Litteratur

 

 

 

MATTIAS HJERTSTEDT, Tillgången till handlingar för brottsutredare. En rättsvetenskaplig studie av beslag med husrannsakan, myndigheters utlämnandeskyldighet samt editions- och exhibitionsplikt. Akademisk avhandling, Umeå universitet 2012. 634 s.

 

Hjertstedt1 inleder sin straffprocessuella doktorsavhandling med en kort incident ur utredningen av mordet på Anna Lindh. Denna incident leder honom till normkomplex eller rättsinstitut, som igenkänns med sökorden beslag (med husrannsakan), informationsskyldighet och editionsplikt. Nämnda rättsinstitut, både som enskilda och i förening kan sägas uttrycka en spänning mellan en effektiv brottsutredning å ena sidan och skyddet av medborgarnas grundläggande fri- och rättigheter å andra sidan (s. 27).
    Det säger sig självt att ett sådant normativt fält öppnar upp för en rad olika forskningsgrepp. Hjertstedt tar sig an följande tre forskningsuppgifter i avhandlingen (s. 28):

 

1. Vad är gällande rätt på området och hur förhåller sig rättsinstituten till varandra? 2. Vilka intresseavvägningar eller balanseringar ligger bakom rättsinstituten i fråga? Kännetecknas instituten av klarhet och koherens? Med hjälp av dessa kriterier (balans, klarhet och koherens) granskar Hjertstedt kvalitén på relevanta svenska lagregler. 3. Som ett slags uppföljning på punkterna 1 och 2 vill Hjertstedt lyfta fram möjliga lös-

 

1 Disputationen ägde rum vid Umeå universitet den 13 januari 2012. Författaren till denna bokanmälan fungerade som fakultetsopponent vid disputationstillfället.

ningar på de problem han hittar under arbetets gång.

 

Så långt frågar sig säkert mången läsare hur allt detta ska rymmas i en doktorsavhandling? En mycket central begränsning utgörs av kopplingen till handlingar. Det är således inte alla världens föremål som avses. Inte heller omfattas andra brottsutredare än polis och åklagare och dessa förutsätts i princip verka inom Sverige. Därtill kommer att de aktuella åtgärderna måste utföras i brottsutredande syfte. Beslag för t.ex. konfiskationsändamål tas inte upp i arbetet. Särskilt för den kritiska analysen spelar EKMR jämte människorättsdomstolens (EMD) praxis en central roll i avhandlingen. Hjertstedt tar genomgående ställning till om rättsinstitutens enskilda lösningar klarar de krav som den europeiska standarden ställer. Även viss rättsjämförelse ingår i boken. I all korthet har boken följande struktur. Efter att bl.a. metodfrågor och rättskälleläran behandlats i det introducerande första kapitlet riktar Hjertstedt i det följande kapitlet intresset mot kriterierna på god lagstiftning. Man kan också tala om verktyg för den fortsatta framställningen. Han återkommer upprepade gånger till sina tre kriterier på en god lagstiftning, dvs. balans, begriplighet (klarhet) och koherens.

SvJT 2012 Anm. av Hjertstedt, Tillgången till handlingar… 521 I kapitel tre vill författaren utveckla verktyg för att närmare kunna analysera den avvägningsproblematik som uppstår då brottsutredare önskar få tillgång till handlingar. I grunden handlar det om en analys av funktioner och rättigheter som kolliderar eller måste avvägas när brottsutredarens begäran beaktas. I detta sammanhang tas också centrala processprinciper upp till behandling. Kapitel fyra ägnas helt åt rättspraxis från människorättsdomstolen. Han vill utreda vilka rättigheter som kan kränkas när brottsutredare ges tillgång till handlingar och vilken standard som bör gälla för de här aktuella svenska reglerna.
    De utvecklade och finslipade verktygen används sedan i de följande fyra kapitlen (5–8). Beslag, reell husrannsakan, myndigheternas skyldighet att utlämna handlingar till brottsutredare samt editions- och exhibitionsplikt blir i dessa kapitel föremål för både en traditionell rättsdogmatisk analys och en kritisk utvärdering.
    I kapitel nio jämförs rättsinstituten med varandra. Ett slags konklusion blir att editionsreglerna är något bortglömda, trots att författaren tycker sig hitta relevanta tillämpningssituationer för brottsutredare. Han påpekar även att den tilltalade kan använda detta institut. I kapitel tio presenteras möjliga lösningar på de upptäckta bristerna i fråga om avvägning, begriplighet och koherens. Hjertstedt hittar tre sätt att åtgärda bristerna. Lagen kan ändras, domstolarna kan eliminera bristerna med hjälp av rättspraxis eller så kan myndigheterna ge interna anvisningar om hur en viss situation ska hanteras. Arbetet avrundas i kapitel elva. Vi får här en sammanfatt-

ning av forskningsresultaten och författarens syn på det som kan uppfattas som nytt i arbetet. Även förslag till fortsatt forskning läggs fram. Hjertstedt har utan tvivel skrivit en bra doktorsavhandling. Språket är flytande och texten innehåller så gott som inga stav- eller andra fel. Hjertstedt har mycket att säga och texten visar att han behärskar sitt rättsområde. Jag är således grundpositiv till Hjertstedts avhandling. Men som alltid finns det saker som man åtminstone kan diskutera. Några av dessa ska jag ta upp i det följande. Till sakens natur hör att jag mest kommer att ta upp frågor av mera allmän natur. Genast i början behandlar Hjertstedt balansen mellan olika intressen, sådana de kommer till uttryck i de aktuella normkomplexen. Vilka intressen handlar det då om? Hjertstedt finner det mer eller mindre självklart att brottsutredarens tillgång till handlingar främjar straffprocessens funktioner och då i första hand sanningsfunktionen (s. 69), något som jag får anledning att återkomma till. Likaså självklart finner han att det motstående intresset utgörs av skyddet av den berördes mänskliga rättigheter. Här vänds i första hand blickarna mot EKMR och RF samt vissa andra grundläggande principer med relevans för straffprocessrätten. Det intressanta blir här utsträckningen av avvägningen mellan motstående intressen. Det sägs rätt klart ut i avhandlingen att det handlar om de avvägningar som lagstiftaren gjort när t.ex. kapitlet om beslag i RB skapades. Det som Hjertstedt däremot lämnar något öppet är huruvida avvägningskriterierna också ska användas av rättstillämparen vid

522 Litteratur SvJT 2012 användningen av bestämmelser som t.ex. kräver en behovs- eller proportionalitetsprövning. Jag läser honom dock så att hans undersökning också kan användas av rättstillämparen. Detta framgår bl.a. av följande citat:

 

”Av dessa principer kommer särskilt behovs- och proportionalitetsprinciperna att behandlas i det följande, eftersom dessa principer inte enbart kan fungera som en måttstock för hur regelverken bör vara avvägda utan även har viss praktisk relevans för rättstillämpningen” (s. 130)

 

och lite senare

 

”För beslagsinstitutets del har denna intresseavvägning förlagts till såväl lagstiftningsplanet som till rättstilllämpningen” (s. 197).

 

Denna distinktion mellan lagstiftare och rättstillämpare kunde kanske ha gjorts något tydligare. Det är som bekant lättare att komma åt en rättstillämpare som inte följer den gängse avvägningsideologin än en lagstiftare som går sina egna vägar.
    Kravet på lagtextens begriplighet är ett viktigt kriterium som beaktas genom hela boken. Begripligheten får dock en ganska kortfattad behandling. Hjertstedt skiljer mellan svårbegriplighet (otydlighet) och obegriplighet (oklarhet). Hjertstedt menar att en oklar lag innebär att sedvanlig dogmatisk metod inte ger säkert besked om vad som gäller i ett visst avseende (s. 72). Tydligen blir oklarheten här kopplad till rättskällorna och om jag har förstått honom rätt elimineras oklarheten i första hand med hjälp av HD-praxis eller utsagor i förarbeten. Betyder detta att vi alltid har en oklar lagstiftning om lägre rättskällor, t.ex. underrättspraxis eller JOuttalanden är det enda material som finns att tillgå rörande en

viss rättsfråga? Det verkar som om Hjertstedt rätt långt svarar jakande på frågan. Detta krav på stöd i HD-praxis eller förarbeten riskerar enligt mig att skapa för mycket oklar lagstiftning. Ofta är det enbart rättsvetare eller JO som berört en viss tolkningsfråga och om deras argumentation äger bärighet kan man väl anse att frågan är löst och lagtexten till denna del är tillräckligt klar? Kanske förklaras Hjertstedts ovilja att själv lösa tolkningsproblem av hans onödigt snäva syn på vad som är tillräckliga tolkningsargument. Ibland hittas nog sådana ställningstaganden, dock inte så ofta som jag hade önskat (se t.ex. s. 536). En annan intressant sida av kravet på klarhet gäller kravets ursprung. Varifrån härstammar egentligen kravet? Ställs kraven av EMD eller är det fråga om ett internt svenskt krav? Jag tolkar Hjertstedt så att han menar att EMD ställer detta krav (s. 73). Och är det t.ex. så att begripligheten prövas olika i förhållande till gemene man och jurister. Vem ska egentligen förstå de processuella reglerna? Ser man till praxis från EMD verkar det som om en lekman ytterst alltid blir hänvisad till juridisk expertis (se t.ex. Sallinen m.fl. mot Finland 27.9.2005). Då torde inget hindra att klarhet nås via rättskällor med mindre formell status. Men Hjertstedt kan givetvis följa en mera lekmannavänlig linje, varvid idealet är att gemene man kan bedöma hur de straffprocessuella reglerna används på hans eller hennes fall. Det tredje kriteriet på god lagstiftning går under namnet koherens. Hjertstedt nämner att man inom rättsteorin diskuterat vad som döljer sig bakom detta begrepp men går inte närmare in i denna diskussion. Enligt ho-

SvJT 2012 Anm. av Hjertstedt, Tillgången till handlingar… 523 nom innefattar koherensbegreppet kravet på logisk konsistens och kravet på omfattning, dvs. en koherent mängd av åsikter och preferenser ska omfatta så många och varierande åsikter och preferenser som möjligt. Det sistnämnda tillåter att man talar om harmoni mellan så många regler som möjligt (s. 74). I modellen som i sig är hämtad från Robert Alexy, tar Hjertstedt dock inte med Alexys tredje del i koherensbegreppet, dvs. ett rättsligt fenomen är koherent om det får stöd från andra komponenter i systemet. I stället fogar han likhetsaspekten till begreppet. Detta betyder att lika fall ska behandlas lika och olika fall olika, varvid luckor och omotiverade skillnader är av ondo (s. 75). Jag frågor mig om Hjertstedts sätt att använda koherensbegreppet är särskilt rationellt? Behövs begreppet överhuvudtaget? Ser man till de av Hjertstedt upptäckta koherensbristerna utgörs de i huvudsak av omotiverade skillnader mellan de olika normkomplexen. Mycket få fall av misstänkt logisk inkonsistens hittas och de upptäckta verkar kunna lösas med hjälp av subsidiaritetsklauser. Därtill kommer att omotiverade olikheter och luckor negativt påverkar lagens klarhet.
    Hjertstedt ägnar också den juridiska tolkningen viss uppmärksamhet (s. 76–82). Det får anses rätt klart att en tolkning som går utöver en rättighetsinskränkande lagtexts ordalydelse till den misstänktes nackdel inte kan accepteras. Men blir vi också tvungna att acceptera något som Hjertstedt kallar minimiregeln, dvs. gäller alltid en restriktiv tolkning av villkoren för bruket av tvångsmedel (s. 79)? I och för sig är jag beredd att hålla med honom men samtidigt frågar jag

mig vad göra med tvångsmedel som används för att utreda och lagföra personer som kränker målsägandens rättigheter? Hjertstedt kunde här med fördel något ha diskuterat situationer med kollisioner mellan individualrättigheter. Hjertstedt behandlar straffprocessens funktioner rätt utförligt (s. 109–115). I doktrinen hittas minst fem funktioner: sanning, prevention, brottsbekämpning, rättssäkerhet och straffrättsförverkligande. Han nämner försöken att koppla funktionerna till straffprocessens olika faser men menar själv att hans forskningstema mest påverkas av sanningsfunktionen: genom att brottsutredaren får tillgång till handlingar ökar chanser att utreda vad som de facto hänt (s. 110–111). Jag frågar mig här om inte också strävan efter sanning har någon funktion? Hjertstedt accepterar nog att sanningen befrämjar förverkligandet av den materiella rätten. Men hur är det då med brottsbekämpning eller brottsförebyggande? Denna grund för inskränkning av yttrandefriheten nämns t.ex. i art 10(2) i EKMR. Är det kanske så att sanningsfunktionen och brottsbekämpningen går ut på ett och det samma? Mot sökandet efter sanningen står hänsyn till enskildas grundläggande rättigheter (s. 115). De rättigheter som särskilt EKMR och EMD:s rättspraxis lyfter fram är integritet, yttrandefrihet, egendom och rättvis rättegång (s. 116–124). Men dessa återfinns också i svenska RF. Det verkar som om beslag och reell husrannsakan skulle innehålla de mest kränkande åtgärderna i förhållande till de nämnda rättigheterna. Ur detta perspektiv blir de två andra normkom-

524 Litteratur SvJT 2012 plexen kanske något överflödiga. Men jag förstår väl att Hjertstedt velat ha med dem; i viss mening representerar de mera okända delar av straffprocessen.
    Hjertstedt nöjer sig inte med rättigheter hämtade från EKMR och EMD:s rättspraxis utan han tar också upp processprinciper. Han säger att undersökningens intresse i sig ligger på regler men när sanningen och grundrättigheter ska avvägas måste även principerna beaktas (s. 125). Här undrar man om processprinciperna tillför arbetet något mervärde utöver de rättigheter som EMD har konkretiserat i sin rättspraxis. Under alla omständigheter får processprinciperna ingen stark ställning i arbetet.
    Det är helt entydigt att Hjertstedt har satsat energi på att från EMD:s rättspraxis härleda riktlinjer och kvalitetsmarkörer som är användbara när de svenska normkomplexen ska bedömas och utvärderas. Vad gäller avvägningen och balansen menar han att lagstiftaren inte ska skapa generalklausuler utan hålla sig till rätt noggrant formulerade tillämpningsvillkor. Samtidigt bör systemet ha inbyggt en viss fakultativitet, något som betyder att rättstillämpare i vissa situationer måste kunna avstå från det i sig lagliga ingreppet. Denna helhet menar Hjertstedt ger uttryck för en allmän prioritetsregel som innebär att de intressen som talar mot ett ingrepp ska prioriteras (s. 136). Vi finner här likheter till Robert Alexys idé om att vid principavvägningar först bestämma vilken eller vilka principer har ett slags prima facieövervikt. Själv är jag inte helt övertygad som att man kan ställa upp en sådan allmän prioritetsregel. Mina dubier härrör sig från det redan nämnda faktum att ingrepp ibland görs för att

skydda andra individuella rättigheter. Men det kan gott hända att Hjertstedt har rätt. Vad sedan gäller det närmare innehållet i EMD:s rättspraxis i fråga om de rättigheter som har relevans för de här aktuella normkomplexen klarar sig Sverige förvånansvärt bra. Finland har ett klart sämre saldo med flera fällande domar, särskilt i fråga om beslag och husrannsakan. Det intressanta är nu att många svenska regler är i stort de samma som motsvarande underkända finska bestämmelser. Vad kan denna skillnad bero på? Hjertstedt har givetvis ingen orsak att besvara frågan men jag vågar mig på gissningen att förklaringen åtminstone delvis ligger i det faktum att finska polisen genomgående leder förundersökningen. När åklagaren ges en starkare ställning kommer även människorättsaspekterna mera i förgrunden. Vi måste hela tiden minnas att EMD bara tar ställning till konkreta fall. En oklar lagstiftning som tillämpas restriktivt får tydligen vara i fred. Med hjälp av de ovanskisserade verktygen tar sig Hjertstedt sedan an de tre normkomplexen. Här tror jag att läsarkåren kommer att ha rätt delade åsikter om kap. 5–8. Författaren ser det nämligen som nödvändigt att utreda gällande rätt för att sedan kunna framföra kritik och ändringsförslag. Själv tvivlar jag på att denna typ av läro- eller handboksframställning verkligen behövs för att kunna genomföra ”kvalitetskontrollen”. Däremot är det klart att Hjertstedt kommer till rätt intressanta slutsatser i sin kritiska bedömning. Han påpekar bl.a. en rad oklarheter i fråga om handlingsbegreppet (s. 271). Hjertstedt tror inte att de svenska reglerna skulle klara en kontroll i EMD. Vid utformning-

SvJT 2012 Anm. av Hjertstedt, Tillgången till handlingar… 525 en av lagtexten kring reell husrannsakan finner han däremot en stor harmoni med EMD:s rättspraxis. Likaså beaktas domstolens avvägningar av rättstilllämparen i samband med behovs- och proportionalitetsprövningen (s. 327). Men han hittar också fenomen som inte helt ligger i linje med människorättslinjen. Besluten om husrannsakan borde vara mera specificerade. Likaså är det problematiskt att ett beslut om husrannsakan inte alls kan prövas av domstol i efterskott; ett fenomen som EMD (se t.ex. Harju mot Finland 15.2.2011) inte gillade för finsk rätts del och som har lett till en snabb lagändring i öster. I fråga om brottsutredarens möjligheter att erhålla handlingar och information från andra myndigheter måste Hjertstedt medge att dessa regler inte alls passar in i bilden av en lagstiftning som ger rätt att inskränka rättigheter. Det finns bl.a. generalklausuler som försvårar förutsebarheten och regleringen grundas inte på ett fakultativt tänkande. Vid editions- och exhibitionsplikt finns en entydig koppling till straffprocessen men på grund av begränsningarna i förhållande till

misstänkt och åtalad har reglerna en liten praktisk betydelse. Det är kanske symptomatiskt att det här finns mycket lite att kritisera. I sin jämförelse mellan de olika instituten hittar Hjertstedt vissa intressanta saker som rätt långt gäller efterlevnaden av likhetsprincipen. Han nämner bl.a. vissa omotiverade skillnader beträffande undantag från editionsplikten och möjligheterna att överklaga beslag och husrannsakan. Vad blir då slutresultatet av Hjertstedts jakt på brister? Han hittar sammanlagt åtta brister som med fördel kunde åtgärdas med lagstiftning, rättspraxis eller interna myndighetsdirektiv. Jag ska här inte redogöra för bristerna (vissa har nämnts ovan) men menar nog att de inte är särskilt allvarliga. Men allt kan ju göras bättre. Sistnämnda konstaterande gäller även Hjertstedts avhandling men det blir inte någon lätt uppgift för den som avser att försöka. Man kan kanske säga att Hjertstedt skrivit en encyklopedi över vissa delar av straffprocessrätten. Dan Frände

 


ANNIKA K NILSSON, Enforcing Environmental Responsibilities — A comparative study of Environmental Administrative law, Uppsala universitet, 2011, 636 s.

 

Avhandlingen handlar om skärningspunkten mellan administrativ rätt och miljörätt, och de motstridiga grundläggande utgångspunkterna och principerna för de olika rättsområdena. Å ena sidan anger miljölagstiftningen att verksamhetsutövaren har skyldighet att förhålla sig aktiv i fråga om miljöskyddet, och ger myndigheter relativt långt-

gående befogenheter (och skyldigheter) att ställa krav på sådan aktivitet. Å andra sidan anger grundläggande allmänna rättsprinciper om rättsstaten och den enskildes rättssäkerhet att den enskilde (dvs. här: verksamhetsutövaren) skall skyddas mot otillbörliga ingrepp från myndigheterna. Tveksamheter, såväl vad gäller lagstöd och faktaun-

526 Litteratur SvJT 2012 derlag som formuleringar i förelägganden, skall komma individen tillgodo.
    Författaren har tagit sig an ett forskningsområde som är utomordentligt viktigt och aktuellt. Miljörätten utgör ett exempel på hur den rättsliga regleringen av problem som identifierats i det moderna samhället förutsätter en delvis annan logik än de mer traditionella rättsliga förhållningssätten. Utgångspunkten i avhandlingen är att administrativa principer begränsar utrymmet för effektivt genomförande av miljölagstiftningen. En central utgångspunkt är dock att principerna om rättsstaten och rättssäkerhet också representerar grundläggande värden som inte, i sig, bör ifrågasättas. Men i belysning av behovet av hållbar utveckling vill författaren diskutera en kritisk och konstruktiv reformering av den administrativa processen så att båda intressena kan tillgodoses i så hög grad som möjligt.
    Den mer specifika forskningsfrågan rör verksamhetsutövarens ansvar att fortlöpande kontrollera och planera verksamheten för att förebygga och motverka störningar på människors hälsa och miljön, och att ha kunskap om verksamheten och dess verkningar och i förekommande fall överlämna sådan information till myndigheten (detta regleras i miljöbalken 1998:808, bl.a. i 26 kap. 19, 21 och 22 §§). Undersökningen behandlar vissa administrativa strukturer som hindrar eller begränsar möjligheterna att genomdriva verksamhetsutövarens miljörättsliga ansvar i dessa avseenden.
    Avhandlingen innehåller tre delar. I den inledande delen presenteras ämnet närmare. Den andra delen är en komparativ studie av administrativt genom-

förande av miljölagstiftning i Sverige, Storbritannien (England och Wales) och Holland. I den tredje delen analyseras problematiken mer ingående, ur två aspekter. Perspektivet är uttalat svensk rätt, även om undersökningen också innehåller omfattande komparativa inslag. Författaren anger att hon använder ett rättsdogmatiskt angreppssätt, grundat också på förståelsen av miljörätten som instrumentell vad gäller uppnående av mål i den fysiska miljön, och med utgångspunkt att hållbar utveckling skall främjas. Författaren diskuterar sin metod i relation till vad som emellanåt benämns ”miljörättslig metod”. Enligt författaren tar denna sin utgångspunkt i ett miljöproblem och innehåller en analys av hur problemet bäst kan behandlas inom rättssystemet. Härvid är det naturens förutsättningar som är det avgörande, inte existerande rättsliga strukturer eller principer. Författaren ansluter sig till dessa utgångspunkter, men inte oreserverat. Hon betonar att rättssystemet har interna strukturer av validitet och auktoritet. Extern kritik kan vara välgrundad, allvarlig och akut, men den bör framföras inom den rättsliga diskursen. Det är en sådan ”intern rättslig kritisk studie i en extern ickerättslig kontext” författaren avser att utföra. I följande kapitel, fortfarande i avhandlingens del I, redogör författaren för grundläggande utgångspunkter för de två rättsområdena. Syftet är att mer ingående beskriva de motsättningar och delvis motstridiga regler och principer som skall samsas vid tillämpningen av miljörätten; ”Setting the Scene for the Analysis” (rubrik till kapitel 2.4). Detta torde i och för sig vara en god

SvJT 2012 Anm. av Nilsson, Enforcing Environmental… 527 strategi, och framställningen fungerar för sitt syfte. Men läsaren kan bli en aning osäker på vad redogörelsen gör anspråk på att omfatta; del I är en introducerande del medan del II innehåller en komparativ studie. Ger kapitel 2 alltså en mer generell beskrivning av (väst)europeiska grundläggande utgångspunkter för administrativ rätt och miljörätt, eller är det en beskrivning av svenska förhållanden? Det är uppenbarligen det senare som avses. Strukturen blir därmed en aning haltande och den röda tråden en aning slingrande: Svensk administrativ rätt och miljörätt behandlas i den komparativa del II, kapitel 3. Men tydligen även i del I, kapitel 2. Läsaren får också, med denna utformning, intryck av att analysen i den komparativa delen tar avstamp i en renodlat svensk förståelse av problematiken. De undersökta länderna har i stor utsträckning liknande utformning av och uppfattning om grundläggande rättsstats- och rättssäkerhetsprinciper, så det behöver inte nödvändigtvis innebära att analysen blir mindre välgrundad. Men man anar, i kapitel 4, 5 och 6, att författaren besitter nödig insikt om de ingående ländernas administrativa och miljörättsliga rättskulturer för att kunna ge en mer generell redogörelse. Avhandlingens systematik och stringens hade vunnit på om författaren tagit ett mer övergripande grepp på problematiken i kapitel 2.
    Studien av de tre länderna är gedigen och i huvudsak väl utförd. Författaren har strukturerat framställningen på ett sådant sätt att det är lätt att följa presentationen av de olika länderna och relatera motsvarande områden sinsemellan. Ett sådant förfaringssätt fordrar inte bara kun-

skap om vilka regler som finns utan också sådan insikt och förståelse för rättssystemet ifråga att man kan strukturera reglerna utifrån funktion och sammanhang. Komparationen är därmed i huvudsak utförd redan genom författarens bearbetning och analys av materialet och framställningens disposition. Kapitel 6 innehåller några komparativa kommentarer, mera av sammanfattande karaktär. Del II är med andra ord en förtjänstfull och intressant genomgång av administrativt genomdrivande av miljölagstiftning i tre länder. En kvarstående fråga är dock varför just dessa tre länder valts ut. Motiveringen är knapphändig; på s. 57 får läsaren veta att länderna valts ut i samarbetet inom det forskningsprogram det här aktuella forskningsprojektet är del av. Inte minst märks behovet av en djupare motivering då det framgår att två av länderna i stort sett saknar den typ av reglering som sägs utgöra avhandlingens huvudfokus; verksamhetsutövarens egenansvar för kunskap och kontroll. Detta förhållande kunde ha problematiserats mer utförligt. En genomgående invändning är också att framställningen ger en något idealiserad bild av svensk miljörätt. Det är riktigt att miljöbalken syftar till att främja hållbar utveckling, vilket skall betonas. Men det ger ett missvisande intryck att, som författaren gör, formulera det som att miljölagstiftningens huvudsyfte är att styra människors beteende så att målet hållbar utveckling kan nås och upprätthållas. Dessutom innehåller miljöbalken tydliga (företags)ekonomiska begränsningar för hur långtgående krav som kan ställas på miljöskyddsåtgärder, något som inte framgår i den här aktuella publikationen

528 Litteratur SvJT 2012 (vilket naturligtvis inte är detsamma som att författaren inte är medveten om det). Detta påverkar dock inte relevansen i analysen nämnvärt; då den ju tar sikte på hur och inte på vad. Invändningen har inte heller bäring på framställningen av de övriga två länderna; författaren har som sagt genomfört en god presentation av hur området regleras i Storbritannien och Holland (detta intryck bekräftas f.ö. av representanter för rättsordningarna ifråga).
    I del III analyseras så några frågor rörande myndigheternas möjligheter att genomdriva krav på verksamhetsutövarens egenansvar. Kapitel 7 tar upp frågan ur perspektivet ”verksamhetsutövarens bevisbörda och utredningsansvar och skyldighet att tillhandhålla information”. Hur ser sådana regleringar ut i de olika rättsordningarna, och vilka möjligheter och begränsningar har myndigheterna i de olika länderna att genomdriva krav i dessa avseenden? Kapitlet tar också upp en intressant parallell inom straffrätten, nämligen rätten att förhålla sig passiv; att inte ange sig själv, och diskuterar hur den kommer till uttryck i förhållande till verksamhetsutövarens informationsansvar. Det kan ju i många fall vara så att den information som avkrävs visar att verksamhetsutövaren brutit mot lagen. Kapitel 8 formulerar frågan ur ett annat perspektiv; hur kan myndigheternas förelägganden att vidta åtgärder utformas? Hur precisa måste de vara — dvs. hur mycket måste myndigheten själv utreda innan man kan meddela krav, och hur mycket av den utredningen kan överlåtas till adressaten? Kan myndigheten formulera föreläggandet som ett krav på ett visst resultat eller måste det vara ett krav på en

specifik åtgärd? I båda kapitlen analyseras frågorna med utgångspunkt i den rättsliga regleringen i de tre undersökta länderna. Komparationen i del III blir härmed tämligen konkret, och för- och nackdelar med olika förhållningssätt och lösningar kommer i dagen på ett tydligt sätt. I kapitel 9 förs en avslutande diskussion med sammanfattande slutsatser. Analysen ger en djupare förståelse för hur motsättningarna mellan de båda rättsområdena ser ut och de svårigheter som uppkommer i skärningspunkten mellan dem, och utgör således ett viktigt bidrag till den fortsatta diskussionen. Man kunde dock, ur ett miljörättsligt perspektiv och mot bakgrund av författarens metoddiskussion, önska ett något djärvare förhållningssätt. Diskussionen har i mycket en inriktning på vilka begränsningar den administrativa rätten medför för miljörätten, snarare än en diskussion om hur en ömsesidig utveckling av de båda rättsområdena skulle kunna gestalta sig. — Denna miljörättsliga invändning är väl dock något som kan uppfattas som en förtjänst, sett ur ett annat perspektiv. Detta är utan tvekan en gedigen rättsutredning. Författaren har gott och väl gjort sig förtjänt av sin doktorstitel. Men som alltid finns det utrymme att önska något annat eller mer — vilket i detta fall är en bestämd önskan om mindre. Trenden att skriva väldigt långa doktorsavhandlingar i juridik tycks tyvärr vara svår att bryta. I de flesta fallen hade publikationen förmodligen blivit bättre om författaren varit mer återhållsam. Så är också fallet här. Författaren hade naturligtvis inte kunnat genomföra analysen i kapitel 7 och 8 på det förtjänstfulla sätt hon gjort utan att först

SvJT 2012 Anm. av Nilsson, Enforcing Environmental… 529 skaffa sig gedigna kunskaper rörande de ingående rättsordningarna. Del II bidrar dock inte nämnvärt till läsarens förmåga att följa med i analysen och förstå författarens diskussioner och slutsatser i del III, snarare tvärtom. I del III ges utförliga redogörelser för de relevanta nationella förhållanden som studeras. Detta fungerar utmärkt — det hade knappast varit möjligt att i del III förlita sig på komparationen i del II eftersom det här är specifika frågor som behandlas. Den av författaren valda tek-

niken att först ge en bred och mer generell beskrivning av de olika ländernas regelsystem i del II för att sedan gå på djupet i specifika frågor i del III ger upphov till omfattande upprepningar. Detta är störande för läsningen, och det breda perspektivet gör att avhandlingen delvis tappar fokus. Del II hade t.ex. kunnat publiceras separat. Avhandlingen hade vunnit i stringens av en sådan strategi. Annika Nilsson

 

 

 


FREDRIK VAN KESBEECK ANDERSSON, Försäkringsfusk. Tillvägagångssätt, straffansvar och försäkringsutredning, Santérus Academic Press 2011. 442 s.

 

1. Allmänt
Fredrik Van Keesbeck Andersson försvarade i december 2011 vid Lunds universitet framgångsrikt sin avhandling om försäkringsfusk. Jag medverkade i disputationen som fakultetsopponent och denna recension bygger dels på det som framkommer i avhandlingen dels på det som framkom vid disputationsakten.
    Försäkringsfusk är utan tvivel ett väldigt utmanande forskningstema. Det finns ett antal faktorer som bidrar till komplexiteten av denna samhällsföreteelse. Författaren lyfter fram speciellt följande faktorer (s. 21– 30): a) försäkringstagaren befinner sig i varierande grad i en svår situation vid kontakten med den som administrerar försäkringen, b) försäkringen är avsedd att ersätta till det riktiga beloppet den händelse som anmälts av försäkringstagaren, c) försäkringsersättningar kan ofta uppgå till stora belopp, d) försäkringstagarens förtroende, respekt och lojalitet för och med försäkringssystemen är viktiga och e) det

finns ändå den ambivalenta inställningen hos allmänheten mellan att anse att det är allvarligt att fuska med ersättning och att det verkar vara accepterat i vissa situationer. Mot bakgrunden av bland annat dessa faktorer blir det förståeligt då Van Kesbeeck Andersson beskriver syftet med avhandlingen. Det övergripande syftet är enligt honom att belysa olika aspekter på försäkringsfusk. På detta sätt vill författaren skaffa sig grundläggande information om temat som tycks vara relativt outforskat i Sverige, men även i de andra nordiska länderna. Klart och tydligt understryks det att avhandlingen baserar sig på ett problemfokuserat angreppssätt, vilket innebär att den inte tar sin utgångspunkt i rättsregler utan i samhällsfenomenet.2 Med

 

2 Se närmare Westberg, Peter: Avhandlingsskrivande och val av forskningsansats en idé om rättsvetenskaplig öppenhet. I verket Heuman, Lars (red.): Festskrift till Per Olof Bolding. Juristförlaget. Stockholm 1992 s. 421–446, s. 423. Westberg använder

 

530 Litteratur SvJT 2012 detta metodologiska val har författaren markerat att han primärt har tagit på sig en annan huvuduppgift än att bara juridisktekniskt uttolka en för försäkringsfusk gällande försäkringsrättslig, straffrättslig eller processrättslig reglering.
    Boken består av tre delar som var och en belyser forskningstemat ur olika synvinklar. Dessa delar kan sägas vara relativt självständiga men ändå ihophängande. Syftet i Del I är att beskriva och resonera kring tillvägagångssätt dvs. modi operandi vid misstänkt försäkringsfusk. Dessa tillvägagångssätt har närmare begränsats att gälla personförsäkring bestående av allmän och privat försäkring. Del I har en kriminologisk prägel. Syftet i Del II är att undersöka hur de modi operandi, dvs. den misstänkta fuskarens agerande som presenterades i Del I, förhåller sig till den straffrättsliga regleringen av bedrägeri och bidragsbrott. Detta betyder att Del II har en straffrättslig inriktning. Syftet i Del III är att belysa den enskilde försäkringstagarens situation under försäkringsbolagens utredning när det föreligger eller uppstår brottsmisstankar mot denne. Därtill skall beröras vilka konsekvenser detta kan få i en efterföljande brottmålsprocess. Del III har således en processrättslig betoning.
    Eftersom avhandlingen baserar sig på det problemfokuserade angreppssättet har detta påverkat även material som författaren har utnyttjat i sitt arbete. Han har förstås använt det traditionella juridiska materialet dvs. lagtext, rättspraxis, förarbeten och doktrin. Därtill har använts en mängd material som kan illustrera den normativa kontexten

begreppet ”den problemorienterade ansatsen”.

av försäkringspraxis och kan avslöja vissa regelbundenheter eller oregelbundenheter i denna faktiskt förekommande verksamhet. Som exempel på detta material kan nämnas rapporter av olika slag, Försäkringskassans egna vägledningar och Svensk Försäkrings skrifter. Dessutom spelar det empiriska materialet en ytterst viktig roll i avhandlingen. Detta material har inhämtats genom fallstudie, enkätundersökning, intervju och observation.

 

2. Bakgrunden
Bakgrunden till Van Kesbeeck Anderssons doktorsavhandling hittas i det forskningsprojektet som avslutades år 2005 (se närmare s. 33–34). Projektet ledde bland annat till författarens licentiatavhandling år 2004 i vilken det genomfördes en fallstudie och enkätundersökning. Forskningsresultaten av licentiatavhandlingen och det empiriska materialet har arbetats in i doktorsavhandlingen och utgör enligt författaren grundmaterialet i Del I och II. Arbetet med doktorsavhandlingen har bestått av att uppdatera och i viss mån omarbeta licentiatavhandlingen samt utarbeta Del III. Därtill har en annan enkätundersökning den s.k. utredarenkäten genomförts. Kännetecknande för rättsvetenskaplig forskning kan sägas vara det att vetenskaplig kännedom bygger i viss mening på vad som har skrivits och analyserats tidigare. Detta är även kännetecknande för Van Kesbeeck Anderssons avhandling: han har hunnit fundera under längre tid över problematiken. Samtidigt finns det utan tvekan särskilda utmaningar då man redan har skrivit en vetenskaplig avhandling om samma tema. Det är

SvJT 2012 Anm. av Van Kesbeeck Andersson, Försäkringsfusk 531 nämligen möjligt att man har hunnit bilda sig för starka uppfattningar om försäkringsfusk som en faktisk företeelse i rättslivet. Därför är det alltid av särskild vikt att man försöker beskriva och reflektera över sina egna utgångspunkter och de subjektiva uppfattningar som påverkar doktorsavhandlingens syften, avgränsningar och teoretisk-metodologiska val. Där hade man väntat sig att författaren skulle ha förklarat sina utgångspunkter mera och fördjupat motiveringar.

 

3. Kriminologi
Det finns ett stort utbud av teorier inom kriminologi och Van Kesbeeck Andersson har bestämt sig för att använda den s.k. rutinaktivitetsteorin (s. 41–42 och 109– 196). Denna teori grundar sig förenklat på följande tankegång: det avgörande för att en brottslig handling ska begås är rätt kombination i tid och rum av tre kriterier: motiverad förövare, lämpligt objekt och avsaknad av kapabla väktare.3 Det kommer inte tydligt fram i avhandlingen om författaren har övervägt andra kriminologiska teorier och varför han har valt just rutinaktivitetsteorin. Texten tyder dock på att författaren inte vill påstå att denna teori kan förklara orsaker till brottslighet. I stället verkar det som om författarens analys i avhandlingen bjuder vissa rekommendationer som kunde användas för att förebygga försäkringsfusk. Då kunde man tänka sig att teorin har mera av en brottspreventiv funktion. Vid disputationsakten framgick det dock klart och tydligt att författaren har använt teorin i ett pedago-

 

3 Se närmare Felson, Markus — Boba,
Rachel L.: Crime and everyday life. 4th edition. SAGE Publications 2010.

giskt syfte för att kunna presentera och analysera bland annat empiriska material.

 

4. Straffrätt
4.1. Allmänt
Försäkringssystemet är ur välfärdsstatens synvinkel en ytterst viktig institution. Därför är det väl motiverat att författaren diskuterar om försäkringssystemet som ett lämpligt objekt för bedrägeri och bidragsbrott (s. 137– 144). Fast tyngdpunkten av presentation ligger i kriminologi dvs. på rutinaktivitetsteori, hittar man nog en likartad diskussion i en mer straffrättsdogmatisk präglad forskning. Där brukar man tala om s.k. kriminaliseringsprinciper som försöker ge svar på bland annat följande fråga: vilka skyddsobjekt har olika straffbestämmelser? På ett allmänt plan kunde man tänka sig att försäkringssystemet och den straffrättsliga regleringen av försäkringssystemet i vissa relevanta hänseenden liknar skattesystemet. Därför hade författaren kunnat dra nytta av dessa likheter då han analyserade försäkringssystemet.

 

4.2. Bedrägeri och offrets medverkan
Bedrägeri hör till de absolut mest intressanta fenomenen i straffrätt. I denna avhandling diskuteras bedrägeriets brottsbeskrivning i den försäkringsrättsliga kontexten. Enligt doktrinen — både i Sverige och oftast även andra länder — verkar det som om det inte ställs några direkta krav på villfarelsens innehåll (s. 201). Det saknar med andra ord betydelse om offret var ovanligt lättlurat (subjektiv error). Ofta uttrycks detta som att det inte sker någon bedömning av om det var rationellt att låta sig luras. Då kunde man nog fråga sig hur detta synsätt förhåller sig

532 Litteratur SvJT 2012 till försäkringsbolagets relativt starka ställning i ett avtalsförhållande (s. 277–282 och 394–395). Författaren poängterar på s. 279 att:

 

”något tillspetsat kan man se situationen dvs. ett avtalsförhållande så att lagstiftaren leder den enskilde i ett avtalsförhållande med ett överlägset vinstdrivande företag som motpart”.

 

Då kan man ställa följande frågor. Borde detta på något sätt påverka försäkringsbolagets utredningsverksamhet, dess innehåll och så kallad aktsamhetsplikt? Kunde det vara så att den starka motparten borde investera i vissa rutiner för att kunna upptäcka möjliga försäkringsbedrägerier? Och om man inte gör så kan man inte förvänta sig straffrättsligt skydd i form av ett bedrägeristadgande? Författaren förhöll sig absolut negativ till att man borde ta hänsyn till sådana faktorer vid rättstillämpningen. Jag är dock av annan åsikt. Då har man två möjligheter. Antingen kan man godkänna författarens åsikt och påstå att intresset inte är hur gällande rätt ser ut (rättsdogmatik) utan hur den borde se ut ur t.ex. kriminalpolitisk synvinkel.4 Eller så hävdar man att konstruktionen som kallas offrets medverkan (i bedrägerikontexten innehållet av aktsamhetsplikt och underlåtelse att fullfölja viss aktsamhet) kan — och borde — ha viss påverkan vid rättstillämpningen.
    Diskussionen om offrets medverkan ligger dock inte i avhandlingens kärna. Därför vill jag endast lyfta fram det färska avgörandet från finska högsta domstolen HD 2011:84, där HD tog explicit ställning till frågan och konstaterade att det ligger en viss aktsamhetsplikt hos dem

 

4 Se Westberg 1992 s. 429–430.

som fungerar på marknaden. Fallet handlade om ett händelseförlopp där ett österrikiskt bolag hade skickat ett brev till ett stort antal finländska varumärkesinnehavare, där det i rubriken hänvisades till registreringen av mottagarens varumärke. I brevet hade mottagarens varumärke och registreringsuppgifterna beskrivits. Där nämndes en avgift som mottagaren skulle betala och en förhandsifylld giroblankett med angiven förfallodag hade bifogats. HD avgjorde om mottagarna hade vilseletts att betala i den uppfattningen att avgiften togs ut för att upprätthålla deras varumärke, fastän avgiften i själva verket hänförde sig till att varumärket publicerades på det österrikiska bolagets webbplats, och om bolagets verkställande direktör som ansvarade för att brevet hade skickats hade gjort sig skyldig till bedrägeri.

 

4.3. Försök till brott och fullbordanspunkten
En annan svår fråga angående bedrägeri gäller försök till brott. För försöksansvar krävs enligt 23 kap. 1 § BrB att a) gärningsmannen har påbörjat utförandet av brottet dvs. i detta fall vilseledande och b) fara för brottets fullbordan föreligger eller att sådan fara är utesluten endast på grund av tillfälliga omständigheter. Med fara avses i denna kontext konkret fara, vilket innebär att det skall finnas en möjlighet att brottet fullbordas och en beaktansvärd risk härför (s. 216). Då vi kommer ihåg att bedrägeri är fullbordat så snart det föreligger en beaktansvärd fara för slutlig förlust med motsvarande vinning (s. 212), får vi framför oss en mycket intressant begreppslig konstruktion. Försök till bedrägeri betyder enligt denna tolkning att det föreligger

SvJT 2012 Anm. av Van Kesbeeck Andersson, Försäkringsfusk 533 en konkret fara för en beaktansvärd fara för slutlig förlust. Det bör med andra ord finnas fara för fara.
    Det svåraste problemet är dock inte den konstiga begreppsliga konstruktionen ”fara för fara” som kunde ses som ett pseudoproblem — varför inte tala direkt om en enkel fara? I stället för detta vill jag lyfta fram diskussionen om fullbordanspunkten vid försäkringsbedrägeri (s. 213–214). Författaren hänvisar till lagens förarbeten och litteratur där det sägs att den som vid tecknande av försäkring lämnar oriktiga uppgifter angående risken och därigenom skaffar sig en försäkring till lågt pris eller en försäkring som egentligen inte skulle beviljas, är att anse som bedragare. Det är enligt författaren fråga om avtalsbedrägeri: bolaget har därmed fått en sämre position och åsamkats en skada.
    Denna argumentation kan nog hålla t.ex. angående kreditbedrägeri. Men är det verkligen redan fråga om ett fullbordat brott i försäkringskontexten? Borde kontexten dvs. avtalstypen och det faktum att försäkringstagaren ännu har kontroll över händelseloppet (om han vill göra eller inte vill göra skadeanmälan till ett bolag) spela någon roll vid bedömningen? Man kunde nämligen på goda grunder hävda att det först är fråga om försök till bedrägeri.

 

5. Processrätt
Författaren använder en stor del av avhandlingen för att analysera försäkringstagarens grundläggande rättssäkerhetsgarantier i en försäkringsutredning. Han kommer till slutsatsen att den absolut övervägande delen av försäkringsutredningen har sin motsvarighet i förundersökning-

en, åtminstone i slutskedet av försäkringsutredningen (s. 305). Då författaren diskuterar om försäkringssituationen i ljuset av utredningsverksamhet märker man att vissa försäkringar, såväl person- som skadeförsäkringar, är avsedda att fungera som en form av socialt skyddsnät som den enskilde i viss utsträckning har rätt att komma i åtnjutande av (s. 278). Samtidigt kan man fråga sig vilket mått av frivillighet det finns för den enskilde att ge sig in i ett avtalsförhållande med ett försäkringsbolag. Författaren är av den åsikten att försäkringstagarens rättigheter borde tas på fullt allvar i försäkringsutredningen. Det tycker jag att han har helt rätt i. Där är det fråga om processuella rättigheter och hur man tolkar dessa regler och principer. Men kunde man sedan tänka sig att vissa rättigheter tas bättre i beaktande på grund av faktumet att de som anställs som utredare i försäkringsbolagen ofta är f.d. poliser och att de som driver ärendena i domstol ofta är f.d. åklagare (Leif Björklund, vd för Larmtjänst s. 373. Se också s. 307)? T.ex. i Finland är så gott som alla s.k. försäkringsdetektiver i försäkringsbolagen f.d. poliser. Kan man inte lita på deras utbildning, erfarenhet och yrkesetik och tro på att de driver en utredning nästan som en förundersökning? Eller ligger just där det största hotet i försäkringsutredningen? Driver de undersökningar för effektivt — i försäkringsbolagens intresse? Författaren svarar ja på den sista frågan. Enligt honom är problemet just det att befogenheter och rättigheter inte är i balans i försäkringsutredningar: försäkringsbolagen är förenklat sagt för starka och försäkringstagarens proces-

534 Litteratur SvJT 2012 suella rättigheter borde förstärkas.

 

6. Slutsatsen
Fredrik Van Kesbeeck Andersson har skrivit en mycket viktig och intressant doktorsavhandling om försäkringsfusk. Den valda metoden dvs. det problemfokuserade angreppssättet för vissa fördelar med sig. Det riktigt breda pluralistiska greppet på forskningstemat möjliggör att författaren har fördjupat studierna i ett par infallsvinklar. Men där ligger även de största utmaningarna. Författaren har många gånger ärligt medgivit att han inte försöker ge en uttömmande bild av problematiken utan han bara lyfter fram några problem. Detta har lett till att texten ibland är relativt deskriptiv. Detta är inte i sig negativt i den rättsvetenskapliga forskningen utan det är mera fråga om hur djupt man borde gå i varje enstaka problem. Men utan tvivel är det så att den problemfokuserade metoden förutsätter självständigt tänkande: författaren har varit tvungen att fundera över hur man ska presentera material, hur man analyserar material och hur långt man vågar gå i sina slutsatser.
    Om man vill göra några strukturella anmärkningar så kan man fråga sig varför kapitel 5.3 om penningtvätt behandlas just där (s. 132). Det verkar hänga lite löst i detta sammanhang. Samma gäller kapitel 11 om anmärkningar avseende privat försäkring och försäkringsavtal. Åtminstone en viss del av den normativa deskriptionen kunde ha presenteras tidigare för att lyfta fram vissa normativa kännetecken av försäkringsfenomenet.


    Då man försöker bedöma avhandlingen som grundar sig på den problembaserade metoden, bör man ta i beaktande hurdan argumentationen är. Och där har författaren gjort ett väldigt bra jobb. Han har beskrivit tillvägagångssätt pedagogiskt och illustrativt, lyft upp straffrättsdogmatiskt viktiga synpunkter och behandlat utförligt den spänning som råder mellan försäkringsbolagets intresse och försäkringstagarens rättigheter. Det som man kanske hade väntat mera av är en utförligare diskussion om de olika utgångspunkterna för författarens teoretiskmetodologiska val och rikare användning av litteratur. Som helhet förhåller jag mig absolut positivt till avhandlingens fördelar. Jussi Tapani