Traditionsprincipens fördelar

 

 

Av advokaten DANIEL VARGÖ

I svensk rätt gäller sedan länge den s.k. traditionsprincipen som huvudregel i fråga om köparens skydd mot säljarens borgenärer vid köp av lösöre. Regeringen tillsatte i mars 2013 en kommitté som ska utreda om det finns långsiktiga och påtagliga samhällsekonomiska fördelar att i stället övergå till avtalsprincipen. Redaktionen för SvJT har med anledning av detta bett fyra författare att skriva var sin artikel, vilka samtliga publiceras i detta häfte.
Författaren har ombetts att lyfta fram fördelarna med traditionsprincipen.

 

Inledning
Jag har åtagit mig uppgiften att försöka framhålla traditionsprincipens fördelar i förhållande till avtalsprincipen. Detta görs nedan från ett rättspolitiskt perspektiv beträffande överlåtelse av lösöre.
    I nämnda sammanhang innebär traditionsprincipen som bekant att köparen vinner skydd mot säljarens borgenärer först när det köpta lösöret traderats. Principen blir aktuell framförallt i samband med utmätning hos säljaren eller säljarens konkurs.1 Den har tillämpats åtskilliga gånger i rättspraxis och är fast förankrad i svensk rätt, även om traditionskravets närmare innebörd stundom preciserats på ett möjligen köparvänligt sätt, och även om principen inte gäller undantagslöst. Det finns fall där borgenärsskydd kan inträda genom annat sakrättsligt moment än tradition, nämligen genom kungörelse och registrering enligt lag (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (LkL), registrering avseende skepp respektive skeppsbygge, registrering av luftfartyg samt denuntiation till tredje man när lösöret innehas av denne (NJA 1949 s. 164).2 Registrering som sakrättsligt moment kan väl närmast sägas utgöra ett undantag från traditionsprincipen, medan denuntiation snarare utgör ett utflöde av densamma. Tydliga undantag från traditionsprincipen är under alla förhållanden sådana fall där avtalsprincipen gäller, dvs. där borgenärsskydd uppkommer redan genom att avtal ingås. Avtalsprincipen gäller i fall där konsumentköplagen är tillämplig (49 § konsumentköplagen) — förutsatt att avtalet avser bestämd vara eller den annars markerats som avsedd för köparen — och vid köp på exekutiv auktion (NJA 1985 s. 159).3

 

1 Därmed inte sagt att traditionskravet inte återkommer som uttryck för en princip även i samband med dubbelöverlåtelser och pantsättning. 2 Jfr även registrering av båtbyggnadsförskott, som visserligen ger en förmånsrätt och inte en separationsrätt. 3 Förutsättningarna för borgenärsskydd vid köp av virke motsvarar nog också avtalsprincipen.

Den s.k. Lösöreköpskommittén utreder för närvarande en generell övergång till avtalsprincipen vid köp av lösöre. Beslutet att tillsätta den kommittén (Dir. 2013:28), har skett mot bakgrund av en relativt omfattande diskussion innefattande kritik mot traditionsprincipen,4 en kritik som kulminerade i Håstads tillägg i NJA 2008 s. 684.5 Mot bakgrund av den nämnda kritiken är det utan tvekan i uppförsbacke, och med påtaglig motvind, som man i Sverige har att försöka framhålla traditionsprincipens fördelar.
    Det är ändå intressant att notera att det av EU understödda akademiska samarbetet, mellan ett stort antal europeiska länder, avseende framtagande av Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), har fastnat för att en traditionsprincip ska gälla för uppnående av borgenärsskydd i sådana fall där avtalsparterna inte avtalat om när ”äganderätten” ska övergå till köparen (Art. VIII. – 2:101 DCFR). Detta visar, om inte annat, att det trots den svenska kritiken inte är en helt främmande tanke att traditionsprincipen skulle kunna anses ha vissa övervägande fördelar (låt vara mot bakgrund av en avtalsfrihet när det gäller ”äganderättens” övergång). Det är tankeväckande att en grupp framstående jurister från andra rättsordningar än den svenska deltagit i en sådan bedömning.6 Nedan inleder jag diskussionen med att beröra vissa disparata utgångspunkter för resonemangen. Därefter behandlas några argument till stöd för traditionsprincipen, och jag får då anledning att även kommentera något motargument. Det hela utmynnar inte i någon slutsats, och jag vill särskilt framhålla att jag för egen del inte tagit ställning i valet mellan traditionsprincipen och avtalsprincipen. Det går att anföra goda argument till stöd för båda principerna, men den uppgift jag åtagit mig är som sagt att försöka lyfta fram traditionsprincipens fördelar.

 

Vissa utgångspunkter för resonemangen
En konflikt, mellan köparens intressen och de intressen som säljarens övriga borgenärer har, uppkommer typiskt sett i samband med utmätning och konkurs när lösöret är i säljarens besittning och köparen

 

4 Den juridiska litteraturen är omfattande. Som exempel på viktiga bidrag kan hänvisas till Göransson, Traditionsprincipen, Iustus förlag, 1985 (Göransson); Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom, Norstedts, 1984 (Helander); Hessler, Allmän sakrätt, Om det förmögenhetsrättsliga tredjemansskyddets principer, Norstedts, 1973 (Hessler); Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, sjätte upplagan, Norstedts, 1996 (Håstad); Myrdal, Borgenärsskyddet, Om principerna för skyddet mot överlåtarens och pantsättarens borgenärer, Norstedts, 2002 (Myrdal); Undén, Svensk sakrätt I. Lös egendom, CWK Gleerup bokförlag, sjunde upplagan, 1971 (Undén). Här bör också nämnas SOU 1995:11, där Gregow var särskild utredare. 5 När jag nedan hänvisar till detta rättsfall avses Håstads tillägg. 6 De överväganden som ligger till grund för Art. VIII. – 2:101 DCFR redovisas i Cristian von Bar & Eric Clive, ed., Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference, Full edition, Volume 5, Sellier European Law Publishers, 2009, s. 4384 ff.

helt eller delvis erlagt betalning i förskott. Konflikt kan också uppkomma utan att någon förskottsbetalning skett, t.ex. när den avtalade köpeskillingen är ett underpris, när det föreligger brist på lösöret eller när det är tillverkat för köparens behov.7 När betalning helt eller delvis erlagts i förskott har köparen givetvis ett intresse av att erhålla lösöret — i förekommande fall mot erläggande av resterande del av köpeskillingen — alternativt återbetalning av erlagd köpeskilling. Säljarens övriga borgenärer har dock i konkursfallet ett intresse av att boet ska omfatta både det köpta men ännu inte traderade lösöret och den erlagda köpeskillingen; vid delvis förskottsbetalning, såsom när handpenning erlagts, kan det dock ibland vara förmånligare för borgenärerna att konkursförvaltaren fullföljer avtalet med köparen.8 I utmätningsfallet är konflikten kanske inte lika tydlig, eftersom köparen, om det köpta lösöret utmäts, får en fordran på återbetalning av den erlagda köpeskillingen, men denna fordran behöver ju inte vara mycket värd om säljaren är insolvent. Även i utmätningsfallet föreligger dessutom en tydlig konfliktsituation om köpet skett till underpris etc.
    Nämnda konfliktfall bör inte lösas genom hänvisning till att köparen blivit ägare genom avtalet, utan efter en värdering av de praktiska konsekvenser som olika lösningar kan antas leda till.9 Med andra ord bör ett teleologiskt angreppssätt anlitas vid avgörandet, vilket inte utesluter att de praktiska konsekvenserna värderas med ledning av olika uppfattningar om rättvisa (tillsammans med andra utgångspunkter för värderingen). Om ett sådant teleologiskt angreppssätt används, blir det en form av cirkelresonemang om avtalsslutet som sådant används som ett självständigt argument till stöd för avtalsprincipen — dvs. argument av karaktären att borgenärsskydd eller avtalsprincipen ska gälla eftersom avtal ingåtts eller överlåtelse ägt rum).10 Denna tämligen självklara iakttagelse leder till ståndpunkten att en argumentation till stöd för avtalsprincipen inte bör kunna begränsas till enbart en kritik riktad mot de påstådda fördelarna med traditionsprincipen (och vice versa). En sådan argumentation förklarar inte varför avtalsprincipen skulle vara att föredra. Avtalsprincipen kan inte anses utgöra en av naturen given lösning som ska bilda utgångspunkt vid utformningen av regler om borgenärsskydd.
    På tal om att ett teleologiskt angreppssätt bör användas, uppkommer fråga hur man ska se på det vanligt förekommande argumentet, till stöd för avtalsprincipen, att köpare i allmänhet inte känner till att

 

7 I övriga fall torde säljarens borgenärer i allmänhet inte ha något emot att lösöret avlämnas till köparen mot att köparen erlägger den överenskomna köpeskillingen; alternativet är ju att lösöret säljs till någon annan, vilket medför försäljningskostnader samtidigt som det inte är säkert är att någon annan är beredd att betala samma köpeskilling. 8 Jfr exemplen i Cristian von Bar & Eric Clive a.a. s. 4399 ff. 9 Håstad s. 209. 10 Inte heller kan (den uteblivna) traditionen som sådan utgöra ett självständigt argument i valet mellan avtalsprincip och traditionsprincip.

borgenärsskydd erfordrar tradition, och därför lider rättsförlust när de av rent praktiska skäl låter lösöret kvarbli hos säljaren.11 Enligt min mening bör det vid lagstiftningen inte fästas avseende vid vad allmänheten faktiskt känner till, eller kan antas känna till, om rättsreglernas innehåll.12 Det kan inte vara ett giltigt argument, mot gällande eller tilltänkta (handlingsdirigerande) rättsregler, att dessa är okända eller inte följs av allmänheten.13 Annars skulle man med fog kunna ifrågasätta lämpligheten av en mycket stor mängd av de regler som idag är gällande, eftersom den juridiskt oskolade allmänheten har begränsad kunskap om gällande rätt och eftersom det är långt ifrån ovanligt att regler inte följs. Det är förstås en helt annan sak att det kan finnas skäl att utforma rättsregler med beaktande av allmänhetens uppfattningar om vad som är ”rätt”, dvs. det allmänna rättsmedvetandet, men i avsaknad av empiriska undersökningar därom riskerar denna typ av överväganden att få godtycklig karaktär. Lagstiftaren bör naturligtvis beakta lämplighet och rimlighet från detta eller liknande perspektiv, men sådana överväganden bör kanske inte vara ensamt avgörande.
    I diskussionen avseende valet mellan traditionsprincipen och avtalsprincipen, ser man inte sällan påståenden som antyder att köpare av lösöre skulle bli särskilt illa behandlade på grund av traditionsprincipen. Jag tänker närmast på uttryck som att köparen ”riskerar … att gå miste inte bara om varan utan också om de pengar som han betalat”,14 eller att säljarens borgenärer tillägnar sig både lösöret och gjord betalning.15 Uttryck som dessa riskerar att leda tanken fel, och bär spår av att det skulle vara naturligt att skydda köparen. Det är förstås aldrig en möjlighet att köparen ska kunna få både lösöret och förskottsbetalningen. Köparens situation vid konkurs är att han får ut antingen varan eller förskottsbetalningen (dvs. 100 procent av en avtalsprestation), alternativt att han som många andra borgenärer (inte sällan andra förskottspresterande avtalsparter till gäldenären) får nöja sig med en utdelning så långt tillgångarna förslår. Säljarens borgenärer tillgodogör sig inte två prestationer från köparen, utan endast köparens förskottsbetalning. Det som står på spel för köparen, om denne inte medges separationsrätt, motsvarar således vad som står på spel för många andra borgenärer som presterat till gäldenären (t.ex. säljare som levererat varor eller tjänster till gäldenären utan att ha fått betalt, långivare som ännu inte fått återbetalning plus ränta, eller köpare av skuldebrev, fordringar, vissa rättigheter eller tjänster), eller sådana som gäldenären orsakat en skada. Situationen är således inte

 

11 Se t.ex. Håstad s. 214; Håstad, Lagstiftnings- och forskningsbehov inom sakrätten, SvJT 1988 s. 224 ff. på s. 243; SOU 1995:11 s. 147. 12 Jfr däremot SOU 1995:11 s. 142, där omöjligheten att upplysa allmänheten åberopas. 13 Jfr Mellqvist, Diocletanius vs. Grotius — om den sakrättsliga traditionsprincipens berättigande, SvJT 2010 s. 217 ff. (Mellqvist i SvJT 2010) på s. 240. 14 Se t.ex. prop. 2001/02:134 s. 74. 15 Se t.ex. Dir. 2013:28 s. 2 och NJA 2008 s. 684.

den att köparen av lösöre är särskilt förfördelad, utan snarare att han vid en tillämpning av traditionsprincipen likabehandlas med många andra borgenärer. Den relevanta frågeställningen är därför om det finns skäl som motiverar att just köparen av lösöre ska ges en sådan gynnsam position som en separationsrätt medför (köparen får 100 procent), medan andra borgenärer får nöja sig med en utdelning i konkursen.16 Vid besvarande av denna frågeställning är det av ovan nämnda skäl knappast relevant att som argument anföra att köparen riskerar att gå miste om både varan och förskottsbetalningen, eller att säljarens borgenärer tillägnar sig både lösöret och gjord betalning.

 

Traditionsprincipen är en sedan länge etablerad rättsregel, vilket ger förutsebarhet
En fördel med traditionsprincipen kan sägas bygga på att den sedan länge är fast förankrad i svensk rätt, och att många oklarheter (t.ex. de närmare förutsättningarna i olika fall för att tradition ska anses ha skett) blivit utredda genom den rikliga rättspraxis som föreligger. Argumentet skulle vara att handel och vandel sedan länge anpassats till traditionsprincipen, och att de rättsliga bedömningarna av borgenärsskyddets inträde framstår som förhållandevis förutsebara och i den meningen rättssäkra.17 Det förhållandet att rättsläget är relativt tydligt idag, och att anpassning skett, är dessutom ägnat att hålla nere frekvensen av tvister rörande borgenärsskydd vid köp av lösöre. Nämnda förhållanden kan vara att föredra framför alternativet vid en övergång till avtalsprincipen. En övergång till avtalsprincipen kommer sannolikt att medföra uppkomst av rättsosäkerhet rörande avtalsprincipens närmare rekvisit för inträde av borgenärsskydd (jfr nedan), vilket kan vara ägnat att öka antalet tvister — åtminstone under en period intill dess att det nya rättsläget ”klarnat”. Denna argumentation är inte invändningsfri,18 och bör under alla förhållanden beaktas först om argumenten för de olika principerna i övrigt väger ganska jämnt.

 

Traditionsprincipen är relativt lättillämpad i förhållande till avtalsprincipen, vilket skapar effektivitet
Det är riktigt att traditionsprincipen ger upphov till tvister, särskilt rörande traditionskravets innebörd och om undantag från det, och att tvistefrågorna inte alltid är helt lätthanterliga. Det föreligger dock en riklig rättspraxis, och rättsläget har i stor utsträckning tydliggjorts under den senare delen av 1900–talet och under 2000–talet. En övergång till avtalsprincipen skulle dock, som ovan nämndes, kunna leda till nya tvistefrågor. Dessa är inte heller lätthanterliga. Detta beror

 

16 Håstad s. 210; Cristian von Bar & Eric Clive a.a. s. 4388 ff.; jfr emellertid Göransson s. 636 ff. 17 Mellqvist i SvJT 2010 på s. 241 f; Undén, Sakrätt I, s.47 f. Jfr Helander s. 347. 18 Jfr t.ex. Göransson s. 634 ff.; Mellqvist i SvJT 2010 på s. 239; Johansson, Ändamålsenliga sakrättsmoment — om rådighet, sken och rådighetssken, SvJT 1997 s. 343 ff. (Johansson i SvJT 1997) på s. 347.

emellertid i viss mån på hur avtalsprincipens rekvisit för inträde av borgenärsskydd formuleras. Om vi gör det inte alltför vågade antagandet att en övergång till avtalsprincipen skulle gälla endast beträffande omsättningsöverlåtelser, och således inte säkerhetsöverlåtelser, är det sannolikt att rätts- och exekutionsväsendet fick hantera tvister avseende gränsdragningen mellan omsättnings- och säkerhetsöverlåtelser. Det skulle onekligen bli lockande för många aktörer att försöka undslippa traditionskravet vid pantsättning genom att säkerhetsöverlåta lösöret. Det är ingen enkel uppgift att dra den nämnda gränsen. Frågan är i grunden om transaktionen uppbärs av ett säkerhetssyfte eller inte, men detta är inte lätt att utreda och bedöma. Det har följaktligen framhållits i litteraturen att en stor fördel med traditionsprincipen är att rätts- och exekutionsväsendet inte behöver belastas med denna gränsdragning om traditionsprincipen fortsatt gäller.19 En annan fördel med traditionsprincipen är att det, så länge lösöret är i gäldenärens besittning, inte behöver prövas om ett allvarligt menat och i övrigt giltigt avtal ingåtts mellan gäldenären och köparen eller vid vilken tidpunkt avtalet ingåtts — detta blir bara aktuellt om lösöret traderats till köparen.20 Vid en övergång till avtalsprincipen torde däremot en prövning av sådana frågor kunna aktualiseras i större utsträckning, och inte heller denna typ av tvister är lätthanterliga.
    Om vi dessutom antar att borgenärsskydd enligt avtalsprincipen skulle förutsätta att lösöret är individuellt bestämt, kunde det uppkomma tvistefrågor rörande tolkning av om avtalet utpekar visst bestämt lösöre eller om lösöret annars blivit tillräckligt individualiserat. I anslutning till detta kunde fråga uppkomma om vad som ska gälla vid tillverkning i de fall där lösöret ännu inte existerar i färdigt skick. Vidare kan det vid en övergång till avtalsprincipen behöva avgöras hur man ska se på suspensivt villkorade köpeavtal, t.ex. när det anges att avtalet träder i kraft om säljaren drabbas av utmätning eller konkurs. Sådana villkor kan vara ägnade att gynna vissa borgenärer framför andra.21 Nämnda typ av frågor slipper rätts- och exekutionsväsendet i stor utsträckning om traditionsprincipen får fortsätta gälla, och i praktiken blir lösöret ändå ofta individualiserat först vid eller i nära anslutning till leverans. Det förhållandet att redan avtalet ger skydd mot borgenärerna kan också ge upphov till kringgåendeförsök av olika slag. Det kunde t.ex. framstå som lockande för en generalagent utan giltigt återtagandeförbehåll att inför återförsäljarens konkurs avtala med återförsäljaren om återköp av sådana varor som återförsäljaren ännu inte betalat, varvid köpeskillingen skulle erläggas av generalagenten genom kvittning.

 

19 Se t.ex. Håstad s. 213; SOU 1995:11 s. 146 f. 20 Se t.ex. NJA 2008 s. 684. 21 Millqvist, Sakrättens grunder, 6 uppl., Norstedts, 2011 (Millqvist), s. 124.

Detta vore ett betydligt enklare sätt att försöka rädda varorna än att i maskopi med återförsäljaren hämta varorna i en gryningsräd före konkursen. Förfaranden av detta slag kan också ge upphov till tvister.
    Baserat på dylika antaganden om rekvisit för borgenärsskydd vid en övergång till avtalsprincipen, och spekulationer om kringgåendeförsök, skulle det kunna hävdas att de numera välbekanta tvister som traditionsprincipen ger upphov till sannolikt är färre och lättare att hantera än de tvister avtalsprincipen kunde antas medföra.22 I linje med detta har det också hävdats att traditionen är ett rättsfaktum som ofta är enkelt att konstatera, vilket skapar ordning och reda.23 Detta förhållande kan i sin tur vara ägnat att främja effektiviteten i samband med konkurs och utmätning.24 Tvister hänförliga till avtalsprincipens rekvisit kan vara mer tids- och arbetskrävande på grund av utrednings- och bevisbehoven. Även det exekutiva försäljningsarbetet kan försvåras. Exekutionsväsendet kan därför bli mindre effektivt och mer kostnadskrävande vid en generell övergång till avtalsprincipen.25

Traditionsprincipen motverkar skentransaktioner och efterhandskonstruktioner
Ett argument till stöd för traditionsprincipen, som redan tangerats, är att den skyddar borgenärerna från, och motverkar, att gäldenären i samarbete med en köpare, inför konkurs eller utmätning, ingår ett överlåtelseavtal som inte är allvarligt menat, eller antedaterar ett sådant avtal.26 Om traditionsprincipen gäller har sådana förfaranden inga utsikter att bli framgångsrika i fall där lösöret kvarblivit i säljarens besittning, t.ex. på grund av att bedragarna är okunniga och inte låter tradera lösöret i rätt tid eller att kungöra och registrera överlåtelsen enligt LkL. Med traditionsprincipen kommer man åt åtminstone de okunniga bedragarna. Vid en övergång till avtalsprincipen skulle dessa kunna hamna i ett bättre läge, eftersom utsikterna att nå framgång ökar betydligt i sådana fall där lösöret är kvar hos säljaren, låt vara att köparen enligt UB 4:18 har bevisbördan för att han är ”ägare” till lösöret. I praktiken torde en bedragare därvid kunna uppvisa en skriftlig och undertecknad handling där det simulerade köpet dokumenterats, dvs. ett skriftligt köpekontrakt. Om detta kombineras med (uppdiktade) utsagor rörande köparens tilltänkta användning av lösöret etc., kan det vara så att bevisbördan anses uppfylld och att ytterst borgenärskollektivet drabbas av bördan att vederlägga påståendena, vilket inte är en alltför enkel uppgift när bevistemat måste vara att köpet inte var

 

22 Jfr Mellqvist i SvJT 2010 på s. 240. 23 Helander s. 362; Hellner, Speciell avtalsrätt I Köprätt, Stockholm 1982 s. 251; Myrdal s. 49. Se däremot Göransson s. 634 ff. 24 Jfr NJA 2008 s. 684. 25 Dir. 2013:28 s. 5. 26 Göransson s. 639 ff.; Helander s. 359 ff.; Hessler s. 90 och s. 237; Håstad s. 212 f.; Millqvist s. 124; Myrdal s. 40 ff.; Undén s. 47; SOU 1995:11 s. 146 f.

allvarligt menat eller annars relatera till någon ogiltighetsgrund. Av den anledningen framstår det som ett klart beaktansvärt skäl för traditionsprincipen att den är ägnad att skydda borgenärerna från, och att den motverkar, simulerade överlåtelser.
    De som vill bedra borgenärerna, och som känner till rättsreglerna, kan emellertid åstadkomma borgenärsskydd genom att kungöra och registrera köpet enligt LkL, eller genom att tradera lösöret till den förmente köparen. Här kan till stöd för traditionsprincipen anföras att den uppoffring för gäldenären som traditionen kan innebära är ägnad att motverka det bedrägliga förfarandet. Om lösöret traderas kan gäldenären inte använda lösöret. Samtidigt får han räkna med risken att den förmente köparen överlåter det till någon som är i god tro, eller att lösöret kommer till skada.27 Styrkan i detta argument beror på vad som i olika fall erfordras för att traditionskravet ska anses uppfyllt. När det gäller kungörelse och registrering enligt LkL, är det inte fråga om en uppoffring av samma slag. Här kan dock anföras att publiciteten kring överlåtelsen är ägnad att försvåra gäldenärens framtida förfoganden över lösöret.28 Oavsett hur vi värderar traditionsprincipens effektivitet i förhållande till rättsligt kunniga bedragare, som traderar eller registrerar, har principen enligt min mening ett värde i och med att den slår till mot okunniga bedragare. Man kan fråga sig om problemet med simulerade transaktioner är så vanligt förekommande i praktiken att argumentet väger tungt i förhållande till avtalsprincipens fördelar. I avsaknad av statistik får jag låta detta vara osagt, men det är en inte alltför vågad gissning att frekvensen simulerade transaktioner i vart fall skulle öka om avtalsprincipen infördes. De okunniga bedragarna (som inte anlitar LkL-förfarandet och som inte traderar lösöret) skulle i praktiken få väldigt mycket större möjligheter till framgång om avtalsprincipen infördes, och de kunniga bedragarna skulle kanske lockas av att det öppnar sig en möjlighet till framgång även när säljaren fortfarande besitter lösöret. Det framstår i sammanhanget som ett inte alltför tungt vägande motargument att den förmente köparen har bevisbördan enligt UB 4:18.29 Och det ska väl inte förringas att någon effekt typiskt sett uppnås genom traditionskravet.30

Några mer tveksamma argument till stöd för traditionsprincipen
Det har under den mångåriga debatten anförts en del skäl för traditionsprincipen som inte verkar särskilt hållbara.
    Ett exempel på detta är att traditionsprincipen skulle leda till att kreditgivare kunde förlita sig på att gäldenären äger vad han besitter, dvs. att traditionsprincipen skulle underlätta kreditbedömningar. Detta håller inte, redan av det skälet att tidpunkten för kreditgiv-

 

27 Helander s. 361; Hessler s. 91; Håstad s. 213. 28 Hessler s. 237; Håstad s. 213. 29 Se dock Håstad s. 212, där en annan uppfattning kommer till uttryck. 30 Se Myrdal s. 43 inklusive not 119.

ningsbeslutet och gäldenärens försäljningar av lösöre oftast inte sammanfaller.31 Därtill kommer att gäldenären mycket väl kan besitta egendom som ändå är föremål för separationsrätt, t.ex. egendom som inte överlåtits till gäldenären (t.ex. hyrd, lånad eller deponerad egendom eller kommissionsgods), eller till denne överlåten egendom avseende vilken säljaren har ett sakrättsligt giltigt återtagandeförbehåll. Det är nog inte många kreditgivare som till grund för kreditgivningen fäster avseende vid vad för lösöre gäldenären besitter vid tidpunkten för kreditgivningen.32 Ett annat argument skulle kunna vara att avtalsprincipen leder till att värdet av företagshypotek urholkas, vilket påverkar gäldenärens kreditvärdighet.33 Det är riktigt att företagshypoteket omfattar det sålda lösöret när traditionsprincipen gäller och lösöret ännu inte traderats. Om avtalsprincipen gällde skulle nog sådant lösöre inte omfattas av företagshypoteket. Jag har för egen del svårt att se att detta förhållande är ägnat påverka själva kreditgivningen, eftersom kreditgivare ändå har att räkna med att hypoteksunderlaget kan vara föremål för förändringar. Det förhållandet att en kreditgivare kan bli besviken när inteckningen görs gällande — för att lösöret inte kan ianspråktas fastän gäldenären besitter det — är inte i sig ägnat att påverka själva kreditgivningen. Såvitt gäller lagstiftning är nog kreditgivaren mer intresserad av förföljelserättens utformning. Om däremot en övergång till avtalsprincipen ökar möjligheten att undandra egendom genom simulerade transaktioner, och om antalet bedrägerier ökar drastiskt, kan detta vara något som ytterst påverkar kreditgivningen. Då är vi emellertid tillbaka vid ovan diskuterade ändamål.
    Ett annat inte alltför starkt argument till stöd för traditionsprincipen är att den är ägnad att motverka dubbelöverlåtelser.34 Genom att köparen typiskt sett kräver tradition, till följd av traditionsprincipen, har säljaren i allmänhet inte kvar något i sin besittning som han kan dubbelöverlåta.35 Därtill kommer att traditionskravet är ägnat att motverka risken för att konkursförvaltare eller Kronofogdemyndigheten dubbelöverlåter lösöre som enligt avtalsprincipen tillhör en redan befintlig köpare, vilken kanske avhörs först när dubbelöverlåtelsen skett.36 Häremot kan emellertid en del invändningar resas, särskilt att ambitionen att undvika dubbelöverlåtelser inte ska behöva gå ut över en köpare när dubbelöverlåtelse inte ägt rum i det enskilda fallet och

 

31 Se särskilt Hessler s. 91. 32 Göransson s. 627 ff.; Helander s. 353; Hessler s. 91 och s. 238; Håstad s. 212; Mellqvist i SvJT 2010 på s. 236; Myrdal s. 50; NJA 2008 s. 684; SOU 1995:11 s. 145 f. 33 Mattsson, En återgång till avtalsprincipen?, SvJT 2005 s. 319 ff. (Mattsson i SvJT 2005) på s. 321; Dir. 2013:28 s. 5. 34 Hessler s. 94; Johansson i SvJT 1997 på s. 346; Myrdal s. 50; Undén s. 47; NJA 2008 s. 684. Jfr Helander s. 354. 35 Se t.ex. Hessler s. 94. 36 Jfr SOU 1995:11 s. 152 f.

att erforderliga incitament till tradition redan finns till följd av reglerna om godtrosförvärv.37 Slutligen ska nämnas att publicitet och uppoffring knappast kan betraktas som beaktansvärda självändamål, utan snarare som moment i diskussionen kring mer beaktansvärda ändamål (se ovan).38

Köparen av lösöre är inte (alltid) mer skyddsvärd än annan förpresterande part
En ovan inte nämnd fördel med traditionsprincipen kan sägas vara att den upprätthåller principen om likabehandling av borgenärer. Den som argumenterar till stöd för avtalsprincipen, har därför inte bara att ta udden av traditionsprincipens fördelar, utan även att förklara varför en köpare av lösöre ska gynnas med en separationsrätt (100 procent) i förhållande till sådana övriga borgenärer som får nöja sig med utdelning. Varför ska en köpare av individuellt bestämt lösöre gynnas framför en köpare av generiskt lösöre eller andra avtalsparter som presterat i förskott till gäldenären (t.ex. säljare som levererat varor eller tjänster till gäldenären utan att ha fått betalt, eller köpare av skuldebrev, fordringar, vissa rättigheter eller tjänster)?39 Bördan att svara på sådana frågor faller nog på den som förordar avtalsprincipen.
     Ett argument för en gynnsam behandling av lösöreköpare är att det kan bero på rena tillfälligheter att köpet inte fullbordats eller att det finns praktiska behov som förklarar att tradition inte genast äger rum (såsom vid köp av båt på vinterförvaring, tillverkningsköp eller vid sale and lease-back m.m.), vilket kan vara beaktansvärt när det ligger i köparens intresse att lösöret är kvar hos säljaren.40 I det sammanhanget bör dock beaktas att köparen inte måste betala i förskott utan att samtidigt skaffa någon form av säkerhet för leverans eller återbetalning, t.ex. bankgaranti eller annat borgensåtagande. Den förskottsbetalande köparen är i någon mening en kreditgivare bland många andra. För att kunna betrakta argumentet om de praktiska behoven av kvarlämnande som bärkraftigt, bör resonemanget tillföras något som talar emot att en köpare av lösöre bör skaffa säkerhet, som ”alla andra”, om han vill få en gynnsam position.
    I konsumentfallet, där avtalsprincipen numera gäller, tycker jag att ganska bra argument tillförts i denna del. En konsument har normalt sett ingen möjlighet att skydda sin fordran genom någon form av säkerhet;41 detta är helt enkelt en praktisk omöjlighet för i princip samt-

 

37 Håstad s. 212. 38 Helander s. 351; Myrdal s. 46 med hänvisningar respektive s. 49; SOU 1995:11 s. 145. 39 Här blir lockelsen stor att istället se över alla regler om separationsrätt, för man kan vända på steken och fråga sig exempelvis varför inte köpare av lösöre inte ska få separationsrätt redan genom avtalet när detta gäller exempelvis för köpare av fast egendom eller byggnad på annans mark eller i samband med vissa registrerade köp eller köp av avverkningsrätt. 40 Håstad s. 210 f.; Dir. 2013:28 s. 2. 41 Prop. 2001/02:134 s. 75; SOU 1995:11 s. 151.

liga konsumenter av lösöre, även om de mot förmodan, med hjälp av juridisk rådgivning, skulle komma på tanken. Konsumentens situation är således att han kan ha ett praktiskt behov av att låta lösöret kvarbli hos säljaren samtidigt som det i praktiken är omöjligt för honom att skaffa säkerhet. Därtill saknar konsumenten möjlighet att föra sin rättsförlust vidare, vilket en näringsidkare har bättre förutsättningar att göra. Om man bortser från den möjlighet som LkL erbjuder, utgör detta ganska goda skäl för att en konsumentköpare bör gynnas genom en separationsrätt.
    När köparen är näringsidkare är det däremot inte lika otänkbart att det skulle kunna föreligga praktiska möjligheter att skaffa säkerhet. Det är visserligen inte lika enkelt som för en säljare som givit gäldenären kredit med betalningen (återtagandeförbehåll m.m.), men de praktiska möjligheterna finns där. Detta bör enligt min mening vägas in när man överväger att övergå till en generell avtalsprincip vid köp av lösöre.
    Dessutom bör man i samband med resonemang baserade på enskilda aktörers behov lyfta blicken, och fråga sig om de nackdelar en köpare får vidkännas i samband med traditionsprincipen är av sådan karaktär att den allmänna omsättningen av varor hämmas eller att något annat samhällsintresse inte blir tillgodosett.42 Med andra ord bör de praktiska behoven som sådana värderas i ett större sammanhang.
    Det kan säkert framföras en hel del goda argument till stöd för en generell övergång till avtalsprincipen, och det är inte alls otänkbart att sådana argument väger tyngre än skälen för traditionsprincipen. En del argument till stöd för avtalsprincipen framförs och diskuteras i kommentaren till Art. VIII. – 2:101 DCFR, vilken utgör intressant läsning.43 Med tanke på min uppgift i denna artikel, lämnar jag emellertid denna diskussion därhän. Avslutningsvis vill jag endast upprepa att det inte kan räcka som argument för en övergång till avtalsprincipen att avtal slutits, att ett borgenärsskydd är naturligt, att köparen av lösöre riskerar att lida en rättsförlust och att han därför måste skyddas. Gäldenärers insolvens är en sorlig historia för de flesta borgenärer, och det erfordras en riktigt bra förklaring till varför just köpare av lösöre ska gynnas genom en separationsrätt.

 

42 Jfr Mattsson i SvJT på s. 321 och s. 323. 43 Cristian von Bar & Eric Clive a.a. s. 4388 ff. Se också Mattsson i SvJT 2005 på s. 320.