Oklarheter med traditionsprincipen

 

 

Av advokaten STAFFAN MYRDAL

I svensk rätt gäller sedan länge den s.k. traditionsprincipen som huvudregel i fråga om köparens skydd mot säljarens borgenärer vid köp av lösöre. Regeringen tillsatte i mars 2013 en kommitté som ska utreda om det finns långsiktiga och påtagliga samhällsekonomiska fördelar att i stället övergå till avtalsprincipen. Redaktionen för SvJT har med anledning av detta bett fyra författare att skriva var sin artikel, vilka samtliga publiceras i detta häfte.
Författaren har ombetts att peka på en del oklarheter hos traditionsprincipen som kan vara av värde för utredningen att behandla.

 

1. Inledning
Så har nu tiden blivit mogen för en utredning inom Justitiedepartementet om möjligheten att generellt avskaffa traditionsprincipen som krav för köparens skydd mot säljarens borgenärer vid köp.1 Enligt kommittédirektiven ska kommittén ta ställning till om det finns långsiktiga och påtagliga samhällsekonomiska fördelar med att i stället ge köparen skydd direkt genom avtalet (avtalsprincipen).2 För att kommittén ska föreslå en övergång till avtalsprincipen räcker det alltså inte med att en sådan ordning ansetts vara bättre, utan dess fördelar ska vara långsiktiga och påtagliga.
    I kommittédirektiven pekas på flera obestridliga fördelar med en övergång till avtalsprincipen vad gäller förenklandet av flera olika slags transaktioner. En förmodad nackdel vid en sådan övergång vid köp är att det — allt annat lika — kommer att gälla olika principer för köp och pantsättning.3 Det är därför lovvärt att utredningen enligt direktiven även ska innefatta en undersökning av alternativ till traditionskravet vad avser pantsättningar.4

 

1 Med ”traditionsprincipen” avses i det följande kravet på tradition, samt i förekommande fall denuntiation, för skydd mot säljarens respektive pantsättarens borgenärer, dvs. kravet för att en köpare eller panthavare ska få borgenärsskydd. En liknande traditionsprincip finns också för en förvärvares respektive panthavares omsättningsskydd, dvs. skyddet mot dubbeldispositioner. — Traditionsprincipen tilllämpas i stort på samma sätt vid överlåtelse som vid pantsättning, jfr Myrdal, Borgenärsskyddet (2002) (cit.: Myrdal) s. 52 ff. och densamme Håstads staketmetod — ett återbesök, i Festskrift till Torgny Håstad (2010) s. 604. När i det följande talas om överlåtelse avses även pantsättning om inte annat framgår av sammanhanget. 2 Dir 2013:28 Köparens rätt till varor i förhållande till säljarens borgenärer (nedan ”Direktiven”). 3 Jfr t.ex. Håstad, Sakrätt avseende lös egendom (6) s. 213 f., SOU 1974:55 s. 251 f. samt Myrdal s. 52. 4 Tanken torde dock knappast vara att helt avskaffa traditionsprincipen vid pantsättningar — i vart fall inte avseende alla typer av egendom — utan snarare att ta fram alternativa lösningar, exempelvis system för registerpant.

I utredningsuppdraget ingår däremot inte uttryckligen att undersöka gällande regler avseende kravet på säljarens skydd mot köparens borgenärer. Här aktualiseras t.ex. frågor om återtagandeförbehåll, kommission, konsignation samt om gränsen mellan köp och hyra. Förutom att frågeställningarna här delvis liknar dem som uppkommer beträffande köparens borgenärsskydd kan det av systematiska och pedagogiska skäl, liksom från ett rättviseperspektiv, te sig tilltalande att lösningarna i de båda fallen är fullt ut koherenta. Det skulle därför, trots utredningens redan stora omfång, vara önskvärt om även i vart fall viss uppmärksamhet kunde ägnas åt dessa frågor.5 En nackdel med traditionsprincipen, som inte uttryckligen tas upp i kommittédirektiven, är att dess innebörd för närvarande är oklar i en del avseenden. Detta är givetvis inte bra från ett förutsebarhetsperspektiv.
    Redan i syfte att utvärdera konsekvenserna av att behålla traditionsprincipen — vilket rimligen ingår som ett nödvändigt led i utredningsarbetet — torde kommittén ha att försöka att analysera och slå fast den innebörd som traditionsprincipen har idag. En omsorgsfullt genomförd utredning om gällande rätt från kommitténs sida skulle därtill även i sig utgöra en rättskälla av betydande dignitet till stöd för traditionsprincipens fortsatta tolkning. Utredningen kan ju komma fram till att traditionsprincipen inte ska slopas vid köp (eller så följs ett förslag om slopande inte av lagstiftaren) och i vart fall kan man anta att principen kommer att fortsätta att gälla beträffande pantsättningar, eventuellt parallellt med nya, alternativa metoder för borgenärsskydd. En detaljerad undersökning och presentation av traditionsprincipen torde därför under alla förhållanden vara till stor nytta för den framtida rättstillämpningen.
    Det anses visserligen i allmänhet inte lämpligt att ”lagstifta genom förarbeten”, men utredningen behöver här inte ta ställning till dess rättskällestatus — det räcker att den anger vad den anser gälla i sak. I vart fall välmotiverade slutsatser, som är rimligt förankrade i vad som hittills har gällt, torde därvid följas av rättslivet och dömande instanser. Man kan även tänka sig, eventuellt parallellt med en avtalsprincip (avseende köp), att uttrycka traditionsprincipen i lag. Ett lagstadgande torde vara den enda möjligheten om traditionsprincipen ska behållas, men i en väsentligt ändrad form.
    Nedan ska pekas på några frågor om vilka det råder osäkerhet och där utredningens synpunkter skulle vara värdefulla, såväl de lege lata som de lege ferenda. Redogörelsen är översiktlig. Tonvikten är ibland lagd vid min egen uppfattning i sak.

 

 

5 Att en sådan undersökning kan rymmas inom uppdraget framgår av kommittédirektiven s. 8 f.

2. Några oklarheter avseende traditionsprincipen
2.1 Traditionsprincipens syfte
En rättsregels syfte (eller funktion eller ändamål) har ofta stor betydelse vid avgörandet av olika slags tveksamma fall.6 Detta gäller inte minst traditionsprincipen, eftersom den till stor del har tillkommit genom praxis och litteraturen, och inte genom lagstiftning.7 Som framgår av både rättsfall och litteraturen har således syftet spelat en stor roll när traditionsprincipens gränser har fastställts. Det har, sedan traditionsprincipen slog igenom för snart ett sekel sedan, funnits flera olika uppfattningar om traditionsprincipens syfte. En bidragande orsak till detta är att dess syfte tidigare ofta redovisades tillsammans med syftet med traditionsprincipen för omsättningsskydd (som i själva verket har ett helt annat syfte). I vart fall sedan tillkomsten av SkbrL (1936) har dock det främsta syftet angetts vara att förhindra borgenärsbedrägerier, dvs. skentransaktioner och efterhandskonstruktioner; genom kravet på tradition är det besvärligare att genomföra skentransaktioner inför ett stundande obestånd och, om väl obestånd inträffat, meningslöst att falskeligen hävda att en sak som finns i konkursgäldenärens besittning har sålts.8 Enligt min mening kan i princip bortses från andra tidigare diskuterade syften med traditionsprincipen och därmed slås fast att det enda syftet är just att förhindra borgenärsbedrägerier. Det främsta skälet för detta är att Högsta domstolen i flera rättsfall under de senaste decennierna, oftast som utgångspunkt för sin diskussion, har uttalat just detta.9 En fördel med att helt koppla bort olika övriga sedan tidigare hävdade syften är att det medger en enklare och klarare ändamålstolkning av de olika tveksamma fall där traditionsprincipens närmare innebörd ställs på sin spets. Utöver det nämnda syftet finns det, liksom beträffande varje slag av enskilda rättsfigurer, överordnade eller allmänrättsliga syften, som kan tänkas få betydelse vid olika tveksamma fall. Exempel på sådana överordnade syften är t.ex. att upprätthålla ett väl fungerande handelsliv, önskan om förutsebarhet samt att regler ska vara rättvisa och stämma överens med det allmänna rättsmedvetandet.10 Syftet att förhindra borgenärsbedrägerier i olika typfall bör inte uppfyllas i högre utsträckning än vad som är acceptabelt inom ramen för dess överordnade syften.11

 

6 Jfr t.ex. Hellner, Rättsteori (2 uppl.) s. 77 f. och s. 106. 7 Jfr Myrdal s. 23. 8 Se t.ex. NJA 1936 II s. 112 samt Myrdal s. 40 ff. och det stora antalet där angivna rättskällor. Bland nyare litteratur, se t.ex. Mellqvist, Diocletanus vs. Grotius — om den sakrättsliga traditionsprincipens berättigande, i SvJT 2010 (cit.: Mellqvist) s. 233 och 237. Se även prop. 2001/02:134 s. 73 och 75, prop. 2002/03:49 s. 99 samt nästa not. 9 Se t.ex. mycket klara uttalanden i NJA 1979 s. 458, NJA 1987 s. 3, NJA 1988 s. 257, NJA 1995 s. 367 och NJA 1998 s. 545. Under den nämnda tidsperioden (och därefter) har något annat syfte inte påtalats av Högsta domstolen. 10 Se Myrdal s. 39 f. Jfr a.a. s. 45. 11 A.st.

Det kan även sägas finnas syften som är underordnade syftet att förhindra borgenärsbedrägerier. Hit hör t.ex. föreställningen om att det sakrättsliga momentet, dvs. traditionen, innebär en uppoffring för den som vill bedra sina borgenärer inför ett obestånd och att denne därför avhålls från att göra detta.12 Ett annat sådant underordnat syfte, som har haft en central funktion särskilt i litteraturen, är att traditionen ska medföra publicitet. Publiciteten behandlas nedan i avsnitt 2.3.
    Det har dock ifrågasatts huruvida ett krav på tradition verkligen på ett ändamålsenligt sätt förhindrar borgenärsbedrägerier. Kanske är det fortfarande enkelt att bedra sina borgenärer, och kanske går traditionskravet ut över fullt legitima transaktioner i en inte acceptabel utsträckning? Dessa frågor torde vara det främsta skälet till den tillsatta utredningen. Men mot bakgrund av de klara uttalandena av Högsta domstolen och i övriga rättskällor kan det nämnda syftet de lege lata likväl inte bortses från.
    Laila Zackariasson har emellertid i en nyligen utkommen bok om borgenärsskydd och specialitetsprincipen med emfas (de lege lata) förkastat syftet att förhindra borgenärsbedrägerier.13 Detta torde hänga samman med hennes uppfattning att kravet på tradition ska bedömas utifrån straffrättsliga kriterier, jfr avsnitt 2.2 nedan. Traditionsprincipens syfte anges i stället att vara att ”dra upp en väl motiverad gräns mellan borgenärer som förtjänar och borgenärer som inte förtjänar prioritet” samt att den som har företagit ett sakrättsligt moment är mer skyddsvärd.14 Detta, tämligen allmängiltiga, syfte liknar en hel del det syfte som har angetts för omsättningsskyddet (förutom att förhindra dubbeldispositioner), nämligen att den är skyddsvärd som genom tradition har inrättat sig efter sin transaktion.15 Det nu angivna syftet har mig veterligen inte tidigare hävdats vad gäller traditionsprincipen för borgenärsskydd.16 Syftet kan enligt min mening inte vara förenligt med vad som gäller de lege lata.

 

2.2 Rådighet och rådighetsavskärande
Traditionskravet har alltid varit knutet till rådighet (tidigare med den i sammanhanget synonyma termen besittning).17 En grundtanke med kravet på tradition är att överlåtaren genom traditionen avhänder sig rådigheten till den överlåtna saken (motsvarande sker genom en denuntiation till den tredje man som innehar egendomen). Det råder

 

12 A.a. s. 46. 13 Zackariasson, Borgenärsskydd och specialitet, Om identitet, bestämning och individualisering som förutsättningar för borgenärsskydd vid anspråk som har uppstått och fått sitt innehåll med borgenärens samtycke (cit.: Zackariasson) t.ex. s. 138, 153 och 164 ff. 14 Zackariasson s. 166 och 733. 15 Se Hessler, Allmän sakrätt (1973) s. 95, Helander, Kreditsäkerhet i lös egendom (1984) (cit.: Helander) s. 350, 355, 358 ff. och 459 ff. samt Myrdal s. 66. 16 Frågan diskuteras i Myrdal s. 206. 17 Se a.a. s. 79 och där angivna rättsfall och övriga rättskällor.

numera enighet om att det för borgenärsskydd räcker att överlåtarens rådighet är avskuren. Förvärvaren behöver alltså inte ha fått egen rådighet.18 Det är däremot inte helt klart vad som i själva verket avses med att rådigheten ska vara avskuren. Man kan här tänka sig ett antal olika innebörder.19

• Överlåtaren ska vara avskuren från möjligheten att bruka det överlåtna objektet. Det ska t.ex. alltså inte vara möjligt för säljaren av en bil att fortsätta att köra omkring i bilen. • Överlåtaren av en fordran, t.ex. ett löpande skuldebrev, ska vara avskuren från att ta emot betalning från gäldenären. Överlåtarens s.k. betalningslegitimation ska således vara avskuren. • Överlåtaren av en sak som förvaras av tredje man ska vara avskuren från att få ut saken från denne. Man kan här tala om ett krav på att överlåtarens mottagandelegitimation ska vara avskuren. • Förvärvaren ska ha fått s.k. omsättningsskydd, dvs. vara skyddad gentemot en ny förvärvare eller panthavare etc., för den händelse överlåtaren skulle överlåta eller pantsätta saken till annan eller på annat sätt rättsligt förfoga över den överlåtna egendomen. Ett annat sätt att uttrycka detta är att överlåtarens s.k. förfogandelegitimation ska ha avskurits.

 

Om man ser till traditionsprincipens syfte, att förhindra borgenärsbedrägerier, är saken enligt min mening klar; överlåtaren ska, beroende på vilken situation som är för handen, ha avskurits från möjligheten att bruka eller ha fått sin betalnings- eller mottagandelegitimation avskuren. Att överlåtaren inte längre kan bruka saken respektive få ut den från tredje man, eller i förekommande fall ta emot betalning för en fordran, innebär ett slags uppoffring för denne, som har antagits ha en avhållande effekt på företagandet av skentransaktioner.20 Att mista sin förfogandelegitimation har däremot en i princip obefintlig avhållande effekt på viljan att skenhandla.21 Det andra borgenärsbedrägerifallet, efterhandskonstruktionen, påverkas i princip inte av något av de fyra ovan nämnda avskärandena i sig. Att en överlåtare t.ex. inte längre kan bruka saken eller att denne inte längre är förfogandelegitimerad påverkar således inte i sig — eller direkt — dennes benägenhet att efter ett obestånd falskeligen påstå att en sak har överlåtits. Efterhandskonstruktioner förhindras i stället av det sakrättsliga momen-

 

18 Se t.ex. a.a. s. 79 ff. och där angivna rättskällor. 19 Jfr a.a. s. 119 f. 20 A.a. s. 137, 170 och 173 f. En borgenärsbedragare skulle visserligen kunna utnyttja möjligheten att låta registrera (sken)överlåtelsen enligt lösöreköplagen (1845:50 s. 1), enligt vilken en registrering fungerar som traditionssubstitut, men även ett sådant förfarande innebär ett visst besvär (uppoffring). 21 Varför skulle någon först vilja skenhandla för att därefter allvarligt överlåta? En annan sak är att det torde innebära en uppoffring för den som vill göra sig skyldig till tvesala att behöva tradera saken redan efter den första överlåtelsen. Men den uppoffringen har med förhindrandet av dubbeldispositioner, och inte skentransaktioner, att göra. Jfr a.a. s. 201 och 204.

tet som sådant.22 Har tradition inte skett är det ju från bevissynpunkt oftast meningslöst att påstå att saken har sålts. Motsvarande gäller denuntiation (där kontroll kan ske hos tredje man om denne har underrättats). Att ge förfogandelegitimationen relevans för borgenärsskyddet är enligt min mening helt enkelt inte förenligt med syftet att förhindra borgenärsbedrägerier och medför därför att traditionsprincipen blir både svårbegriplig och svårtolkad.
    En sak som kan försvåra diskussionen om och förståelsen för förfogandelegitimationens betydelse — men som å andra sidan medför att frågeställningen ofta inte får relevans i praktiken — är att det normalt gäller samma sakrättsliga moment för borgenärsskydd och omsättningsskydd. Jfr t.ex. 31 § SkbrL som för överlåtelse av enkla skuldebrev föreskriver denuntiation för borgenärsskydd i 1 st. samt (genom hänvisning till 1 st.) för omsättningsskydd i 2 st. Borgenärs- och omsättningsskydd uppkommer alltså normalt samtidigt. Det finns dock undantag.23 I olika svårbedömda fall kan det därför vara nödvändigt att se till de respektive bestämmelsernas syften, och eftersom dessa är olika kan även utfallet beträffande de båda skydden skilja sig åt; ett företaget sakrättsligt moment kan alltså i ett visst fall tänkas ge borgenärsskydd men inte omsättningsskydd.24 Även flertalet författare och rättsfall ger enligt min mening stöd åt vad som ovan angetts om de olika avskärandenas relevans för borgenärsskydd.25 I NJA 1995 s. 367 (avseende s.k. investorleasing) kom dock Högsta domstolen, trots att den inledde sitt resonemang med att slå fast att traditionsprincipen syftade till att förhindra borgenärsbedrägerier, fram till att avskärandet av förfogandelegitimationen, men

 

22 Se a.a., t.ex. s. 204 f. och s. 127. Se även Håstads särskilda yttrande i NJA 2008 s. 684 (kursiv stil på s. 694). 23 Det kan noteras att flertalet av undantagen avser fall, där borgenärsskydd uppkommer på ett enklare sätt än omsättningsskydd, se a.a. s. 70 ff. Dessutom anses, i vart fall beträffande omsättningsskydd för den senare förvärvaren, dels att det krävs faktisk egen rådighet — ett rådighetsavskärande räcker alltså inte här — dels att det även krävs god tro om det första förvärvet, jfr t.ex. a.a. s. 67. I de fall där den senare förvärvaren fått omsättningsskydd kan således borgenärsskyddet knappast följa reglerna om omsättningsskydd. Motsvarande gäller borgenärsskydd vid konsumentköp. Där gäller sedan 2002 avtalsprincipen, se 49 § konsumentköplagen (1990:932), medan tradition fortfarande krävs för omsättningsskydd. 24 Om det väl skulle vara förfogandelegitimationen som är styrande för borgenärsskyddet, skulle dock reglerna rimligen vara identiska. Det kan noteras att de diskussioner som förts om borgenärsskyddets gränser inte innefattar någon närmare analys av syftet bakom omsättningsskyddets traditionskrav, vilket ju hade varit naturligt om borgenärsskyddet skulle styras av förfogandelegitimationen (detta syfte, och vad det medför i olika gränsfall, är över huvud taget ej särskilt ingående utrett), jfr a.a. s. 65 ff. och 206. 25 Se a.a. kap. 3.3–3.5. Jfr även t.ex. Walin, Panträtt (2 uppl. 1998) s. 168: ”Att en dubbeldisposition kunnat ske är inte någon anledning att vägra godta denuntiationen i förhållande till överlåtarens borgenärer”. — Förfogandelegitimationens betydelse har i första hand förespråkats av Lindskog (dock före den senaste tidens utveckling), se bl.a. Om sakrättsligt misstroende, i JT 1991–92 s. 277 samt Om denuntiationsmottagarens ansvar, i Festskrift till Ulf K. Nordenson (1999) s. 298.

inte betalnings- och mottagandelegitimationerna,26 var av betydelse för borgenärsskydd.27 Därefter har dock Högsta domstolen i NJA 2007 s. 413 på nytt öppnat dörren för de sistnämnda legitimationerna.28 I NJA 2008 s. 684 anger vidare Håstad i ett särskilt yttrande att förfogandelegitimationen inte bör ha någon relevans för borgenärsskyddet.29 Förfogandelegitimationens betydelse betonas av Zackariasson, men utifrån en annan utgångspunkt. Efter en genomgång av ett stort antal rättsfall avseende borgenärsskydd kommer hon, om jag har förstått det rätt, fram till att Högsta domstolen i princip utan undantag har resonerat utifrån straffrättsliga utgångspunkter.30 Borgenärsskydd har därvid uppkommit eftersom överlåtaren (eller dennes ombud)31 skulle göra sig skyldig till stöld eller annat tillgreppsbrott (respektive förskingring eller trolöshet mot huvudman) genom att sälja egendomen på nytt. Resonemanget, som är baserat på hennes under avsnitt 2.1 omnämnda antagande om syftet med borgenärsskyddsreglerna, kan knappast vara riktigt.32 Detta framgår inte minst av avsaknaden av straffrättsliga resonemang i de domar som genomgången omfattar (förutom NJA 2007 s. 413, se nedan).33 Däremot är ett betonande av förfogandelegitimationen de lege ferenda lättare att acceptera om man väl, som Zackariasson, inte godtar syftet att förhindra borgenärsbedrägerier.

 

2.3 Publicitet
Sedan en lång tid tillbaka har traditionsprincipen varit förknippad med publicitet (eller synbarhet eller manifestation). Publiciteten har

 

26 Möjligheten att bruka egendomen aktualiserades inte i rättsfallet (annat än möjligen genom en hänvisning till NJA 1949 s. 164), jfr Myrdal s. 135. 27 Ett förhållande som i förstone skulle kunna anföras till stöd för förfogandelegitimationens relevans är att det anges i förarbetena till SkbrL att de sakrättsliga momenten avskär överlåtarens faktiska möjlighet att förfoga över egendomen, NJA II 1936 s. 113. Vid den tiden hade emellertid termen förfogandelegitimation ännu inte lanserats, och ett förfogande avser ju enligt allmänt (juridiskt) språkbruk inte bara rättsliga förfoganden, utan kan lika väl avse att bruka något eller att motta egendom eller betalning, jfr a.a. s.122 f. 28 Jfr även vad som anges nedan vid not 38 beträffande NJA 1996 s. 52. 29 Se nämnda rättsfall på s. 694: ”att köparen tagit risken för att bli utsatt för dubbelöverlåtelse ska inte behöva fälla honom vid säljarens insolvens”. 30 Zackariasson t.ex. s. 138 f., 172 (”[f]örklaringen till Högsta domstolens slutsats torde, precis som i alla de andra fall som här har refererats, vara att något straffrättsligt skyddad besittning inte hade uppstått för borgenären. Än en gång kan jag därmed konstatera att det refererade fallet [här NJA 1926 s. 281] talar för att den teori som här har presenterats är riktig.”) och 218 f. 31 Termen ombud används här och i det följande i en vid bemärkelse, innefattande även t.ex. olika slags ställföreträdarskap. 32 Jfr Walin/Millqvist/Persson, Panträtt (3 uppl.) s. 84 f. 33 En annan sak hade varit att pröva hur resultatet skulle ha blivit i de olika rättsfallen med det straffrättsliga synsättet, och att därvid fråga sig om detta (i jämförelse med den faktiska utgången i de respektive rättsfallen) skulle medföra ett lämpligt resultat de lege ferenda.

ansetts vara ett syfte med kravet på tradition,34 men även ett krav som bör ställas på det sakrättsliga momentet (eller rådigheten). Publicitetstanken är dock oklar i flera avseenden.35 Således är det oklart vad publiciteten avser (köpeavtalet eller det sakrättsliga momentet), för vem publiciteten ska föreligga (för vem som helst, allmänheten, eller en domstol?), när publiciteten ska föreligga (i samband med att avtalet träffas, när det sakrättsliga momentet företas, eller senare, t.ex. vid en domstolsprocess?) samt vilken grad av tydlighet (publicitetshöjd) som ska krävas för att publicitet ska föreligga. Den sammantaget märkliga avsaknaden av precision vad gäller publicitetsbegreppet har säkerligen bidragit till oklarheten kring traditionsprincipens närmare innebörd.36 Enligt min mening kan publicitetsbegreppet användas avseende det sakrättsliga momentet (dvs. inte själva köpeavtalet) på så sätt att man bör ställa det kravet på det sakrättsliga momentet, att det typiskt sett ska kunna enkelt kontrolleras i efterhand. Därmed kan man undvika tvister avseende bevisning om huruvida något sakrättsligt moment har företagits och minska risken för efterhandskonstruktioner.37 Med tanke på begreppets otydlighet bör man dock i sådana fall snarast tala om det sakrättsliga momentets kontrollerbarhet.
    Högsta domstolen lade vikt vid publiciteten i NJA 1995 s. 367 (”yttre manifestation”). Detta är inte särskilt förvånande, eftersom borgenärsskyddets samband med förfogandelegitimationen betonades i rättsfallet och publiciteten hänger mer samman med omsättningsskyddet än med borgenärsskyddet (en senare förvärvare ska ju t.ex. vara i god tro för att göra ett godtrosförvärv). Redan året därefter, i NJA 1996 s. 52, synes dock Högsta domstolen ha menat att publiciteten (”synlig för tredje man”) inte var relevant för borgenärsskyddet.38 I NJA 2007 s. 413 har Högsta domstolen på nytt diskuterat publiciteten (”tydlig för en utomstående”) och, som domskälen torde förstås, återigen kommit fram till att den saknar betydelse för det nämnda skyddet.39

 

34 Publiciteten har dock inget självändamål, utan bör i så fall, som angetts i avsnitt 2.1, betraktas som ett underordnat syfte till funktionen att förhindra borgenärsbedrägerier, se Myrdal s. 46. 35 Se a.a. s. 86 ff. 36 Jfr t.ex. det svårtolkade rättsfallet NJA 1975 s. 638 (husvagnsfallet). 37 A.a. s. 110 ff. — NJA 1975 s. 638, där köparen av en husvagn tog en kort provtur och därefter lämnade tillbaka den till säljaren för reparation, skulle i enlighet därmed kunna tolkas som att Högsta domstolen ansåg att det inte var lämpligt att godta ett sakrättsligt moment som på grund av det hastiga återlämnandet typiskt sett skulle kunna vara svårt att kontrollera, vilket skulle kunna utnyttjas av borgenärsbedragare. Borgenärsskydd ansågs därmed inte ha uppkommit. Tolkningen överensstämmer inte med domskälens ordalydelse, som talar om själva avtalets publicitet (jfr ”ägde förfoga”, i stället för ”kunde förfoga”), men någon annan rationell tolkning är svår att finna, se a.a. s. 100 ff. 38 A.a s. 107 f. 39 Jfr Mellqvist s. 233 och Millqvist, Traditioner är till för att brytas — så även traditionsprincipen, i Festskrift till Lars Heuman (2008) s. 362 ff.

Publiciteten har knappast enligt någon tolkning inneburit att man utöver ett fullgott sakrättsligt moment även ska kräva publicitet. Om två personer i ett stängt rum med ingen annan närvarande avtalar om ett köp av t.ex. ett värdefullt smycke och köparen stoppar smycket i sin portfölj och väl hemma flyttar över det till sitt kassaskåp, är det, och har det alltid varit, självklart att något slags publicitetskrav här inte kan hindra köparen från att få borgenärsskydd. Publiciteten har traditionellt sett diskuterats inom ramen för kravet på det sakrättsliga momentet (det ska typiskt sett kunna kontrolleras i efterhand eller, med ett annat synsätt, medföra publicitet åt köpet) och inte som ett självständigt krav därutöver.40 I det nämnda rättsfallet kan det dock möjligen se ut som att Högsta domstolen tar upp publiciteten först efter att det har slagits fast att det sakrättsliga momentet har företagits på ett korrekt sätt. Det resonemang som föregår diskussionen om publicitet avser dock snarare rådighetsavskärandet (som i och för sig normalt är tillräckligt för borgenärsskydd) än det sakrättsliga momentet. Det skulle vidare vara märkligt om Högsta domstolen skulle slå in öppna dörrar med en diskussion om publicitet utöver det sakrättsliga momentet, samtidigt som publiciteten inom ramen för detta i så fall inte alls skulle beröras. Även om NJA 2007 s. 413 avsåg ett speciellt ombudsfall (se 2.4 nedan) diskuterade Högsta domstolen publicitetsfrågan från en till synes generell utgångspunkt. Det ser således ut som att publicitet enligt Högsta domstolen nu har spelat ut sin roll för borgenärsskyddet. Ett klarläggande av rättsläget skulle likväl, på grund av publicitetsargumentens långvariga tradition, vara till nytta.41

2.4 Undantagsfallen
Traditionsprincipen fick sitt definitiva genombrott genom införandet av SkbrL, se 22 § (löpande skuldebrev) och 31 § 1 st. (enkla skuldebrev). Redan från början fanns det en del undantag. Dessa motiverades i första hand av att det fanns överordnade syften som i vissa typfall vägde tyngre än syftet att förhindra borgenärsbedrägerier. Det tydligaste undantaget vad gäller såväl klarhet som motivering finns i 22 § 2 st. SkbrL. Här anges att borgenärsskydd uppkommer redan genom avtalet när löpande skuldebrev överlåts av en bank. Banker agerar ju ofta som depositarie för köparen, och utan en sådan specialregel skulle köparen aldrig kunna få borgenärsskydd i det fall där denne handlat av banken. I motiven angavs också att det är låg sannolikhet såväl för att banker hamnar på obestånd som för att banker, som står under tillsyn, skulle agera bedrägligt mot sina borgenärer.42 I rättskäl-

 

40 Jfr a.a. s. 110 f. Jfr dock Johansson, Ändamålsenliga sakrättsmoment i SvJT 1997 s. 360 och Zackariasson s. 158 ff. (”kumulativt publicitetskrav”). 41 Jfr härvid även Lindskogs särskilda yttrande (särskilt p. 6) i NJA 2011 s. 524. — Skulle publiciteten åter ges relevans, i så fall rimligen inom ramen för någon ny modell, vore det förstås angeläget att dess innebörd preciseras (jfr strax ovan). 42 Se NJA II 1936 s. 93 f.

lorna utvecklades efterhand flera undantag, såsom att borgenärsskydd kan uppkomma även om överlåtaren kan komma åt den överlåtna egendomen genom en onormal åtgärd (NJA 1956 s. 485), liksom även när överlåtaren haft tillgång till egendomen av misstag (NJA 1958 s. 422).43 Traditionsprincipen beskrevs emellertid likväl under tidigt 1980-tal som ”mycket formalistisk” och ”utan egentligt hänsynstagande till att det kan bli hårda konsekvenser av det i något enskilt fall”.44 Därefter har det dock skett en accelererande pragmatism, med en allt större hänsyn till överordnade syften i det enskilda typfallet. Jfr härvid t.ex. NJA 1985 s. 159 (avtalsprincipen vid försäljning på exekutiv auktion), NJA 1986 s. 217 (andrahandspantsättning av factoringfordringar), NJA 1995 s. 367 (investorleasing), NJA 1998 s. 545 (överlåtelse av del av samägd båt) samt NJA 2000 s. 88 (bolags pantsättning till den enda ägaren av bolaget). I NJA 1997 s. 660 ansågs borgenärsskydd inte ha uppkommit, men i domskälen uttrycktes en viss skepticism mot traditionskravet. I litteraturen pläderade Göranson för en övergång till avtalsprincipen i sin avhandling Traditionsprincipen som kom ut 1985. Även Lindskogs uppsats från 1991 Om sakrättsligt misstroende, har haft betydelse. Beträffande konsumentköp infördes 2002 avtalsprincipen som huvudregel, i enlighet med en utredning från 1995.45 Utvecklingen har därefter fortsatt ytterligare genom NJA 2007 s. 413 och NJA 2008 s. 684.46 I det senare rättsfallet förordar vidare Håstad i ett särskilt yttrande ett avskaffande av traditionsprincipen genom lagstiftning.
    I de olika fall där borgenärsskydd har accepterats trots att ett fullt rådighetsavskärande inte har förelegat, har ofta tillämpats en metod i två steg. Som ett första steg undersöks därvid om rådigheten är fullt avskuren. Skulle detta vara fallet har borgenärsskydd uppkommit (det förutsätts dock att domstolen, som ett allra första moment, har funnit att en allvarligt menad överlåtelse faktiskt har skett). Om rådigheten å andra sidan inte skulle vara avskuren undersöks som ett andra steg huruvida det finns något överordnat syfte som, eventuellt i förening med att skyddssyftet ter sig mindre angeläget i det aktuella typfallet, motiverar att borgenärsskydd ändå ska anses ha uppkommit. Ett fall där denna metod har tillämpats på ett tydligt sätt är NJA 1998 s. 545 angående överlåtelse (gåva) av andel av båt, där överlåtaren blev samägare av båten med förvärvaren. Högsta domstolen förklarade här att överlåtaren visserligen fortfarande var i besittning av båten, men att ett krav på avskärande av besittningen ofta skulle ”förhindra eller

 

43 Se Myrdal s. 111 ff., s. 143 ff. och s. 70 ff. för ytterligare undantag. 44 Helander s. 526. Jfr a.a. s. 507 och Helander, Anmälan av U. Göranson, Traditionsprincipen, i SvJT 1987 s. 371. Jfr även Rodhe, Anmälan av Andenæs, Samier og selskaper, i TfR1981 s. 140. 45 SOU 1995:11. 46 Se även NJA 2007 s. 652 beträffande överlåtelse av lösöre som i samband med överlåtelsen blev tillbehör till förvärvarens fasta egendom.

åtminstone starkt försvåra överlåtelse av ideell andel”. Vidare angavs att risken för borgenärsbedrägerier inte bör överdrivas. Allt sammantaget ansågs därför borgenärsskydd ha uppkommit. Liknande resonemang förekommer i flera andra domar. Detta gäller även i NJA 2007 s. 413 och NJA 2008 s. 684. I de båda senare fallen angavs att rådigheten hade avskurits ”i tillräcklig grad”, varvid hänvisades till det praktiska behovet av att inte alltid kräva fullt rådighetsavskärande.47 I flera av de ovan angivna rättsfallen har Högsta domstolen mildrat kraven vid olika slags transaktioner, där det i något avseende har varit fråga om ett slags närståendetransaktion eller ombudsförhållande med både köparen och säljaren inblandade. Det har därvid varit fråga om

 

• att överlåtaren agerade som förvärvarens ombud vad gäller inkassering av leasingavgifter (NJA 1995 s. 367), • att överlåtaren behöll en andel i den överlåtna egendomen (en båt) och därmed blev samägare med förvärvaren (NJA 1998 s. 545), • att ett bolag pantsatte ett företagshypotek till en person som var den enda ägaren av, och firmatecknare för, bolaget (NJA 2000 s. 88), • att vid en inkråmsöverlåtelse parterna företräddes av en gemensam representant (NJA 2007 s. 413) samt • att, i samband med försäljning till ett finansbolag, den överlåtna egendomen kom att besittas av ett helägt dotterbolag till säljaren och med säljarens ägare som styrelseledamot och firmatecknare (NJA 2008 s. 684).

 

Det ligger nära till hands att anta borgenärsskydd inte hade uppkommit i något av dessa fall om de hade prövats för några decennier sedan.48 Att borgenärsskydd här har uppkommit torde genomgående ha sin förklaring i att Högsta domstolen (samt i flera fall även underrätterna) har tagit hänsyn till överordnade syften, främst att på ett praktiskt sätt möjliggöra legitima transaktioner mellan närstående, eller, mer generellt, att upprätthålla ett väl fungerande handelsliv. Detta är i och för sig inte märkligt.
    Men en tankeväckande aspekt beträffande dessa fall är, inte minst vid en diskussion om traditionsprincipens eventuella avskaffande och framtida innebörd, att de på sätt och vis träffar traditionsprincipens kärna. Både skentransaktioner och efterhandskonstruktioner kräver en medarbetare (bulvan). Man kan utgå från att den som försöker att bedra sina borgenärer väljer den enklaste vägen. Bulvanen torde därmed typiskt sett hittas bland närstående, om inte borgenärsbedragaren t.o.m. själv kan agera bulvan i egenskap av ombud. Därmed kan konstateras att även om det finns ett legitimt behov av att möjliggöra de ovan angivna typerna av transaktioner, så är de också

 

47 Jfr även NJA 2007 s. 652, där det angavs att ett upprätthållande av ett krav på tradition i det aktuella fallet skulle ”i praktiken omöjliggöra genomförandet av kommersiellt skyddsvärda transaktioner”. 48 Jfr t.ex. NJA 1972 s. 246, där borgenärsskydd inte ansågs ha uppkommit vid en pantsättning mellan två juridiska personer som hade en gemensam företrädare.

— om man godtar att ett (strikt tillämpat) traditionskrav faktiskt förebygger borgenärsbedrägerier — högrisktransaktioner utifrån ett borgenärsskyddsperspektiv. Samtidigt har mig veterligen några invändningar inte rests mot utgången i de nämnda rättsfallen.
    I NJA 2007 s. 413 och NJA 2008 s. 684 motiverade Högsta domstolen att ett rådighetsavskärande till stor del skett med att köparens ombud, som även representerade säljaren, skulle riskera att göra sig skyldig till förskingring (alternativt trolöshet mot huvudman enligt 2007 års fall) samt riskera skadeståndsansvar, om denne skulle agera i strid med förvärvarens intresse. Denna lösning av olika slags ombudssituationer kan i och för sig tänkas vara en klar och redig metod för att bestämma borgenärsskyddets gräns i sådana fall där det har förekommit en allvarligt menad överlåtelse. Det är också rimligt att förvärvaren har rätt att lita på att ombudet inte begår förskingring. Situationen skulle kunna sorteras in under principen att rådighetsavskärandet inte behöver täcka in alla slags onormala situationer (jfr NJA 1956 s. 485 ovan). Men samtidigt är det de illojala fallen, borgenärsbedrägerierna, man vill förhindra. Och i de fallen avskräcker de straff- och skadeståndsrättsliga reglerna knappast ombudet/bulvanen från att lämna tillbaka egendomen (eller surrogat) till överlåtaren. Ett sådant agerande från bulvanens sida har typiskt sett avtalats mellan skenöverlåtaren och skenförvärvaren (eller, vid efterhandskonstruktioner, den påstådda överlåtaren respektive förvärvaren) och föranleder varken straff- eller skadeståndsansvar (av nu nämnt slag).49 Man kan därför fråga sig hur syftet att förhindra borgenärsbedrägerier blir tillgodosett i dessa fall.
    Det nu sagda kan dock knappast tolkas som att Högsta domstolen därmed — utan att närmare ha diskuterat saken — skulle ha bestämt sig för att förkasta syftet att förhindra borgenärsbedrägerier.50 Ett sådant drastiskt beslut, skulle rimligen ha medfört en längre rättspolitisk diskussion och kanske även ett plenumavgörande (jfr not 9 ovan).51

 

49 Däremot kan (medhjälp till) olika borgenärsbrott aktualiseras, liksom skadeståndsskyldighet mot borgenärerna. 50 Jfr här även Håstads särskilda yttrande på s. 694, där det slås fast att traditionskravets värde ligger i att förhindra efterhandskonstruktioner. 51 Likt Zackariasson några år senare hämtade Högsta domstolen här alltså vägledning från straffrätten. Det finns dock skillnader. En skillnad är att den straffrättsliga relevansen här är inskränkt till olika slags ombudsfall. En annan skillnad är att Högsta domstolen betonade ombudets eget intresse av att inte gå överlåtaren till mötes, och att de straffrättsliga — liksom skadeståndsrättsliga — argumenten (ombudet vill undvika straff- och skadeståndsansvar, vilket avhåller denne från att lämna tillbaka egendomen till överlåtaren) kom in i bilden enbart av det skälet. Hade det i den enskilda situationen funnits något annat starkt intresse för ombudet att inte återlämna egendomen till överlåtaren hade, såvitt kan utläsas av domen, även det kunnat beaktas. Som jag förstått det menar Zackariasson vidare att det endast är det straffrättsliga ansvaret, och alltså ej skadeståndsansvar, som har relevans för borgenärsskydd.

3. Avslutning
Som redogörelsen under avsnitt 2 visar kan man se på traditionsprincipen på olika sätt i ett antal skilda avseenden. De oklarheter som har pekats på påverkar inte utgången av det stora flertalet fall som aktualiseras i praktiken, men de har betydelse för olika gränsfall. Oklarheterna gör också traditionsprincipen onödigt komplicerad.
    Oavsett i vilken utsträckning principen nu kommer att finnas kvar, skulle det förstås vara idealiskt att få till stånd en modell som å ena sidan är enkel att förstå och tillämpa, och som därmed skapar god förutsebarhet, men som å andra sidan samtidigt tillfredsställer näringslivets krav på flexibilitet — men också på stabilitet — och även i övrigt praktiskt möjliggör transaktioner som kan anses legitima. Reglerna bör också vara väl anpassade för internationella sammanhang. Även om det kan finnas konflikter mellan de nu nämnda önskemålen, särskilt mellan förutsebarhet och flexibilitet, finns det gott hopp om ett förbättrat rättsläge genom utredningen — oavsett vilka slutsatser som den kommer fram till.