Renskötselrättens grunder — en replik

 

 

Av jur. dr CHRISTINA ALLARD

I artikeln ”Renskötselrättens grunder” (SvJT 2012 s. 708) redogör Eivind
Torp på ett förtjänstfullt sätt för sedvanerättens betydelse. Han hänvisar på flera ställen till min rättsfallsanalys av Nordmalingsdomen, med titeln ”Nordmalingsmålet: Urminnes hävd överspelad för renskötselrätten?” (JT 2011–12 s. 117). Det framkommer således att vi delvis har olika syn på saken. Därför vill jag kort kommentera Torps artikel och temat, nämligen den rättsliga grunden för renskötseln. Jag avser att snart komma ut med en bok som analyserar och jämför just grunden för renskötselrätten i Sverige, Norge och Finland, där bl.a. sedvanerätten diskuteras, och får således hänvisa till denna för en längre diskussion.

 

I sin artikel ifrågasätter Eivind Torp vad som egentligen är nytt med Nordmalingsdomen (NJA 2011 s. 109) och om urminnes hävd alls har någon betydelse för samernas renskötselrätt. Han hänvisar till den diskussion om de renskötande samernas rätt som fördes i samband med lagstiftningsarbetet till 1886 års renbeteslag där man i huvudsak förklarar samernas rätt såsom en sedvanerätt av mycket gammalt datum. Mot bakgrund härav menar han att urminnes hävd genom skattefjällsmålet (NJA 1981 s. 1) fått en större betydelse än vad som ursprungligen var fallet. Han kommer fram till att det är ytterst tveksamt om samernas renskötselrätt på året-runt-marker ska bedömas utifrån de gamla reglerna om urminnes hävd. Jag delar hans slutsatser men min ingång och förståelse av problemen är delvis en annan.
    Låt mig först slå fast att det inte är obetydligt vilket rättsinstitut som används. Här utgör Nordmalingsdomen ett bra exempel. Man måste nog säga att det är svårare att nå framgång med reglerna om urminnes hävd av olika skäl.1 Bl.a. Gränsdragningskommissionen kom fram till att man i princip talar om två rättsinstitut, urminnes hävd till renskötsel och urminnes hävd enligt gamla JB.2 När det gäller urfolks rättigheter till mark och naturresurser finns generella svårigheter i förhållande till ländernas nationella fastighetsrätt; de fastighetsrättsliga begreppen har normalt sett inte utvecklats efter ett mer nomadiserande bruk. Det får till följd att urfolkens markanvändning många gånger underkänts. Bruket har inte ansetts utgöra en verklig rätt utan snarast ett ”tålt intrång” eller ”tålt bruk” i förhållande till äganderät-

 

1 För en jämförelse mellan urminnes hävd och det norska rättsinstitutet alders tids bruk i förhållande till renskötsel se min artikel ”The Nordic countries’ law on Sámi territorial rights” i Arctic Review on Law and Politics, 2/2011, sid. 159 ff. 2 Se SOU 2006:14, s. 386.

ten. Det har därför visat sig påkräva vissa anpassningar av villkoren knutna till respektive rättsinstitut, något som skett främst via rättspraxis. Samma förutsättningar gäller för en tillämpning av sedvanerätt.
    Så till de svenska reglerna. Det är förvisso så att rennäringslagens (1971:437) 3 § ska användas för att tolka om en rätt till renskötsel upparbetats, men denna bestämmelse hänvisar bl.a. till bruk som skett ”av ålder”. Det kan ses som ett uttryck för att renskötselrätten har en självständig rättsgrund utanför lagen, även om den idag är reglerad i lagstiftning. Skattefjällsmålet var också tydligt på den punkten. Frågan blir då snarast hur man ska bedöma om renskötseln på ett visst område ska anses ha givit upphov till en rättighet. Uttryck som ”av ålder”, ”efter gammal sedvana”, ”enligt urgammal sed”, ”i urminnes tider”, osv. hänvisar genom sin språkliga utformning till ett tidigare och äldre förhållande. Det är en gammal tanke att bruk över lång tid kan utgöra grund för förvärv av rättigheter, äganderätt eller begränsade rättigheter. Här har vi teoretiskt sett några få val att göra: ockupation, vanliga hävdsregler, urminnes hävd eller sedvanerätt. Det är delvis olika villkor knutna till de olika rättsinstituten och de är sparsamt använda idag, vilket skapar osäkerhet. I Nordmalingsmålet ”lånade” t.ex. Högsta domstolen villkor från urminnes hävd för att pröva om en sedvanerätt till renbete var upparbetad inom Nordmaling kommun.
    Att sedvanerätt inte använts för att förklara renskötselrätten under senare tid får nog även sökas i det förhållandet att sedvanerätten som rättskälla nästintill bannlysts under 1900-talet. Det ska ställas i relation till att sedvanerätt under ansenlig tid före det räknades som en av två rättskällor, och kanske den viktigaste. Den andra rättskällan var skriven lag. På det privaträttsliga området är sedvanerätten mest aktuell som rättslig grund för bruksrätt.3 Det har under lång tid funnits en sammanblandning mellan urminnes hävd och sedvanerätt. Det märks bl.a. i de äldre renskötsellagarnas motivuttalanden och i nutida diskussioner. Inte minst renskötande samer själva talar idag i termer om upparbetad sedvanerätt i olika sammanhang. Samma oreda ser man också i norskt rättsligt material vad gäller alders tids bruk och (lokal) sedvanerätt och i nutida tvister om bruksrättigheter (t.ex. rätt till fiske och utmarksbete); de glider över i varandra. Även om det i teorin rör sig om två olika rättsliga begrepp har det mindre betydelse i praktiken. Vilka villkor gäller då för sedvanerätt i norsk rätt? Det nämns generellt tre förutsättningar: att sedvanan varit regelbunden och fast, att den har efterlevts under lång tid och att folk har gjort det i tron att de följer en bindande

 

3 När det gäller en eventuell framtida tvist om äganderätt med stöd av renskötsel och sammanhängande markanvändning får man luta sig mot andra fastighetsrättsliga begrepp än sedvanerätt. Jag känner inte till något fall i svensk eller norsk rätt där man tillerkänts äganderätt med stöd av (lokal) sedvanerätt; det är ingen förvärvsgrund.

rättsregel. Detta ligger nära reglerna för alders tids bruk, som inte heller är lagfästa, där förutsättningarna kortfattat förklaras med att det måste föreligga ett visst bruk, som varat under lång tid, och som har skett i god tro.4 Vad har detta med svensk rätt att göra? För det första visar det på en viss samstämmighet länderna emellan som torde ha historiska orsaker, även om reindriftsretten typiskt sett förklaras utifrån reglerna om alders tids bruk och inte sedvanerätt. För det andra, eftersom det finns en rikligare domspraxis och diskussioner i doktrinen om just (lokal) sedvanerätt kan det finnas en poäng att söka ledning från detta.
    Sammanfattningsvis ser jag inte några principiella betänkligheter mot att använda urminnes hävd framför sedvanerätt — så länge som villkoren anpassas till det faktiska bruk och de förutsättningar som är knutna till renskötseln och dess traditioner. Men för svenskt vidkommande torde sedvanerätten vara att föredra, mot bakgrund bl.a. av den friare bedömning som domstolen kan göra, samernas egen rättsuppfattning om rätten till renskötsel som en sedvanerätt samt uttalanden i samband med 1886 års lag, som Torp tydligt visat i sin artikel.
    I artikeln har Torp dock ställt sig frågande till på vilka grunder jag (och professor Bertil Bengtsson) menar att renskötselrätten idag har olika rättsgrund (vinterbetesmark och året-runt-mark). Med Nordmalingsdomen har det skett en betydande rättsutveckling på området, men domen gällde dock endast frågan om vinterbetet. Domstolarna uttalar sig som bekant bara om den sak de har framför sig. Skattefjällsmålet rörde rätten på året-runt-marker och jag hävdar att så länge vi inte har annat att gå efter är detta mål ett prejudikat som pekar på att rätten vilar på urminnes hävd. Därmed inte sagt att dagens situation är bra eller önskvärd. Som Torp mycket riktigt påpekar kan detta leda till att renskötseln på året-runt-marker prövas efter strängare regler (om inte en anpassning av rekvisiten sker).
    I min analys av Nordmalingsmålet i JT ifrågasätter jag också om urminnes hävd fortsättningsvis ska tillämpas. Jag har uppfattat Nordmalingsmålet så att domstolen närmast underkänner tillämpningen av urminnes hävd i samband med frågor om renskötsel eftersom man valde att frångå tidigare praxis till förmån för ett sedvanerättsligt resonemang. Men, oaktat gamla förarbetsuttalanden och vad man kan tycka om domen i skattefjällsmålet utgör målet ett starkt prejudikat som vi nog får leva med så länge. Bestämmelsen i rennäringslagens 1 § som säger att rätten grundas på urminnes hävd, tillkom senare (1993) som ett resultat av domstolens uttalanden. Sen får man även beakta att man tidigare inte var på det klara med vilka svårigheter reg-

 

4Se uttalanden i Selbu-domen, Rt. 2001 s. 788 f., och Svartskogen-domen, Rt. 2001 s. 1241. Om alders tids bruk se vidare Gunnar Eriksen ”Alders tids bruk”, 2008.

lerna om urminnes hävd medförde i tvister om renskötselrätt. Bestämmelserna i 1734 års JB har knappt tillämpats under senare tid.
    Slutligen, att sedvanerätt på nytt åberopas och används i våra domstolar kan ses som ett tecken i tiden, mot ett accepterande av sedvanan som rättskälla, eller åtminstone som ett utflöde av devisen ”det är bättre att livet tar livet av lagen, än att lagen tar livet av livet”.