Nordiskt fiskafänge
Av professor PETER WESTBERG
I de allra flesta tvister har inte parterna lika tillgång till information. Det är emellertid inte lätt för en informationsfattig part att försöka utjämna motpartens informationsövertag. Flera hinder möter den part som vill ta reda på vad motparten möjligen kan ha av intresse för tvisten. Ett av hindren är det principiella förbudet mot s.k. fishing expeditions, dvs. planlösa och svepande efterforskningar med domstolens hjälp. Denna artikel ska anlägga några aspekter på förbudet mot fria fiskafängen i Norden.
Inledning1
Norden och fiske hör ihop. Säkert har flera av er under den gångna sommaren lagt en rev i gäddviken eller försökt kroka någon abborre nere vid badbryggan. Fiskafänge är något gott som i tursamma stunder kan leda till något gott, kan man tycka. Det gäller åtminstone så länge som jurister inte börjar att associera de utlagda krokarna till ”fishing expeditions”.
Själva det engelska uttrycket väcker tanken på något ont och oönskat. Bilden växer fram över en person som under en rättegång ägnar sig åt ett planlöst ”fiskande” efter information som kan ha betydelse i rättegången. En sådan person ställer domstolen inför önskemål om att motparten eller en tredje man ska påtvingas ingående och svepande undersökningar efter något som kanske kan finnas. En djupt rotad misstanke är att dessa fiskafängen inte bara skulle gynna lycksökare utan också göra staten medskyldig i opåkallade kränkningar av enskildas integritet.
Få har funderat på frågan om ”fishing expeditions” som något gott. Kan det i själva verket inte minst lika gärna kan vara ett legitimt rop från en informationsfattig part av att få komma åt bevisning och annan information som motparten grundlöst sitter och tjuvhåller på? Hur ser vi Norden på ”fishing expeditions? Finns det någon samsyn? Menar vi alla att fiskafängen i domstolstvister är något oönskat? Om vi nu är motståndare till dessa okontrollerade fiskeäventyr, vad är det vi närmare betraktar som ”fishing expeditions”? Under ytan kanske det döljer sig betydande skillnader i uppfattningar om vad som ska räknas hit. Detta kanske också speglar hur motståndet kommer till uttryck i våra länders respektive lagstiftning.
1 Föredraget bygger på den forskning som jag ägnat åt ämnet och som publicerats i min bok Anskaffning av bevisning i dispositiva tvistemål, Norstedts juridik, Stockholm 2010, och i uppsatsen om Fishing expedition i Festskriften till Per Ole Träskman, Norstedts juridik, Stockholm 2011, s. 502 ff.
Oavsett likheter och olikheter i synsätten, kan man undra vilka viktiga värden som vi menar oss att skydda genom motståndet mot fria fiskafängen. Finns det några andra, viktiga värden som går förlorade genom ett förbud mot ”fishing expeditions”? Försöker man besvara alla dessa frågor kanske man upptäcker att motståndet mot ”fishing expeditions” inte är så tydligt och hårt som vi kanske inbillar oss. En och annan som studerar ämnet närmare kanske rentav — som jag har gjort för svensk rätts del — hittar tydliga tecken, t.ex. i praxis, på ett allt mindre motstånd. En sådan iakttagelse kan ge anledning till en fundering över vad det är som har fått utvecklingen att svänga.
Min ambition med detta föredrag är att ställa två olika synsätt på informationsåtkomst mot varandra. Det är synsätt som lägger olika infallsvinklar på fenomenet ”fishing expeditions”. Komparationen ska därefter läggas till grund för en skiss på hur den rättsliga princip ser ut som indirekt är tänkt att hindra en informationssökande från att med domstolens hjälp ägna sig åt planlösa efterforskningar. Förhoppningsvis kan denna skiss också ge en uppfattning om på vilka punkter som domstolarna i praxis kan visa informationssökanden generositet och släppa fram mer eller mindre planlösa efterforskningar. Med detta som bakgrund är jag nyfiken på att höra hur mina kollegor i Norden uppfattar sin egen rättsordnings inställning till ”fishing expeditions”.
På besök i ”hemmadammen” och i landet ”over the big sea”
I den svenska ”hemmadammen” saknas det som utgångspunkt ett allmänt förbud mot att en part inför eller under en pågående tvist bedriver mer eller mindre planlösa efterforskningar av information som denne anser sig behöva för att skydda sina rättigheter och intressen. Tvärtom förväntas det att en part anstränger sig själv — utan domstolens hjälp — för att ta reda på allt det som påverkar utformningen av och stödet för den egna positionen i en konflikt. Risken för att den planlösa efterforskningen hotar andras integritet tonas ned. Framgång med en sådan efterforskning kräver nämligen att de som eventuellt har information frivilligt går med på att medverka vid efterforskningen. Med ett enkelt ”nej” tänker man sig att både en motpart och en tredje person lätt kan freda sig mot en parts försök att fritt få snoka efter information. Detta skulle räcka för att säkra ett tillfredsställande integritetsskydd. Samtidigt verkar man ha föreställt sig att den informationsjagande parten förstår och respekterar att allt fiskafänge utom rätta måste ske inom lagens råmärken.
Synen på det fria fiskafänget skiftar radikalt så snart en part försöker få domstolens hjälp med att avtvinga en motpart eller tredje person information. Uppfattningen är då att varje part måste i princip klara av informationsinsamlingen på egen hand. Domstolen är inte någon detektivbyrå som kan anlitas av en informationsjagande part.
På motparten läggs heller inte någon allmän medverkansplikt. Ingen part är som regel skyldig att hjälpa sin motståndare att vinna målet, dvs. att tala mot egen sak (nemo tenetur edere contra su). För att det kontradiktoriska tvistemålsförfarandet ska fungera som bäst tänker man sig att varje part ska ha friheten att hålla sina spelkort tätt mot bröstet. Det ska med andra ord finnas en fredad zon för varje part som är inblandad i en konflikt, just för att denna ostört ska kunna fundera igenom hur denne bäst bör agera i tvisten. Denna zon får bara brytas igenom, om den informationsjagande parten förmår övertyga domstolen om att motparten eller tredje person innehar en konkretiserad information av betydelse för tvisten. Då uppstår det en medverkansplikt för en person — part eller tredje man — att lämna ut informationen. Genombrottet är dock begränsat till det som kan antas ha betydelse som bevis för ett redan åberopat tema i en påbörjad rättegång och som ska användas i rättegången. För sådan information som bara har betydelse för utformningen av den informationssökande partens talan (yrkande och grund för yrkandet) går det inte att utverka domstolens hjälp. Lika litet ska domstolen ge en part bistånd med att komma åt information som kan sätta parten på spåret efter bevisning, s.k. bevisefterforskning.
Den svenska hemmadammen är alltså täckt med ett tjockt lager is som allmänt skyddar mot fishing expeditions. Det finns bara en och annan vak som öppnas upp för att se till att det går att lyfta upp det byte som redan är känt och identifierat. Tar vi oss över det stora vattnet i väster och hamnar i USA, hittar vi inte något istäcke på den vattenyta under vilken det kan finnas information att hämta upp. Den amerikanska dammen är isfri året runt.
För den utomrättsliga efterforskningen av information har amerikansk rätt samma inställning som svensk; den är inte förbjuden utan tvärtom förväntad. Den amerikanska inställningen blir inte den omvända bara därför att en tvist dras till domstol. I stället förstärks tanken att tvistande parter måste ha god tillgång till information till att båda ska ha ”full and mutual knowledge of all facts”. Tanken ska emellertid inte realiseras genom att vardera parten får fria händer att fiska hur som helst i motpartens fiskedamm. Parterna ges den ömsesidiga plikten att hjälpa varandra i fisket och den plikten ska i princip fullgöras utan att de i onödan blandar in domaren som något slags tillsyningsman. I stället för att var och en slösar bort tid och kraft på planlöst fiske i varandras dammar, så är var och en av parterna skyldig att berätta för den andre vad som finns i den egna fiskedammen. Detta kallas för “disclosure”. Konceptet ”keep the cards to the chest” har ersatts med föreställningen om ”cards on the table”.
Om partens redogörelse innehåller något informationsbyte som intresserar motparten, får motparten kasta ut reven och då är parten skyldig att se till att det efterfrågade bytet hamnar på motpartens krok. Undantag finns. I varje parts fiskedamm kan det finnas fiske-
sumpar som den informationssökande parten inte får lov att hänga ner kroken i. Det handlar om skilda kategorier av ”privileged information”. Vad som en part betraktar som skyddad information ska markeras i partens allmänna redogörelse över vilken information av betydelse för tvisten som denne har eller känner till.
Jag vet inte om det är någon av er närvarande som lockas av att hellre ägna sig åt fiskafänge i USA än på våra breddgrader. Förresten, jag får nog göra en reservation för våra norska vänner. Under millenniets första årtionde infördes nämligen i Norge ett system för informationsanskaffning i tvistemål som bär tydliga drag av det amerikanska tänkesättet. Jag undrar om detta betyder att fisket efter information i Norge numera är fritt?
Varför finns det is på hemmadammen men bara fredade fiskesumpar ”over the sea”?
Medan isen i hemmadammen på bred front ska mota fishing expeditions, begränsas motståndet mot fritt fiskande ”over the sea” till några fiskesumpar. Varför är det så? Förenklat uttryckt bygger det svenska synsättet (men också det danska, finska och isländska synsätten) på att omsorg i första hand ska visas den personliga integriteten. Det är visserligen viktigt att skipa rättvisa, men inte till vilket pris som helst. Att tillåta en part att fritt rota runt i motpartens hem, hus och borg är ett alldeles för högt pris att betala. Ingen ska behöva tåla planlösa och svepande undersökningar som grundas på vaga beskyllningar och spekulativ processföring. Vidare tror vi att ett fritt fiskafänge undergräver effektiviteten i det kontradiktoriska tvistemålsförfarandet. Ett sådant undergrävande skulle bland annat bestå i en ökad risk för bevisfabrikation, men också i en ökad risk för att parternas utredningar blev sämre — de skulle av slöhet hellre försöka snylta på motpartens ansträngningar att skaffa information än att göra egna fristående undersökningar. Det ska understrykas att dessa uppfattningar verkar stanna vid att vara farhågor som inte har något empiriskt stöd.
En gång i tiden tänkte man i USA som vi gör idag. I USA stängde emellertid i slutet på 1930-talet det onda ögat på fishing expeditions och öppnade det goda ögat. I förgrunden sköts tanken om processuell likabehandling, dvs. kärnan i vad vi kan kalla formell rättvisa. Parterna ska ges möjligheter att processa på lika villkor. Var och en av dem ska få tillgång till samma information som den andre, även sådan information som bara ena parten innehar och helst vill hålla hemlig för att den är till motpartens fördel. Förutom att likabehandlingen anses ha ett egenvärde, uppfattas den ha instrumentell betydelse i flera avseenden. Ambitionen att utjämna eventuella informationsövertag skulle bland annat motverka rättsförluster och förebygga att parterna ställs inför obehagliga överraskningar senare under rättegången. Viktigare har emellertid varit förhoppningen att den rikliga
tillgången på information ska verka hämmande på parters processlystnad och främja förlikningar. Ett generöst utrymme för disclosure och discovery ska med andra ord befria parter och domare från en massa onödiga rättegångar.
Men var hamnar då integritetsskyddet i USA? Jo, det hamnar på en metodmässig nivå. Den processuella likabehandlingen uppnås inte genom att ena parten får fria händer att genomsöka motpartens hus, hem och borg. Det är inte den privata husrannsakan som utgör hörnstenen i den amerikanska regleringen utan metoden ”disclosure”, dvs. den informationsinnehavande partens uppgift att själv leta igenom sin informationsbank efter det tvisterelevanta och upplysa motparten om resultatet. Genom att parten letar hos sig själv minimeras risken för att motparten kan få insyn i sådana förhållanden som inte har med tvisten att göra och som motparten annars skulle kunna använda i andra sammanhang till partens nackdel.
Vad räknar vi då som Fishing expeditions?
Jag tror att många med mig uppfattar själva arketypen för det oönskade fiskafänget som den privata husrannsakan. Är man motståndare till detta fiskafänge, vill man framför allt se till att lagen inte öppnar upp för möjligheten att en informationsjagande part ska kunna få domstolens tillstånd att själv leta igenom motpartens hus, hem och tillhörigheter ”husrannsakan”) efter information som kan ha betydelse för tvistlösningen.
Tänker man efter litet grand är det inte bara den informationsjagande partens egna härjningar i motpartens hus, hem och borg som kan uppfattas som otillbörligt fiskafänge. Hit hör också en rad åtgärder som den informationsjagande parten kräver att motparten ska vidta för att plocka fram information till sin egen nackdel och till den informationsjagande partens fördel. Det handlar med andra ord om en rad ålägganden.
Motparten ska förpliktas
• att själv leta igenom sitt hus, hem och tillhörigheter efter information som kan ha betydelse för tvistlösningen • att producera dokument som ännu inte finns och som innehåller en sammanställning av tvistrelevant information, t.ex. vilka vittnen denne känner till eller vilka expert som denne anlitat men inte tänker använda vid rättegången • att under målets förberedelse redogöra för vad dennes vittnen och experter kommer att berätta under huvudförhandlingen • att lämna ut annan information än bevisning, t.ex. information av betydelse för utformningen av parts yrkande, grund för talan och invändningar, men också information som kan leda parten på spåret efter bevisning (bevisefterforskning).
Hur stoppas då oönskade Fishing expeditions?
Jag tror att många rättsordningar i länder som likt Sverige ogillar fishing expeditions inte har något uttryckligt förbud mot detta slags fiskafänge. I den mån det går att tala om ett förbud kommer detta bara till indirekt uttryck i en regel som föreskriver under vilka stränga förutsättningar en person har exempelvis en editions- eller exhibitionsplikt. Det är genom ett strängt upprätthållande av dessa förutsättningar som domstolarna ska motverka fria fiskafängen. Regeln ser ut så här (vertikalt uppställd i kursiv text):
På parts yrkande är motparten skyldig att
till domstolen (inte till editions- eller exhibitionssökande part) lämna ut/ställa till förfogande (ingen privat husrannsakan)
sådana identifierade och (inte opreciserade)
existerande informationskällor (inte producera nya informationskällor) som motparten innehar och (inte sådant som motparten bara känner till eller kan få tag på) som kan ha relevans som bevis (inte som bara kan ha betydelse för editions- eller exhibitionssökande parts utformning av talan eller som kan hjälpa denne att spåra upp bevis) för ett konkretiserat rättsfaktum (inte allmänt hållna eller vaga påståenden) som redan har åberopats (inte ett misstänkt existerande faktum som ännu inte åberopats)
i en påbörjad rättegång (inte före rättegången)