Entreprenadrätten och kontraktsrättens finrum

 

 

Av lagmannen, jur. dr h.c., MIKAEL MELLQVIST

Entreprenadrätten har framlevt, och framlever, sitt eget liv. Inte sällan åtskild från sin egen familj — kontraktsrätten. I en förhållandevis färsk bok gör Per Samuelsson ett lovvärt försök att knyta ihop de brustna familjebanden. Jag kom över hans bok inför handläggningen av ett entreprenadmål vid min tingsrätt och hade viss nytta av den i det sammanhanget. Men boken fångade ett vidare intresse hos mig. Det som ursprungligen var avsett som en kortare anmälan växte till denna artikel. Artikeln är centrerad till Per Samuelssons bok — och kan, av den som så önskar, ses som en recension. Men det är tillåtet att se artikeln som en vidare betraktelse över entreprenadrätten och det rättsområdets förhållande till andra (och kanske finare?) medlemmar i den kontraktsrättsliga familjen.

 

Inledning
”Den romerske scenografen, arkitekten, konstruktören och byggmästaren Marcus Vitruvius Pollo skriver i sin berömda läroskrift ”Tio böcker om arkitektur”, under några av de första åren av vår moderna tideräkning, att en byggnads kvalité ska bedömas enligt de tre principerna firmitas, utilitas och venustas — hållbarhet, nytta och skönhet. De principer han formulerade för god arkitektur och byggande, följdes i princip ända fram till renässansen i Europa. I samma inflytelserika miljö som Viruvius verkade, utformades även grunderna för den europeiska förmögenhetsrätten och flera av de avtalsformer vi alltjämt refererar till. Entreprenadavtalet med sina rötter i det klassiska romerskrättsliga locatio conductio är ett exempel på detta arv”.

 

Detta kan läsas i förordet till Per Samuelssons bok ”Entreprenadavtal — Särskilt om ändrade förhållanden” som kom ut under förrförra året. Jag fascineras av firmitas, utilitas och venustas — hållbarhet, nytta och skönhet. Så ska det givetvis vara. Men så fjärran det är från många av de entreprenadtvister jag upplevt/genomlidit under årens lopp. Och det är många.
    Entreprenadjuridiken finns ständigt på dagordningen hos en tingsrätt. Häromåret var det någon advokat som saknade den insikten och tog tillfället i akt och gav oss i rätten en föreläsning i entreprenadjuridik eftersom ”ni nog inte är så vana vid den här sortens juridik”.
    Så fel kan det bli. Vad som däremot kan lyftas fram att är att man som processande advokat (eller motsvarande) i en entreprenadtvist hamnar i en processuell struktur som kan se aningen olika ut beroende på vilka tvistefrågor som är centrala. Det kan kräva en särskild

processuell pedagogik och undervisande attityd gentemot domstolen för att processandet ska krönas med framgång.
    Jag har en känsla av att entreprenadrätten inte har någon högre status inom den juridiska forskningen.1 Möjligen är den alldeles för praktiskt inriktad och betydelsefull för att fånga intresset hos en teoribyggare vid ett universitet.2 Bland jurister, som själva anser sig vara ”riktiga” jurister, har jag under åren ofta hört nedsättande omdömen om ämnesområdet. ”Det är något för ingenjörer som har läst någon kvällskurs i juridik” är ett exempel på ett sådant omdöme. Eller omvänt ”det är något för jurister som har som intresse att snickra på sommarstugan”.
    Det är ett aningen märkligt mänskligt behov av att förringa och förklena det man inte håller på med själv som här kommer till uttryck. För det senare, dvs. det man själv sysslar med, är givetvis av allra största vikt för mänsklighetens fortlevnad.
    I själva verket är det väl så att ingen vetenskap är finare än någon annan och inget rättsområde är märkvärdigare än ett annat. Däremot har naturligtvis varje rättsområde sin särart och sina särskilda förutsättningar. Och visst går det att skriva under på att entreprenadrätten på något vis har levt — och lever — en alldeles egen tillvaro. I det ligger att den skiljer ut sig från övriga områden inom den egna familjen, nämligen kontraktsrätten. Olika kontraktsrättsliga discipliner bygger annars broar mellan varandra, men entreprenadrätten lämnas allt som oftast utan broförbindelse med de övriga. Det kan ha att göra med att entreprenadrätt, mer än något annat kontraktsrättsligt område, har byggt och utvecklat sina egna regelverk. ”AB-systemet” med förgreningar har isolerats från annan rättsbildning. Större entreprenadtvister var länge en angelägenhet enbart för skiljeförfarandets hemligheter.3 Det har bildats kotterier (jodå!) av ”invigda” entreprenadjurister som inte släpper någon över den bro som inte finns.4 Hur som helst har Per Samuelsson, professor vid Juridicum i Lund, nu dragit fram entreprenadrätten i ljuset och gått i klinch med vissa

 

1 Jfr vad Lars Gorton säger i sin anmälan av boken i JT 2011–12 s. 696 om att ämnesområdet är försummat i svensk juridisk doktrin. Vad Lars Gortons anmälan i övrigt anbelangar kan jag nämna att jag först blev aningen ”kall” när jag efter att precis hade påbörjat skrivandet av denna artikel. Efter att nu ha fullföljt skrivandet och jämfört med Lars Gortons anmälan har kylan avklingat. Hans anmälan och denna artikel är väldigt olika till karaktären och kan säkert få rum sida vid sida. 2 Se s. 19 angående betydelsen i ekonomiska termer där det bl.a. nämns att ”entreprenadbranschen” i Sverige år 2007 omsatte 200 miljarder kr (7 procent av BNP). 3 Om jag inte missminner mig totalt var jag som referent vid Svea hovrätts avgivande av remissvar över det som skulle bli AB 92 i allra högsta grad inblandad i att det vid tillkomsten av AB 92 infördes en klausul som öppnade för prövning av tvister vid allmän domstol om tvisteföremål understeg en viss nivå (ett visst antal basbelopp, avsevärt lägre än i dag). 4 Jfr det finstilta avsnittet på s. 46 i Per Samuelssons bok. I fortsättningen är det den boken som avses vid nakna sidhänvisningar.

av dess mysterier. När skrev förresten en juristprofessor senast en hel bok om entreprenadrätt? Bara det är värt uppmärksamhet.5

Entreprenadavtal och entreprenadrätt — vad är det?
Enligt Per Samuelson är entreprenadavtalet ett öppet ramavtal som han ger följande definition. Entreprenadavtal är sådana avtal ”där den ena parten (entreprenören) åtar sig att inom angiven tid utföra vissa avtalade bygg- och anläggningsarbeten och där den andra parten (beställaren) är tillförsäkrad en rättslig kompetens att fortlöpande ändra motpartens åtagande under avtalets löptid (ändringsbefogenhet)”.
    Han framhåller i sammanhanget att ändringsbefogenheten avtalsvis kan inskränkas men inte helt elimineras.6 Han lyfter också fram de viktiga beröringspunkterna med de ”sekundära avtalsrelationer” (projektering, upphandling, arbetsrätt, finansiering m.m.) som är involverade i ett byggprojekt.
    Ansatsen är alltså mycket bred men framställningen smalnar snabbt av till att behandla enbart AB 04 och kommersiella förhållanden. Och inom den ramen fokuseras framställning på ”prestation och tid”, dvs. framställningen kretsar kring ”den del av byggprocessen som rör genomförandet och omständigheter som påverkar avtalets tidsfaktor och i synnerhet regleringen av förseningar samt hävningspåföljden”.
    Dessutom har författaren låtit beställarperspektivet vara styrande.7 Men inledningsvis är perspektivet alltså brett anlagt. Och den ovan angivna definitionen följs upp med ett rättssystematiskt resonemang kring frågan om entreprenadavtalets ställning i den civilrättsliga familjen. Är det t.ex. frågan om en särskild avtalstyp (och vad är i så fall det utmärkande för en särskild avtalstyp)? Och i vilka källor kan man hämta utfyllande och kompletterande regler? De två första kapitlen behandlar sådana mer breda och systematiska frågor.
    Intressant, och egentligen vid sidan av ämnet, är Per Samuelssons inledande reflexioner i andra kapitlet om rättsvetenskapens funktion och teoribyggnad. Redan i denna korta inledning avslöjas t.ex. kardinalbristen hos förhärskande ekonomiska teorier som tillåts styra så mycket av vår vardag. Dagligen får vi ju höra att inflation, arbetslöshet, konjunkturcykler m.m. kan förklaras, förutses och motverkas i termer av ekonomisk politik av olika slag. Men dessa förklaringsmodeller bygger på att alla människor är likvärdigt informerade och agerar rationellt. Ett sådant tillstånd är givetvis aldrig uppnåbart. Den givna slutsatsen är att vi inte kan lita till de förhärskande ekonomiska teorierna när viktiga politiska beslut ska fattas. Men visst tror vi lite till mans t.ex. att det råder ekonomisk kris i dagens Europa? Men några belägg för att så är fallet har inte sett dagens ljus. På samma sätt är gi-

 

5 Som redan har nämnts har Lars Gorton anmält Per Samuelssons bok i JT 2011– 12 s. 696. 6 Se s. 17 och 18. 7 Se s. 40.

vetvis den klassiska uppfattningen att kontraktsrätten (enbart) syftar till att ”maximera parternas förväntade värde av avtalsförhållandet” onöjaktigt insiktslös och renons på verklighetsanknytning. Värderelaterade begrepp som ”skälighet”, ”lojalitet” och ”tillit” är i så fall mer fruktbara byggstenar i en seriös teoribildning.
    Men åter till entreprenadjuridiken. I det andra kapitlet ställs alltså frågan om entreprenadavtalet är en självständig avtalsform (eller en särskild avtalstyp). I avstampet anger Per Samuelsson att avtalstyper till stora delar består av utfyllande rättsnormer. Med det avser han rättsnormer som kan användas utfyllande när parternas avtal är tyst (eller oklart). För att kunna ta dessa normer i anspråk skulle det krävas att man kan kvalificera det individuella avtalet som tillhörande en viss bestämd kategori av avtal (en särskild avtalstyp). Och för den sålunda bestämda avtalstypen ska det finnas en uppsättning normer, t.ex. lagfästa som beträffande hyresavtal i 12 kap. jordabalken, tillgängliga. Om så inte är fallet skulle ifrågavarande normer vara diskvalificerade som utfyllande rätt. I vart fall skulle de falla utanför vad som kan utgöra underlag för vad som i boken benämns bunden utfyllning. Möjligen skulle de emellertid kunna användas inom ramen för en fri utfyllning.8 Per Samuelssons konklusion är att entreprenadavtal inte kan klassificeras som en särskild avtalstyp och entreprenadrätt kan inte klassificeras som ett särskilt rättsområde. Och det avgörande skälet skulle vara att det saknas tillgång till en auktoritativ källa med normer för bunden utfyllning. Spontant förefaller den konklusionen vara för enkel. Särskilt det anförda skälet måste anses vara väl bräckligt för en så kategorisk och definitiv slutsats. Det är väl tvärtom givet att i någon bemärkelse (antagligen flera) är entreprenadrätt ett eget rättsområde och entreprenadavtalet en egen avtalstyp. Om inte annat kan noteras att boken bär titeln ”Entreprenadavtal” vilket borde kunna tas till intäkt för att det faktiskt finns sådana avtal och att det går att särskilja sådana avtal från andra. En annan sak är att det kan vara svårt att med höga krav på vetenskaplig pregnans definiera avtalstypen entreprenadavtal med tillräckligt skarpa konturer. Som redan nämnts tillhandahåller också Per Samuelsson en definition av begreppet entreprenadavtal. Jag är inte beredd att skriva under på att just den definitionen kan tillskrivas allmän giltighet. Men för framställningen i den aktuella boken är den definitionen i allra högsta grad begriplig och brukbar. Och så är det med många begrepp som används inom juridiken. De används stipulativt i en bestämd och avgränsad kontext. På så vis är begreppen och dess definitioner situationsbundna. Begreppen får en funktion i ett bestämt sammanhang. Utanför detta sammanhang be-

 

8 Här hänvisas (s. 47) till Folke Schmidts berömda (får man nog säga) teser om öppna respektive bundna rättspolitiska argument, se Folke Schmidt i Festskrift till Nils Herlitz, Stockholm 1955. De förra omfattas inte av någon auktoritativ rättskälla medan de senare gör det.

höver begreppet inte ha någon funktion och därmed nödvändigtvis inte heller någon inneboende mening. Men i själva verket förhåller det sig antagligen på det viset att ”entreprenadrätt” och ”entreprenadavtal” — jämfört med många andra juridiska begrepp — tål att användas allmängiltigt i ganska stor utsträckning utan risk för allvarligare missförstånd. När väl detta är sagt vill jag också påstå att det inledande exercerandet i såväl 1905 års som 1990 års köplag rörande lagarnas tillämpningsområden egentligen är av mindre intresse; i vart fall i praktiken.9 Jag är givetvis medveten om att jag i annat sammanhang har medverkat till att betona vikten av att kunna fastställa när en lag kan tillämpas direkt och skilja det från när man går över till en tilllämpning analogivis.10 Men frågan är om detta verkligen är så viktigt. Per Samuelsson konfronterar också entreprenadavtalet med konsumenttjänstlagen.11 Den lagen och dess förarbeten, prop. 1984/85:85 och SOU 1979:36 tillhör det mer gedigna lagstiftaren har åstadkommit i modern tid. Som domare kan man här hämta argument i de allra flesta obligationsrättsliga tvister; låt vara att man i formella avseenden kan tvingas klä argumenten i andra kläder. I motsats till Per Samuelsson tycker jag inte att det är så egendomligt att påstå att konsumenttjänstlagen bygger på oskriven rätt inom tjänsteområdet.12 Författaren uttalar här att konsumenttjänstlagens tillämplighet utanför lagens direkta tillämpningsomfång — av ”motivförfattarna” — antagligen ses ”enbart som en uppsättning potentiellt kompletterande normer av dispositiv karaktär”.13 Jag vill mena att det knappast är så blygsamt att ordet ”enbart” är befogat.
    Jag blir också aningen vilsen bland resonemangen kring handelsbruk och sedvänja i avsnitt 2.5. Bestämmelser som de i 2 § i 1905 års köplag, 3 § i nu gällande köplag och 2 § tredje stycket i kommissionslagen har enligt min mening inte den normhierarkiska betydelse som Per Samuelsson, och även andra författare, låter påskina; i vart fall inte rent funktionellt. Över huvud taget är resonemang kring en normhierarki ett påtagligt akademiskt grepp. I realiteten fungerar t.ex. dömandet i domstol inte på så vis att man så att säga bockar av

 

9 Se avsnitt 2.3 s. 48 f. 10 Se Mikael Mellqvist/Ingemar Persson, Fordran & Skuld, 9 uppl., Uppsala 2011 s. 110 f. 11 Avsnitt 2.4 s. 51 f. 12 Se s. 51 och not 29. Jag tycker för övrigt att det är en något märklig rättskällehantering att här hänvisa till ”motivförfattaren” (eller ”motivförfattarna” — är det en eller flera personer?) när förarbetsuttalanden berörs. Det är inte utan orsak som motivtexter är avhumaniserade och tillskrivs ”lagstiftaren” i opreciserad och normgivningsmässig i och för sig felaktig betydelse; riksdagen antar som bekant inte motivtexten och den promulgeras inte av regeringen. Den tjänsteman (eller det kollektiv av tjänstemän) i regeringskansliet som de facto har skrivit texten är som person (personer) ointressant/a och ska så förbli. ”Motivförfattaren/motivförfattarna” hålls alltså lämpligen utanför. Det är bl.a. det som gör motiven till en rättskälla av en alldeles särskild natur. 13 Citat av författaren (s. 52), kursivering av mig.

om det finns en norm i en viss (överordnad) hierarki innan man går vidare till nästa (underordnade) hierarki för att undersöka om det där finns någon användbar norm etc. Rättskällor är i praktiken inte hierarkiskt rangordnade på ett sätt som låter sig på förhand och generellt tydligt över- respektive underordnas. Rangordningen, eller bättre uttryckt samordningen, görs i det enskilda fallet i domsögonblicket. Av riksdagen antagen lag brukar t.ex. rangordnas högt bland rättskällorna (men nödvändigtvis inte högst). Men det behöver i vissa fall inte betyda annat än att en sådan norm ger tillämparen en mycket vid ram att hålla sig inom. I sådana fall träder andra källor fram och får avgörande betydelse. Sedvänja, lag, förarbeten, rättsfall från Högsta domstolen och doktrin kan i nu angivna ordning utgöra ett exempel på en vanligt förekommande normhierarki. Men det kan aldrig göra anspråk på att vara mer än just ett exempel av ett stort antal tänkbara ordningar. Med det sagda menar jag att Per Samuelsson överdriver betydelsen och behovet av att se på rättskällorna med hierarkiska glasögon. En rättskälla är egentligen inte något annat än ett ställe för tillämparen att hämta inspiration från vid analys och konklusioner. Från vilken källa det avgörande argumentet plockas upp låter sig inte beskrivas i generella termer. Och det är långt ifrån alltid frågan om att vandra från källa till källa i någon på förhand given ordning. Ett strikt rättskällehierarkiskt synsätt på juridisk tillämpning är över huvud taget en onödig banalisering, men fram för allt ett falskt sätt att klä en subjektiv verksamhet i objektiv dräkt. Rättstilllämpning är egentligen endast till ringa del något som kan fångas i en enbart juridisk kontext. Inte minst krävs psykologiska och sociologiska analyser, mer än juridiska sådana, för att kunna beskriva och förklara det fenomen som rättstillämpning utgör. Och det gäller i särskild utsträckning den rättstillämpning som utförs i dömande verksamhet.14 Den rättsvetenskapliga myrstacken är i och för sig sinnrikt uppbyggd, men den kan raseras av en enda spark av den elefant som verkligheten utgör. Med detta vill jag påstå att diskussionerna rörande förhållandet mellan skriven lag, handelsbruk, sedvänja och AB-systemet utanför den akademiska inhägnaden är tämligen ointressanta så länge de förs i generella och abstrakta termer.15 Vad som däremot är intressant i detta avsnitt är iakttagelsen av att ”kontraktsrätten och förmögenhetsrätten gradvis överger de liberala

 

14 Kunskapsteoretiskt kan här hänvisas till spänningen mellan doxa (vad vi tror om världen och oss själva) och episteme (hur det egentligen ligger till), se Mats Rosengren, Doxologi — en essä om kunskap, 2 uppl. Åstorp 2008 s. 9 f. I en sådan kontext är rättstillämpning enligt min uppfattning påfallande doxologisk till sin karaktär, vilket synes gå på tvärs mot vad som är vedertaget inom rättsvetenskapen. 15 Det nu sagda innebär att jag inte har samma syn på betydelsen av rättsfallen NJA 1998 s. 448 och 1999 s. 629. Jag ser t.ex. inte att adverbet ”också” har någon särskiljande eller avgörande betydelse. Jag håller dock med om att det kan finnas mycket att säga om dessa båda rättsfall. Men det ska inte göras här och nu. Det kan tilläggas att Per Samuelsson i sin analys av betydelsen av DCFR (PRL SC) enligt NJA 2009 s. 672 förefaller vara inne på en mer verklighetsanknuten (uppgiven?) normhierarkisk syn (se s. 64ö).

och frihetliga föreställningar som tidigare värnades till förmån för mer skälighetsinriktade överväganden”.16 Den utvecklingen är nog något som enligt min uppfattning kan hälsas med tillfredsställelse.
    Hur sammanfattar då Per Samuelsson de två inledande kapitlen i boken? Jo, han vidhåller (förstås) att entreprenadavtalet inte är någon särskild avtalstyp eftersom det varken är lagreglerat eller förknippat med allmänna regler som bara gäller för detta avtal. Jag håller inte med. AB-systemet konstituerar enligt honom inte heller handelsbruk. Jag håller till hälften med. Men konstaterandet i sig tillåter inte några längre gående slutsatser och är därför inte av något större intresse. Men Per Samuelsson avslutar sin sammanfattning på ett sätt som jag utan vidare kan instämma i (även om mitt instämmande kanske sker från en annan utgångspunkt).
    Han uttalar att entreprenadavtalet fylls ut

 

”med stöd av för avtalsformen naturliga avtalsvillkor och typiska förutsättningar. Sådan fri utfyllning bör vara underkastad ett koherenskrav, baserat på ett erkännande av att entreprenadavtalet är en självständig avtalsform vars praktiska betingelser är sådana att särlösningar ofta krävs. Den ställning Allmänna bestämmelser kan tillmätas inom ramen för fri utfyllning får närmast karaktären av inspirationskälla för domstolarnas rättsbildning”.17

Om vi lämnar teoretiska utgångspunkter därhän och om vi inte fastnar i en alltför rigid begreppsbildning tror jag att Per Samuelsson och jag skulle kunna nå enighet om att entreprenadrätt och entreprenadavtal är en alldeles speciell juridisk företeelse med ett flertal särskiljande kännetecken. Och att det är en företeelse värd en alldeles särskild uppmärksamhet såväl genom egna ”inomdisciplinära” analyser som genom konfrontationer med förmögenhetsrätten i övrigt. Redan nu kan jag också som min mening lyfta fram att Per Samuelsson bok utgör ett högklassigt bidrag till sådana analyser.
    Lite i skymundan ställer Per Samuelsson frågan vem (beställare eller entreprenör) som egentligen har störst intresse av att Allmänna bestämmelser vidmakthålls som stabilt avtalsdokument.18 Frågan är enligt honom intressant men svårbesvarad. Ja, om man ska avgöra vem som har störst intresse är frågan säkerligen mycket svårbesvarad. Men är inte det mer intressanta svaret att båda parter har stort intresse av det. Det är väl i själva verket det som har gjort Allmänna bestämmelser så långlivade och stryktåliga som de ändå måste anses vara. För det kan

 

16 Se s. 58. 17 Samtidigt som Per Samuelsson avvisar tanken att entreprenadavtalet är en särskild avtalstyp säger han alltså att entreprenadavtal är en egen avtalsform. Jag har inte riktigt förstått skillnaden mellan ”avtalstyp” och ”avtalsform” här. Jfr Lars Gorton i JT 2011–12 s. 700. 18 Se not 34, s. 79.

knappast vara den juridiskt-tekniska kvaliteten som har haft den verkan.19

Sedvanligt och genomsnittligt — men inte nödvändigtvis förstklassigt
Per Samuelsson lämnar efter det andra kapitlet de mer rättsvetenskapliga utgångspunkterna (även om dessa förtjänstfullt nog inte helt överges) och övergår till en mer greppvänlig brottning med fram för allt AB 04. Jag vänder åter till Per Samuelssons definition om att entreprenadavtalet är ett sådant avtal där den ena parten (entreprenören) åtar sig att inom angiven tid utföra vissa avtalade bygg- och anläggningsarbeten och där den andra parten (beställaren) är tillförsäkrad en rättslig kompetens att fortlöpande ändra motpartens åtagande under avtalets löptid (ändringsbefogenhet).
    I det tredje kapitlet kretsar framställningen kring åtagandets omfattning. Med hänvisning till definitionen avses med åtagandet alltså att entreprenören inom viss tid ska utföra något (bygg-och/eller anläggningsarbete). Per Samuelsson utgår från förutsättningarna att avtalsunderlaget är AB 04 och att entreprenaden har upphandlats i anbudskonkurrens till fast pris. Trots dessa bestämda förutsättningar framgår det att åtagandets omfattning kan vara att bestämma på många olika sätt. Redan inledningsvis nämner Per Samuelsson att variationer rörande ersättningsform och projekteringsansvar kan medföra signifikanta skillnader.20 Framställningen här rörande terminologin avslöjar obarmhärtigt det rådande, aningen anarkistiska, tillståndet på det området. Och framställningen är på ett befriande sätt belysande i det att det här poängteras betydelsen av att vid tillämpningen i det konkreta fallet ta avstamp i parternas individuella avtal och då inte låta sig styras av rubriceringar och liknande.21 Per Samuelsson framhåller här vidare entreprenadavtalets dynamiska karaktär vilket bl.a. innebär att entreprenörens åtagande avseende omfattning och genomförande kan förändras (och det rejält) under projektets gång. I själva verket lyfter han vid upprepade tillfällen fram just det han be-

 

19 Se Per Samuelsson själv, t.ex. s. 21 f. och Lars Gorton i JT 2011–12 s. 706. Det är bland rättsvetenskapsmän inom civilrätten nära nog obligatoriskt att uttala sig nedsättande om AB 04 och dess föregångare. Men fokus är då ofta ensidigt inriktat på själva avtalstexten och inte på den funktion AB 04 fyller. När det gäller avtalstexten som sådan har jag ingen avvikande mening. Det fullkomligen kliar i diverse kroppsdelar av iver att få ta fram rödpennan och korrigera ordval, meningsbyggnad, disposition m.m; en känsla mycket närbesläktad med den som inte sällan infinner sig när en notarie lägger fram ett utkast till dom. Men detta är egentligen av underordnat intresse. Betydligt mer intressant är att se till den funktion och det genomslag Allmänna bestämmelser har i praktiken. Det är då — vare sig man gillar det eller inte — frågan om levande och framgångsrik juridik. 20 Se s. 67. 21 Per Samuelsson uttrycker detta på s. 74 på följande sätt. ”Rättsligt grundad anledning att fästa avgörande vikt vid de olika beteckningar som florerar i litteraturen saknas enligt mitt förmenande”. Så sant som det är sagt. Samtidigt visar redogörelsen i avsnitt 3.2 att det förekommer en besvärande terminologisk villervalla på detta område.

nämner ändringsbefogenheten och som han också inkluderar i sin definition av ett entreprenadavtal.22 Han konkluderar

 

”Sammantaget är entreprenadavtalet flexibelt och de centrala aspekterna av ett typiskt entreprenadåtagande — åtagandets omfattning (funktion, utförande) och samordning — kan kombineras helt fritt inom ramen för avtalsfriheten och entreprenadavtalets principiella karaktär. Bruket av ettdera av de mest frekvent förekommande standardavtalen AB 04 och ABT 06 skapar en presumtion rörande partsavsikten, av innebörden att entreprenörens åtagande omfattar en eller flera av de nämnda aspekterna. Men det slutliga avgörandet kan i de flesta fall bara fällas efter tolkning av avtalet, och avtalets rubricering avgör inte ensamt hur avvägningen mellan omsorgs- och funktionsförpliktelser ska ske”.

 

Det är alltså en mycket vid bestämning. Men det är väl precis så det är. Det typiska entreprenadavtalet är en komplex och mångfacetterande företeelse.
    I detta avsnitt (bokens tredje kapitel) behandlas alltså utgångspunkterna för entreprenörens grundläggande förpliktelse. Med det breda anslag som här presenteras framgår det med önskvärd tydlighet att den förpliktelsen är att utföra något. Det är vällovligt att Per Samuelsson undviker att precisera detta för mycket eller på något konstlat sätt. I entreprenadtvister förekommer det annars inte sällan att försök görs att precisera entreprenörens åtagande till något bestämt och specifikt. Det kan förekomma att det hävdas att en mycket klart avgränsad funktion ska åstadkommas, att en mycket specifik kvalitet krävs eller att ett bestämt resultat ska uppnås. Och sådant kan alltså hävdas utan något stöd i det individuella avtalet. I stället görs gällande att sådana specificerade åtaganden följer av allmänna entreprenadrättsliga regler med eller förutan Allmänna bestämmelser. Här tycker jag att Per Samuelsson på ett övertygande sätt klargör att det av avtalstypen (och jag nu tillåts sätta den etiketten på entreprenadavtalet) inte generellt följer något som är klart avgränsbart. I stället är det frågan om, som Per Samuelsson uttrycket det, ett ”aggregat av olika förpliktelser”.23 Inte ens valet mellan AB 04 och ABT 06 innebär enligt honom — vilket förefaller helt korrekt — att någon klar skiljelinje är dragen mellan t.ex. funktions- respektive utförandeansvar.24 Samtidigt slår han ändå fast att entreprenadformen ger indikationer rörande åtagandets omfattning; i vart fall vid tudelningen mellan en utförandeentreprenad (AB 04) och en totalentreprenad (ABT 06). Men det är, som jag förstår det, en annan sak.25 Tredje kapitlet innehåller annars en koncentrerad och, som jag kan förstå, klargörande genomgång av de grundläggande reglerna i

 

22 Här skulle jag vilja infoga att ändringsbefogenheten gäller inte bara beställaren, utan även entreprenören. 23 Se s. 67. 24 Se s. 70. 25 Se s. 69.

Allmänna bestämmelser om kontraktshandlingarnas betydelse, om förhållandet mellan rangordnings- och kompletteringsregeln, om motstridiga uppgifter i olika kontraktshandlingar, om detaljarbeten (eller ”implicita kontraktsarbeten”), om avsaknad av mängduppgift, om principen om lägst kostnad och om ansvaret för uppgifter.26 Att entreprenören ska utföra sitt åtagande sedvanligt och genomsnittligt, men inte nödvändigtvis förstklassigt är för övrigt i all sin enkelhet ett träffande sätt att uttrycka vad det är frågan om. Att uttrycket sedan kanske inte alltid är så hjälpsamt när intrikata entreprenadrättsliga frågor ska avgöras är en annan sak.

 

Enade vi stå, söndrade vi falla
Det fjärde avsnittet handlar om samverkansförpliktelser. Ett signum för i vart fall en någorlunda stor entreprenad är att den under en längre tid kräver att parterna samverkar, inte sällan på daglig basis. Det är ofta omvittnat vilken betydelse, för att undvika tvist, det har att båda (alla) parter har kompetenta, samarbetsvilliga och lösningsinriktade medarbetare som kontinuerligt deltar i och följer entreprenadarbetets gång och som också har förmåga att se ”nästa steg” i processen.
    Regleringen i AB 04 innefattar helt följdriktigt ett flertal samverkansförpliktelser som riktar sig till båda (alla) parter. En översikt av sådana förpliktelser med särskild bäring på tidselementet tecknar Per Samuelsson i avsnitt 4.3. Här framgår, om inte annars, beställarens ansvar för att förseningar undviks; vilket annars kan vara lätt att tro alltid är entreprenörens ”fel”. Förmågan att kunna bära samordningsansvaret i sig är ofta en nyckel till ett framgångsrikt byggprojekt.27 Det som också slår mig är hur pass omfattande och framträdande parternas ömsesidiga underrättelseskyldigheter faktiskt är i AB 04 — och att bristande iakttagande av dessa faktiskt i många fall är (direkt eller indirekt) sanktionerade (se särskilt avsnitt 4.7).
    Det förhållandevis korta avsnittet 4 (cirka 25 sidor) inrymmer också mycket allmän civilrätt, såsom köprättsligt kontrollansvar, avtalsrättsliga passivitetsfrågor och rättsfiguren obehörig vinst. Det är inte så att dessa fenomen behandlas per se, men framställning rörande AB 04 relaterar till dessa företeelser. Det skänker framställningen (i och för sig föga förvånande med tanke på vem som är författare) en rättsvetenskaplig touch som ofta annars saknas i entreprenadrättslig litteratur: Som viktigare ser jag dock att detta ger den läsare som inte är entreprenadrättslig specialist värdefulla referenspunkter.
    På ett mer övergripande plan kan frågor rörande informationsutbyte, samordning och samverkan i en avtalsrelation direkt föras in i en

 

26 Jag instämmer i att ”detaljarbeten” inte är någon välfunnen term. Det är ju frågan om arbeten som ingår som ett självklart delmoment i en större helhet, dvs. implicita kontraktsarbeten som Per Samuelsson framhåller. Men ”implicita kontraktsarbeten” kanske inte är något lyckat alternativ. 27 Per Samuelsson uttrycker det (s. 110) bl.a. som att påståendet om projektledningens avgörande betydelse är en truism.

diskussion rörande den kontraktsteoretiska rättsutvecklingen. En sådan antydan ges också inledningsvis i avsnitt 4.28 Det är möjligen som att svära i kyrkan att påstå att AB 04 kanske skulle kunna bidra till och berika den diskussionen; men en svordom i en kyrka kan knappast orsaka något irreparabel skada. Hur som helst är samverkans- och samordningsfrågor givetvis centrala i en entreprenadrättslig kontext. Och det är också något som skiljer entreprenadavtalet från många andra (men inte alla andra) avtalstyper.

 

Hugget i sten
Entreprenadavtalet må var hugget i sten, men de kontraktsarbeten som anges i det är det bildligt sett inte.29 Anslaget i det femte avsnittet (5.1) sätter direkt detta problem, eller rättare sagt denna förutsättning, i fokus. Redan tidigare har Per Samuelsson lyft fram betydelsen av beställarens ändringsbefogenhet i entreprenadsammanhang. Förekomsten av ändrings- och tilläggsarbeten förefaller, i vart fall vid större entreprenader, vara det normala. Om man lägger ett konkurrensrättsligt perspektiv på entreprenadrätten kan det då bli problematiskt. Det har sagts mig att det inte är helt ovanligt att en anbudsgivare i sin strävan att komma i fråga för entreprenaden lägger ett ”nollbud” i förlitan på att kunna kamma hem en vinst på ändrings- och tilläggsarbeten.
    Juridiskt kan det komma i fråga att en entreprenör utför arbete åt beställaren på i vart fall fyra olika nivåer. För det första kan det vara frågan om att utföra kontraktsarbete, för det andra kan det vara frågan om ändrings- eller tilläggsarbete, för det tredje kan det vara frågan om arbete likställt med ändrings- eller tilläggsarbete och för det fjärde kan det röra sig om ett arbete som ligger helt utan för det ursprungliga entreprenadavtalet (och som i så fall är föremål för ett nytt avtal).30 Här är det naturligtvis upplagt för oenigheter och tvister. Och det är inte svårt att hålla med Per Samuelsson om att lösningen i AB 04 i fråga om ÄTA-arbeten inte framstår som fullt ändamålsenlig.31 Och då ska man samtidigt hålla i minnet, vilket Per Samuelsson framhåller, att just denna reglering är en av de verkligt centrala delarna av AB 04. Det är dessutom en reglering där båda parter har ekonomiskt viktiga såväl rättigheter som skyldigheter. En av besvärligheterna som Per Samuelsson lyfter fram är att AB 04 här kräver sammanvägning av texter på tre olika nivåer (kontraktsbestämmelser, begreppsbestämningarna och kommentartexter) för att man ska få en bild av vad som gäl-

 

28 Se s. 89. 29 Här bortses från att kontraktsarbetena slutligen i bokstavlig mening kan vara just huggna i sten. Per Samuelsson (s. 115) citerar Sture Johansson som sagt “att det inte är kontraktsarbetena som ska utföras utan entreprenaden”. 30 Ibland förekommer uttrycket att det ”utförs ÄTA-arbeten” vilket måste vara ett missvisande sätt att uttrycka sig. ”ÄT-arbeten” kan utföras men inte ”A-arbeten” och därför inte heller ”ÄTA-arbeten”. Möjligen kan A-arbeten indirekt medföra att resultatet av redan utförda arbeten ska undanröjas (rivas alltså). 31 Se s. 117.

ler. I praktiken är det väl till och med värre än så. Innehållet i parternas individuella avtal kan t.ex. komma till som en komplicerande faktor. Dessutom kan komplicerade frågor behandlade i det föregående avsnittet (ansvarsfrågor rörande bristande samverkan och underrättelser) adderas till en redan stökig ”ÄTA-konflikt”.
    Innan jag går närmare in på detaljer rörande ÄTA-frågor kan man möjligen konstatera att ett faktum som verkar tvistavhållande är att båda parter ganska ofta kan vara tämligen nöjda med att det förekommer såväl ändrings- som tilläggsarbeten. Beställaren får det slutresultat som önskas och entreprenören får utföra ersättningsgillt arbete utan att behöva konkurrera med andra anbudsgivare. Det rör sig alltså om en — för att utrycka sig på utrikiska — ”win-win-situation”.

 

Nu har dom ändrat sig igen…
Var och en som någon gång kommit i kontakt med en entreprenadtvist där AB 04 (eller någon av föregångarna) figurerar är säkerligen bekant med uttrycket ÄTA-arbeten, som alltså står för Ändringsarbeten, Tilläggsarbeten respektive Avgående arbeten. I det bredare scenario jag tecknat ovan kan det vara av avgörande vikt att kunna bestämma och avgränsa vad som kan anses utgöra ÄT-arbeten.32 Per Samuelsson ägnar resterande del av avsnitt 5 åt sådana arbeten (med undantag för avsnitt 5.2.7 som ägnas åt A-arbeten). Här beskriver han, utifrån de grundläggande kriterierna i begreppsbestämningarna (definitionerna) i AB 04, att arbetena ska ha ett omedelbart samband med och vara av väsentligen samma natur som kontraktsarbetena för att vara ett tilläggsarbete.33 Det kräver i sin tur att man kan bestämma och avgränsa vad som utgör kontraktsarbeten. Det är ju utifrån den bestämningen det ska avgöras om något kan anses utgöra ett tillägg. Detsamma gäller för att avgöra om det är frågan om en ändring (men då gäller däremot inte något sambands- eller egenskapskrav). Det senare behandlas företrädesvis i avsnitt 5.2.2. Mycket klart och tydligt uttrycker här Per Samuelsson som sin uppfattning att beställarens ändringsbefogenhet är närmast oinskränkt.34 Befogenheten innefattar t.ex. rätten att kräva att entreprenören raserar redan fullgott utförda kontraktsarbeten för att i stället åstadkomma ett annat resultat. Givetvis är entreprenören berättigad till att få betalt för detta (se 6 kap. 4 och 7 §§ i AB 04), men det är ändå en långt gående rätt som beställaren har på avtalsmässig grund. Jag har inte någon ammunition tillgänglig för att säga emot Per Samuelsson på denna punkt, mer än att det givetvis måste finnas någon gräns för ändringsbefogenheten.
    För det första bör det rimligtvis finnas något stadium då man lämnat området för ändringsarbeten och kommer in på området för tilläggsarbeten med de begränsningar som följer med den sistnämnda

 

32 Jag använder ibland det uttrycket fortsättningsvis i stället för ÄTA-arbeten. 33 Per Samuelsson benämner dessa kumulativa kriterier sambands- respektive egenskapskravet, se s. 117. 34 Se s. 121. Jfr också s. 133.

kategorin. Per Samuelsson är också inne på att den gränsen ibland blir flytande, men att det spelar mindre roll. Men är det verkligen så; kan inte just den gränsdragningen faktiskt spela roll? Jag tillåter mig att ställa frågan.
    För det andra borde den allmänna lojalitetsplikt det talas om i förordet till AB 04 kunna få betydelse i sammanhanget. Det kan t.ex. knappast anses vara lojalt att ideligen och nyckfullt begära olika ändringar som kanske kommer att innebära rejäla avvikelser från förutsättningarna vid avtalets ingående. 36 § avtalslagen kan vid tvist också användas som ett remedium i sammanhanget. Jag skulle nog själv passa mig för att säga att beställarens ändringsbefogenhet är i det närmast oinskränkt och nöja mig med att säga att den förvisso är långtgående och snarare betona ”ram” i stället för ”öppet” i uttrycket ”öppet ramavtal”.

 

Och så ska dom lägga till en massa…
Avsnitt 5.23. ägnas enligt rubriken åt tilläggsarbeten, men Per Samuelsson glider här — aningen försåtligt tycker jag — då och då över på frågor om ändringsarbeten. AB 04 upprätthåller trots allt en skiljelinje mellan dessa båda kategorier även om man kan diskutera hur klar den skiljelinjen är. Det hade därför varit önskvärt om detta delavsnitt mer strikt hållit sig till denna uppdelning vilket avsnittsrubriken ger sken av. Sambands- och egenskapskraven beskrivs här som vida, men de finns ju ändå och måste rimligen ges något substantiellt innehåll. Per Samuelsson ställer frågan om ändringsbefogenheten (bör väl vara tilläggsbefogenheten) avseende tilläggsarbeten är så vid att entreprenören inte kan (med framgång, ska det väl vara) göra några invändningar.35 Men svaret på den frågan måste väl rimligen vara ett nej. Och det säger Per Samuelsson också när han talar om en yttre gräns i form av god sed och jämkning med stöd av 36 § avtalslagen. Jag vill nog ställa frågan (som gränsar till ett påstående) om det inte finns även en inre gräns innanför denna yttre gräns. Av särskilt intresse är här att notera vad som nämns om de överväganden som gjordes inför tillkomsten av AB 72 om att införa en begränsning av entreprenörens skyldighet att utföra såväl ändrings- som tilläggsarbeten som ”är så ingripande eller omfattande att de kan anses väsentligt rubba förutsättningarna för entreprenadavtalet.” Någon sådan begränsning infördes inte i avtalet men i Motiv AB 72 sägs att den begränsningen gäller ändå som en allmän rättsprincip för entreprenadavtal. Per Samuelsson tar avstånd från den inställningen.36 Jag vill inte skriva under på det avståndstagandet, vilket jag antytt redan tidigare.

 

 

35 Se s. 125. 36 Se s. 123.

Likställda arbeten
Regleringen i 2 kap. 4 § (jfr 1 kap. 6–8 §§) i AB 04 innebär att entreprenören har rätt att utföra vissa arbeten och få betalt för det som om det vore frågan om av beställaren föreskrivna ändrings- eller tilläggsarbeten. Per Samuelsson betonar att entreprenörens rätt att ta initiativ till att utföra sådana arbeten (och få betalt) dock är ytterst begränsad.37 Men av regleringen i 2 kap. 7 och 8 §§ följer knappast att den är ytterst begränsad. Kravet att beställarens synpunkter ska inhämtas kan knappast sägas utgöra någon egentlig begränsning alls. Och Per Samuelsson uttrycker det själv som att utgångspunkten är att beställaren är betalningsskyldig och att denne har åberops- och bevisbördan för att så inte är fallet. Dessutom torde oskälighetsrekvisitet i 2 kap. 8 § inte sällan leda till att entreprenören faktiskt anses ersättningsberättigad för utförda med ÄTA-arbeten likställda arbeten.38 Över huvud taget kan jag inte göra mig kvitt känslan av att ändringsbefogenheten är betydligt mer ömsesidig till sin karaktär än vad Per Samuelsson synes förespråka. Efter att ha fört fram detta kan jag utan vidare hålla med Per Samuelsson om att nu beskrivna reglering lämnar en del övrigt att önska och innebär en del potentiellt konfliktdrivande oklarheter.39

Grundlösa beställaranmärkningar
I avsnitt 5.2.6 behandlas regleringen av arbeten som föranletts av att beställaren utan grund har framfört en anmärkning mot utförda arbeten (3 kap. 7 § tredje stycket). Det är alltså situationen att beställaren har anmärkt mot ett visst utfört arbete (som, såvitt jag förstår, kan vara ett kontraktsarbete eller ett ändrings- eller tilläggsarbete). Entreprenören har sedan utfört visst arbete på grund av anmärkningen. I realiteten måste det betyda att entreprenören gör om det som redan har utförts, korrigerar utfört arbete eller lägger till något till det redan utförda. Om det sedan visar sig att beställarens anmärkning saknade fog är entreprenören berättigad till ersättning för arbetet i fråga

 

37 Se s. 126. 38 Detta torde för övrigt gälla även utförda ÄTA-arbeten där det inte föreligger någon skriftlig beställning. Skälighetsregleringen i 2 kap. 8 § tar helt och hållet över formkravet rörande skriftlig beställning i 2 kap. 6 § som jag ser det. I och med det är skriftlighetskravet i 2 kap. 6 § att betrakta som en tämligen underordnad ordningsbestämmelse. Jfr Per Samuelsson s. 133 där han redovisar en annan uppfattning hos Stig Hedberg. Men det förefaller helt osannolikt att en entreprenör skulle kunna gå miste om skälig ersättning för utfört ÄTA-arbete enbart av den anledningen att formkravet i 2 kap. 6 § inte är uppfyllt (jfr Per Samuelsson s. 135m). Kanske inte ens bestämmelsen i 2 kap. 8 § är behövlig för att skydda entreprenören i dessa fall. För övrigt är det lätt att instämma i vad Per Samuelsson säger (s. 133 f.) om att regelkonstruktionen här är märklig i det att entreprenören åläggs risken för att formkravet inte har iakttagits. Även i övrigt framförs i avsnitt 5.4 sund kritik mot ifrågavarande reglering i AB 04. 39 Se s. 127. Jag skulle dessutom vilja lägga till att gränsbeloppsregeln (ett halvt prisbasbelopp) måste sägas vara aningen rigid och ”futtig” i sammanhanget. I linje med vad Per Samuelsson förespråkar skulle med all säkerhet en direkt skälighetsregel kunna ersätta nu diskuterade reglering.

som om det vore ett föreskrivet ändrings- eller tilläggsarbete. I förstone låter väl det alldeles självklart. Att över huvud taget reglera detta skulle i så fall vara en överloppsgärning. Mycket talar för att så också är fallet. Enligt Per Samuelsson är dessutom regleringen i sig svårhanterlig, inkonsekvent, oklar, grumlig och präglad av bristande koherens.40 Hans och mitt kumulerade omdöme skulle alltså bli att det är dåligt att denna dåliga reglering över huvud taget existerar.

 

A-arbeten
Den allmänt avtalsrättsliga utgångspunkten är att det inte finns någon avbeställningsrätt för någondera parten. Är ett avtal slutet ska det å ömse sidor fullgöras. Det är i själva verket just det som är innebörden av ett avtal.41 När man kommer i kontakt med regleringen av avgående arbeten i AB 04 är det första intrycket att det inte alls handlar om någon avbeställningsrätt. I stället är intrycket att regleringen av avgående arbeten är direkt avhängig regleringen av tillkommande arbeten (ändrings- eller tilläggsarbeten). Och uppfattat på det sättet har regleringen så att säga enbart matematisk-ekonomisk betydelse; entreprenören får ersättning för det som tillkommer men får å andra sidan reducera ersättningen med de ”besparingar” som följer med att vissa arbeten avgår.
    Men så ska det inte uppfattas; Per Samuelsson uttalar tydligt i avsnitt 5.2.7 att beställaren har en avbeställningsrätt och att den dessutom i princip är obegränsad.42 Jag är beredd att utan vidare i och för sig godta den ståndpunkten. Men verkningarna av denna rätt torde inte kunna bli så drastiska som man kan förledas tro. Ett undantag kan dock utgöras av de fall när en avbeställning är förenad med att redan utfört arbete ska ”göras ogjort”, dvs. fall av återställande.43 Min förmodan är emellertid att detta är ovanligt.

 

Första tjing
Delavsnittet 5.5. ägnar Per Samuelsson åt entreprenörens företrädesrätt till utförande. I själva verket är det frågan om en ganska naturligt spegelbild till beställarens rätt att föreskriva ändrings- och tilläggsarbeten. Och av framställningen här följer att denna företrädesrätt inte är något som särskilt ofta föranleder kontroverser inom ramen för tilllämpningen av AB 04. Per Samuelsson hänvisar till vad som angavs redan i motiven till AB 72 om att denna rätt är en ”sedan länge gällande princip”.

 

40 Se s. 129. 41 Det är dock intressant att notera den betydande brasklappen som framförs mot bärkraften i pacta sunt servanda i t.ex. Sacharias Votinius, Varandra som vänner och fiender, Stockholm 2004. 42 Se s. 131. Vad som uttalas längst ned på s. 131 innebär dock att regleringen av avgående arbeten i främsta rummet har just den betydelse jag här har sagt att det första intrycket ger vid handen. 43 Jfr t.ex. s. 137n där ett exempel nämns att avgående arbeten är nödvändigt förbundet med att det också kommer till arbeten.

Visserligen kan man tänka sig att problematiska situationer kan uppstå och några sådana exempel ges också. Och i de sammanfattande synpunkterna fogar Per Samuelsson också in brasklappen att den sedan länge gällande principen ”är förknippad med mångahanda tolknings- och tillämpningsproblem”.44 Det förefaller dock närmast vara en av försiktighet påbjuden gardering.

 

Temporära hinder och förseningar — ouvertyr
Finns det i världshistorien något exempel på att en entreprenad har färdigställts i tid? Är det en elak fråga? Jag är inte rätt person att uttala mig om frågan är elak eller inte; än mindre om den ska besvaras med ett ja eller ett nej. Men jag har hört den ställas och det mer än en gång. Hur som helst är det lätt att inse att ett på flera plan så pass komplicerat projekt som ett någorlunda stort bygg- eller anläggningsprojekt i sig bär med sig betydande risker för hinder och förseningar. Den centrala bestämmelsen i AB 04 är 4 kap. 3 §. Det är kring den bestämmelsen framställningen i det sjätte avsnittet kretsar.45 Det kan vara värt att här inledningsvis återge såväl bestämmelsen som sådan och den korta kommentartexten den åtföljs av.

 

4 kap. 3 §
Entreprenören har rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om han hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av:

 

1. omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på hans sida 2. myndighetsbeslut som medför allmän brist på hjälpmedel, material eller vara eller begränsning av arbetskraft 3. krig, försvarsberedskap, epidemi, strejk, blockad eller lockout, dock inte strejk eller blockad till följd av att entreprenören eller någon av hans underentreprenörer inte fullgjort sina skyldigheter gentemot anställd 4. väderleks- eller vattenståndsförhållande som är osedvanliga för byggnadsorten och inverkar särskilt ogynnsamt på arbetena 5. annat av entreprenören ej vållat förhållande som entreprenören inte bort räkna med och vars menliga inverkan han inte rimligen kunnat undanröja.

 

Kommentar till 4 kap. 3 §
Vid bedömningen av vad som utgör ”erforderlig förlängning av kontraktstiden” i det enskilda fallet skall, inom ramen för den allmänna lojalitetsplikt

 

44 Se s. 146n. Jag har också fäst mig vid uttalandet på s. 138 om att ”Bestämmelsen i 2 kap. 3 § vållar ganska blygsamma tolkningsproblem. När kommentartexten läggs till blir situationen delvis en annan”. Det låter inte som att kommentarförfattaren här ges något högre betyg. 45 Avsnittet upptar cirka 50 sidor i boken och är därmed kvantitativt en betydande del i framställningen. Också kvalitativt är denna del betydande. Till det kommer att avsnitten 7 och 8 — ytterligare nästan 80 sidor — kan sägas utgöra en direkt fortsättning på de frågor som behandlas i avsnitt 6. Det gör att frågor rörande hinder och försening i vid bemärkelse utan vidare kan utropas som boken huvudtema.

som råder mellan parterna, beaktas entreprenörens möjlighet att begränsa tidsförlängningen genom en rationell användning av de resurser han avsatt för berörd del. Vid tolkning av p. 1 kan vägledning hämtas från den praxis som utvecklats inom köprätten beträffande kontrollansvar.

 

Det framstår som uppenbart att det kan finnas mycket att diskutera i anslutning till denna bestämmelse; och Per Samuelsson gör också det. Och han gör det förtjänstfullt. Det kan då redan direkt konstateras att den inledande ”elaka” frågan — oavsett dess svar — av allt att döma är ställd i bristande insikt om regleringen i AB 04. Per Samuelssons definition av försening, nämligen att en sådan föreligger ”när en vitessanktionerad tidsfrist har överträtts av entreprenören och risken för en sådan försening enligt avtalet ska bäras av denne”, ger vid handen att det kan vara en avsevärd skillnad mellan å ena sidan att en entreprenad inte färdigställs inom den ursprungligen avtalade tiden och å den andra sidan att den är försenad.46 Alla hinder som innebär att färdigställandet skjuts fram i tiden innebär alltså inte att entreprenaden försenas. Jag uppskattar i denna del särskilt Per Samuelssons inledande avstamp i den köprättsliga regleringen angående dröjsmål och hans poängterande av att den regleringen inte låter sig överföras till entreprenadförhållanden.47 För den som likt mig själv är allmänt civilrättsligt skolad medför detta avstamp att förståelsen av den följande entreprenadrättsliga redogörelsen blir lättare att ta till sig. Det gäller för övrigt boken i dess helhet att Per Samuelsson regelbundet återkommer till avstämningar mot vad som kan gälla inom andra delar av kontraktsrätten.
    Något som måste sägas vara särskilt specifikt för just entreprenadavtalet är betydelsen av arbetsområdets beskaffenhet, byggbarhet och tillgänglighet. Platsen är ju här inte utbytbar. Och platsens beskaffenhet kan rent tekniskt vara vital för förutsättningarna att utföra entreprenaden på ett avtalsmässigt sätt. I avsnitt 6.3 behandlar Per Samuelsson beställarens grundläggande ansvar för platsens byggbarhet men han för fram betydelsen av att detta ansvar kan behöva nyanseras i olika fall. Betydelsefulla exempel på sådana nyanseringar ges i avsnitt 6.3.3 och avser regleringen av ansvaret för lämnade uppgifter rörande arbetsområdet, skyldigheter rörande information vid upptäckt av avvikelser och kontroll av vissa förhållanden. I avsnittet diskuteras också frågor rörande skillnaden (och likheterna) mellan å ena sidan avvikelser avseende arbetsområdet och å andra sidan ÄTA-arbeten. Det förefaller vara helt riktigt som Per Samuelsson hävdar att en avvikelse kan föranleda att ett ändringsarbete påkallas och utförs med eller utan föregående beställning. Här finns alltså ett samband. Och det är möjligen så som Per Samuelsson gör gällande i polemik mot Johansson

 

46 Se s. 152 f. 47 Se s. 148 f.

att den senare förenklar problematiken i det att han uttalat att en avvikelse inte har någon annan betydelse än att entreprenören får utföra sitt arbete på ett annat sätt än som förutsatts i kontraktet.48 En helt annan sak är att ett arbete utfört som ett ÄTA-arbete och ett arbete utfört i anledning av en avvikelse definitionsmässigt är (eller i vart fall kan vara) två olika saker. Hur som helst framstår det som uppenbart att redan avvikelser rörande förhållandena på arbetsområdet kan innebära att entreprenaden färdigställs senare än vad som har angetts i avtalet, utan att det för den skull är frågan om någon försening.
    I delavsnitt 6.3.4 berörs ytterligare frågor kring oförutsedda försvårande omständigheter som kan hindra ett färdigställande inom kontraktstiden. Nu är vi inne på något som Per Samuelsson, med hänvisning till Baker, beskriver som ett av de största problemen som över huvud taget kan förknippas med ett entreprenadprojekt och ett område som i litteraturen är omdebatterat. Ett av problemen inom ramen för AB 04 synes vara att innebörden av bestämmelsen i 1 kap. 7 § är föremål för delade meningar. Enighet råder väl om att utgångspunkten är att beställaren bär risken för att grundläggande förutsättningar för entreprenaden slår fel (jfr 1 kap. 6 §). Men i vilken utsträckning innehållet i 1 kap. 7 § inskränker det ansvaret är måhända inte alldeles glasklart. Per Samuelsson uttrycker att sistnämnda bestämmelse enbart undantar sådant som är ”direkt uppenbart” och som kunde observeras av entreprenören vid ett besök på (den blivande) arbetsplatsen.49 Det förefaller vara aningen motvilligt han också anser att denna lösning (bl.a. att bestämmelserna i 4 kap. 3 § p. 5 och 1 kap. 7 § bör läsas tillsammans) rent generellt är den mest ändamålsenliga. För min egen del ställer jag mig tveksam till att ens sätta etiketter som ”undersökningsplikt” eller ”besiktning” på innehållet i 1 kap. 7 §. Det är väl snarare frågan om att en entreprenör inte kan åberopa förhållanden som han (med sina expertglasögon) iakttagit eller inte kunnat undgå att iaktta vid ett platsbesök.50 Därutöver har entreprenören haft rätt att förlita sig på det underlag beställaren har tillhandahållit.51 Men det är möjligt att min syn på det hela är för kategorisk och onyanserad.

 

Okontrollerbara krafter
Avsnitt 6.4 handlar om omständigheter utom parternas kontroll och den betydelse sådana omständigheter har för entreprenörens rätt till tidsförlängning och skydd mot att åläggas vite. Återigen tas i inled-

 

48 Se s. 157 f. 49 Se s. 159. 50 När Per Samuelsson (s. 162) uttalar att ”omfattningen av entreprenörens undersökningsplikt är begränsad eller rentav obefintlig” är det väl i sak detsamma som att det inte existerar någon undersökningsplikt. Det kan också observeras, vilket Per Samuelsson även gör, att entreprenören inte är skyldig att inför anbudslämnandet besöka arbetsområdet. 51 Jfr kommentaren till 1 kap. 6 och 7 §§.

ningen här ett allmänt grepp över frågeställningarna. Det gör att man som läsare omedelbart får en ram kring, och referenspunkter till, den kommande mer entreprenadspecifika framställningen. Jag vill också här passa på att skjuta in att Per Samuelsson genomgående på ett för den läsande tillämparen mycket förtjänstfullt sätt pekar ut var åberops- och bevisbördorna — i vart fall enligt honom — är placerade såvitt gäller olika omständigheter. Det är långt ifrån alla kontraktsrättsliga framställningar som är hjälpsamma på det viset.
    Den fortsatta framställningen redovisar och kommentarer sedan innehållet i 4 kap. 3 § i AB 04 rörande brist på grund av myndighetsbeslut, krig, epidemier, arbetskonflikter (strejk, lockout, blockad), dåligt väder och annat (avsnitt 6.4.2–6.4.7). I denna del är det faktiskt delavsnittet om den uppsamlande ”generalklausulen” i 4 kap. 3 § 5 p. som är utförligast och också, enligt min mening, mest intressant.
    Ett något udda — om än ingalunda oviktigt — delavsnitt är det korta avsnittet om ”kulturhinder” (avsnitt 6.4.8). Det handlar alltså om vad som kan hända när fornlämningar eller kulturminnen påträffas inom arbetsområdet. Sådant kan få ingripande betydelse för möjligheterna att utföra entreprenaden i tid eller till och med påverka förutsättningarna för att över huvud taget utföra den. Sett i belysning av innehållet i 4 kap. 3 är det först och främst punkterna 1 och 5 som aktualiseras.52 Per Samuelsson slår utan vidare fast att utredningstid och tid för att avvakta myndighetsbeslut i dessa fall utgör en relevant grund för tidsförlängning. Det är med andra ord beställaren som (normalt) har att ensam bära risken för de fördröjningar som kan uppstå till följd av att kulturlämningar påträffas inom arbetsområdet. Det förefaller vara ett välgrundat ställningstagande som också ligger väl i linje med de generella principer beträffande riskfördelningen mellan beställare och entreprenör som AB 04 ger uttryck för.

 

Och så ett litet instick
Delavsnittet 6.4.9 kan beskrivas som ett litet uppiggande instick i ”avbockandet” av de fem punkterna i 4 kap. 3 §. Här lyfts perspektivet och knyts an till diskussionen i avsnitt 2.2. Det är återigen ett bra exempel på Per Samuelssons sätt att attackera uppgiften och på hans distanserade men samtidigt insiktsfulla förhållningssätt till ämnet. Här klär han t.ex. elegant av de danska författarnas (Vagner och Hörlyck) slutsats att 4 kap. 3 § i AB 04 (och motsvarigheten i andra nordiska länders avtal) har en normstatus som sträcker sig vida utöver vad som kan anses sakligt motiverat. Av dem framförda argument för slutsatsen håller helt enkelt inte streck, vilket Per Samuelsson kort och koncist leder i bevis. Inflikas kan att Per Samuelsson här som på andra ställen

 

52 Se s. 176.

har en uttalad vilja och förmåga att utan krumbukter adressera sin egen uppfattning i en fråga till läsaren.53 Samma karaktär har också avsnittet 6.6 om samverkande orsaker till försening. Även här förs en friare och frimodigare diskussion av mer allmänt kontraktsrättsligt slag. Det är återigen frågan om att Per Samuelsson på så vis skapar en resonansbotten till de mer entreprenadspecifika resonemangen. Även avsnittet 6.7 om glapp (”float”) kan sägas ha en något annorlunda karaktär i det att det avsnittet är orienterat mer mot projektledning än strikt juridik. Det bidrar också till att bredda framställningen och att juridiken sätts in i ett större sammanhang. Det är inte svårt att hålla med att detta tema ”bör kunna locka till fördjupade studier”.54

Beräkning av fristförlängning
I inledningen av avsnitt 6.8 slår Per Samuelsson fast att AB 04 reglerar tre kategorier av hinder som har delvis olika rättsföljder. Det är frågan om

 

1) Ett hinder som innebär att entreprenören inte kan färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden (sluttid eller deltid) och som ger beställaren rätt till vite enligt förutsättningarna i 5 kap. 3. 2) Ett hinder som orsakas av beställarsidan och som inte är ursäktligt och som innebär att entreprenören är berättigad till såväl tidsförlängning som ersättning för kostnader. 3) Ett hinder som ger rätt till förlängning enligt 4 kap. 3 § p. 3–5 och som ger entreprenören rätt till förlängning av kontraktstiden men inte rätt till ersättning för merkostnader.

 

Med detta som avstamp är det alltid ingalunda så enkelt att X dagars hinder ger rätt till X dagars förlängning (när förlängningsrätt är för handen). Per Samuelsson skisserar här ett scenario med komplikationer som borde kunna ge ryggradsrysningar hos även den mest inbitne entreprenadrättsjurist.55 Även som helhet är detta avsnitt helt och hållet uppbyggt kring konkreta — och realistiska — exempel. I avsnitt 6.9 läggs sedan den ytterligare problematiken till med att förseningar kan fortplanta sig i flera led. Det är inte svårt att inse att frågor rörande beräkningen av fristförlängningar kan bli mycket intrikata. Per Samuelsson belyser detta på ett övertygande sätt. Han presenterar inte alltid fullständiga lösningar. I själva verket presenterar han nästan aldrig fullständiga lösningar. Men han har så gott som alltid i vart fall någon idé eller något uppkast till lösning av ställda frågor. Det är just det som kan efterfrågas av den tillämpare som vill söka vägledning. Den ”fullständiga” lösningen på exempel i en bok är den

 

53 Se s. 178x. Per Samuelsson inleder sista stycket i avsnitt 6.4.9 med orden ”Sammantaget är min ståndpunkt följande”. Det följs så av ståndpunkten i omaskerad och koncentrerad form. Bra! 54 Se s. 189. 55 Se s. 190m–191m.

vägledningssökande tillämparen sällan betjänt av. Hans eller hennes aktuella fall är ju aldrig (törs jag säga) identiskt med exemplet i boken.

 

Skademinimering
Rubriken till det sjunde avsnittet ger en hint om att det är frågan om skademinimering som står på menyn. Det inleds med fyra delavsnitt (avsnitt 7.1–7.4) som kan sägas på ett naturligt sätt gå i varandra. Det övergripandet temat i dessa delavsnitt är vilken betydelse lojalitetsprincipen kan ha inom förmögenhetsrätten i allmänhet och inom entreprenadrätten i synnerhet. Det är återigen ett exempel på hur Per Samuelsson anlägger ett vidgat fågelperspektiv och för ett närmast renodlat kontraktsfilosofiskt resonemang som kan läggas som en klangbotten för den mer specifika redogörelsen för hur man i AB 04 har reglerat (eller inte reglerat) parternas åligganden att i olika fall agera skadebegränsande. Per Samuelssons diskussion tar sin utgångspunkt i den allmänna kontraktsteoretiska utvecklingen där man onekligen kan skönja en tydlig och pågående glidning bort från det liberalekonomiska partsautonomiska synsättet. Mycket skarpt uttrycks det av den danske författaren Johansen som totalt underkänner en kontraktsrätt baserad på partsautonomi och avtalsfrihet samtidigt som han också passar på att förkasta liberala idéer om marknadsekonomins funktionsförmåga i stort.56 Och det är väl inte särskilt svårt att se tecknen i vår omvärld på att den liberala marknadsekonomin sakta men säkert håller på att spela ut sin dominerande roll; den fungerar helt enkelt inte för att trygga utveckling och välstånd.57 Det är då inte heller märkligt att det får återverkningar på det juridiska tänkandet. Man kan uttrycka det som att tydliga tecken finns på att kontraktsrätten är på väg att växa ur en alltför trång marknadsekonomisk kostym. Men detta är processer som är långsiktiga och där omdirigeringar sker i små etapper och inte alls linjärt. Det är också så att övergivandet av ett förhärskande synsätt inte samtidigt bär med sig något nytt. Samtidigt som erfarenheten lärt oss att fri marknadsekonomi och liberal partsautonomi inte kan ha någon framtid är denna framtid oviss. Utmärkande för just detta är hur trevande försöken inom rättsvetenskapen måste sägas vara när det gäller att inordna lojalitetsprincipen i en hållbar kontraktsrättslig kontext. Detta belyser Per Samuelsson med önskvärd tydlighet. Personligen tror jag att lojalitetsprincipen

 

56 Per Samuelsson hänvisar till Johansen på s. 203 f. Per Samuelsson själv nöjer sig med att klart försiktigare säga att det ”möjligen” är så att ”den liberala förståelsen av kontrakt och kontraktsrätt befinner sig på ett sluttande plan”. 57 Mer precist utrycks det på s. 202 där det sägs att det klassiska liberala kontraktparadigmet bygger på grundantagandet att samhällets totala välfärd ökar om individuella preferenser tillsammans med fri konkurrens, partsautonomi och avtalsfrihet. Och om det synsättet värnas finns det knappast någon plats för t.ex. någon mer framträdande lojalitetsprincip. Men om man nu inte vill värna det klassiska synsättet är det långt ifrån säkert — knappast heller troligt — att det är just lojalitetsprincipen som ska ”ta över”.

(hur den nu ska definieras) som en övergripande värdenorm inom kontraktsrätten är ett sidospår.58 Och Per Samuelsson ställer sig kritisk till lojalitetsprincipens förmåga och lämplighet som ett mer övergripande kontraktsrättsligt paradigm.59 Han är mer inne på att lojalitetsprincipen kan ha en funktion inom ramen för ett mer klassiskt synsätt. Han grundar det bl.a. på att (mer eller mindre) dolda värdebaserade premisser är svårhanterliga som grundval för specificerade rättsliga plikter.60 Det är inte svårt att instämma i detta. Och ett synsätt som är förenat med en negativ inställning till det klassiska kontraktsparadigmet behöver inte innebära att man måste förkasta alla de olikfärgade och olikformade stenar som kittats ihop i den mosaik som kontraktsrätten de facto är.
    Några korta kommentarer till Per Samuelssons kommentar rörande domstolarnas roll i sammanhanget kan kanske också vara på sin plats. Per Samuelsson nämner bl.a. att en tillämpning av lojalitetsplikt som övergripande norm (eller som norm över huvud taget) förutsätter att domstolen använder sin ”diskretionära kompetens”.61 Han för också ett resonemang kring rättsfallet NJA 2007 s. 86 (motocrossbanefallet).62 För det tredje ställer han den juridiska forskningens ansträngningar framför såväl lagstiftaren som domstolarnas rättsbildning när det gäller utvecklandet av lojalitet som juridisk princip.63 Detta inbjuder givetvis till mångordiga kommentarer, men här ska jag nöja mig med en något mer kortfattad version. Först vill jag framhålla att jag inte har någon invändning i sak mot det påstådda faktiska primatet för rättsvetenskapen. Jag vill dock ta tillfället i akt och beklaga svenska domstolars i allmänhet defensiva hållning i rättsutvecklingsfrågor. Den ”diskretionära kompetens” Per Samuelsson talar om uppfattar jag som inte bara en rätt utan fram för allt som en skyldighet för domstolarna att ligga ”på framkant” när det gäller framåtsyftande och utvecklande rättstillämpning. Särskilt beklagligt är det att Högsta domstolen omfattas av denna defensiva hållning och så pass ofta ”duckar” i dessa frågor och hänvisar till att rättsutvecklingen är något för lagstiftaren att driva. Efter att ha sagt det kan jag framhålla att just rättsfallet NJA 2007 s. 86 är ett undantag som bekräftar huvudregeln.

 

58 Jag noterar här särskilt att Per Samuelsson (s. 200) med hänvisning till andra författare lyfter fram att innebörden av vissa begrepp — och hit kan fogas ”lojalitet” — med nödvändighet (eller i praktiken som Per Samuelsson föredrar) måste vara omstridda och inte kan ges en enda preciserad betydelse som omfattas av alla och envar. Om man dessutom i förlängningen vill skänka ”lojalitet” viss pregnans som ett avgränsbart juridiskt verksamt begrepp är det lätt att inse att man kan få det besvärligt, mycket besvärligt. 59 Se s. 207. 60 Se s. 205 och även s. 199 där han uttalar att i den mån lojalitet alls kan åberopas som självständig grund för en viss förpliktelse, är det en möjlighet som får användas jämsides med eller i stället för andra överväganden. Det är med andra ord ett tydligt nedtonande av lojalitetsprincipen läsaren här möter. 61 Se s. 201. 62 Se s. 198 f. 63 Se s. 204.

I det rättsfallet har Högsta domstolen tagit ett rättbildande ansvar i en fråga där det var angeläget att ”styra in” rättsutveckling på ”rätt” spår i det att det hade bildats en icke önskvärd skevhet i förhållandet mellan köpare och säljare av fast egendom.
    För att så övergå till lojalitetsfrågan inom ramen för ett specifikt entreprenadrättsligt sammanhang kan det konstateras att Per Samuelsson givetvis har svårt att ge en allmän lojalitetsprincip någon större självständigt betydelse. Redan inledningsvis påpekar han att ett vagt omnämnande av en sådan plikt i förordet och kommentartext till AB 04 måste ställas i relation till väl specificerade avtalsförpliktelser i avtalstexten.64 Fortsättningsvis anser han det vara ”mindre sannolikt att en ordning som medger att en part att med rättsordningens stöd uppnår justeringar i efterhand av avtalsbalansen, skulle vara i högre grad välfärdskapande än det som uppnås genom frivilliga transaktioner”. Han uttalar också att han ”hyser den principiella inställningen att om två parter frivilligt ingår ett avtal, så är det rimligt att förmoda att båda anser att den transaktion som avtalet representerar gynnar dem båda”. Det blir då för honom inte mycket utrymme för avtalskorrigeringar grundade på vaga och värdeladdade normer som ”lojalitet”, ”skälighet” eller ”billighet”.
    Men frågan är om man verkligen behöver formulera det hela som om det gäller att välja mellan en strikt partsautonom tillämpning utan sidoblickar eller en partsfristående mer värdeladdad tillämpning. Är det inte ofta så att det senare kan, och kanske bör, användas som ett komplement (utfyllnad) till det förra när det förra inte tillhandahåller en lösning av ett praktiskt problem. Ett ökat utrymme för t.ex. en konkretiserad tillämpning av en allmän lojalitetsplikt behöver inte innebära att specificerade avtalsförpliktelser åsidosätts. I stället är det väl när det saknas just ”specificerade avtalsförpliktelser” som värdenormer kan ges en (ökad) betydelse vid tillämpningen. Välgrundade resonemang av det slaget kan också skänka ett avtal önskad flexibilitet, vilket inte minst kan vara värdefullt i entreprenadsammanhang. Det ska betonas att det inte är frågan om att använda värdenormer i form av något ”allmänt tyckande”. Det måste givetvis finnas en förankring i parternas avtal eller i omständigheter vid tillkomsten av det. Vad AB 04 anbelangar finns (i förord och motivtext) den förankringen. Och Per Samuelsson utesluter heller inte helt och hållet att det kan finnas ett visst utrymme för tillämpning av t.ex. grundsatser av lojalitetskaraktär.

 

Vitessanktionen
Avtalat vite är en i entreprenadsammanhang klassisk sanktion. Per Samuelsson behandlar detta i avsnitt 8. Han redogör här för vitesklausulens djupa historiska rötter och redovisar de funktioner som allmänt anses ligga bakom användandet av vitesklausuler, dvs. den pre-

 

64 Se s. 197 och fortsättningsvis s. 206 f.

ventiva, den disciplinerande (incitamentsskapande), den garanterande, den kompenserande, den ansvarsbegränsande, den kostnadsreducerande och den tvisteförhindrande (eller tvisteförenklande). Han berör också den straffande vitesklausulen och en sådan klausuls funktion i samband med slutande av finansieringsavtal rörande ett byggprojekt. Han tar dessutom till en ganska fyllig diskussion upp frågan om vitesklausulen som friköpsklausul (särskilt avsnitt 8.3). Med det senare menar han att entreprenören kan se det som att en vitesklausul ger henne eller honom en valrätt. Endera fullgör han eller hon sitt åtagande in natura eller annars struntar han eller hon i det och betalar vitet (köper sig fri från att behöva utföra arbetsåtagandet). Per Samuelsson avvisar dock tanken att en vitesklausul kan anses ha den karaktären i dessa sammanhang.65 Att utföra entreprenadarbetet eller att betala vite är alltså inte för entreprenören fritt utbytbara förpliktelser. Entreprenörens åliggande att fullgöra in natura är primär i förhållande till vitesförpliktelsen. Den senare är alltså en sanktion som kan tillgripas när den primära förpliktelsen inte fullgörs och inte en alternativ förpliktelse som finns på samma plan. Även om mycket alltså talar för att det inte är frågan om någon friköpsklausul i den teoretiska mening som Per Samuelsson hävdar står det klart att dessa klausuler i praktiken kan ges en karaktär som ändå starkt påminner om en sådan funktion. En entreprenör kan, som Per Samuelsson lämnar exempel på, mycket väl hamna i situationer där han eller hon måste göra ett aktivt val och där rationella ekonomiska överväganden kan leda till att entreprenören väljer sig att köpa sig fri från att i tid fullgöra en naturaförpliktelse.66 I detta avsnitt uppskattar jag särskilt den fylliga behandlingen av jämkningsmöjligheterna med stöd av 36 § avtalslagen (främst avsnitt 8.6). Och då avser jag behandlingen av den bestämmelsens innehåll såväl före som efter 1976. Det kan vara lätt att glömma att 36 § avtalslagen faktiskt har existerat i en tidigare version och då var inriktad på just vitesklausuler som kunde jämkas om de var oskäliga (uppenbart obilliga). Det är givet att den litteratur m.m., som har vävts även kring den tidigare versionen alltjämt kan vara av intresse när skäligheten av just vitesklausuler är föremål för diskussion. Som domare kan jag inte undanhålla följande citat från Per Samuelssons diskussion rörande normativ etik och juridik, nämligen att medborgarna ytterst är hänvisade till ”att förlita sig på domarnas professionella kompetens och deras förmåga att hantera det allmänna rättsmedvetandets sär-

 

65 Se s. 233 där han uttrycker det som att den rättspolitiska grundvalen för att betraktas en vitesklausul som en friköpsklausul är ”påfallande svag” och s. 229ö där han säger att han inte kan se att vitesklausuler ”kan tillskrivas en sådan funktion”. Se också s. 230öm. 66 Det hindrar givetvis inte att entreprenören i praktiken kan strunta i fullgörelsen av den primära förpliktelsen och på så vis ”omvandla” den förpliktelsen till en förpliktelse att betala vite. Det är möjligen det som Stefan Lindskog avser — vilket Per Samuelsson berör på s. 232 f. Att Stefan Lindskog i teoretisk mening har fel kan jag dock hålla med Per Samuelsson om.

skilda metafysik”.67 Det kan inte tolkas på annat sätt än att Per Samuelsson inser att en vitesklausul även inom ramen för den balanserande utformningen av AB 04 och med hänsyn tagen till avtalets karaktär av agreed document kan bli föremål för jämkning med stöd av 36 § avtalslagen. Hans egen uppfattning är emellertid att det kan ske bara ”undantagsvis” och att det då krävs närmast ”exceptionella förhållanden”.68 I delavsnitten 8.4 och 8.5 berörs mer specifikt vitesbestämmelsen i AB 04. Redogörelsen är här mycket klargörande och pedagogiskt uppbyggd; på cirka fem sidor får läsaren en gediget tecknad bild av vad som gäller.
    I avsnitt 8.7 behandlas relativt utförligt frågan om vitesklausulens ansvarsbegränsande funktion. Det är alltså frågan om en vitesklausul innebär att det sätts ett tak för entreprenörens ersättningsskyldighet. Ett annat sätt att uttrycka samma sak är att säga att en vitesklausul utgör en exklusiv reglering av skadeståndsfrågan. Per Samuelsson avvisar den tanken. Han för här fram betydelsen av entreprenörens grovt culpösa handlande och redogör i det sammanhanget för betydelsen av rättsfallen NJA 1992 s. 130 och 1996 s. 118. Enligt Per Samuelsson utgör grov culpa hos entreprenören grund för att tillerkänna beställaren ersättning utöver vad som kan följa av en vitesklausul. Som jag förstår det är Per Samuelsson också kritisk till hur Jan Ramberg och Jan Kleineman har försökt att reducera prejudikatvärdet av de båda rättsfallen.69 Jag är inte skickad att ta ställning till om denna kritik är befogad eller inte. Men jag vågar däremot påstå att kritiken på ett konstruktivt sätt kan bidra till det egna tänkandet rörande allt detta.
    En liten detalj som kan skjutas in här som ett exempel på Per Samuelssons pedagogiska och praktiskt sinnade ådra är att han här och där i sin framställning inte drar sig för att lämna läsaren taktiska råd och synpunkter. Ett sådant litet exempel finns i detta avsnitt i frågan om hur en entreprenör som krävs på vite bör utforma sitt ”försvar”.70 Allra sist i detta avsnitt vill jag peka på att Per Samuelsson på ett i och för sig tankeväckande sätt lyfter fram frågan om inte förseningsvitet skulle kunna kombineras med premieklausuler till förmån för en entreprenör som utfört åtagandet i rätt tid eller kanske till och med tidigare än så.71 Någon sådan reglering finns ju inte i AB 04. Men frågan kunde möjligen vara värd en vidare diskussion inför framtida revideringar. Jag ställer mig dock rent spontant tveksam till värdet av en sådan reglering. Den skulle i sig av nöden bli rätt detaljerad och kunna utgöra en grogrund till konflikter. Det skulle också kunna uppfordra till ett visst opportunistiskt beteende från en entreprenör som

 

67 Se s. 243. 68 Se s. 228 och 258. 69 Se t.ex. s. 267n. 70 Se s. 259x. 71 Se t.ex. s. 270.

”smygforcerar” arbetena (och har räknat in det i sin kalkyl) i syfte att komma åt premien. Det skulle dessutom bli oerhört viktigt till exakt vilken dag man bestämmer färdigställandet. Som det är nu kan båda parter ta i beaktande att ett entreprenadarbete regelmässigt drabbas av störningar och på så vis lägga in lite ”luft” när sluttiden bestäms. Det kan man göra eftersom man bara behöver blicka åt ”ena hållet”; risken för vite respektive risken för att inte få igång avkastningen. Ska man i stället blicka åt ”båda hållen” kan detta bli en allvarligt försvårande punkt vid förhandlingarna inför avtalets ingående.
    Men fram för allt förefaller det som att beställarsidan generellt sett inte skulle ha något att vinna med att entreprenader färdigställs före bestämd tid. Att en beställare kan drabbas — och det svårt — av en försening är välbekant. Det beror på alla beställarens kalkyler går ut på att entreprenaden kan tas i anspråk en viss dag. Det har varit förutsättningen för avtal med hyresgäster m.m. I det omvända fallet kan beställarens möjligheter att kunna slå mynt av ett förtida tillträde vara högst begränsat. Och det egentligen av samma skäl. Beställarens hyresgäster och andra har utgått från en viss tillträdesdag, rättat sig därefter och har sällan behov av något förtida tillträde. Beställaren skulle med andra ord inte kunna övervältra sin premiebetalning på någon annan. Men, som sagt, visst kan frågan vara värd en seriös diskussion.

 

Hävning
Nu förflyttar vi oss från helvetets förgård (vite) rakt in i dess hetaste brännugn (hävning).72 AB 04 är ju i grunden uppbyggt så att hävning inte ska förekomma, eller i vart fall in i det längsta undvikas. Det har givetvis att göra med de investeringar (ekonomiskt, resursallokeringsmässigt, prestigemässigt m.m.) båda parter normalt gjort i kontraktet. Det finns typiskt sett alltså ett starkt partsgemensamt intresse av ömsesidig fullgörelse.73 Per Samuelsson berör inledningsvis frågor rörande begreppsbildningen; vad är det som skiljer hävning, uppsägning och avbeställning från varandra (generellt respektive entreprenadspecifikt)? Här framgår med klarhet att det är svårt att finna någon enhetlig begreppsbildning inom kontraktsrätten, vilket innebär att man vid tillämpning av AB 04 får vara försiktig när närliggande rättsområden används vid

 

72 Eftersom vitessanktionen är så pass accepterad och i och med att det är så pass vanligt förekommande att den kommer till användning är det nog att ta i att säga att den sanktionen utför en förgård till djävulens boning. Så tillvida är det ett rejält ”hopp” från vite till hävning. Utgångspunkten att hävning är så pass ovanligt förekommande att det inte är mödan värt att ägna den påföljden någon mer ingående uppmärksamhet har Per Samuelsson, med hänvisning till att hävning i praktiken inte är så ovanligt, inte accepterat, se noten 2, s. 274. Annars hade nog jag också föreställt mig att gällande praktik var just att ”entreprenader får inte hävas” (vilket är ett uttryckt jag inte hittat på utan har hört andra mer insiktsfulla personer uttala). 73 Jfr s. 277y.

analys och tillämpning.74 Av betydelse är också att Per Samuelsson redan tidigt slår fast att AB 04 inte i sig innefattar någon uttömmande reglering av parternas hävningsrätt.75 Det framförs efter det att hävningsgrunderna i 8 kap. 1 § till förmån för beställaren med anknytning till avtalets tidsmoment i AB 04 på sidan innan har presenterats.76 Efter att ha lagt denna grund ägnar han resten åt avsnitt 9.1 till att presentera upplägget av sin fortsatta framställning.
    I avsnitt 9.2 berörs frågan om beställaren hävning av återstående arbeten. Många skulle nog välja att rubricera just detta som uppsägning och inte hävning. Den terminologiska frågan utvecklas sedan över de närmast kommande sidorna i boken. Bortsett från terminologin drar Per Samuelsson här två betydelsefulla slutsatser. För det första innebär en beställarhävning att entreprenadavtalet inte lever vidare i någon del avseende redan utförda arbeten. Till exempel kan entreprenören inte med stöd av avtalet utföra avhjälpandearbeten i den delen. För det andra omfattar hävningen enbart återstående arbeten (dvs. inte redan utförda sådana). En viktig distinktion i sammanhanget är vad Per Samuelsson uttalar om att en hävning inte innebär att entreprenadkontraktet upphävs i sin helhet. Man kan t.ex. utrycka det som att en hävningsförklaring initierar ett i avtalet särskilt reglerat avvecklingsförfarande. Och i dessa delar gäller givetvis avtalet; de delarna är inte hävda. Å andra sidan innebär hävningen att avtalsförhållandet i sin helhet ska avvecklas. Observera att det alltså inte finns någon motsättning mellan dessa båda uttalanden.77 Jag har inga invändningar mot vad som i sak framförs i dessa delar. Men jag vill ändå lyfta fram att argumentet att jordabalkens tillbehörsreglering skulle omöjliggöra hävning av arbeten som utförts och som innebär att arbetsresultatet har infogats i fast egendom generellt sett inte kan vara hållbart eller ens relevant för rätten att häva.78 En annan sak är att ett utnyttjande av denna rätt kan medföra mycket komplicerade avvecklingsfrågor. Dessa är i så fall inte främst av juridiskt utan av byggteknisk och byggproduktionsmässigt slag. Infogade egendoms övergång från lös till fast egendom behöver inte ha någon betydelse alls, i vart fall inte om beställaren är fastighetsägare.

 

74 För egen del är Per Samuelsson tydlig (s. 281) med att framhålla att beställarens hävningsrätt inte är någon avbeställningsrätt. Det senare regleras stället inom ramen för regleringen av ”A” i ”ÄTA-arbeten”. 75 Upprepat och tydligt sägs det på s. 275. 76 Bestämmelsen i 8 kap. 1 § AB 04 innehåller ytterligare ett antal hävningsgrunder som faller utanför bestämningen här (till förmån för beställaren och med anknytning till tidselementet). Per Samuelsson har i huvudsak valt att begränsa framställningen i denna del på det viset. De argument har själv lägger fram för den begränsningen är utan tvekan godtagbara och inget som han behöver be om ursäkt för, jfr noten 4, s. 274. 77 Se s. 280 f. 78 På s. 281–282 tillskriver Per Samuelsson detta skäl Stig Hedberg. Jfr också konsumenttjänstlagen som tillåter hävning även avseende utförda arbeten även på fast egendom.

Det kortfattade delavsnittet 9.3 tar upp frågan om partiell hävning i bemärkelsen att endast en del av de återstående arbetena hävs. Enligt Per Samuelsson är en sådan partiell hävning inte förenlig med bestämmelserna i AB 04. Han förordar dock de lege ferenda införandet av en sådan möjlighet. Han uttalar i sammanhanget: ”Som situationen nu är finns det en överhängande risk att rättsutvecklingen hämmas av den svårgenomträngliga reglering som finns i Allmänna bestämmelser. Den hämmande inverkan skapas av den jämförelsevis starka ställning Allmänna bestämmelser åtnjuter”.79 Det förefaller som om Per Samuelssons synpunkter i dessa delar har goda skäl för sig.

 

Häva vid väsentligt kontraktsbrott utan stöd av AB 04 — kan man det?
Ett av mina få direktminnen från mina år som student på Juridicum i Stockholm i slutet av 1970-talet är den dåvarande läraren och den blivande notariekollegan och sedermera professorn Jan Kleinemans ”tjat” om det ”väsentliga med väsentlighetskravet” vid hävning inom kontraktsrätten. I delavsnittet 9.4 lämnar Per Samuelsson en nyanserad redogörelse för vilken innebörd ett väsentlighetskrav generellt kan tillskrivas vid hävning och vad som särskilt kan anses gälla inom entreprenadrätten. Han belyser inte minst hur många varierande uttrycksformer av ett väsentlighetskrav som förekommer i AB 04.80 Och han drar bl.a. slutsatsen att det inte finns någon ”essens” i väsentlighetsbegreppet som han i stället anser lida av ”vaghet och mångtydlighet”.81 Han fortsätter redogörelsen med att hänvisa till uttalanden i doktrinen i frågan, med eller utan jämförelser med köprätten. Man får klart för sig att det inte är helt lätt att ringa in begreppet generellt och ge det en enda definition som kan omfatta alla fall där det förekommer ett väsentlighetsrekvisit. Det är säkert helt riktigt, men jag vänder mig ändå mot påståendet att begreppet skulle saknas ”essens”, dvs. vara innehållslöst. Det är väl snarare tvärtom; begreppet är alldeles för innehållsrikt för att kunna ge tillämparen tillräckligt skarp vägledning. Samtidigt ger det vägledning, även om man inte exakt kan avgränsa det. I själva verket kan man med ledning av ett väsentlighetsbegrepp komma ganska långt på vägen i en konkret tillämpningssituation trots att det teoretiskt och generellt inte går av avgränsa med någon större pregnans. På något sätt kan man säga att Per Samuelssons hänvisning till Knut Rodhe ger belägg för användbarheten av väsentlighetskriteriet i det att den senare har uttalat att det är frågan om att genomföra väsentlighetsbedömningen inom ramen för en helhetsbedömning som innehåller i vart fall följande steg.

 

 

79 Ordamässigt ger citatet sken av att ha en vidare syftning. Jag tolkar det dock som att Per Samuelsson här åsyftar just de bristande möjligheterna till vad jag här har benämnt ”partiell hävning”. Om inte annat ger citatets placering i delavsnitt 9.3 stöd för en sådan tolkning. 80 Se s. 285. 81 Se s. 286. Per Samuelsson gör här jämförelser med oskälighetsbegreppet i 36 § avtalslagen; en jämförelse som för mig inte kan anses självklar.

1) Att bedöma den bristande fullgörelsens omfattning. 2) Att bedöma om borgenären har åsamkats skada eller olägenhet. 3) Att i varaktiga förhållanden ta en ökad hänsyn till gäldenärens intresse av att avtalsförhållandet inte inhiberas.

 

I all sin enkelhet leder detta ”schema” som antytts en bra bit på vägen. Det är fram för allt i det första steget som det är viktigt, vilket kan vara svårt, att kvalificera omfattning som väsentlig. Här ska man ju relatera till något som redan har bedömts som ett kontraktsbrott och avgöra om detta är så ”allvarligt” att det är väsentligt. För övrigt kan man här notera hur olika författare, enligt Per Samuelssons redovisning, försökt att krama ur något slags koncentrat ur väsentlighetsbegreppet. Dessa försök kan i bästa fall sägas utgöra exempel på omständigheter som kan, kanske bör, beaktas inom ramen för, som Knut Rodhe betonar, en helhetsbedömning. Att ett sådant koncentrat skulle kunna fånga in alla de smaker som kan sägas ingå i ett färdiglagat generaliserat väsentlighetsbegrepp är dömt till att stanna vid en from önskan. Per Samuelsson tar givetvis också upp jämförelsen med väsentlighetskravet i köplagen och tycks då avfärda det kravet och den rättsbildning som ansluter till det som inspirationskälla vid entreprenadrättsliga tillämpningar.82 Jag tycker det avfärdandet görs lite väl lättvindigt. Jag misstänker att man kan ha en hel del nytta och hjälp av hur väsentlighetskravet gestaltar sig inom köprätten. Givetvis måste det då transformeras till en entreprenadrättslig kontext.83 Men en sådan operation behöver inte vara alltför plågsam.
    Svaret på frågan då? Finns det enligt AB 04 ett generellt gällande väsentlighetskrav för beställarens rätt att häva vid försening som kan tillämpas på ett övergripande plan? Enligt Per Samuelssons är svaret ja. Han uttalar: ”Som AB 04 nu är utformat förmedlas, utan egentligt rättsligt stöd, ett slags kasuistik som på ett sätt ger intryck av att vara uttömmande, men som, av allt att döma, saknar den egenskapen.84 Vid väsentliga fall av bristande fullgörelse (inträffad eller befarad) från entreprenörens sida har beställaren alltså en hävningsrätt alldeles bortsett bestämmelserna i 8 kap. AB 04. Jag instämmer.85 I delavsnitt 9.5 övergår framställningen till att bli mer entreprenadspecifik och tydligare avgränsad till förseningsfallen i AB 04 (i huvudsak 8 kap. 1 § p. 1, 2, 3, 9 och 11); beställarperspektivet bibehållet.

 

82 Se s. 290. 83 Jfr vad Per Samuelsson anger på s. 292m om att de bedömningar som faktiskt sker måste ”avpassas efter avtalstypens eller avtalsformens särskilda förutsättningar”. 84 Se s. 294yn. 85 Ståndpunkten är alltså att AB 04 principiellt inte innehåller en exklusiv reglering av hävningsmöjligheten i dessa fall. Det är så jag uppfattar Per Samuelsson och mitt eget instämmande. I praktiken kan man antagligen komma till samma resultat genom att anse att 8 kap. 1 § p. 3 innehåller en ”slasktratt” som omfattar ”allt” i det att det där talas om entreprenören ”på annat sätt brister i fullgörandet”. Jfr s. 295. Här redovisas också en annan uppfattning av Johan Söderlund och Per-Henrik Schönberg i JT 2009–10 s. 223 vilka i sin tur fått mothugg av Per Ossmer i JT 2009– 10 s. 996. Jfr också s. 302 f.

Det är också dessa punkter som fortsättningsvis i avsnittet kommenteras. Vad gäller p. 1 (försening som uppenbart leder till att kontraktstiden inte kan hållas) är Per Samuelssons konklusion att AB 04 ”skapar starka restriktioner kring utövandet av hävningsbefogenheten”. Han har då i åtanke att det krävs att flera kumulativa omständigheter är uppfyllda och att det förekommer såväl ett uppenbarhets- som väsentlighetsrekvisit bland dessa för att hävning enligt denna punkt ska vara avtalsenlig. Det går väl att instämma i detta, men som jag har uppfattat är det också avsikten bakom AB 04 att hävningspåföljden här ska ”sitta långt inne”. Övriga punkter som alltså behandlas här är p. 2 (arbeten återupptas inte i rätt tid efter avbrott), p. 3 (inte fullgjort åtagande enligt kontraktet) samt p. 9 och 11 (force majeure).

 

Hävningsförklaringen och lite till
Avsnitt 9.6 startar med en rivstart. Är hävning berättigad redan på grund av en inträffad händelse (bristande fullgörelse) eller krävs det att två händelser inträffat (bristande fullgörelse + hävningsförklaring); det är den inledande generellt ställda frågan. Applicerat på AB 04 kan man säga att det är det senare som gäller i det att det krävs en hävningsförklaring, dessutom en skriftlig sådan.86 Här kommenteras också rättsfallet NJA 2006 s. 120 och frågan om en hävningsförklaring kan återtas eller inte. Svaret är — tämligen givet — nej. Om en hävningsförklaring ensidigt kunde återtas av den som avgett den skulle mycket oreda kunna uppstå. En hävningsförklaring bör alltså ses som något definitivt och inte som någon sorts förhandlingspropå.
    I delavsnitt 9.7 berörs entreprenörens möjligheter att avvärja hävningsgrunden genom att vidta rättelse. Här för Per Samuelsson fram påståendet att beställaren inte utan förvaring kan häva avtalet. Beställaren måste alltså först ge entreprenören en rättelsefrist.87 Någon generellt gällande sådan regel finns inte i AB 04. Och frågan är om man kan med framgång hävda att det skulle finnas en generellt gällande allmän rättsgrundsats med det innehållet. Och avsaknaden av en förvarning behöver väl nödvändigtvis inte göra ett avtal oskäligt vid en bedömning enligt 36 § avtalslagen. Möjligen skulle man här kunna säga att den allmänna lojalitetsplikten talar för att någon form av förvarning bör ske. Jag har inte underlag för att polemisera mot Per Samuelsson på annat vis än att jag spontant upplever att hans kategoriska ställningstagande för ett krav på förvarning är aningen förhastat och förenklat.

 

86 Per Samuelsson vill dock inte se hävningsförklaringen som ”konstituerande för hävningsinstitutet”, se s 306. Jfr NJA 1992 s. 728 kommenterat på s. 307, där Per Samuelsson också berör hävningsförklaringens (icke) konstitutiva karaktär. Även om man ser förekomsten av en hävningsförklaring som en nödvändig komponent för att hävning ska få ske behöver man inom ramen för AB 04 nödvändigtvis inte se det som att ett iakttagande av skriftlighetskravet har den karaktären. 87 Se s. 309.

Avsnitt 9.8 berör vissa tidsmässiga aspekter av hävning och avsnitt 9.9 nämner i några korta ordalag obefogad hävning. Dessa avsnitt föranleder inte några kommentarer här.

 

Hävning! — Vad händer nu då?
Entreprenadavtalet är hävt, allt är slut. Var och en går vidare med sina liv. Nej, så enkelt är det inte om AB 04 reglerar samvaron. Det framgår med önskvärd tydlighet redan av den i delavsnittet 9.10.1 inledande schematiska tablån att parterna efter en hävning inte kan springa åt varsitt håll. Rättsverkningarna av en hävning är betydligt mer komplicerade än så. Redan den primära och generellt gällande avräkningsregeln i 8 kap. 5 § första stycket AB 04 innefattar ett flertal tillämpningssvårigheter. Eller rättare sagt; regeln i sig är inte svår att ta till sig och förstå. Men de värderingar som regeln påbjuder kan bli mycket komplicerade och i sig bjuda in till tvister av olika slag. Och av vad som sägs i delavsnitt 9.10.3 kan man dra slutsatsen att en oberoende värderingsnämnd inte behöver undanröja svårigheterna. En sådan nämnds göranden och låtanden kan till och med lägga ytterligare ved på konfliktbrasan.
    Om man nu enligt konstens alla regler ändå lyckats genomföra en avräkning enligt ovan kan det dessutom uppstå situationer (beroende på hävningsgrund) där beställaren dessutom har rätt att av entreprenören erhålla ersättning för ökade kostnader och följdskador. Frågor rörande detta behandlar Per Samuelsson i delavsnitten 9.10.5 och 9.10.6. Det står här omedelbart klart att detta kan röra mycket stora belopp som dessutom kan vara svåra att bestämma på ett sätt som godtas av bägge parterna. Återigen träder tvistespöket fram med sitt fula tryne.88 Delavsnittet 9.10.7 handlar om entreprenörens skyldighet att låta visst material m.m. vara kvar till beställarens (ny entreprenörs) förfogande även efter en hävning. I de avslutande delavsnitten behandlas i avsnitt 9.11 den betydelsefulla preklusionsbestämmelsen rörande krav på ersättning i samband med en hävning, i 9.12 belyses otillräckligheten hos AB 04 när konkurrerande hävningsgrunder är för handen och avsnitt 9.13 berör förhållandet mellan reglerna om fel och hävning samt slutligen avhandlas frågan om entreprenörens garantiansvar efter hävning i avsnitt 9.14.

 

Entreprenadsrättens framtid och framtidens entreprenadrätt — avslutande synpunkter
Mycket av det som genom åren skrivits inom området för entreprenadrätten är skrivet av personer med anknytning — inte sällan mycket nära sådan — till bygg- och anläggningsbranschen. Vad särskilt gäller Allmänna bestämmelser har personer med kopplingar till Byggandets

 

88 Huruvida trynet är fult eller inte kan förvisso diskuteras. En advokat har för mig uttryckt det som att dåligt utformade kontrakt är hans levebröd och det vill han inte bli av med.

kontraktskommitté bidragit med kommentarer och motsvarande. Utan att i och för sig förringa vad som sålunda har åstadkommits är det ett välbekant faktum att en lagkommentar — eller som i detta fall en avtalskommentar — vanligen får ett större värde om den har författats av någon som inte har varit involverad i tillkomsten av lagen/avtalet.89 Per Samuelsson förefaller i det perspektivet besitta en kombination av egenskaper som gör honom väl skickad för ett fruktbärande författarskap inom ämnesområdet entreprenadrätt. Vad jag har i åtanke är att han dels uppenbarligen har ingående kunskaper och insikter vad gäller de speciella förhållanden som råder inom området, dels har förmågan att hålla distans till just dessa särskilda förutsättningar. Det senare är väl i och för sig ett (givet?) utflöde av det rättsvetenskapliga förhållningssättet. Det är emellertid samtidigt lätt att ibland tappa den distansen när man fångats av ett ämne, vilket inte heller vetenskapsmannen kan vara fullständigt immun mot.
    Är boken då en kommentar till AB 04? Frågan är lättbesvarad och såväl svaret ja som nej är helt rätt svar. AB 04 består av 130 paragrafer. Av dessa berör Per Samuelsson lite drygt hälften (vid en snabbräkning). Det betyder att boken inte alls kommenterar AB 04 i dess helhet. Å andra sidan kommenterar boken de flesta av de bestämmelser som den berör. Vissa bestämmelser dock mer djupgående än andra. Framställningen är på det sättet ojämn. Den traditionella lagkommentaren gör ofta anspråk på att kommentera varje bestämmelse i den aktuella lagen så långt det går (uttömmande). Inte heller det kriteriet är sålunda uppfyllt beträffande den dryga hälft av bestämmelserna som berörs. Men nu utger sig författaren inte heller för att ha skrivit någon heltäckande kommentar. I stället är arbetet, något förenklat uttryckt, fokuserat på entreprenörens förpliktelser med avseende på fullgörande i rätt tid och de konsekvenser som kan följa på brister avseende detta.90 Det är dock en rejält tilltagen del av det som utgör AB 04. Dessutom är det viktiga delar som berörs. Om jag nu här och där har lyckats vädra en mot författaren avvikande mening i en fråga hoppas jag att det inte ska få skymma det faktum att jag tycker boken är bra. Hade det inte varit så att för övrigt dessa rader aldrig blivit skrivna. Jag har redan antytt att boken berikas

 

89 Anekdotiskt kan det ofta vara intressant att få höra vad de aktivt deltagande i ett lagskrivningsprojekt har tänkt och tycket och avsett under arbetes gång. Men rättskällemässigt är det inte av något egentligt värde. Motsatsen gäller när två parter ingått ett avtal som de klätt i skriftlig form. AB 04 intar i nu diskuterat sammanhang en ”mellanposition”, men enligt mitt förmenande ligger den betydligt närmare lagstiftningen än avtalsskrivningen. Det innebär bl.a. att tillämparen (skiljenämnden eller domstolen t.ex.) i det stora hela kan förhålla sig till AB 04 som man förhåller sig till en lag. Detta sagt under den förutsättningen att parterna inte i sitt individuella avtal har modifierat AB 04, utan det senare ska ha fogats till det individuella avtalet ”rakt av”. 90 Jfr s. 5.

av att Per Samuelssons lyckas kombinera gedigen kunskap (teoretisk och praktisk) i ämnet med distans till det. Boken kan mycket väl bidra till att höja statusen på entreprenadrätten som juridisk disciplin. Och det kan ske utan att AB 04 på något sätt lovsjunges. Det är onekligen så att med AB 04 följer en del lera och annat skit med in i de juridiska finrummen. Men jag tror att det kan vara bra. Entreprenadrätten behövs i dessa rum och entreprenadrätten behöver tillträde till dessa rum för att kunna utvecklas. Här borde det alltså finnas något att ta tillvara på för alla. Entreprenadrättens framtid kan nog vara väl så ljus som framtidens entreprenadrätt.