En kommentar till privaträttsliga diskrimineringsförbud med utgångspunkt i DCFR bok II kapitel 2∗

Av jur. dr MIKAEL HANSSON

I artikeln presenteras och kommenteras diskrimineringsförbuden i DCFR.
Trots att de är en praktiskt taget oumbärlig del av det föreslagna regelverket är de lite säregna, och de innebär därmed vissa utmaningar för DCFR i sin helhet. Till sitt innehåll påminner de mycket om motsvarande regler i EUrätten och i tvingande svensk rätt, och de kan därför användas till att diskutera diskrimineringsförbud i privaträttsliga sammanhang också utanför
DCFR. De föreslagna modellreglerna överensstämmer dock inte nödvändigtvis helt och hållet med EU-rätten och svensk rätt, men i diskrepansen ryms potential att bidra till rättsutvecklingen — åtminstone i delar i en riktning som författaren till artikeln finner tilltalande.

1. Inledning
1.1 Till artikeln
Draft Common Frame of Reference, DCFR, är, som bekant, resultatet av ett omfattande arbete utfört av en grupp akademiker.1 Projektet kan härledas till ett antal EU-initiativ, som ”En mer samordnad europeisk avtalsrätt. En handlingsplan”2 och på ett senare stadium ”Grönboken om politiska alternativ för främjande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag”.3 DCFR innehåller bland mycket annat regler till skydd mot diskriminering inom modellreglernas tillämpningsområde, men några sådana regler nämns överhuvudtaget inte i de bakomliggande dokumenten. Diskrimineringsreglerna framstår knappast som centrala i DCFR, men de är inte desto mindre (delvis just därför) intressanta att kommentera, till exempel i detta sammanhang.
    Självfallet har regler om förbud mot diskriminering en politisk dimension, men det understryks nogsamt i inledningen till DCFR att DCFR, till skillnad från (en eventuell) Common Frame of Reference, CFR, inte innehåller en enda regel eller princip som är politiskt sanktion-

∗Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). Angående detta förfarande se vidare Riktlinjer för bedömning av vetenskapliga artiklar på http://www.svjt.se/skrivregler/. 1 von Bar, C, Clive, E, Schulte-Nölke, H (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full
Edition, Sellier 2009 (med Outline Edition 2009 och Interim Outline Edition 2008). 2 Meddelande från kommissionen till europaparlamentet och rådet. KOM(2003) 68 slutlig. 3 Grönbok från kommissionen om politiska alternativ för främjande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag. KOM(2010) 348 slutlig.

erad.4 DCFR har inte någon klar konstitutionell status, men den har åberopats i svenska domstolar.5 I artikeln presenteras och kommenteras modellreglerna i DCFR bok II. Kap. 2. I linje med det syftet lånar artikeln disposition och form från lagkommentaren. Modellreglerna DCFR vilar på en komparativ studie, och den föreliggande artikeln bär också drag av en komparation i det att modellreglerna i DCFR ställs mot den svenska diskrimineringslagen (2008:567) (DiskL), särskilt dess motsvarande bestämmelse i 2 kap. 12 §. Det tänkta tillämpningsområdet för modellreglerna i DCFR motsvarar 2 kap. 12 § DiskL, som dock lägger till utbjudande av bostäder i ordalydelsen.6 Fast egendom är enligt DCFR I.– 1:101 (2) (f) undantagen från DCFR:s avsedda tillämpningsområde. Det betonas dock av DCFR:s upphovsmän att den exemplifierande uppräkningen i DCFR I.–1:101 (2) inte skall förstås på annat sätt än att vad som upptagits där inte funnits i blickfånget för arbetet. Det finns alltså inga hinder i och för sig mot att modellreglerna tillämpas på också (bland annat) fast egendom, eventuellt med vederbörliga anpassningar.7 Att man använder exempel som handlar om uthyrning av rum till studenter tyder också entydigt på att man tänkt sig att bostäder skall omfattas (det är bara äganderätt till och säkerhet i fast egendom som är undantaget).8 Modellreglerna i DCFR bok II Kap. 2 bygger på samma underliggande EU-rätt som 2 kap. 12 § DiskL, närmare bestämt direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster9 och direktivet mot etnisk diskriminering,10 vilka uttryckligen ligger bakom DCFR:s modellregler.11 Eftersom de båda jämförelseobjekten har olika konstitutionell status blir det självfallet fråga om att jämföra texter, inte att (till exempel) avgöra deras inbördes ställning i hypotetiska fall. Det gör dock inte jämförelsen meningslös. Dels används den till att belysa och problematisera reglerna, dels rymmer såväl EU-rätten som DCFR-projektet en mer eller mindre underförstådd strävan efter likhet. När kommissionen i den strax ovan omnämnda grönboken diskuterar olika alternativ för genomförande betraktas alternativ som inte undanröjer skillnaden mellan nationella lagar som bristfälliga i

4 DCFR, Full Edition, Introduction st. 5 (s. 3). 5 Se NJA 2009 s. 672, NJA 2010 s. 629 och NJA 2011 s. 600. 6 Se vidare om 2 kap. 12 § DiskL Fransson, S och Stüber, E, Diskrimineringslagen. En kommentar, Norstedts Juridik 2010 s. 309 ff. med hänvisningar till förarbeten och praxis, varav en hel del hänför sig till lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, som tidigare upptog motsvarande förbud. 7 DCFR, Full Edition s. 85 f. 8 Se DCFR, Full Edition s. 185. Se också nedan 4.2. 9 Rådets direktiv 2004/113/EG av den 13 december 2004 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster. 10 Rådets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung. 11 DCFR, Full Edition s. 166.

just det avseendet.12 Det finns av uppenbara skäl inte heller någon praxis som avgör hur modellreglerna i DCFR skall tillämpas (att de använts som inspiration för rättstillämpningen är en annan sak). Det finns för all del inte heller särskilt mycket praxis angående 2 kap. 12 § DiskL, men om det är ett resultat av reglernas effektivitet eller ineffektivitet får nog vara outsagt.

1.2 Till DCFR bok II kapitel 2
Ambitionerna med DCFR sträcker sig inte längre än att presentera modellregler, tvärtom lämnas åt den som med politiska medel skall genomföra regleringen att avgöra hur det skall gå till. Genomförandet är kommissionens uppgift, och i grönboken tänkte man sig att åtgärder (däribland eventuell lagstiftning) skulle kunna föreslås innevarande år, 2012.13 Upphovsmännen bakom DCFR med Christian von Bar i spetsen har för sin del uttryckt förhoppningar på en EUförordning, men inte en fullständig harmonisering.14 Istället föredrar man en reglering i form av ett optional instrument, det vill säga en uppsättning regler som parterna kan välja att göra tillämpliga på sina mellanhavanden.15 Det alternativet kan också kommissionen tänka sig.16 En del tecken tyder till och med på att det är det föredragna alternativet, av de alternativ som kommissionens grönbok ger.17 Det är alltjämt oklart vad ett optional instrument skulle betyda i detalj, men för att diskrimineringsreglerna skall få genomslag kan parterna till exempel knappast tillåtas disponera över reglerna partiellt på så sätt att man kan välja att inte tillämpa just reglerna i DCFR bok II kap. 2 på sitt mellanhavande. De reglerna skall ju skydda ena parten, och dessutom kan de tillämpas i en situation då ett avtal inte blir av. Överhuvudtaget är modellreglerna om förbud mot diskriminering i DCFR lite ”egna” i det sammanhang där de förekommer. De syftar inte till att underlätta eller billiggöra handel, och de syftar inte till att införa ändamålsenliga lösningar — snarare syftar de till att undanröja vissa beteenden, alldeles oavsett om de är ekonomiskt motiverade eller inte.
    Modellreglerna i DCFR är ännu så länge bara soft law, men bestämmelser om förbud mot diskriminering har kanske sin naturliga plats i offentligrättsligt färgade regler (som i diskrimineringslagen). En sådan prägel bär också de inledande bestämmelserna i DCFR, li-

12 Grönbok från kommissionen om politiska alternativ för främjande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag. KOM(2010)348 slutlig s. 8 ff. 13 Grönbok från kommissionen om politiska alternativ för främjande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag. KOM(2010)348 slutlig s. 2. 14 von Bar, C, Europeisation of Law: Harmonisation or Fragmentation? JFT 2010 s. 516–518 s. 517 f. 15 DCFR, Full Edition, Introduction st. 62 (s. 23). Se också von Bar, C, Europeisation of Law: Harmonisation or Fragmentation? s. 516 f. 16 Grönbok från kommissionen om politiska alternativ för främjande av en europeisk avtalsrätt för konsumenter och företag. KOM(2010)348 slutlig s. 9 f. 17 Se Cartwright, J, ‘Choice is good.’ Really? European Review of Contract Law 2011 s. 335–349 s. 337 f.

kaväl som i diskrimineringslagen. De ger regleringen tyngd genom att slå fast dess högre syften. I inledningsparagrafen till DCFR bok II kapitel 2, DCFR II.–2:101, ges att:

A person has a right not to be discriminated against on the grounds of sex or ethnic or racial origin in relation to a contract or other juridical act the object of which is to provide access to, or supply, goods, other assets or services which are available to the public.

Bestämmelsen konstaterar alltså att varje individ har en viss rättighet, samtidigt som den fastslår tillämpningsområdet för rättigheterna. Den svenska diskrimineringslagens inledningsbestämmelse (1 kap. 1 § DiskL) ger istället att lagens ändamål är att motverka diskriminering och på andra sätt främja lika rättigheter oavsett vissa egenskaper. Den kan i jämförelse med DCFR:s motsvarande bestämmelse verka en aning vagare, mindre omedelbart operationaliserbar. I förarbetena till diskrimineringslagen knyts dock också diskrimineringslagen till (mänskliga) rättigheter. Det är, fastslår regeringen med hänvisning till FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna (särskilt artikel 2), en mänsklig rättighet att skyddas mot diskriminering.18 Också i DCFR förklaras skyddet mot diskriminering vara en mänsklig rättighet, vilket också i DCFR ger den en särskild ställning. I DCFR är skyddet för mänskliga rättigheter tänkt att vara en ”overriding principle”,19 vilken avspeglar sig särskilt i just diskrimineringsförbuden i bok II och III (DCFR III.–1:105 som hänvisar tillbaka till bok II kap. 2), samt i reglerna i bok VI om utomkontraktuellt skadeståndsansvar.20

2. Diskrimineringsgrunder
2.1 Om tekniken
En negativ särbehandling som inte kan rättfärdigas, diskriminering, är inte en angelägenhet för diskrimineringsreglerna i DCFR om den inte kan hänföras till en viss egenskap hos den diskriminerade. Diskriminering är enligt DCFR II.–2:101 (se strax ovan) förbjuden på två grunder; kön respektive etniskt ursprung eller ras. Därmed motsvarar DCFR, åtminstone vid ett första påseende, EU-rätten på området. Modellregeln i DCFR II.–2:102 ger intryck av att dess författare tänkt sig en öppen lista (diskriminering är förbjuden på grunder såsom [such as] de nämnda i DCFR II.–2:101), men så skall den enligt samma författare inte förstås. Tvärtom gör man klart att ”[t]he decision of whether such extension should happen is purely political.”21 Att meningen inte är att begränsa möjligheten att utöka diskrimineringsförbuden i nationella regler betonas i DCFR, med tillägget att reglernas uppbyggnad tvärtom torde göra det enkelt för nationella lagstiftare att låta förbuden omfatta fler grunder eller ytterligare situ-

18 Prop. 2007/08:95 s. 79. 19 DCFR, Full Edition, Introduction st. 16 (s. 8). 20 DCFR, Full Edition, Introduction st. 17 (s. 8). 21 DCFR, Full Edition s. 167.

ationer.22 I det avseendet tänker man alltså tydligen inte på ett genomförande form av ett optional instrument, utan istället på (tvingande) regler som härrör från någon källa utanför parternas eget förhållande. Jämfört med den EU-rättsliga reglering som tar sikte på arbetsmarknaden, vilken inte täcks av DCFR:s avsedda tillämpningsområde (DCFR I.–1:101 (2) (e)), saknar DCFR diskrimineringsgrunderna sexuell läggning, funktionshinder och ålder.23 Jämfört med diskrimineringslagen saknas också religion eller annan trosuppfattning och könsöverskridande identitet eller uttryck (se strax nedan under 2.2). Det betonas dock att frånvaron av diskrimineringsgrunder inte innebär att diskriminering på någon grund i och för sig är tillåten.24 Diskriminering på sådana grunder som inte räknas upp i DCFR kan också, tänker man sig, tas i beaktande inom ramen för good faith and fair dealing enligt DCFR I.–1:102 (3) (b) (se också DCFR I.–1:103), vilket i sig skall följa av DCFR I.–1:102 (2):

They [modellreglerna] are to be read in the light of any applicable instruments guaranteeing human rights and fundamental freedoms [and any constitutional laws].25

2.2 Kön
Modellreglerna i DCFR innehåller ingen särskild definition av ”kön” [”sex”]. Man övervägde att istället använda begreppet ”gender”, men stannade för att använda samma begrepp som i EU-rätten, närmare bestämt enligt direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster26 art. 2 och direktivet om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet27 art. 2(1)(a).28 Gender-begreppet skall enligt författarna till DCFR anknyta till sociala, kulturella eller psykologiska förhållanden, medan sex-begreppet istället anknyter till biologi. Vad det valda begreppet närmare bestämt innefattar får kanske därmed antas vara tänkt att följa EU-rätten, men att (och om) DCFR:s författare tänkt något i ett visst avseende behöver naturligtvis inte betyda att reglerna, satta i tillämpning, förstås så. Att modellreglerna i DCFR innebär att man inte skall bli missgynnad för att man är man eller kvinna är uppenbart, men om också personer som inte passar in i de givna kategorierna också skyddas av bestämmelsen framgår inte. I just det avseendet är dock inte skillnaden mot den svenska diskrimineringslagen större än att den sistnämnda definitionsmässigt utgår ifrån att

22 DCFR, Full Edition s. 165. 23 Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling. 24 DCFR, Full Edition s. 166. 25 DCFR, Full Edition s. 166. 26 Direktiv 2004/113/EG. 27 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006 om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet (omarbetning). 28 DCFR, Full Edition s. 167.

”kön” betyder att man är antingen man eller kvinna (1 kap. 5 § DiskL). Också den svenska lagstiftaren stannade för att hänföra begreppet kön till det ”biologiska” könet. Man valde därvid bort den av Diskrimineringskommittén föreslagna definitionen: ”det biologiska kön som registrerats för en person vid födelsen eller det kön som senare fastställs för henne eller honom”.29 Vid sidan av diskrimineringsgrunden ”kön” innehåller den svenska diskrimineringslagen diskrimineringsgrunden ”könsöverskridande identitet eller uttryck” (1 kap. 5 § 2 mom. DiskL). Det är alltså något annat än kön, men grunden utgår i sig ifrån dikotomin kvinna-man, i det att man antingen ”inte identifierar sig som kvinna eller man” eller att ”man genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön”. Då något tredje inte ryms i själva definitionen av ”kön” i 1 kap. 5 § 1 mom. DiskL (innebärande att man är ”kvinna eller man”) kan man sluta sig till att ett ”annat kön” är just ”kvinna” eller ”man”. Om lagstiftaren verkligen avsett det eller om man snarare försökt få till en diskrimineringsgrund som inte sitter fast i de invanda kategorierna är inte klart, eftersom ”[de sammanhang man är ute efter att fånga in med regleringen] [ö]ver huvud taget tycks kännetecknas av vad man kan kalla ett ‘könsöverskridande’ moment, i den meningen att här avses även förhållanden som ligger bortom eller utanför vad som vanligen, och i rättslig mening, menas med kön.”30 Föreställningen att man är antingen ”man” eller ”kvinna” tycks dock följa med samtliga diskussioner. Kanske erbjuder helt enkelt inte språket någon utväg ut ur det tänkandet, i vart fall inte för den som har att författa en text som skall ligga till grund för lagstiftning eller motsvarande auktoritativ reglering. Inte heller DCFR:s författare har dock, friheten från politiska överväganden till trots, valt en annan definition än den invanda.
    En särskild fråga under diskrimineringsgrunden kön är huruvida, och i så fall i vilken utsträckning, negativ särbehandling på grund av graviditet och föräldraledighet skall omfattas. I förarbetena till diskrimineringslagen behandlas inte frågan särskilt, men det råder knappast något tvivel om att den svenska diskrimineringslagen i det avseendet överensstämmer med EU-rätten (även om det noga taget fordras en fördragskonform tolkning för att komma till den slutsatsen). I DCFR sägs att graviditets- och moderskapsrättigheter är undantag till förverkligandet av jämställdhet mellan könen, snarare än förutsättningar för och en del av detsamma.31 Slutsatsen dras mot bakgrund av att EU-

29 Prop. 2007/08:95 s. 113. På goda grunder tyckte regeringen att den föreslagna definitionen var en smula otymplig, även om det inte minst i bevishänseende finns en finess med att kunna hänvisa till en registrering av personnumret enligt folkbokföringslagen (1991:481). Att man samtidigt försatte chansen att rendera själva könsbegreppet en sällsamt könlös definition berördes inte, säkerligen också det på goda grunder. 30 Prop. 2007/08:95 s. 116. 31 DCFR, Full Edition s. 172.

lagstiftaren i en rad rättsakter uttryckligen underlåtit att definiera ”könsdiskriminering”. Tanken tycks vara att rättigheter anknutna till en egenskap som har med könet att göra i sig strider mot förverkligandet av jämställdhet, eftersom de underförstår en olikabehandling, just på grund av kön. I en könsneutral värld skulle sådana rättigheter vara en anomali, eftersom olikabehandling på grund av egenskaper som har med kön att göra inte skulle finnas. Om tanken begreppsligt går ihop med den EU-rättsliga terminologin är mer tveksamt, och det är ganska oklart hur EU-lagstiftarens val att inte göra rättigheter på grund av graviditet och moderskap till en mer integrerad del av själva könsbegreppet egentligen stöder tanken som kommer till uttryck i DCFR.

2.3 Etniskt ursprung eller ras
Om diskrimineringsgrunden kön vid ett första påseende är lätt att förstå (men vid ett andra svår) är diskrimineringsgrunden etniskt ursprung eller ras redan från början ganska besvärlig. En iögonenfallande skillnad mellan DCFR och diskrimineringslagen kan uppmärksammas särskilt. Medan diskrimineringslagen utmönstrat begreppet ras har DCFR det kvar som en del i uttrycket ”ethnic or racial origin”. Begreppet finns också kvar i EU-rätten.32 Det betyder dock inte att DCFR:s modellregler bygger på rasistisk grund, åtminstone inte ideologiskt. Snarare tvärtom, tycks det: “Specifically, the use of the term ‘race’ does not mean that these model rules accept any of the theories classifying people by race.”33 Samma tanke ligger bakom EU:s reglering: ”Europeiska unionen förkastar de teorier som försöker slå fast att det finns olika människoraser. Användningen av termen ‘ras’ i detta direktiv innebär inte ett accepterande av sådana teorier.”34 Samma politiska utgångspunkt (för en sådan är det naturligtvis fråga om när man i rättsliga dokument slår fast vetenskapliga sanningar) ligger också bakom valet att inte använda begreppet ras i diskrimineringslagen: ”Regeringen kan konstatera att det står klart att det inte finns någon vetenskaplig grund för att dela in människor i skilda raser. Det finns följaktligen inte heller ur biologisk synpunkt någon grund för att använda ordet ras om människor.”35 Man kan säga att den svenska lagstiftaren dragit konsekvenserna av sin ståndpunkt när man valde bort rasbegreppet, och man kan tycka att den icke-politiska DCFR borde gjort detsamma.36

32 Direktiv 2000/43/EG. 33 DCFR, Full Edition s. 167. 34 Direktiv 2000/43/EG, ingressen (6). 35 Prop. 2007/08:95 s. 119. Uttalandet är, med språkliga modifikationer, hämtat från konstitutionsutskottets bedömning i bet. 1997/98:KU29 s. 7. Se vidare för en utredning av rasbegreppet i svensk lagstiftning och en diskussion om dess existensberättigande däri SOU 2001:39 s. 187 ff. 36 Se dock för en kritik av utmönstrandet av ordet ras ur diskrimineringslagen och de resultat det fått och riskerar att få, Carlson, L, Critical Race Theory in a Swedish

3. Definitioner av diskriminering
3.1 Direkt diskriminering
Diskrimineringslagen, liksom den här relevanta EU-rätten, bygger på en uppdelning mellan direkt och indirekt diskriminering.37 Uppdelningen går igen också i DCFR, även om terminologin inte används i modellreglerna.38 Terminologin används däremot i kommentarerna till modellreglerna, av vilka det också framgår att modellreglernas konstruktion härrör från icke-diskrimineringsdirektiven.39 Direkt diskriminering (det vill säga motsvarigheten till) betyder i DCFR (II.– 2.102):

(1) “Discrimination” means any conduct whereby, or situation where, on grounds such as those mentioned in the preceding Article: (a) one person is treated less favourably than another person is, has been or would be treated in a comparable situation […]

Det är alltså inte fråga om en allmän olikabehandling, utan den skall vara mindre förmånlig; det skall vara fråga om ett missgynnande. Därtill skall olikabehandlingen ske i en jämförbar situation. I frågor om diskriminering i arbetslivet är just frågan om jämförbar situation avgörande, men i de fall som rör DCFR:s tillämpningsområde och diskrimineringsgrunder har den veterligen inte föranlett några större tillämpningsproblem. I ett antal fall av ”krogdiskriminering” kan man mellan raderna se att frågan kunde ha dykt upp, i de fall då den svarande invänt att käranden nekats inträde på grund av att det krävts medlemskap eller liknande (den som inte är medlem skulle då inte vara i en jämförbar situation med den som är medlem). När svaranden inte har lyckats övertyga domstolen om sin version av de faktiska omständigheterna, faller dock frågan om situationerna är jämförbara och den rättsliga diskussionen glider omedelbart över på frågan om orsakssamband.40

3.2 Indirekt diskriminering
I DCFR (II.–2:102 (b)) innebär (motsvarigheten till) indirekt diskriminering:

(b) an apparently neutral provision, criterion or practice would place one group of persons at a particular disadvantage when compared to a different group of persons.

Context, JT 2011–12 s. 21–49 s. 42 ff. Carlson drar slutsatsen att det för svensk del vore förhastat att helt utmönstra begreppet ras (s. 49). 37 Distinktionen har EG-rättslig bakgrund, se DCFR, Full Edition s. 180 f. (st. 7) och prop. 1999/2000:113 s. 40 ff. Se också Carlson, L, Searching for Equality. Sex Discrimination, Parental Leave and the Swedish Model with Comparisons to EU, UK and US Law, Iustus förlag 2007 s. 186 f. 38 Se vidare nedan vid not 46. 39 DCFR, Full Edition s. 177. 40 Se till exempel NJA 2008 s. 915, Svea hovrätts dom i mål T 256-08 och Huddinge tingsrätts dom i mål T 2688-05. Se vidare nedan under 5.

Motsvarande bestämmelse i diskrimineringslagen (1 kap. 4 § 2 mom. DiskL) talar om en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer som tillhör en viss grupp (som skyddas av diskrimineringsreglerna). Bestämmelsen ifråga (eller kriteriet eller förfaringssättet) kan missgynna också personer i den gynnade gruppen, men särskilt kan det komma att missgynna personer tillhöriga gruppen ifråga. DCFR:s modellregel ger dock ett annat intryck, då den tycks lägga till en kvalificering. Underläget (eller missgynnandet eller nackdelen) skall vara särskilt. Där diskrimineringslagens definition handlar om gruppernas storlek sinsemellan (till exempel hur många procent kvinnor som missgynnas av en viss bestämmelse jämfört med motsvarande procentsats för män) handlar modellreglerna i DCFR snarare om att nackdelen med att tillhöra den förfördelade gruppen måste vara av en viss dignitet för att diskriminering skall vara förhanden. Avsikten bakom lydelsen i DCFR är dock knappast att göra någon skillnad. Man hänvisar till direktiv som innehåller respektive skrivning, synbarligen utan åtskillnad i fråga om deras materiella innehåll.41 I samband med en referens till definitionen i engelsk rätt, vilken liknar DCFR:s, konstaterar författarna bakom DCFR visserligen att modellregeln är snävare än den som formuleras i direktiven.42 Då syftar man dock snarare på att den engelska definitionen kräver att såväl den diskriminerade personligen som den grupp hon tillhör hamnar i ett särskilt underläge. Det kan inte uteslutas att skillnaden får betydelse i enskilda fall (att utreda om tillämpningen av de båda skrivningarna givit olika resultat i praxis skulle dock föra för långt här).

3.3 Trakasserier, sexuella trakasserier samt instruktioner att diskriminera
Utöver direkt diskriminering och indirekt diskriminering ingår i DCFR också, liksom i diskrimineringslagen, trakasserier och instruktioner att diskriminera (DCFR II.–2.102):

(2) Discrimination also includes harassment on grounds such as those mentioned in the preceding Article. “Harassment” means unwanted conduct (including conduct of a sexual nature) which violates a person’s dignity, particularly when such conduct creates an intimidating, hostile, degrading, humiliating or offensive environment, or which aims to do so. (3) Any instruction to discriminate also amounts to discrimination.

I diskrimineringslagen behandlas trakasserier och sexuella trakasserier som definitionsmässigt åtskilda (1 kap. 4 § 3 och 4 mom.), medan ”sexuella trakasserier” i DCFR:s terminologi begreppsligt inbegrips i ”trakasserier”. DCFR:s definition av trakasserier förutsätter att beteen-

41 DCFR, Full Edition s. 180 f. (st. 7) med hänvisning till bevisbördedirektivet (direktiv 97/80/EG, se nedan not 67) och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (direktiv 2004/113/EG). 42 DCFR, Full Edition s. 181 (st. 9).

det är oönskat, medan det i diskrimineringslagen anses framgå av att handlandet skall ”kränka någons värdighet”.43 Vidare kvalificeras i DCFR också trakasserier till att särskilt gälla när en ”hotfull, fientlig, förnedrande, förödmjukande eller kränkande stämning skapas, eller när beteendet syftar till att skapa en sådan miljö.”44 I DCFR redogörs för innehållet i nationella lagstiftningar vilka på olika sätt kräver att den kränkande behandlingen skapar, eller orsakas av, en viss miljö samt för de nationella lagarnas relation till EUrätten.45 Man diskuterar dock inte explicit att det mer än väl kan tänkas att den individ som utsätts för trakasserier utan att dessa kan visas skapa en viss miljö får tåla behandlingen, eftersom man i proportionalitetsbedömningen kan ta hänsyn till att man inte har att göra med ett fall av negativ särbehandling som särskilt skall stävjas. Även om den extra kvalificeringen i DCFR inte är ett rekvisit i och för sig kan modellreglerna i DCFR förväntas ge skydd i ett mindre antal situationer jämfört med den svenska diskrimineringslagen.

3.4 Möjlighet att rättfärdiga olikabehandling
För att konstatera att diskriminering är förhanden kan man i princip nöja sig med att konstatera att en form av diskriminering föreligger. Särskilt mellan direkt och indirekt diskriminering är dock gränserna oklara, och som framgått har valet stor betydelse för hur den rättsliga argumentationen kan föras. DCFR undviker gränsdragningsproblem genom att proportionerliga undantag kan göras från såväl förbuden mot direkt som indirekt diskriminering.46 DCFR II.–2:103:

Unequal treatment which is justified by a legitimate aim does not amount to discrimination if the means used to achieve that aim are appropriate and necessary.

En särbehandling är alltså enligt modellreglerna i DCFR inte diskriminering om den motiveras av ett godtagbart syfte och om medlen att uppfylla det syftet är lämpliga och nödvändiga. På denna punkt kan överensstämmelsen med EU:s reglering ifrågasättas, då EU-rätten gör en skillnad mellan diskriminering på grund av kön respektive etniskt ursprung som inte upprätthålls i DCFR (i 2 kap. 12 § 3 st. DiskL implementeras undantaget i direktivet om varor och tjänster såvitt avser diskrimineringsgrunden kön, men inte såvitt avser etniskt ursprung).47

43 Prop. 2007/08:95 s. 493. Se också DCFR, Full Edition s. 182 (st. 13). 44 Översättningen är hämtad från prop. 2007/08:95 s. 105 och en redogörelse för innehållet i bland annat direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (direktiv 2004/113/EG). Oavsett vilka svenska ord man väljer är det ganska uppenbart att uppräkningen skall förstås som ett rekvisit, inte fem. Jfr dock DCFR:s diskussion om Italiens genomförande av bestämmelsen ifråga, Full Edition s. 182 (st. 14). 45 DCFR, Full Edition s. 182 (st. 11–14). 46 DCFR, Full Edition s. 177 och s. 184. 47 Undantaget fördes över från äldre lagstiftning och syftar främst till att ge möjligheter till riktade insatser till kvinnor ifråga om boende (särskilt behovet av

Särbehandling på grund av kön är enligt direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster Art. 4 (5)48 tillåten om ”tillhandahållandet av varor och tjänster uteslutande eller främst till personer av ett kön motiveras av ett berättigat mål och medlen för att uppnå detta mål är lämpliga och nödvändiga.” Särbehandling direkt på grund av etniskt ursprung kan också, enligt direktivet mot etnisk diskriminering Art. 4,49 vara tillåten eftersom ”medlemsstaterna [får] föreskriva att sådan särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med ras eller etniskt ursprung inte skall utgöra diskriminering, om denna egenskap utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav på grund av yrkesverksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs, förutsatt att målet är legitimt och kravet proportionerligt.” Skillnaden mellan direktiven tycks alltså vara att den nationella rättstillämparen kan ”godkänna” negativ särbehandling på grund av kön, medan det fordras att den nationella lagstiftaren i förväg föreskriver att (och i viss mån i vilka situationer) negativ särbehandling på grund av etniskt ursprung får förekomma. Om man av modellreglernas utformning utläser att också direkt diskriminering på grund av etniskt ursprung kan rättfärdigas av domstolar och utan att det är fråga om ett ”verkligt och avgörande yrkeskrav” (vilket det ju knappast är i de situationer som faller in under DCFR:s tänkta tillämpningsområde) är det nog svårt att inte dra slutsatsen att DCFR inte uppfyller EU-rätten i fråga om särbehandling på grund av etniskt ursprung.50 Att rättstillämpningen i och för sig stämmer överens med EU-rätten lär inte uppfylla EU-rättens krav, i synnerhet inte när författningstexten i sig ger intryck av att inte uppfylla EU-rätten. Man skulle kunna säga att slutsatsen förutsätter att EU-rätten eftersträvar en formell efterlevnad av direktivet snarare än en materiell (likabehandlingen skall garanteras av att de rättsliga texterna överensstämmer).
    Valet att i DCFR inte göra åtskillnad mellan direkt och indirekt diskriminering vilar dock på att det är det materiella innehållet i EUrätten som skall införlivas, och att DCFR:s regler följer andan i direktivet om varor och tjänster Art 4 (5).51 Författarna till DCFR konstaterar att huruvida direkt diskriminering förekommit är en bedömningsfråga, likaväl som det är en bedömningsfråga huruvida indirekt diskriminering förekommit och huruvida den i så fall kan rättfärdigas.52 Man bedyrar att den föreslagna modellregeln inte är avsedd att utöka möjligheterna att rättfärdiga olikabehandling, och att endast mycket särpräglade omständigheter kan rättfärdiga etnisk diskriminering.53

skyddat boende) och riktat stöd till kvinnor för att komma igång med och kunna driva näringsverksamhet, se prop. 2007/08:95 s. 520 f. 48 Direktiv 2004/113/EG. 49 Direktiv 2000/43/EG. 50 Se Nielsen, R, Diskriminationsforbud og kontraktret, JFT 2009 s. 826–845 s. 845. 51 DCFR, Full Edition s. 184. 52 DCFR, Full Edition s. 184. 53 DCFR, Full Edition s. 184.

Kanske är man, i relation till strävan att modellreglerna skall kunna anpassas till EU:s reglering, ändå lite oförsiktig när man säger att också direkt diskriminering kan rättfärdigas, eftersom den EUrättsliga regleringen ändå bygger på att det inte går. Om man sakligt sett har rätt eller inte spelar inte så stor roll, man har avslöjat en illojalitet med den EU-rättsliga diskrimineringsregleringen.
    Jag hyser för egen del sympatier för DCFR:s lösning att undvika distinktionen mellan direkt och indirekt diskriminering. Den rättsliga avvägningen mellan olika intressen tydliggörs med en sådan lösning för varje enskilt fall i proportionalitetsbedömningen, istället för att när fråga är om direkt diskriminering riskera att ”försvinna” i rekvisitet jämförbar situation. Också det rekvisitet kräver självfallet en rättslig bedömning, men frågan får ett annat fokus — den rör då inte om en viss olikabehandling är rättfärdigad (det vill säga accepteras av rättsordningen) utan om två situationer är (det vill säga om rättsordningen anser dem vara) jämförbara. Man kan förstås säga att resultatet är detsamma, behandlingen bedöms rättsenlig eller inte, men signalerna är olika — antingen är situationerna inte jämförbara (och det finns inga hinder mot att olika fall behandlas olika), eller så måste den negativa särbehandlingen (trots att fallen är lika i meningen jämförbara) tålas av den förfördelade. I det sistnämnda fallet, det vill säga i en proportionalitetsbedömning, måste domstolen artikulera vilka intressen som gör olikabehandlingen godtagbar i det enskilda fallet, vilket domstolen inte behöver göra om frågan istället ställs så att den handlar om att avgöra huruvida situationerna är jämförbara. Proportionalitetsbedömningar av den typen är inte obekanta vare sig i svensk rätt eller i EU-rätten, och det torde gå att hämta ledning i redan befintlig praxis även om denna i stor utsträckning gäller frågor om arbetslivet (och därmed handlar om situationer utanför DCFR:s avsedda tillämpningsområde).
    Annars är det förstår svårt att säga något om huruvida modellreglerna i DCFR är strängare eller mildare än diskrimineringslagen, då det förutsätter en helt hypotetisk jämförelse. Om man ändå snuddar vid tankeexperimentet kan man ta fasta på de underliggande syftena med respektive reglering. Oaktat orden i inledningsstadgandet i DCFR II.–2:10154 vilar DCFR i sin helhet på principer vars övergripande syfte är att befrämja (ekonomisk) välfärd, vilket skall ske genom marknaden.55 Det följer visserligen inte därav att negativ särbehandling godkänns i fler situationer såsom varande proportionerlig, men med tanke på att just marknaden i sig ger vissa normer förefaller utrymmet för rättsenlig negativ särbehandling större inom ramen för DCFR jämfört med EU:s eller diskrimineringslagens regler.56

54 Se ovan 1.2. 55 DCFR, Full Edition, Introduction st. 21 (s. 9 f). 56 Anna Christensen anmärker: ”[Alla vet] att det inte går an och inte är meningen att en domstol skall kunna ifrågasätta de mest grundläggande normerna i samhällsstrukturen, t.ex. de strukturella olikheter som den fria marknaden ger upphov

4. Remedier
4.1 Ekonomisk ersättning
I fråga om påföljder för konstaterad diskriminering hänvisar DCFR i II.–2:104 (1) till de påföljder som finns i bok VI (utomkontraktuellt skadestånd) och bok III kap. 3 (påföljder för bristande kontraktsuppfyllelse), varvid det betonas att dessa innefattar skadestånd för ekonomisk och icke-ekonomisk förlust:

(1) If a person is discriminated against contrary to II.–2:101 (Right not to be discriminated against) then, without prejudice to any remedy which may be available under Book VI (Non-contractual liability for Damage caused to Another), the remedies for non-performance of an obligation under Book III, Chapter 3 (including damages for economic and non-economic loss) are available.

Enligt DCFR II.–2:104 (2) skall påföljden vara proportionerlig till skadan eller den förväntade skadan. Den avskräckande effekten får tas i beaktande:

(2) Any remedy granted should be proportionate to the injury or anticipated injury; the dissuasive effect of remedies may be taken into account.

Skadeståndet i DCFR är inte väsensskilt från den diskrimineringsersättning som skall utgå enligt 5 kap. 1 § DiskL.57 Diskrimineringsersättningen har ersatt den skadeståndssanktion som tidigare följde på diskriminering då denna inte ansågs vara tillräcklig.58 Och i någon mån är det svårt att bortse från att så är fallet — diskriminering förekommer ju alltjämt, och såväl DCFR:s som diskrimineringslagens huvudsakliga medel att komma tillrätta med det oönskade beteendet är den ekonomiska ersättningen.
    Sanktionen skall vara kännbar och därmed motverka diskriminering.59 Man talar om en preventiv funktion, och det gör man obehindrat även om en sådan funktion hos en regel knappast kan visas: ”Regeringen anser emellertid att det finns goda skäl att ha tilltro till effekterna av höga ersättningsnivåer”.60 Vilka dessa goda skäl är utvecklas något, utifrån förutsättningen att den presumtive diskriminerande avhåller sig från den diskriminerande handlingen under hotet om att behöva betala ersättning. Tanken bygger på att den diskriminerande

till.” Christensen, A, Strukturella aspekter på diskrimineringslagstiftning och normativa förändringsprocesser, Numhauser-Henning, A (red.) Perspektiv på likabehandling och diskriminering, Juristförlaget i Lund 2000 s. 35–65 s. 47. 57 Se härom Friberg, S, Kränkningsersättning. Skadestånd för kränkning genom brott, Iustus förlag 2010 s. 480 ff. 58 Prop. 2007/08:95 s. 386 ff. Jfr för en kritisk analys, vari argumentationen i Ds 2007:10 ”Skadeståndsfrågor vid kränkning” (som föregick propositionen), skärskådas Andersson, H, Diskrimineringsskadeståndsrätt (3) — Den rättsliga och den politiska diskursen möts, InfoTorg Juridik 2007. 59 Se prop. 2007/08:95 s. 391 ff., där utgångspunkten upprepas flera gånger. 60 Prop. 2007/08:95 s. 390 f.

är ekonomiskt rationell, i den meningen att denne strävar efter att undvika kostnader som inte är förenade med en förtjänst. Regeringen fortsätter: ”Diskriminering i näringsverksamhet kan ha sin grund i rent företagsekonomiska överväganden där den verksamhetsansvarige anser sig ha något att vinna på att diskriminera en viss grupp. […] I andra fall, när diskrimineringen inte utgör ett medvetet ställningstagande, hade den kanske kunnat undvikas om det i ett tidigare skede hade avsatts resurser i verksamheten för ett förebyggande arbete mot diskriminering.”61 Diskriminering kan på så vis också göras till en fråga inte om illvilja utan om okunskap, med en teknik som inte är så olik den som används när man i rättsliga dokument förklarar en viss teori för vetenskapligt ohållbar.62 Eftersom det i utgångspunkten är näringsidkaren själv som bestämmer vad som är en ekonomiskt rationell kostnad att ta, kan man tänka sig att diskrimineringsersättningen, för att fylla sitt preventiva syfte, måste sättas så högt att det är mer ekonomiskt rationellt att underlåta att vidta den diskriminerande åtgärden, eller vidta en annan, icke-diskriminerande åtgärd. Hur ett sådant belopp skall fastställas framgår dock inte.
    Utgångspunkten att ”[d]iskrimineringsersättningen [både skall] utgöra ersättning för den kränkning som överträdelsen innebär och avskräcka från diskriminering”63 ger effekten att det spelar roll för den kränktes ersättning vem som har utfört kränkningen. Ett stort företag måste åläggas betala ett större belopp för att det skall vara ”kännbart”, jämfört med ett litet företag. En avskräckande effekt förutsätter att företagets art och storlek tas med i beräkningen, men regeringen utvecklar inte resonemanget. Bara spörsmålet om hur ett företags storlek i detta sammanhang skall bestämmas kunde annars i sig vara värt en utredning. Man kan i ett sådant sammanhang fundera på att till grund för ersättningsberäkningen lägga omsättningen (den är lätt mätbar, men säger kanske inget om vad som är kännbart), antal anställda (en strukturellt grundad diskriminering kan träffa flera personer på ett företag med många anställda, men det säger ändå inget om kränkningen i det enskilda fallet), vinsten (vinsten för ett diskriminerande företag kan synas till en del orättmätig, men det fungerar förstås inte om företaget går med förlust), en avvägning mellan dessa eller andra kriterier, eller något annat.
    Om man ändå godtar att den diskriminerandes ekonomi bör spela roll för diskrimineringsersättningens storlek leder det i sin tur till konsekvensen att den diskriminerade får olika ersättning beroende på vem förövaren är. Om man flyttar fokus från preventionen och den

61 Prop. 2007/08:95 s. 391. Exemplet handlar om ett företag som inte vill anställa en homosexuell man för att ledningen tror sig veta att kunderna ogillar homosexuella, men såväl situationen som diskrimineringsgrunden kan utan vidare ersättas med något som faller in under DCFR:s tänkta tillämpningsområde. 62 Se ovan under 2.3. 63 Prop. 2007/08:95 s. 391.

diskriminerande till den diskriminerade och kränkningen, som ju ersättningen skall vara en rimlig kompensation för, verkar konsekvensen bli att samma kränkning ger olika belopp. Men det förutsätter i sin tur att kränkningens storlek är direkt avhängig själva handlingen, och att handlingen kan isoleras från utövaren och den utsatte. Också den utsatte har ju olika förutsättningar, och det är inte utan vidare givet att den rike respektive den fattige diskriminerade skall anses vara gottgjorda med samma ersättning. Eftersom kränkningen skall ersättas ekonomiskt låter det sig tänkas att förmögenhetsförhållandena skall ändras lika mycket för dem som kränkts genom lika handlingar för att de skall vara lika gottgjorda, och då kan ”lika” lika gärna vara relativt den tidigare förmögenheten som det kan vara ett absolut belopp. Av det resonemanget skulle följa att den rike diskriminerade skulle behöva en i absoluta belopp större ersättning för att vara lika gottgjord som den fattige. Problemet, om det är ett sådant, är kanske inte lösbart. I så fall får man leva med att den likabehandling som diskrimineringsförbuden skall garantera utmanas i remedierna — i vart fall så länge gottgörelsen är ekonomisk ersättning.

4.2 Andra påföljder
Utöver ekonomisk ersättning kan ogiltighet eller jämkning följa på diskriminering enligt DCFR, liksom enligt diskrimineringslagen (5 kap. 3 st. DiskL). DCFR innehåller också en möjlighet att kräva att ett avtal ingås och fullgörs, DCFR III.–3:302 (Enforcement of non-monetary obligations). Författarna bakom DCFR tänker sig dock att den möjligheten skall tillämpas med största försiktighet.64 I ett exempel åskådliggörs en tänkbar tillämpning (och gränserna därför) med att en ung gravid kvinna kan tänkas ha rätt att kräva ett avtal om hyra av bostad, medan den som på rasistiska grunder förvägras att köpa mat får nöja sig med skadestånd, under förutsättning att det finns annan mat att tillgå i området.65 Tanken på ett tvingat avtalsinträde är i princip främmande för svensk rätt såsom stridande mot den grundläggande avtalsfriheten (med undantag för speciella situationer som rör företag eller institutioner i monopolställning). Någon motsvarande möjlighet att kräva ett avtal finns inte heller i diskrimineringslagen.66 I det nu diskuterade avseendet går modellreglerna inte särskilt väl ihop med tanken på att genomföra en CFR i form av ett optional instrument. Den förutsätter att parterna har ingått ett avtal, i vilket de infogat modellreglerna. Om modellreglerna däremot genomförs i form av auktoritativa bestämmelser innebär de — om också bestämmelsen om Enforcement of non-monterary obligations skall genomföras på sätt som författarna skisserar — att svensk rätt måste justeras. Även om en sådan möjlighet endast skulle komma att användas i mycket speciella

64 DCFR, Full Edition s. 189. 65 DCFR, Full Edition s. 190. 66 Se också Fransson, S och Stüber, E, Diskrimineringslagen. En kommentar s. 315.

fall öppnar det för en rättsutveckling vars närmare innebörd är en fråga för framtida rättsvetenskaplig forskning att analysera.

5. Bevisbörderegeln
Konstruktionen av bevisbördan i DCFR ser bekant ut för en svensk betraktare. Den är, liksom i diskrimineringslagen (6 kap. 3 § DiskL), placerad i en egen bestämmelse (DCFR II.–2:105):

(1) If a person who considers himself or herself discriminated against on one of the grounds mentioned in II.–2:101 (Right not to be discriminated against) establishes, before a court or another competent authority, facts from which it may be presumed that there has been such discrimination, it falls on the other party to prove that there has been no such discrimination.

I DCFR II.–2:105 finns också, för fullständighets skull, en bestämmelse som undantar första stycket i fall då en domstol eller någon annan behörig myndighet svarar för att utreda omständigheterna i fallet, en bestämmelse som inte har någon motsvarighet i den svenska diskrimineringslagstiftningen:

(2) Paragraph (1) does not apply to proceedings in which it is for the court or another competent authority to investigate the facts of the case.

Den som anser sig diskriminerad har att styrka omständigheter som gör det antagligt att diskriminering förekommit. Konstruktionen är hämtad från EU-rätten, särskilt bevisbördedirektivet art. 4,67 en konstruktion som går igen i bland annat direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster68 (art. 9) och direktivet mot etnisk diskriminering69 (art. 8). Enligt bevisbörderegeln är det upp till den svarande att bevisa ickeförekomsten av orsakssamband mellan diskrimineringsgrund och behandling, snarare än för den diskriminerade att bevisa förekomsten av ett sådant samband. Därför är, säger man, inget faktiskt samband mellan orsaken och behandlingen nödvändig, trots att definitionen av diskriminering (DCFR II.–2.101) innehåller ett krav på orsakssamband.70 Motsägelsen har sin grund i att orsakssambandet är en fråga om ett faktiskt förhållande, medan den rättstekniska lösningen i bevisbörderegeln ger att diskrimineringsfrågan kan avgöras utan att man faktiskt vet något om förhållandet mellan missgynnandet och orsaken.71 Bevisbördans konstruktion innebär att det enligt definitionen nödvändiga orsakssambandet mellan handlingen och diskriminering-

67 Rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering. 68 Direktiv 2004/113/EG. 69 Direktiv 2000/43/EG. 70 DCFR, Full Edition s. 177. 71 Jfr Fransson, S, Sakkunniga i lönediskrimineringstvister — experter eller orakel? Fransson, S, (red.) Marknaden — saklig grund för lönesättning? En fråga tio svar, Norstedts Juridik 2007 s. 119–114 s. 129 ff.

en kan hållas utanför den rättsliga diskussionen. Det rimmar också väl med tanken på att det är den diskriminerande effekten (inte syftet) som är avgörande.72 Det finns också vinster i effektivitetshänseende. Bevekelsegrunden för den diskriminerande handlingen kan vara undermedveten eller obevisad, utan att det omöjliggör eller ens påverkar tillämpningen av diskrimineringsförbuden.73 I vissa fall tar dock tillämpningen uppenbarligen sikte på syftet med handlingen, eller på den diskriminerandes bevekelsegrunder därför. I diskrimineringslagen omfattas också felaktigt förmodad tillhörighet till en skyddad grupp, det vill säga att den diskriminerande felaktigt utgår ifrån att den diskriminerade tillhör en viss grupp och särbehandlar denne negativt på grund av den föreställningen.74 Det är alltså inte egentligen den diskriminerades grupptillhörighet som är avgörande, utan den diskriminerandes föreställning därom. Den som däremot inte har någon anledning att misstänka att den negativt särbehandlade tillhör en viss grupp anses dock, i vart fall om regeringens diskussion av diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet eller uttryck också kan tillämpas på de andra grunderna, inte diskriminera denne.75 Att den som inte känner till en egenskap hos någon inte kan diskriminera denne medan den som felaktigt förmodar att någon har en viss egenskap kan diskriminera denne kan förklaras med att det, trots att huvudfokus ligger på effekten, finns ett subjektivt moment i diskrimineringsförbudens uppbyggnad, som brister i det första fallet men uppfylls i det andra.76 Därutöver kan diskrimineringslagens förbud tillämpas också då den som har nära anknytning till någon som tillhör en skyddad grupp diskrimineras på grund av denna anknytning.77 Varken denna fråga eller frågan om felaktigt förmodad tillhörighet till en diskrimineringsgrupp omfattas av modellreglerna i DCFR diskuteras av dess författare. Hur tystnaden skall förstås är en fråga för den som i något sammanhang har att tillämpa modellreglerna i en eller annan rättslig kontext, eller för den som skall genomföra dem i en politiskt sanktionerad CFR. I båda dessa fall blir hursomhelst ett subjektivt moment uppenbart, då det är omistligt i förmodad tillhörighet till en viss grupp

72 Se till exempel prop. 2007/08:95 s 103 och 106; Fransson, S och Stüber, E, Diskrimineringslagen. En kommentar s. 79 och s. 83. Se också Andersson, H, Diskrimineringsskadeståndsrätt (2) — värdering av "positivt" respektive "negativt" särbehandlande åtgärder 3.1. 73 Se Andersson, H, Diskrimineringsskadeståndsrätt (1) — bevisning av omständigheter och bevekelsegrunder, InfoTorg Juridik 2006 kap. 1.2 och 4. 74 Se till exempel prop. 2007/08:95 s. 498. 75 Prop. 2007/08:95 s. 117. 76 Se för en analys av diskrimineringsförbudens objektiva och subjektiva sidor Andersson, H, Diskrimineringsskadeståndsrätt (1) — bevisning av omständigheter och bevekelsegrunder (särskilt 1.2); Andersson, H, Diskrimineringsskadeståndsrätt (2) — värdering av "positivt" respektive "negativt" särbehandlande åtgärder InfoTorg Juridik 2007 3.1. Se också om skillnaden mellan syfte, uppsåt och subjektiva rekvisit, Glavå, M, Arbetsrätt 2 uppl. Studentlitteratur 2011 s. 349 och s. 356. 77 Prop. 2007/08:95 s. 489.

och i att anknytningen rimligen måste vara känd av den diskriminerande för att orsakssambandet skall vara uppfyllt (och där torde lokutionen ”on grounds” i DCFR II.–2.101 få betydelse om diskrimineringsförbuden skall tillämpas på anhörigdiskriminering).
    Ett diskriminerande syfte kan få betydelse för den rättsliga argumentationen också enligt bevisbörderegeln (om det finns ett syfte är det svårt att bortse från), men det kan också föranleda vissa systematiska svårigheter. Mot bevisbörderegeln har riktats kritiken att den riskerar att förstås så att den ”delade bevisbördan” kommer att avse samma rättsfaktum (existensen eller icke-existensen av orsakssambandet). Att all bevisning på det viset behandlas i ett sammanhang, riskerar i sin tur leda till att den eftersträvade bevislättnaden inte uppnås.78 Högsta domstolen har i anledning av kritiken fastslagit att bevisbörderegeln (med hänvisning till 21 § lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering, som implementerade bevisbördedirektivet i då gällande lagstiftning) skall förstås som en presumtionsregel.79 Käranden behöver inte visa orsakssambandet i sig, utan bara omständigheter som gör att ett orsakssamband kan antas (presumeras). Om antagandet är grundat i ett eller annat uttalande kommer orsakssambandet göras antagligt av syftet, och svarandens möjligheter att freda sig med att orsaken till särbehandlingen är något annat än vad det uttalade syftet antyder kommer antagligen att vara små.80 Svaranden har alltså att visa att den negativa särbehandlingen beror på något annat än diskrimineringsgrunden. Ibland kommer man dock att vilja godta särbehandlingen också när den beror på något som har med diskrimineringsgrunden att göra. Dessa situationer är väl ägnade att kasta ljus över en aspekt av diskrimineringsförbudens inre logik, vilken gömmer sig i bevisbörderegeln och dess samspel med de-

78 Se Malmberg, J, Bevisfrågor i den nya diskrimineringsrätten, Bryde Andersen, M, (red.) Det 37. nordiske Juristmøde i Reykjavik 18–20. Augusti 2005, Band I s. 243–256 s. 250 f. med hänvisningar. 79 NJA 2006 s. 170, med hänvisningar till Malmberg (se föregående not) och Heuman, L, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål (Norstedts Juridik 2005). Underrätterna har följt HD i ett antal mål som avgjorts enligt äldre regler, se Svea hovrätts dom i mål T 256-08, Hovrätten för Västra Sveriges domar i målen T 2049-07 och T 3501-08 samt, utan uttrycklig hänvisning, tingsrättens dom i NJA 2008 s. 915 (HD:s dom handlade framförallt om skadeståndets storlek). Någon ändring är inte avsedd i den nu gällande diskrimineringslagen, se prop. 2007/08:95 s. 443 ff., och bevisbörderegeln förstås alltjämt som en presumtionsregel, se Helsingborgs tingsrätts dom i mål FT 4580-11. 80 Se för en illustration Göta hovrätts dom i mål FT 198-11. Målet rörde en romsk kvinna som avkrävdes förskottsbetalning då hon iförd traditionella romska kläder kom till en bensinstation för att tanka. Sedan hovrätten funnit att kravet på förskottsbetalning innebar ett missgynnande (normalrutinen var att betalning skedde efter tankning) var frågan om kvinnan gjort diskriminering antagligt. En omständighet som gav anledning att anta att kvinnan utsatts för diskriminering var att föreståndaren för bensinmacken i olika sammanhang (däribland i svaromålet) uppgivit att tidigare problem med romer föranlett en ”förhöjd uppmärksamhet mot denna kundgrupp”, vilket antyder ett syfte och därmed ett orsakssamband. I det läget blir svarandens bevisbörda enligt bevisbörderegeln så tung att den inte kan uppfyllas (man kan inte motbevisa något som redan är bevisat).

finitionen av direkt diskriminering (en annan sådan aspekt gömmer sig i remedierna, se ovan 4.1). För att den rättsliga argumentationen skall gå ihop måste man i dessa situationer retoriskt separera en viss egenskap från diskrimineringsgrunden. I ett par mål som rört andra grunder än de i DCFR upptagna har man till exempel haft att göra med invändningen att negativ särbehandling inte beror på diskrimineringsgrunden ifråga utan på säkerhetsskäl. Målen handlade om en viss klädsel (kopplad till religion eller annan trosuppfattning)81 respektive funktionshinder.82 (Exemplen går lätt att variera, särskilt som såväl kön som etniskt ursprung kan gränsa till religion eller annan trosuppfattning.) Klädseln (om det förstnämnda målet används som exempel) befinner sig i centrum för tvisten, även om varken bevisningen eller den rättsliga argumentationen handlar om klädseln som sådan. Den rättsliga frågan hänger på vilken rättslig relevans klädseln skall ges, vilket i sin tur beror på vilken av de påstådda orsakerna till särbehandling som mest övertygande kan knytas till klädseln ifråga.

Klädsel

Utifrån klädseln görs diskriminering antaglig (tillsammans med den negativa särbehandlingen), vilket bygger på att den förment diskriminerades klädsel (som föranlett särbehandlingen) är ett uttryck för bärarens religion.

Klädsel Religion

Den svarandes argumentation går ut på att behandlingen istället har med säkerheten att göra, och att klädseln är en del av säkerheten. Så länge frågan rör direkt diskriminering på grund av etniskt ursprung (i vart fall inom ramen för diskrimineringslagen och EU-rätten, men inte enligt DCFR II.–2:103, se ovan 3.4) är svaranden hänvisad till att argumentera inom ramen för frågan om ett orsakssamband, eftersom direkt diskriminering inte kan rättfärdigas.

Säkerhet Klädsel

För att den argumentationen skall gå ihop måste klädseln separeras från religionen, annars kan inte orsaken till särbehandlingen vara säkerhet utan att samtidigt ha att göra med religion. Behovet förstärks av att svaranden har att visa att särbehandlingen helt och hållet beror på något annat än bärarens religion. Om klädseln då samtidigt som den utgör en säkerhetsfråga på ett rättsligt relevant sätt kan vara ett uttryck för bärarens religion blir svarandens uppgift att freda sig i princip

81 Hovrätten för Västra Sveriges dom i mål T 2049-07. I fallet hade två muslimska kvinnor avvisats från ett badhus på grund av att de kläder de bar ansågs vara olämpliga ur säkerhetssynpunkt. 82 Helsingborgs tingsrätts dom i mål FT 4580-11. Målet, som handlade om en femårig flicka med en kromosomavvikelse som nekats tillträde till bollhavet på ett varuhus, är överklagat till hovrätten (av käranden).

omöjlig. Svaranden skall bevisa bevekelsegrunderna för sitt handlande, men om inte klädseln separeras från religionen kan inte svaranden visa någon annat än att bevekelsegrunden har med religionen (som klädseln är en del av) att göra. Definitionen av direkt diskriminering ger då — om tanken på att det är den diskriminerande effekten och inte syftet som är avgörande — i princip inte utrymme för någon annan slutsats än att diskriminering förekommit, eftersom svaranden inom ramen för den definitionen inte kan hävda att intresset av säkerhet i det enskilda fallet trumfar intresset av att få uttrycka sin religion. För att argumentationen skall motivera den rättsliga slutsatsen att behandlingen ifråga har med säkerhet att göra och inte med religion, måste klädselns koppling till religion tillfälligtvis tänkas bort.

Säkerhet Klädsel Religion

Än mer våldsam blir operationen om man (utom DCFR:s diskrimineringsgrunder) använder det andra exemplet, med funktionshinder. Då kommer egenskapen funktionshinder, i den rättsliga argumentationen, separeras från diskrimineringsgrunden funktionshinder. Den rättsliga argumentationen går ihop, men bara för att dess inre logik tillåter den retoriska separationen mellan funktionshindrets båda sidor.

Säkerhet Kromosomavvikelse Funktionshinder

(Funktionshinder)

Ett alternativ, till exempel i de fall då den retoriska operationen blir alltför våldsam, är som ovan (3.4) kort berörts, att betrakta situationerna som icke jämförbara. Inom ramen för DCFR (och i relation till vissa grunder inom ramen för 2 kap. 12 § DiskL) kan dock argumentationen istället knytas till frågan om särbehandlingen är godtagbar i det enskilda fallet. ”Priset” är att man därmed vidgår att man faktiskt vill kunna särbehandla på vissa grunder i vissa situationer. Vinsten är att man i varje enskilt fall explicit kan pröva de föreliggande intressena, och medlen som används.

6. Avslutning
Modellreglerna om förbud mot diskriminering i DCFR bok II kap. 2 avslutas med bevisbörderegeln, som är central för hur diskrimineringsreglerna kan tillämpas. Artikeln avslutas med två korta anmärkningar.
    För det första lär det inte möta några särskilda problem att tillämpa diskrimineringsförbuden i DCFR:s modellregler i en svensk kontext. Någon detalj måste måhända justeras för att modellreglerna skall vara i fullständig överensstämmelse med EU-rätten, men några stora saker är det knappast fråga om. Det beror förstås också på i vilken form

modellreglerna skall genomföras, och just i fråga om modellreglernas överensstämmelse med EU-rätten blir det oundvikligen en fråga om att jämföra texter. Särskilt om DCFR skall omsättas i en CFR i form av ett optional instrument, där parterna själva väljer om (och kanske i vilken utsträckning) de skall tillämpa reglerna på sitt mellanhavande blir diskrimineringsreglerna något av en främmande fågel. Därmed säger de dock också något om DCFR-projektet i sin helhet, då de förstärker intrycket av att DCFR är en sammanhållen regelmassa, snarare än en privaträttslig ”verktygslåda”.83 För det andra är DCFR:s principiella avskaffande av distinktionen mellan direkt och indirekt diskriminering tilltalande, i vart fall om man tillåter sig att bortse från hur lösningen går ihop med EU-rätten och därpå grundad tvingande nationell rätt. Författarna bakom DCFR kan ta sig den friheten då de formulerar modellreglerna, liksom man kan ta sig friheten när man kommenterar reglerna ifråga. Den rättsliga tradition som (bland annat) distinktionen mellan direkt och indirekt diskriminering vilar på finns visserligen inbyggd i den studie av olika länders regleringar på området som modellreglerna bygger på, men man är fri i förhållande till lösningarna. Rättstillämpningen skulle kunna vinna i både tydlighet och överskådlighet, och den skulle om inte annat i någon mening bli ”ärligare” om distinktionen avskaffades. Den rättsliga argumentationen om olikabehandling i en viss situation är rättfärdigad kan då föras inom ramen för en proportionalitetsbedömning, istället för som en fråga om jämförbar situation eller orsakssamband. Nå, det går knappast att i ett akademiskt sammanhang som detta på allvar föreslå en förändring av de nationella reglerna (och än mindre av EU-rätten), och distinktionen kanske inte kommer att avskaffas vare sig i en politiskt sanktionerad CFR eller annorstädes. Genom att presentera möjligheten har DCFR dock gjort nytta — för ett rent akademiskt projekt kanske så mycket nytta som man överhuvudtaget kan hoppas på.

83 Se Antoniolli, L och Fiorentini, F, A Factual Assessment of the Draft Common Frame of Reference, Sellier 2011 s. 18.