Framtidens brottsskadeersättning

Av professor MÅRTEN SCHULTZ

I artikeln diskuteras tre nyckelfrågor inför en eventuell kommande reform av systemet för brottsskadeersättning. Den första frågan rör Brottsoffermyndighetens möjlighet att göra självständiga bedömningar av skador som orsakats av brott där det finns en dom rörande brottslingens skadeståndsskyldighet. Den andra frågan rör prövningen av kravet på allvarlighet vid brottsskadeersättning för kränkning. Den tredje frågan rör rätten till brottsskadeersättning vid ärekränkning. I dessa tre frågor ifrågasätts de förslag som presenteras i den senaste utredningen på området, SOU 2012:26.

Inledning
Den 2 maj 2012 överlämnades ett förslag om reform av brottsskadeersättningssystemet till regeringen, SOU 2012:26: En ny brottsskadelag. Utifrån de direktiv som utredningen hade att utgå ifrån har utredaren övervägt ett antal förändringar i det nuvarande systemet, men också att en del kritiserade aspekter av det nuvarande systemet bör bibehållas. Alla reformförslag på brottsofferområdet är känsliga. Vissa av de frågeställningar som utredningen fått i uppdrag att undersöka hör till ersättningsrättens mest omdiskuterade frågor under senare tid. Det gäller framför allt det som många sett som ett problem med den nuvarande ordningen, nämligen att brottsoffermyndigheten ibland beslutar att utge en lägre brottsskadeersättning än det skadestånd som utdömts i en domstol. Detta har i den allmänna debatten, men också av enskilda brottsoffer, ibland betraktats som orimligt. Det är oacceptabelt att en statlig myndighet gör en annan (understundom lägre) värdering av ett brottsoffers skada än den bedömning som domstolen gjort, menar dessa kritiker. Men förslaget tar också upp många andra frågeställningar. Sammantaget innebär det därför att även om lagförslaget inte vill göra om det nuvarande systemet i grunden så innebär de föreslagna reformerna på många sätt en omsvängning i synen på brottsskadeersättningen. Det reser frågan: Hur vill vi att morgondagens brottsskadeersättningssystem skall se ut? I denna artikel vill jag framföra några synpunkter inför en eventuell kommande reform av brottsofferersättningssystemet. Härvid kommer jag att ifrågasätta några av de ställningstaganden som utredningen gjort, men också att ta upp några allmänna frågeställningar om hur brottsskadeersättningssystemet är uppbyggt eller borde vara uppbyggt. Innan dess kan det finnas anledning att kort säga något om

hur systemet i dagsläget är konstruerat, särskilt som det omgärdas av missförstånd.

Om brottsofferersättningar
Den som utsatts för ett brott har i allmänhet rätt till skadestånd från brottslingen för de skador som brottet ger upphov till. Brottsoffret har således i allmänhet rätt till ersättning för såväl personskada, sakskada och — en form av ersättning som kan utgå enligt skadeståndslagen enbart om skadan orsakats just genom brottslig gärning — ren förmögenhetsskada. Sedan en tid tillbaka utgår dessutom en särskild form av skadestånd till brottsoffer, kränkningsersättning, enligt skadeståndslagen 2 kap. 3 §. Skadestånd för kränkning utgår om brottet är av viss i regeln utpekad typ och om den kränkning som brottet medför är av allvarligt slag.
    Det är inte ovanligt att den som begått ett brott mot en annan person saknar möjlighet att ersätta de skador som brottet medfört. När skadevållaren inte själv kan ersätta skador så träder andra ersättningsmöjligheter in. Dessa ersättningsmöjligheter är subsidiära i förhållande till skadeståndet. Tanken är således att i första hand brottslingen själv skall ersätta skadan. Enbart i andra hand träder dessa alternativa ersättningsmöjligheter in. Dessutom är de alternativa ersättningsmöjligheterna i hög grad metodologiskt parasitära på skadeståndsrätten. Skadeståndsrätten tillhandahåller de centrala normerna för ersättningsbedömningarna, vilket därmed har relevans också för andra ersättningsformer än skadeståndet.
    I praktiken fungerar brottsofferersättningssystemet som en ”trestegsraket”. Först har brottsoffret att begära skadestånd från brottslingen själv. Därefter, om inte brottslingen har pengar eller om det av andra skäl inte är möjligt att få ut pengar direkt från brottslingen, får brottsoffret söka ersättning ur sin egen hemförsäkring. I hemförsäkringarna finns det en överfallsförsäkring som kan ge ersättning för de skador som orsakats genom ett brott. Först i tredje hand kan brottsoffret erhålla ersättning i formen av brottsskadeersättning.
    Brottsskadeersättning är en statlig ersättning av socialförsäkringskaraktär.1 Tanken bakom brottsskadeersättningssystemet är inte att träda istället för det skadestånd som brottslingen själv har att utge till offret, utan att fungera som ett samhälleligt skyddsnät för brottsoffer. Det innebär att det finns stora skillnader mellan brottsskadeersättningssystemet och skadeståndsrätten. Dessa skillnader följer dels av brottsskadelagen, dels av allmänna principer.2

1 Se för en beskrivning av det nuvarande systemet SOU 2012:26, kap. 3. Nuvarande brottsskadelagen fick sent omsider en lagkommentar 2012, Anders Dereborg och Ann-Christine Lindeblad, Brottsskadelagen, Stockholm 2012. Båda författarna är ledamöter av Brottsoffermyndighetens nämnd och Ann-Christine Lindeblad är dess ordförande. 2 En del av dessa skillnader beskrivs i SOU 2012:26, s. 124 ff.

Närmare om skillnaderna mellan ersättningssystemen
Ur materiell synvinkel är en fundamental skillnad mellan brottsskadeersättningen och skadeståndet att det statliga ersättningssystemet i princip inte medger ersättning för sakskador och rena förmögenhetsskador, med undantag för vissa sällsynt förekommande situationer (t.ex. där skadevållaren är på rymmen från anstalt). Bland andra materiella skillnader märks att brottsskadeersättning enligt den nuvarande lagens lydelse inte utgår för ärekränkning. Dessutom innehåller lagen en särskild jämkningsregel, som har tolkats strängt i förhållande till brottsoffret om man jämför med de jämkningsregler som gäller i skadeståndsrätten (särskilt medvållanderegeln i 6 kap. 2 §). Brottsskadelagen innehåller också en beloppsbegränsning knuten till prisbasbeloppet och en regel om självrisk av försäkringsliknande slag.
    De nyss nämnda skillnaderna mellan brottsskadeersättningsregleringen och skadeståndet innebär begränsningar i den statliga ersättningen i förhållande till de allmänna reglerna. Men skillnaderna går understundom åt andra hållet. Härutöver kan framhållas att brottsskadeersättningssystemet innehåller regler om mer långtgående ersättningsmöjligheter än skadeståndsrätten. Den viktigaste bestämmelsen är härvid barns möjlighet att erhålla ersättning när de bevittnat våld i deras närståendekrets. Förutom dessa materiella skillnader mellan ersättningssystemen till förmån för brottsoffer finns det även systematiska skillnader. En avgörande skillnad är — som ju redan framgått av de nyss nämnda materiella skillnaderna — att de tre stegen i trappan av brottsoffrets ersättningsmöjligheter regleras av olika normer. Skadeståndsreglerna (framför allt skadeståndslagens regler, men även mer eller mindre fasta allmänna principer) är naturligtvis normerande för rätten till skadestånd. Rätten till försäkringsersättning regleras av försäkringsrättsliga normer, där framför allt försäkringsvillkoren har betydelse, men påverkas också av den skadeståndsrättsliga regleringen (t.ex. skadebegreppsbildningen). Brottsskadeersättningen följer av brottsskadelagen. Inom brottsofferersättningssystemet står och faller rätten till ersättning med lagens regler: Finns det inte något laga stöd för en rätt till brottsskadeersättning finns det inte möjlighet för en domstol eller för brottsoffermyndigheten att utge någon ersättning.
    Denna skillnad mellan de olika formerna av ersättning till brottsoffer är anledningen till att olika organ som beslutar i ersättningsfrågor kan komma till olika slutsatser. Olika normer kan ge upphov till olika ersättningar. Här har juridikens aktörer brustit i sin pedagogiska uppgift.3 Det har nämligen varit en återkommande kritik mot såväl försäkringsbolagen, men framför allt mot Brottsoffermyndigheten, att inte de skadeståndsrättsliga bedömningarna efterkommits också i dessa senare led av brottsofferersättningssystemet. Denna kritik är i

3 Jmf. utredningens reflektioner om behovet av fortsatt informationsarbete, SOU 2012:26, s. 128 f.

grund och botten feltänkt. Det är fråga om skilda ersättningssystem, som förutom att de regleras enligt tre olika normsystem också skiljer sig fundamentalt i vem det är som betalar ersättningen.4 Skadeståndet betalas av brottslingen (om hen har möjlighet därtill). Ersättning ur överfallsförsäkringen betalas av försäkringsbolaget, och därmed i förlängningen av försäkringstagarkollektivet. Brottsskadeersättning betalas av skattebetalarna.5 Kritiken mot Brottsoffermyndighetens bedömningar för att de inte följer domstolarnas skadeståndsrättsliga bedömningar är egentligen missriktad. Men den är vanligt förekommande och en av anledningarna till att utredningen över huvud kom till stånd.
    Utifrån det lagförslag som utredningen mynnade ut i skall jag nedan diskutera några punkter kring hur morgondagens brottsskadeersättningssystem borde se ut. De aspekter som främst skall tas upp är brottsoffermyndighetens självständiga bedömningar, bedömningen av vad som är en allvarlig kränkning samt brottsskadelagens begränsning avseende ersättningsmöjligheter för ärekränkning. Vissa andra saker kommer kort att beröras i avslutningen, t.ex. den särskilda jämkningsregeln som gäller för brottsskadeersättningarna.

Brottsoffermyndighetens självständiga bedömningar
Lagförslaget föreslår att brottsskadeersättningsbedömningen i högre grad skall knytas till den skadeståndsbedömning som gjort i domstol.6 Min åsikt är att det inte är önskvärt med en sådan synkronisering mellan systemen och att det i vart fall inte borde ske i de situationer det skulle inverka negativt på brottsoffrets ersättning.
    Den kanske viktigaste kritiken mot brottsskadeersättningssystemet kan sammanfattas med det slagordsmässiga kravet på att brottsoffermyndigheten ”måste ge brottsoffren deras ersättning.” Tanken har framförts tämligen frekvent i medier och i andra sammanhang. Bakom orden ligger en kritik mot att Brottsoffermyndigheten inte alltid följer domstolarna i deras värdering av en skada vid utbetalning av brottsskadeersättning. Denna kritik vilar i sig ofta på en sammanblandning av skadeståndet — som ju är den ersättning som domstolarnas avgöranden behandlar — och brottsskadeersättningssystemet.7 Sammanblandningen återspeglar i sin tur ofta en oförmåga att hålla

4 Som utredningen formulerar det: ”Den kritik som har framförts mot gällande ordning tycks till viss del bygga på okunskap om gällande rätt och bristande förståelse för de motiv som ligger till grund för lagregleringen.” SOU 2012:26, s. 129. 5 När någon döms för brott av visst allvar förpliktas den dömda i domen också att betala en viss ersättning till brottsofferfonden, i dagsläget 500 kr. Jag har förstått att det förekommer en del missförstånd kring vad brottsofferfondens medel används till. Det bör härvid framhållas att brottsofferfonden inte används för att finansiera ersättning till brottsoffer. Brottsskadeersättningar utgår således inte ur brottsofferfondens, av brottslingar finansierade, medel, utan ur allmänna medel, dvs. av skattebetalarna. Brottsofferfonden finansierar istället t.ex. forskningsprojekt. 6 SOU 2012:26, s. 119 ff. 7 Jmf. SOU 2012:26, s. 124 ff.

isär vilka rimliga krav rättsordningen kan ställa på en brottsling, respektive krav som rättsordningen ställer på samhället inkarnerat i skattebetalarkollektivet.8 En välvillig tolkning av denna kritik är att det är lämpligt att brottsskadeersättningssystemet synkroniseras med skadeståndssystemet — att det finns avgörande skäl som talar för att om ett brottsoffer i dom blivit beviljad ett visst belopp i skadestånd som ersättning för brott så bör samma belopp utgå som brottsskadeersättning.
    I det nuvarande förslaget till ny brottsskadelag har utredningen tagit till sig denna kritik. När det gäller ersättning som tilldömts ett brottsoffer som skadestånd bör brottsskadeersättning utgå med samma belopp vad gäller de ideella skadorna. Undantag föreslås — möjligen självklart — för de skadeståndsdomar som inte vilar på sakprövade yrkanden, dvs. när den åtalade medgivit eller vitsordat skadeståndsyrkandet.9 Undantag skall också göras när domstolarnas bedömningar är tydligt i strid med gällande rätt.10 Är det då ett bra förslag? Om jag skulle spekulera så faller detta förslag politiskt och opinionsmässigt i god jord. Den kritik som har riktats mot ersättningssystemen har varit återkommande och framförts i sammanhang som når ut till många. När det gäller särskilt ersättning för kränkning är en vanlig källa till missnöje med brottsskadeersättningssystemet när beloppen som utdelas från brottsoffermyndigheten är lägre än de som utgår som skadestånd: Brottsoffret ”kränks igen” genom att beloppet ”sänks” jämfört med domstolarnas bedömning. Även om man instämmer i denna kritik finns det skäl att ifrågasätta utredningens förslag på en viktig punkt, som jag återkommer till strax nedan. Innan dess vill jag framföra några argument mot huvudtanken bakom reformförslaget.
    Som framhållits ovan vilar brottsskadeersättningssystemet och skadeståndet på fundamentalt skilda moraliska uppfattningar. Det statliga ersättningssystemet vilar på samma slags värderingar som socialförsäkringssystemet: Vissa kostnader för skador är det rimligt att sprida ut på ett stort skattebetalarkollektiv. (Distributiv rättvisa.) När det gäller ersättning till brottsoffer innebär det att vissa skador som idag ersätts som skadestånd inte ersätts med statlig ersättning, eller med ett lägre belopp som statlig ersättning, medan vissa andra skador som inte ersätts genom skadestånd ersätts genom statliga ersättningar. I det stora hela vilar enligt min mening det nuvarande systemet för

8 I mer filosofiska termer vilar skadeståndsrätten på en tanke om korrektiv rättvisa — vilka krav ställer rättvisan på den som skadat någon — medan brottsskadeersättningssystemet vilar på en tanke om distributiv rättvisa — vilka krav ställer rättvisan på samhället i förhållande till den som skadats (genom en brottslig gärning). 9 Mitt intryck är att denna situation inte är så ovanlig, t.ex. i de situationer där den åtalade personen är ångerfull vilket t.ex. förekommer när brottet har riktats mot ett barn från en förälder eller liknande. SOU 2012:26, s. 134 ff. 10 SOU 2012:26, s. 134 ff.

brottsskadeersättning på sunda avvägningar (även om jag anser att det finns skäl för att utöka möjligheterna till ersättning för vissa skador, samt se över möjligheterna att jämka).
    Den kanske mest önskvärda reformen vore att pedagogiskt försöka få ut varför ersättningssystemen inte är fullständigt överensstämmande, men jag är medveten om att sådana pedagogiska insatser troligen inte skulle bidra till några djupare åsiktsförändringar. Frågan om ersättning till brottsoffer hör till de rättspolitiska frågeställningar där det är svårt att föra fram argument på rationell grund eftersom uppfattningarna i så hög grad vilar på magkänsla. Och magkänslan säger nog ofta, med undantag för magen hos vissa kallsinniga jurister, att ett brottsoffer inte borde få lägre ersättning i de ersättningssystem som träder in när gärningsmannen inte kan betala än vad hon erhöll i en skadeståndsdom.
    Det finns emellertid viktiga invändningar, som utredningen enligt min mening tar för lätt på. En reform som innebär att den slutliga makten över brottsskadeersättningarna i flertalet fall läggs på domstolarna utgör enligt min mening ett kompetensslöseri. Brottsoffermyndigheten ägnar sig inte åt något annat i sin ersättningsverksamhet än att bedöma ersättningsanspråk från brottsoffer. I det stora hela bygger deras bedömningar på skadeståndsrättslig grund.
    Få jurister i Sverige har sådan överblick och sådana kunskaper om ersättningssystemen vid ersättning till brottsoffer som personalen på Brottsoffermyndigheten.11 Dess personal ser varje ärende för sig, och behandlar enbart frågan om ersättning. Detta kan jämföras med domstolarnas hantering av skadeståndsanspråk i brottmål. Det är inte sällan tydligt att emfasen i domstolarna behandling av ett mål legat på den straffrättsliga prövningen och skadeståndsfrågan får inte alltid den genomlysning den förtjänar. Om domsluten skall binda Brottsoffermyndigheten innebär det samtidigt att den särskilda kunskap som myndigheten samlat på sig till stor del onyttiggörs. Det framstår som ett svårförsvarbart slöseri.
    Det finns en annan fara med att låsa Brottsoffermyndighetens bedömningar till domstolarnas. I praktiken sker mycket av praxisbildningen på kränkningsersättningarnas område genom de beslut som fattas i Brottsoffermyndighetens nämnd. Genom dessa beslut, publicerade i myndighetens referatsamling (som dessutom finns gratis tillgänglig på Internet) har ett finkalibrerat system med schabloner etablerats. Just kränkningsersättningen har ett behov av en omfattande praxis, för att åstadkomma förutsebarhet i de schabloniserade bedömningarna. När det gäller ”vanliga” skadestånd ligger förutsebarheten i att skador ersätts utifrån en jämförelse med skadans ekonomiska konsekvenser. När det gäller andra ideella skador än kränkningen uppnås förutsebarhet genom att bedömningen knyts till scha-

11 Jmf. SOU 2012:26, s. 131.

bloner som formulerats av Trafikskadenämnden eller av Högsta domstolen.12 På kränkningsersättningarnas område finns det inga sådana motsvarigheter. Det är inte realistiskt att Högsta domstolen skall kunna ta över den praxisbildande verksamhet som sker i Brottsoffermyndighetens nämnd — en praxisbildning som Högsta domstolen också framhållit som användbar.13 (Det är svårt att se hur underrätterna skulle kunna fylla denna funktion och då menar jag inte bara rättskällemässigt utan även informationshanteringsmässigt — även om det i och för skulle vara möjligt för ett vaket förlag att lansera en sammanställning med titeln ”Kränkningspraxis från hovrätterna” eller liknande).
    Om lagförslaget blir verklighet kommer det att delvis innebära att nämndens rättsbildande verksamhet avskaffas.14 Det kan i sin tur leda till rättsosäkerhet. När det gäller kränkningsersättningarna finns det dessutom ett särskilt behov av en praxisbildande institution som så att säga kan vara lätt på fötterna, eftersom den straffrättsliga lagstiftningen kontinuerligt ger upphov till nya ersättningsrättsliga avvägningar. Från senare tid kan förändringarna i sexualstraffrätten när det gäller barn och människohandelsbrottet nämnas som nya straffrättsliga frågeställningar vilka direkt ger upphov till ett behov av skadeståndsrättslig praxisbildning.
    Vidare kan det sättas ifråga om förslaget kan åstadkomma den eftersökta effekten. Enligt det nuvarande förslaget kommer inte den rättstillämpning som kritiken mot den idag gällande ordningen tar sikte på försvinna. Även fortsättningsvis kommer Brottsoffermyndigheten att behöva vidta självständiga bedömningar, när ett skadeståndsyrkande inte prövats i sak i domstolen men också i de (i och för sig sannolikt förhållandevis få) fall där domsluten väsentligen avviker från praxis.15

12 Det senare gäller framför allt för de schabloner som används vid ersättningsbedömningar rörande s.k. efterlevandeersättning enligt skadeståndslagen 5 kap. 2 § 3 p. Schablonerna i dessa fall hänger samman med den presumtionsregel som Högsta domstolen konstaterade skulle gälla till förmån för de efterlevande genom NJA 2000 s. 521 och som i praktiken har förvandlat efterlevandeersättningen från en personskadeersättning relaterad till de efterlevandes psykiska skada, till en schablonbaserad ersättningsform som metodologiskt ligger kränkningsskadeståndet nära. 13 Jmf. NJA 1997 s. 315. 14 I en kategori av fall kommer fortfarande myndigheten att få möjlighet att med nuvarande frihet uttolka gällande rätt och det är när gärningsmannen är okänd. 15 Om man skall följa de intentioner utredningen utgår från lär det bli mycket sällsynt med beslut där Brottsoffermyndigheten överprövar en domstolsbedömning. Förutsättningen för sådan omprövning är enligt utredningen, s. 134: ”Det bör dock vara fråga om en påtaglig avvikelse från skadeståndsrättslig praxis. En förutsättning är också att det finns en fast praxis som domstolen har underlåtit att följa.” Det är inte många brott som har en sådan fast praxis på kränkningsskadeståndets område — möjligen våldtäkt av normalgraden — och det torde vara sällan som en domstols avgörande i en sådant situation där det finns en fast praxis också påtagligt avviker från denna. Men jag antar att det är teoretiskt möjligt att finna sådana situationer.

Men — som redan antytts — antar jag att dessa argument inte övertygar den som redan bestämt sig för att brottsskadeersättningssystemet i högra grad borde underkastas domstolarnas skadeståndsprövningar. Härvid vill jag dock framhålla en aspekt som inte lika tydligt framkommit i diskussionen. Det är ju tämligen vanligt att Brottsoffermyndigheten konstaterar att domstolen dömt ut för lågt skadestånd i förhållande till rådande praxis.16 Är det verkligen rimligt att den skadelidande som erhållit ett belopp i domstol som kanske markant avviker nedåt i förhållande till vad som är gällande rätt — eller inte erhållit skadestånd alls — skall nekas möjligheten till en annan bedömning i Brottsoffermyndigheten? Mitt förslag är att om lagstiftaren vill följa utredningens förslag genom att knyta bedömningen av brottsskadeersättningen fastare till domstolarnas skadeståndsbedömning så bör ett undantag göras om Brottsoffermyndigheten finner att domstolarna varit för snåla i förhållande till gällande rätt. I dessa fall bör möjligheten till självständig prövning hos myndigheten inte vara inskränkt till situationer där skillnaden mellan domstolens avgörande och praxis är uppenbar eller liknande.17 Allvarlig kränkning
Den ersättningsform som ger upphov till flest svåra avvägningar hos Brottsoffermyndigheten är kränkningsersättningen. Svårigheterna härvidlag återspeglar de generella svårigheter som är förenade med ersättningsformen: Å ena sidan skall ersättningen kompensera brottsoffret för den kränkning hon utsatts för, å andra sidan skall denna kränkning värderas utifrån en objektiv bedömning av hur den ansvarsutlösande händelsen (och inte dess effekter) i allmänhet antas drabba ett brottsoffers integritet eller människovärde.18 Detta gäller alltså för kränkningsersättningar i allmänhet. Men vissa av de svårigheter som präglar kränkningsersättningar i stort får en särskild betydelse i formen av brottsskadeersättning. Ett exempel på detta är bedömningen av allvarlighet.
    För att brottsskadeersättning för kränkning skall kunna utgå krävs att den brottsliga gärningen inneburit en allvarlig kränkning av den skadelidandes personliga integritet eller människovärde. Prövningen härvidlag bygger på skadeståndslagens kränkningsregel. Vad kravet på allvarlighet skall anses fordra i ett enskilt fall är inte alltid klart.19 I skadeståndslagens särskilda ansvarsregel avseende kränkning, i 2 kap. 3 §, finns det inte några indikationer på hur allvarlighetsbedömningen skall utföras. I 5 kap. 6 § räknas däremot ett antal faktorer

16 Jmf. statistiken redovisad i SOU 2012:26, s. 121 f. 17 Härigenom kan man också rädda en del av den praxisbildande verksamhet som sker genom bedömningarna i Brottsoffermyndighetens nämnd. 18 Se för reflektioner kring dessa svårigheter Mårten Schultz, Kränkning, Stockholm 2008, kap. 2. 19 Se vidare Sandra Friberg, Kränkningsersättning, Uppsala 2010, s. 653 ff.

upp som skall beaktas vid skadeståndets bestämmande. Den senast nämnda regeln tar egentligen sikte på hur ersättningen skall bestämmas, men den har i rättstillämpningen också ansetts kunna användas för att bedöma om allvarlighetsrekvisitet är uppfyllt (se t.ex. NJA 2011 s. 3). Enligt denna bestämmelse ska hänsyn tas till handlingens art och varaktighet, varvid särskilt ska beaktas om den haft förnedrande eller skändliga inslag, varit ägnad att framkalla allvarlig rädsla för liv eller hälsa, riktat sig mot någon med särskilda svårigheter att värja sin personliga integritet, inneburit missbruk av ett beroende- eller förtroendeförhållande, eller varit ägnad att väcka allmän uppmärksamhet. Dessa faktorer har en påföljdsrättslig pendang i brottsbalkens regel om försvårande omständigheter vid bestämningen av straffvärdet i 30 kap. 2 §.
    De faktorer som tas upp i beräkningsregeln i 5 kap. 6 § ger ett visst stöd i bedömningen av om en kränkning är så allvarlig att förutsättningen för skadeståndsansvar i denna del är uppfylld. I praktiken måste dock ofta en helhetsbedömning göras. I propositionen konstateras att

"[v]ad som utgör en allvarlig kränkning måste bedömas utifrån samtliga omständigheter i varje enskilt fall."20 I denna helhetsbedömning framstår det som lämpligast att utgå från den inställning som ofta framhålls i dessa sammanhang, nämligen att utgångspunkten måste vara en skönsmässig bedömning, baserad på förhärskande etiska och sociala värderingar.21 I propositionen framhävs det skönsmässiga inslaget i kränkningsbedömningar. Det är emellertid önskvärt att så långt det låter sig göras försöka motverka att skönsmässigheten ges innebörden av godtycklighet eller oförutsebarhet. Det talar för att man bör sträva efter att grunda bedömningar av detta slag på de etiska och sociala värderingar som kommer till uttryck i rättssystemet, snarare än på mer eller mindre välgrundade antaganden om vilka värderingar människor i allmänhet kan hysa (eller, än mindre, vilka värderingar den enskilda bedömaren hyser). Om det brott för vilket ersättning begärs lett till en fällande dom (från en svensk domstol) är en naturlig utgångspunkt att utgå från den bestämning av straffvärdet som domstolen kommit fram till.
    Det betyder inte att straffvärdet generellt skall utgöra den enda, eller ens alltid den viktigaste, faktorn vid bedömningen av om allvarlighetsrekvisitet är uppfyllt. Men straffvärdet är en faktor som ofta kan ge en tydlig indikation på hur rättssystemet betraktar den aktuella gärningen. Denna rättssystemets värdering är i sin tur en lämplig utgångspunkt för vilka de vägledande "förhärskande etiska och sociala" värderingarna skall anses vara. Att på detta sätt knyta allvarlighetsbe-

20 Prop. 2000/01:68, s. 50. 21 Jmf. prop. 2000/01:68, s. 51.

dömningen till straffvärdet torde öka förutsebarheten i allvarlighetsbedömningarna, vilket i sig är önskvärt (jmf. Högsta domstolens framhållande av förutsebarhet som rättsstatligt värde i skadeståndsfallet NJA 2007 s. 747).
    Dessa synpunkter har särskild relevans för brottsskadeersättningssystemet. I jämförelse med kränkningsskadestånd har brottsskadeersättningarna en tydligare koppling till det kriminalpolitiska området än skadeståndet, vilket visar sig på olika sätt (t.ex. vid de särskilda jämkningsbedömningar som görs enligt brottsskadelagen). Kopplingen till straffvärdet framstår därför som särskilt rimligt på detta område. Brottsskadeersättningen är vidare på sätt och vis en del av socialrätten och hör därmed, till skillnad från skadeståndsrätten, till offentligrätten. Inom ett sådant paradigm framstår det som särskilt lämpligt att följa de ur lagen härledda värderingarna av de brottsliga handlingar som ger upphov till ersättningsbedömningen.

Ärekränkning
Brottsskadeersättningssystemet innehåller idag ett generellt undantag för ärekränkningsbrott. Lagförslaget för ett utförligt resonemang om denna inskränkning men stannar vid att undantaget borde gälla även fortsättningsvis. Min uppfattning är att det generella undantaget borde tas bort och att en ersättningsmöjlighet borde öppnas upp, men att vissa begränsningar ändå är rimliga.
    Den statliga brottsskadeersättningen utgår från truismen att skattebetalarna inte kan betala för alla skador som drabbar brottsoffer. Som redan har framgått har därför ersättningssystemet förenats med åtskilliga undantag, t.ex. omfattas med få undantag inte sakskador och rena förmögenhetsskador av rätten till ersättning och kränkningsersättning utgår enbart vid allvarliga kränkningar. Till dessa avgränsningar hör det generella undantaget för ärekränkningsbrott som görs i dagens brottsskadelag och som utredningen alltså föreslår skall bibehållas. Till ärekränkningsbrotten hör, förutom de uppenbara brotten förtal och förolämpning även t.ex. falsk tillvitelse. I de flesta fall är avgränsningen, att inte tillåta statlig kränkningsersättning nog rimlig. Det gäller särskilt vid lindrigare brott, som förolämpning.22 Men äre-

22 Förolämpningsbrott är i allmänhet förhållandevis lindriga brott. Understundom aktualiserar emellertid förolämpningsbrottet den allmänt föreliggande svårighet som ovan togs upp med hur straffvärdets förhållande till kränkningens allvar bör bedömas. Det gäller särskilt vid förolämpningsbrott med s.k. hatbrottsinslag, t.ex. där en förolämpning utgår särskilt från offrets etnicitet, sexuella läggning, religiösa tillhörighet, funktionshinder, kön, eller transsexuella identitet. I sådana situationer har lagstiftaren föreskrivet att påföljden kan påverkas i skärpande riktning. Det kan därvid framstå som rimligt att om nu denna värdering bör anses påverka straffet för brottet, samma värdering också bör påverka synen på kränkningens ersättningsrättsliga status. I nuvarande brottsskadeersättningssystem finns det inte så mycket utrymme för sådana avvägningar. Här finns det vidare en komplicerande överlappning mellan ärekränkningsbrotten och diskrimineringslagstiftningen. En förolämpning där någon kallar en person med utländsk härkomst för ”svartskalle”,

kränkningsreglerna, särskilt straffbudet om förtal, fyller idag en viktig funktion bortom situationen där någons ära kränkts. Förtalsregeln skyddar enligt sin ordalydelse personer från att utsättas för andras missaktning, BrB 5 kap. 1 §. Det är hur offrets status i omgivningen påverkas negativt, hur andra människor får en sämre bild av offret, som är förtalsregelns kärna. Bedömningen av om någon är förtalad tar därför teoretiskt, men inte alltid praktiskt, sikte på hur t.ex. ett uttalande påverkat andra än den som är föremål för förtalet.
    I praktiken har emellertid förtalsregleringen kommit att tjäna även andra syften än att skydda offrets rykte och ära. Som en följd av det svaga skyddet för den personliga integriteten i svensk straffrätt (vilket får direkt betydelse också för det civilrättsliga skyddet genom att kränkningsersättningen är direkt knuten till den brottsliga gärningen) har förtalsregeln använts även för att ge åtminstone något skydd för den personliga integriteten.23 Det har givit upphov till märkliga avgöranden i Högsta domstolen. Att filma någon i en situation där hon i allmänhet har ett berättigat intresse av att få vara ifred — på toaletten, i duschen, vid sexuellt umgänge etc. — är idag sig inte straffbart i allmänhet. Däremot har Högsta domstolen konstaterat att där någon sprider en film där en annan har sexuellt umgänge kan spridningen utgöra förtal — men inte för att det är ägnat att utsätta någon för annans missaktning att ha sex, utan för att omgivningen kan reagera negativt på att den kan få intryck av att den som hade sex på filmen ville att filmen skulle spridas och det är något som kan uppfattas som klandervärt.24 Denna utvidgning av förtalsregelns tillämpning är en produkt av att Högsta domstolen fått laga efter läget. Högsta domstolen har nämligen vädjat till lagstiftaren att vidta åtgärder för att stärka integritetsskyddet, bland annat med motiveringen att svensk rätt annars riskerar att inte nå upp till de krav som ställs i art. 8 av Europakonventionen för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna.25 I brist på ett fungerande regelverk för kriminalisering av kränkande bildupptagning och liknande intrång i privatlivet har Högsta domstolen pressat in vissa aspekter av privatlivsskyddet under regler som inte är till för att skydda privatlivet.26 Trots att denna rättspraxis skaver mot principen om nulla poene sine lege är det enligt min mening ur ett övergripande perspektiv positivt att Högsta domstolen på

för att ta ett tråkigt nog återkommande exempel ur verkligheten, kan klassificeras som antingen just förolämpning men också som olaga diskriminering. Det här ger ersättningsrättsliga följdverkningar. När det gäller diskrimineringsersättning, som den särskilda ersättningsformen numer kallas, finns det i lag föreskrivet att ersättningen skall anses ha avskräckande funktioner, vilket ofta kan antas inverka på hur ersättningen bestäms, i höjande riktning. Offrets ersättning kan därvid påverkas av om händelsen bedöms under diskrimineringslagens regelverk eller som ett ärekränkningsbrott. Denna inkonsekvens är otillfredsställande. 23 Utredningen gör en genomgång av praxis på området, SOU 2012:26, s. 141 ff. 24 Se NJA 1992 s. 594. 25 Se NJA 2008 s. 946. 26 Se om gränsdragningsfrågor härvidlag NJA 2008 s. 946.

detta sätt bakat in ett privatlivsskydd i ärekränkningsregeln när nu lagstiftaren inte klarat av att åstadkomma fungerande integritetsskyddsregler.27 Metoden att sörja för privatlivsskyddet genom ärekränkningsreglerna kommer emellertid med ett pris. Priset är att denna form av kränkningar explicit av Högsta domstolen har klassificerats som ärekränkningar, och ärekränkningar är explicit undantagna från brottsskadeersättningssystemets tillämpningsområde.28 Möjligen hade brottsoffermyndigheten känt sig mer öppen för att betrakta vissa av de kränkningar som idag framträder som mest skyddsvärda i denna kategori som fridskränkningar om inte Högsta domstolen på detta sätt hade använts sig av förtalsreglerna för att skapa ett skydd för vissa former av kränkande bild- och filmhantering.
    Det kan härvid finnas anledning att tydligt framhålla vilka slags kränkningar inom detta fält som framstår som mest skyddsvärda. De kränkningar som efter Högsta domstolens avgöranden klassificeras som ärekränkningar som enligt min mening borde inkluderas av det statliga ersättningssystemets skydd är i första hand olika slags sexuella kränkningar, ofta av en typ som i praktiken kan vara fullständigt förödande för en människa och som inte sällan drabbar unga människor: Filmupptagningar eller fotografering av personer på toaletten, i omklädningsrummet, i en sexuell situation, i ett psykiskt kristillstånd, etc. Filmer och bilder av dessa slag kan understundom ge upphov till straffansvar, åtminstone teoretiskt, om de sprids. Men de kan inte berättiga till brottsskadeersättning.
    Resultaten blir märkliga. Låt mig ge några exempel mer eller mindre tagna ur verkligheten (och den känsliga läsaren rekommenderas att hoppa över resten av detta stycke). Den nuvarande ordningen innebär att den 18-åriga flicka som i smyg filmas när hon har sex och som sedan blir socialt stigmatiserad efter att filmen spridits i skolan står helt utanför det statliga brottsofferersättningssystemet. Det innebär att den pojke som fotograferas med hjälp av dold kamera när han onanerar och vars bilder inte bara sprids utan ger upphov till en lång kommentarstråd på Flashback — frekventerad av skolkamrater till pojken — faller utanför. Det innebär att den kafébesökare som får

27 Det är dock inte på långa vägar är tillräckligt, enligt min mening (jmf. Högsta domstolens resonemang i NJA 2008 s. 946). Det finns ett uppenbart behov av såväl generella privatlivsskyddsregler som specifika straffbud om otillbörlig bildupptagning. Regeringen har också tagit initiativ till sådan lagstiftning men det är ett lagstiftningsarbete som har kämpat i motvind. Den ursprungliga utredningen, Ds. 2011:11: Olovlig fotografering, möttes av en svidande kritik i medierna, men även i andra sammanhang. (Jag var personligen i det stora hela positiv till förslaget.) Den lagrådsremiss som senare presenterades där vissa förändringar vidtagits efter kritiken av förslaget i Ds:en fick ett kyligt mottagande av lagrådet, vilket framstår som mer berättigat. När detta skrivs är det inte klart om regeringen avser att gå vidare med förslaget. På samma sätt har tanken på en allmän integritetsskyddsregel i grundlagarna på yttrandefrihetsområdet haft svårt att få genomslag. 28 Jmf. t.ex. nämndens avgöranden i 9533/2008 resp. 9829/2009, diskuterade i utredningen, SOU 2012:26, s. 151.

kunskap om att någon har fotograferat hennes underliv genom att montera in en webbkamera på insidan av toalettstolen på kaféets toalett faller utanför.
    Kort sagt: Den nuvarande regleringen innebär att förhållandevis allvarliga integritetskränkningar, understundom av mänskligt förödande karaktär, faller utanför det statliga brottsofferersättningssystemet. Det, menar jag, är en felprioritering.
    Däremot delar jag, och detta är åter igen inget annat än min rättspolitiska åsikt, lagstiftarens restriktiva syn på att det statliga ersättningssystemet omfattar sådana brott som traditionellt betraktats som typiska förtalsfall: Kända personer som anklagas för brott, t.ex.29 Utredningen beaktar vissa av de ovan anförda argumenten men fäster avgörande vikt vid vissa invändningar mot en utvidgning av ersättningsrätten.30 Jag anser att utredningens argument härvid inte är fullt övertygande. Det centrala argumentet är kostnadsbesparingen — en rätt till brottsskadeersättning är svårt att ekonomiskt överblicka — och som stöd för det argumentet framhålls dels att kränkningar särskilt på Internet är av global karaktär vilket, med mina ord — inte utredningens, medför att staten exponeras för ett svåröverblickbart ersättningsansvar för de kränkningar som sker i digitala sammanhang, dels att underlaget för bedömningen kan vara bristfälligt eftersom ärekränkningsbrotten ofta faller utanför det allmänna åtalet och det därmed inte finns ett tillräckligt säkert underlag för Brottsoffermyndigheten att göra bedömningen.
    Det finns emellertid brister i denna motivering. Utredningen talar således inte tydligt om hur bevisbördan skall anses placerad i dessa fall. Bevisbördan har en avgörande betydelse för hur bedömningen av exponering för kostnadsrisker skall bedömas. Som jag har förstått det är det den som påstår sig vara ett brottsoffer som måste bevisa de omständigheter som hon lägger till grund för sin begäran om ersättning, även om beviskravet därvid inte är så strängt.
    Det innebär att de svårigheter med utredning och kunskapsunderskott som utredningen framhåller i allmänhet kommer att drabba den ersättningssökande, inte staten. Brottsoffermyndigheten har heller ingen utredningsskyldighet. Således är det upp till brottsoffret att inkomma med tillräckligt underlag för att ersättning skall kunna utgå, vilket inkluderar att hon måste inkomma med tillräckligt underlag för att myndigheten skall kunna bedöma huruvida kravet på anknytning till Sverige är uppfyllt (2 § i förslaget, 1 § 2 st. — och i viss mån 3 st. — enligt nuvarande lagen).

29 Det innebär förstås inte att sådana brottsoffer behöver tåla att utsättas för kränkningar eller att det borde falla utanför rätten till kränkningsersättning i skadeståndsrättsligt hänseende, utan enbart att det inte är så skyddsvärt att det borde göras till skattebetalarnas angelägenhet. 30 SOU 2012:26, s. 137 ff.

Vidare tror jag att utredningen möjligen underskattar hur många förtalsmål som faktiskt drivs i svenska underrätter idag.31 Idag initieras väldigt många förtalsmål i domstolarna utan åklagarens bistånd.32 Åtskilliga av dessa leder till domar där domstolen konstaterar att ärekränkning skett. Underlaget i dessa fall är gott.
    På det hela taget framstår utredningens invändningar mot att utvidga rätten till ersättning som lätt vägande i jämförelse med argumenten för att tillåta att även den som utsatts för ett förtal av det slag som ovan diskuterats — den form av förtal som egentligen utgör just integritetskränkningar av allvarligt slag. Det går inte att invänta den osäkra framtiden för det svårhanterbara förslaget om förbud för kränkande fotografering.
    Däremot finns det goda skäl som talar för att ärekränkningsbrott av mindre allvarligt slag bör falla utanför rätten till ersättning. Delvis kan nog detta åstadkommas genom den bedömning som görs av det allmänt uppställda rekvisitet att en kränkning enbart medger ersättning om den är allvarlig. Men det kan tänkas att det finns situationer när denna inställning inte är tillräcklig, i vart fall inte om man delar den uppfattning som ovan framförts, nämligen att allvarlighetsbedömningen tydligare borde knytas till straffvärdesbedömningen. En lösning kan därvid vara att i lagtexten formulera en regel som stadgar att ersättning vid ärekränkning utgår om det framstår som med hänsyn till omständigheterna påkallat, och att i förarbetena därvid klarlägga att t.ex. sexuella kränkningar på Internet ofta torde vara sådana fall av ärekränkning som innebär att ersättning bör utgå.

Sammanfattande synpunkter
De synpunkter som ovan har framförts har tagit sikte på egentligen grundläggande principfrågor bakom det nuvarande, men också det föreslagna, brottsskadeersättningssystemet. Utöver dessa stora frågor finns det många andra som förtjänar en genomlysning., t.ex. jämkningsregeln.33 Vissa reformer som föreslås i utredningen framstår som

31 Jag är medveten om att det kan låta förmätet av en jurist från den akademiska världen att ifrågasätta verklighetsunderlaget som utredningens domstolsverksamma jurister kommit fram till — men syftet är inte att ifrågasätta verklighetsunderlaget så mycket som värderingen av det. 32 Vissa delar av den politiska debatten har använt sig av ärekränkningsinstitutet för att skapa opinion eller driva frågor, när en meningsmotståndare anses ha gått över gränsen. Annan form av politisk aktivism har använt sig av samma rättsliga instrument. Genom att driva ett ärekränkningsmål som ett småmål kan den aktivistiskt lagda käranden på ett billigt sätt driva kampanj. 33 Den praxis som utvecklats under nuvarande jämkningsregel får betraktas som sträng mot många brottsoffer, se vidare Anders Dereborg och Ann-Christine Lindeblad, Brottsskadelagen, Stockholm 2012, kommentar till 9 § 2 st. En faktor som därvid inte sällan tillmäts betydelse är att brottsoffret anses ha ägnat sig åt kriminella aktiviteter. Jämkningsregeln skall härvid ses i ett kriminalpolitiskt sammanhang, sägs det. Till skillnad från skadeståndsrätten intar brottsskadelagen, som den tolkats av Brottsoffermyndigheten, en restriktiv syn på brottslingars rättigheter som brottsoffer: Skadas någon i samband med utövandet av ett brott utgår sällan brottsskadeersättning. (Jmf. för skadeståndsrättens allmänna inställning Mårten Schultz, Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd, SvJT 2007, s. 477.) Härvid har

uppenbarligen motiverade, t.ex. höjningen av den med dagens mått mätt låga taknivån i brottsskadelagen.34 Andra frågor av allmänt slag som det inte finns utrymme att ta upp här men som det vore positivt om lagstiftaren ville belysa, om inte annat förarbetesvis, rör hur man mer allmänt skall betrakta det i kränkningsskadeståndshänseende skyddade människovärdet när brottsoffret är ett barn — och då särskilt vid situationer där barnet medverkat i förloppet som föregick brottet eller då hon inte värnat sin personliga integritet. Dessa frågor faller utanför omfånget för förevarande artikel.
    Samtliga ovan upptagna punkter knyter an till ett grundläggande tema i diskussionen om morgondagens brottsskadeersättning. Den form av brottsskadeersättning som stått i fokus här är kränkningsersättningen. Kränkningsersättningen har i sig genomgått en stor förändring under de senaste decennierna.
    Samtidigt som kränkningsersättningen har ändrat karaktär och fjärmat sig från den traditionella skadeståndsrättens paradigm — som enkelt kan beskrivas med skadeståndsmetodens heliga treenighet ansvarsgrund-kausalitet-skada — så har skadeståndsrätten i stort kommit att orienteras mot det rättighetsperspektiv som underbygger kränkningsskadeståndsrätten.35 Genom denna utveckling har ersättningen för kränkning kommit att få en annan karaktär. Den uttrycker rättsordningens erkännande av brottsoffrets fundamentala rättigheter och hennes värde som människa.
    Denna karaktäristik har relevans för hur man bör betrakta den balans mellan brottsofferperspektivet och kollektivets, t.ex. uttryckt som det kriminalpolitiska perspektivet eller som ekonomiska hänsyn, som ofta aktualiseras vid kränkningsbedömningar. När skall brottsoffrets intressen väga över samhällets intressen som de uttrycks på kriminalpolitikens område? I ljuset av det allt starkare skydd som utvecklats inom ramen för kränkningsersättningen i stort, särskilt i skadeståndsrätten, finns det enligt min mening anledning att reflektera över om inte brottsoffrets intressen även inom ramen för brottsskadeersätt-

dock Brottsoffermyndigheten i sin praxis jämkat ersättningen inte bara när brottsoffret skadats i samband med direkt utövande av en brottslig handling, utan också utifrån tämligen tunt grundade antaganden om att skadan har en koppling till en tidigare brottslighet. Denna praxis antas vara i linje med den nuvarande lagstiftningens intentioner men det vore önskvärt med en belysning i ett kommande lagstiftningsarbete. Min uppfattning är att det finns anledning att kräva mer tydligt samband med en brottslighet för att jämkning skall ske på grundval av brottsoffrets kriminalitet. Högsta domstolen formulerade nyligen saken välfunnet i ett fall där frågan var om ersättning för kränkning enligt lagen (1998:714) om ersättning vid frihetsberövanden och andra tvångsåtgärder skulle sänkas med anledning av att den frihetsberövade — som ostridigt i och för sig var berättigad till ersättning — tidigare avtjänat flera långa fängelsestraff. Högsta domstolen fann att någon sänkning inte skulle ske och skrev: ”Ur det rättighetsperspektiv som i allt högre grad har kommit att prägla synen på rättsordningen, bl.a. inom skadeståndsrätten, är den givna utgångspunkten att allas frihet värderas lika.” Högsta domstolens dom den 20 juni 2012, i T 3322-11, st. 11. 34 Se SOU 2012:26, kap. 10. 35 Jmf. Mårten Schultz, Nya argumentationslinjer i förmögenhetsrätten: Rättighetsargument, SvJT 2011, s. 989.

ningssystemet ofta borde viktas tyngre i dessa avvägningar än vad dagens regelverk medger.