Diskrimineringsjuridikens ersättningsrättsliga diskurs — en argumentativ inventering

 

 

Av professor HÅKAN ANDERSSON

Förekomsten och bekämpandet av diskriminering har fått allt större aktualitet, varvid detta samhällsproblem visar sig ha många såväl strukturella som individuella komponenter. När ett område på så sätt erhållit en stark politisk potential, skapas en diskursiv agenda som ofta — åtminstone initialt — premierar en svartvit problemformulering inriktad på enkla åtgärder för att direkt uppnå ”goda” lösningar. Diskrimineringsombudsmannen (DO) är därvidlag en samhällsinstitution som (till skillnad från de flesta andra myndigheter) har att initiera den rättspolitiska diskussionen för att öka medvetenheten och påverka medborgarnas beteenden (och tänkande).
Och det är gott så. Problem kan emellertid uppkomma om den politiska och rättspolitiska diskursen alltför ensidigt och odifferentierat överförs till den rättsliga (i enskilda tillämpningsfall). För att motverka en dylik utveckling — och för att påvisa den mångfacetterade juridiska resonemangsstrukturen — presenteras i denna artikel en enkel modell för hantering av diskrimineringsersättningen.1

1. Inledning
Rätten som samhälleligt fenomen befinner sig alltid i spänningsfältet där rättspolitiken möter politiken. Vi jurister är så vana vid det, att vi oftast inte ens behöver reflektera över tematiken, utan vi fortsätter lugnt det inomrättsliga pragmatiska arbetet med att konkretisera rättsfrågorna samt söka legitimerande lösningar på tillämpningsproblemen. Men stundom blir närheten till den politiska diskussionen — det politiskt brännande respektive det politiskt korrekta — särpräglat in-

 

1 Denna modell är en i kortform avpassad version av mitt nu avslutade forskningsprojekt om ersättningsrättsliga frågor kring diskriminering. Jag har i nättidskriften InfoTorg Juridik (tidigare benämnd PointLex) 2006–08 publicerat artiklarna ”Diskrimineringsskadeståndsrätt (I)–(IV)”; jag skrev vidare 2008 Uppsala universitets remissvar över förslaget om diskrimineringsersättning; under 2010 författades också ett närmare 200 sidors arbete om ämnet (under 2013–14 kommer detta att publiceras som kapitel 6 i ”Ersättningsproblem”, som är den tredje volymen i min trilogi ”Skadeståndsrättsliga utvecklingslinjer”). Min doktorand Sabina Hellborg (som antogs vid Uppsala universitet 2011) arbetar nu på en klart större och mer uttömmande framställning av mötet mellan diskrimineringsjuridiken och ersättningsrätten, och vi kan i denna doktorsavhandling förvänta oss en intressant och givande bok. Eftersom ämnet nu är ”upptaget” av ett avhandlingsprojekt, förväntas äldre forskare (inklusive handledare) att avhålla sig från konkurrerande projekt. Men eftersom jag ändå före antagningen skrivit färdigt arbetet, tillåter jag mig att nu i koncentrerad form summera denna argumentationsmodell — som jag dessutom tror kan vara av praktiskt värde i diskrimineringsprocesser.

tensiv, varvid det politiska och opinionsbildande etablissemanget tenderar att sudda ut de förvisso vaga gränserna mellan rätten, rättspolitiken och politiken. När den rättsliga problemlösningen också laddas med moralpåverkan, åsiktsbildning, mänskliga rättigheter och kraftfull retorik, blir gärna de stora vackra orden en värld för sig, som inte får störas av så alldagliga tankar som subtila rekvisit- och konsekvensanalyser. Diskrimineringslagstiftningen kan tas som typexempel.
    All seriös juridisk argumentation bygger på avvägningar, nyanseringar och iakttagande av distinktioner för att ge olika fall sina — tillika olika — motiverade lösningar. Om ambitionen vore att förenkla så att en diskrimineringstalan enklare (eller alltid) ska segra, torde rätten och dess rättsliga distinktioner snart börja upplevas som onödiga hinder i förverkligandet av de — som sagt ”goda” — rättspolitiska och politiska målsättningarna. Goda motiv och god tro är en sak, men man bör också värna det goda juridiska hantverket. För att de rättspolitiska ambitionerna inte ska få ett bakslag, bör man ställa sig frågan om en alltför oproblematisk och ensidig ”god” vilja kanske snarare skapar än motverkar fördomar.
    I denna artikel ska försöket göras, att presentera en strukturellt differentierad bild av de olika stegen i en ersättningsrättslig diskrimineringsprövning, varvid olika underteman för respektive frågeställning kan penetreras tydligare. På så sätt är tanken, att det viktiga arbetet för motverkande av diskriminering ska kunna få mer stadga och att den rättsliga diskursen ska kunna fördjupas — så att vi kan se ett argumentativt mönster för rättfärdigande av såväl lösningen ”ersättning” som ”icke-ersättning” samt även finna motiveringar för både ”högre” och ”lägre” nivåer på ersättningssummorna. Kort sagt, istället för ensidig rättspolitik förordas mångsidig rättslig diskussion.

 

2. Allmän likabehandling och speciella diskrimineringsgrunder
Den djupliggande motiveringen bakom diskrimineringsförbuden är en etisk föreställning om alla människors lika värde.2 Kontexten utgörs därmed av de stora frågorna kring mänsklig värdighet, demokrati, rättsstat och integration.3 Jämlikhetstanken kan diskuteras utifrån en mängd rättvisekonceptioner, men just nu kan observeras nyansskillnaden mellan ”formell” och ”materiell” jämlikhet; det förra begreppet avser allas likhet inför lagen (likabehandling och i formell me-

 

2 Se vidare angående Förenta nationernas grundprincip om alla människors lika värde samt den övergripande folkrättsliga ramen, Andersen m.fl., Ligestillingslovene I (6 udg, 2008) s. 31 ff, 379 ff och 407 ff; Fransson/Norberg, Att lagstifta om diskriminering (2007) s. 14 ff; Greve, Likhet, likeverd og ikke-diskriminering (Festskrift Smith s. 327 ff, 2002) s. 329 f och 336 ff. 3 Se för en dylik inramning, Emberland, Diskrimineringsforbudet som konvensjonsbeskyttet menneskerettighet (JV 2006 s. 197 ff) s. 202 ff. Se även prop. 2002/03:65 s. 61; prop. 2004/05:147 s. 46; prop. 2007/08:95 s. 79, om likavärdesprincipen och diskrimineringslagstiftningen som uttryck för ”det fria, demokratiska samhället och de värderingar som ligger till grund för samhällsordningen”.

ning lika möjligheter), medan det senare begreppet avser den reala likheten avseende möjligheter i livet (ställning, inflytande etc.) samt likheten i utfall (materiellt resultat).4 Det kan tämligen lätt konstateras, att någon materiell likställdhet inte föreligger, medan lagstiftningen däremot åtminstone gett en viss ram för en formellt rättvis likabehandling.
    Historiskt har diskrimineringsrätten utvidgats avseende såväl kretsen av skyddssubjekt som de livs- och samhällsområden där regleringarna kan tillämpas. I Sverige kan jämställdhetsideologin följas från 1970-talet, varvid en milstolpe är ikraftträdandet av den första jämställdhetslagen 1980.5 Allmänt folkrättsligt och specifikt EU-rättsligt framträder under ungefärligen samma tidsperiod de viktiga rättsakterna avseende motverkande av diskriminering mellan könen.6 Förutom kön har efterhand ett flertal andra diskrimineringsgrunder vuxit fram. I de internationella källorna (varvid nu främst avses EUdirektiven) har etnicitet framträtt som den — efter kön — starkaste grunden, vars tillämpningsområde är vidast, medan trosuppfattning och sexuell läggning (och de andra grunderna, om de alls reglerats) är avgränsade till arbetslivsområdet.7 Den svenska diskrimineringsrätten har emellertid gått längre än EU-direktiven, vad avser både antalet diskrimineringsgrunder och vilka samhällsområden som diskrimineringsförbuden kan tillämpas inom.
    Idag finns — genom 2008 års diskrimineringslag (DiskrL) — en enhetlig lagstiftning för alla diskrimineringsgrunder och områden, även om reglerna inte är identiska för alla grunder respektive områden. Diskrimineringsgrunderna är enligt 1:1 DiskrL: Kön. Till skillnad från alla de andra diskrimineringsgrunderna, är kön i lagen konstruerat som en ren dikotomi — antingen kvinna eller man. I strikt rättslig mening är begreppet därmed mycket enkelt.8 En

 

4 Se vidare om dessa begrepp, Andersen m.fl., a.a. s. 415 f; Fransson, Lönediskriminering (2000) s. 56 ff; Fransson/Stüber, Diskrimineringslagen (2010) s. 50 f och 220 f; Greve, a.a. s. 340 ff; Gunnarsson/Svensson, Genusrättsvetenskap (2009) s. 64 ff; Lerwall, Könsdiskriminering (2001) s. 72 ff; Lundström, Jämlikhet mellan kvinnor och män i EG-rätten (1999) s. 29 ff; Sahlin, Diskrimineringsskydd för personer med funktionshinder inom utbildningsområdet (2004) s. 44 ff. 5 Om jämställdhetsideologins historia, se L Carlson, Searching for Equality (2007) s. 112 ff; Fransson, a.a. s. 150 ff, jfr även s. 283 ff; Gunnarsson/Svensson, a.a. s. 37 ff och 52 ff; Laurén/Lavén, Nya jämställdhetslagen (1992) s. 11 ff och 25 ff; Schömer, Konstruktion av genus i rätten och samhället (1999) s. 71 ff. 6 Se Fransson, a.a. s. 170 ff och 194 ff; Lerwall, a.a. s. 46 ff och 56 ff; Lundström, a.a. s. 107 ff, 142 ff och 171 ff; Nyström, EU och arbetsrätten (4 uppl, 2011) s. 170 ff. Se även prop. 2007/08:95 s. 47 ff. 7 För en översikt, se prop. 2007/08:95 s. 47 ff. Se vidare Nyström, a.a. s. 167 ff, om de arbetslivsanknutna regleringarna. 8 Se exempelvis prop. 2007/08:95 s. 111 ff och 496. Innan könsöverskridande identitet gjordes till en självständig grund, kunde rättsligt kön problematiseras utifrån intersexuellas könstillhörighet, biologiskt respektive socialt kön etc. Se om detta, Fransson, a.a. s. 231 ff och 324 f; Fransson/Norberg, a.a. s. 45 f; Fransson/Stüber, a.a. s. 101 ff; Lerwall, a.a. s. 92 ff och 106 ff. Se vidare Gunnarsson/Svensson, a.a. s. 138 ff, om “kön” som det mer biologiska och individuella begreppet samt “genus” som det sociala, strukturella och maktrelaterade begreppet.

intressant aspekt, som genusforskningen bidragit med, är belysningen av maktaspekter, konstruktioner och därmed skapandet av en normalitet. Om man inte noterar, att dikotomin kvinna-man är inordnad i ett dylikt strukturellt spel — utan man istället skulle se den som ett givet faktum inom ramen för en könsneutral rätt — riskerar man, att de manliga normerna (intressena) normaliseras och att kvinnan blir undantaget som avviker. Detta kan i en formellt ”könsneutral” praktik ge materiella resultat, vad avser exempelvis de berättigande syften som via undantagsbestämmelser kan legitimera skillnader, såsom i enlighet med en till synes objektiv normativitet. Könsöverskridande identitet eller uttryck. Beteckningen söker täcka den inte helt enhetliga grupp, som brukar gå under paraplybegreppet ”transpersoner”. Det handlar om att någon inte identifierar sig som kvinna eller man, eller att någon genom klädsel etc. ger uttryck för att tillhöra ett annat kön.9 Det betonas i förarbetena, att transpersoner inte utgör någon lättdefinierbar grupp samt att grunden inte kan åberopas om könsidentiteten inte manifesterats utåt eller på annat sätt kommit till den svarandes kännedom.10 Etnisk tillhörighet. Med detta begrepp avses nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg och liknande förhållanden. Därmed täcks såväl personer med utländsk som svensk härkomst; även befolkningsgrupper med enhetligt kulturmönster inom nationalstaten inkluderas, exempelvis samer. Man kan notera, att det ord som används i de flesta konventioner — ”ras” — via riksdagsbeslut utmönstrats såsom varande inkorrekt språkbruk i Sverige, emedan det uttalats att det inte finns någon vetenskaplig grund för att indela människor i skilda raser, utan att alla tillhör ”människorasen”.11 Religion eller annan trosuppfattning. Termen ska förstås i vidsträckt mening såsom innefattande tematiken kring trosfrågor, varvid både religiös tro och den motsatta trosuppfattningen — ateism (eller agnosticism) — omfattas; däremot medför inriktningen på trosfrågor, att åskådningar av politisk, kulturell eller filosofisk art inte skyddas.12 Som en folkrättslig bakgrund bör beaktas, att tanke- och religionsfriheten enligt EKMR både innefattar rätten att ha och att inte behöva

 

9 Se närmare prop. 2007/08:95 s. 114 ff, om denna grupp av transsexuella, transvestiter, intersexuella, intergender och transgenderister. 10 Se prop. 2007/08:95 s. 117 och 496. Jfr även Källström/Malmberg, Anställningsförhållandet (3 uppl, 2013) s. 86, om sannolikheten för bevisproblem, eftersom ett missgynnande “rimligtvis måste fastställas utifrån ett jämförelsematerial bestående av såväl homo- som heterosexuella kvinnor och män”. 11 Se prop. 2007/08:95 s. 118 f och 496 f Jfr även SOU 2001:39 s. 187 ff; prop. 2002/03:65 s. 79. Terminologiskt har dock “ras” inte helt eliminerats från svenskt lagspråk, utan finns exempelvis kvar i straffbestämmelserna om hets mot folkgrupp och olaga diskriminering; se om diskussionen, Fransson/Stüber, a.a. s. 110 f. Se vidare Friberg, Kränkningsersättning (2010) s. 484 ff, om den ersättningsrättsliga dubbelregleringen i dessa fall. 12 Se vidare prop. 2002/03:65 s. 80 ff; prop. 2007/08:95 s. 121. Jfr Fransson/Stüber, a.a. s. 117 f, för en diskussion av om agnosticism har med “tro” eller “vetenskap” att göra.

ha en viss religion samt att friheten tolkas restriktivt i den meningen, att endast det centrala innehållet i en religion skyddas, inte alla dess former och uttryck.13 Funktionshinder. Begreppet avser varaktiga fysiska, psykiska eller begåvningsmässiga begränsningar av en persons funktionsförmåga. Detta är inte detsamma som en sjukdom, men hindret ska vara en följd av en skada eller en sjukdom — oberoende av om den fanns vid födelsen, har uppstått därefter eller kan förväntas uppstå (det sista avser progressiva förlopp).14 Numera söker man en relationell förståelse av funktionshinder; inte som en statisk kvalitet hos en individ, utan som ett miljömässigt möte mellan individ och samhälle.15 Ett återkommande problem, avseende denna diskrimineringsgrund, är att man inte obetingat kan avkräva privata subjekt kostnadsansvaret för att åtgärda bristande tillgänglighet för personer med funktionshinder, medan man i vissa situationer kan ställa strängare krav på offentliga subjekt.16 Sexuell läggning. Denna diskrimineringsgrund anges i förarbetena vara i princip uttömmande behandlad genom angivandet av de tre kategorierna heterosexuell, homosexuell och bisexuell läggning. Det anges också att det är just läggningen i sig som skyddas, däremot inte sexuella beteenden eller variationer utifrån någon av dessa preferenser.17 Ålder. Grunden synes inte behöva någon närmare definition, utan man kan utgå från den i förarbetena avsedda uppnådda levnadslängden samt iakttagelsen att ”alla har ju ålder” och att diskrimineringsförbuden i praktiken får olika betydelse för äldre respektive yngre.18 Ålder är en något avvikande diskrimineringsgrund, eftersom man — till skillnad från de andra grunderna — ofta kan motivera hänsynstagandet till just denna egenskap, vilket försvårar genomförandet av likhetsargumentation och jämförelseoperation.19

 

13 Se vidare Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis (4 uppl, 2012) s. 355 ff; Pellonpää, Europeiska människorättskonventionen (2007) s. 513 ff. Jfr även Andersen m.fl., a.a. s. 52 ff; H Andersson, Ansvarsproblem (2013) s. 740 ff; Fahlbeck, Bed och arbeta (2011) s. 139 ff och 181 ff. 14 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 122 f; Fransson/Stüber, a.a. s. 121. 15 Se vidare Nielsen, Den retlige regulering af handicapdiskrimination (Vänbok Eklund s. 419 ff, 2010) s. 424; Syse/Hotvedt, Likeverd og tilgjengelighet — nedsatt funksjonsevne i et menneskerettsperspektiv (Festskrift Fleischer s. 509 ff, 2006) s. 512 ff. 16 Se prop. 1997/98:179 s. 20 och 84 f; prop. 2002/03:65 s. 137 f och 209; prop. 2007/08:95 s. 94 f och 197 ff; prop. 2008/09:28 s. 34. Se vidare Andersen m.fl., a.a. s. 62 och 100 ff; Nielsen, a.a. s. 431 ff; Sahlin, Diskrimineringsskydd och rättigheter (2007) s. 156 ff; Syse/Hotvedt, a.a. s. 527 ff. 17 Se prop. 2007/08:95 s. 124 f; jfr även prop. 1997/98:180 s. 20 ff och 62 f. 18 Se prop. 2007/08:95 s. 128 ff och 497. 19 Se vidare om de accepterade undantagen från åldersdiskrimineringsförbuden, prop. 2007/08:95 s. 171 ff, 207 ff, 216 ff, 238 ff, 249 ff, 252 ff, 262 ff, 268 ff och 280 ff.

3. Den ersättningsrättsliga argumentativa strukturen för diskrimineringsprövningen
Diskrimineringslagens ersättningsregel 5:1 stadgar, att den som bryter mot diskrimineringsförbuden ”ska betala diskrimineringsersättning för den kränkning som överträdelsen innebär”. Som synes har man bytt ordet ”skadestånd” mot ”diskrimineringsersättning”; terminologiförändringen har emellertid ingen analytisk-strukturell relevans för den fortsatta framställningen,20 utan avser främst att tydligare markera, att ersättningen har en preventiv funktion och att beloppsberäkningarna kan skilja sig åt, jämfört med skadestånd för kränkning vid brott enligt 2:3 SkL.21 För att ersättning — dvs. funktionellt skadestånd — ska utgå, måste ett antal rekvisit betas av avseende diskrimineringens komponenter, bevisningen, eventuellt rättfärdigande, kränkningen och dess allvar samt beloppsbestämningar. Nedan görs försöket, att åstadkomma en teoretiskt hållbar och praktiskt genomförbar strukturering av de många olika ersättningsrättsliga frågorna. För att inte enbart se en enda och ”stor” diskrimineringsfråga — som ska ges ett ”gott” svar — genomförs tre huvudsakliga distinktioner av olika frågeteman, varvid ytterligare differentierande delkomponenter inordnas i denna modell. Kortfattat handlar det om (1) ”diskrimineringsfrågan”22 (objektiva och subjektiva komponenter av vad som alls kan diskuteras, och bevisas, som diskriminering), (2) ”rättfärdigandefrågan”23 (omständigheter som kan göra en befintlig diskriminering rättsligt acceptabel) samt (3) ”ersättningsbestämningsfrågan”24 (de standardiserade respektive individuella faktorer som påverkar ersättningens storlek).

 

3.1 Diskrimineringsbegreppets och diskrimineringsbevisningens differentiering — objektiv och subjektiv sida
Först har man att ta ställning till om någon (1) diskriminering alls förekommit. För att undvika ett godtyckligt sammelsurium av argument kring onda avsikter, oönskad behandling, upplevelse av kränkning etc., är den metodiska lärdomen, att diskrimineringsfrågan innehåller olika led, vilkas komponenter inte ska sammanblandas. Lagstiftningen bygger på ett diskrimineringsbegrepp utifrån triaden ”missgynnandejämförelse-orsakssamband”. Någon ska ha utsatts för något negativt, och denna behandling ska avvika från det faktiska (eller hypotetiska) bemötandet som andra får; denna (därmed) negativa särbehandling ska vidare ha samband med en diskrimineringsgrund — vilket uttrycks

 

20 Jfr vidare nedan, avsnitt 4, om terminologibytets rättspolitiska funktion. 21 Se om motiven, Ds 2007:10 s. 14 och 82 f; prop. 2007/08:95 s. 390 ff och 554. Behovet av en terminologisk förändring lades i dagen tämligen sent under lagstiftningsarbetet; jfr SOU 2006:22, Del 2 s. 146 ff, där “skadestånd” fortfarande begagnades. Se särskilt prop. 2007/08:95 s. 391, där bytet av ord i lagtexten anges som en “ny påföljd”. 22 Nedan avsnitt 3.1. 23 Nedan avsnitt 3.2. 24 Nedan avsnitt 3.3.

som ett orsakssamband, men man kan också se tematiken som en fråga om motiv och handlingsskäl.25 Eftersom ett påbud om generell likabehandling av alla människor inte är möjligt — och knappast önskvärt — kommer det avvikande beteendet att behöva jämföras med en liknande situation. Denna jämförelseakt kan diskuteras med olika fokus på likheter (exempelvis att jämföra med hur andra liknande minoritetsgrupper behandlas) respektive på skillnader (jämförelse med hur behandlingen skiljer sig från den som majoriteten erhåller), varvid olika retoriska konstruktioner kan ådagaläggas.26 Vid en närmare undersökning av diskrimineringsbegreppet förordas vidare, i denna framställning, att man beaktar en (1a) objektiv och en (1b) subjektiv sida;27 med denna struktur kan man tydligare se de olikartade teman, som via förarbetena och de andra rättskällorna involveras i diskursen. Poängen med (1a)–(1b)-uppdelningen är att visa, att man inte enbart ska diskutera subjektiva bevekelsegrunder eller subjektiva upplevelser, utan att den agerandes motiv också måste relatera till en handling av viss objektiv kvalitet;28 vidare klarläggs med (1a)–(1b)-strukturen, att bevisningen kan preciseras och delas upp mellan parterna.
    Av de tre leden i triaden ”missgynnande-jämförelse-orsakssamband” kan de två första analyseras utifrån den (1a) objektiva sidan av diskrimineringen. Någon faktisk åtgärd ska ha vidtagits — respektive underlåtits29 — och objektivt sett ska detta för den berörda personen vara negativt, dvs. missgynnande. Eftersom det är en objektiv prövning, blir den negativa effekten i sig avgörande, inte (i denna del) orsaken bakom missgynnandet.30 Det negativa i behandlingen ska kunna jämföras med en positivare behandling som andra erhåller (eller skulle ha erhållit), varvid man alltså kan tala om en negativ ”sär”-behandling.31 Ett

 

25 Se exempelvis prop. 2001/02:27 s. 38 ff; prop. 2002/03:65 s. 87 ff och 200 f; SOU 2006:22, Del 1 s. 350 ff; prop. 2007/08:95 s. 98 f och 486 ff. Se även Fransson/Stüber, a.a. s. 70 ff; Gabinus Göransson m.fl., Diskrimineringslagen (2008) s. 37 ff. Jfr Andersen m.fl., a.a. s. 69 ff, 204 ff och 418 ff. 26 Se vidare om temat, Bull, Diskriminering och dekonstruktion (TfR 2000 s. 693 ff) s. 702 f, 711 ff och 718 ff. 27 Jfr även exempelvis prop. 2001/02:27 s. 36, där det uttryckligen görs en motsvarande uppdelning i det diskriminerande förfarandets objektiva respektive subjektiva sida. 28 Man kan jämföra med den likartade tematiseringen av arbetsrättens föreningsrättskränkning, vilken objektivt ska innefatta viss åtgärd och subjektivt ha viss motivering — nämligen reaktion på ett tidigare föreningsanknutet handlande respektive prevention av kommande sådana hänvändelser till facket. Se vidare Fahlbeck, Praktisk arbetsrätt (3 uppl, 1989) s. 67 ff; Glavå, Arbetsrätt (2 uppl, 2011) s. 164 ff; Schmidt m.fl., Facklig arbetsrätt (rev. uppl, 1997) s. 116 ff. 29 Se Andersen m.fl., a.a. s. 419, om att såväl handling som underlåtenhet kan vara ansvarsgrundande — exempelvis om en utannonserad tjänst inte tillsätts då den sökande med bäst kvalifikationer är av “oönskat” kön. 30 Prop. 2002/03:65 s. 87; prop. 2007/08:95 s. 486 f. 31 Lerwall, a.a. s. 124 ff, betonar att särbehandling inte är nog, utan att det också måste föreligga en negativ effekt av något slag.

negativt bemötande som drabbar alla är inte diskriminerande,32 lika lite som en jämförelsevis olikartad behandling som inte företer några negativa drag. Jämförelseakten kan vara faktisk eller hypotetisk, men just genom kravet på ”sämre” behandling — i en ”jämförbar situation”33 — betonas den bakomliggande rättviseprincipen ”Lika fall ska behandlas lika”.34Etymologiskt kan man jämföra med den tidigare neutrala innebörden av att ”diskriminera”, nämligen att särskilja, urskilja, differentiera etc.; men numera innebär alltså uttrycket, att negativt (och i princip oetiskt) särbehandla. Däremot bör ordet inte nyttjas för att beskriva allehanda statistiska skillnader i människors levnadsvillkor, eftersom varje på dylika grunder vald jämförelsegrupp därmed kan legitimera en utifrån urvalet önskad samhällsförändring.35 Det tredje ledet i diskrimineringstriaden — vilket i förarbetena kallas ”orsakssamband” — bör lämpligen betraktas som den (1b) subjektiva sidan av diskrimineringen. Den i och för sig (1a) objektivt sett ”negativa särbehandlingen” måste, hos det utförande subjektet, ha samband med någon av de sju diskrimineringsgrunderna. Någon avsikt att diskriminera krävs inte, utan vad man tematiskt eftersöker är en motivbild som berör en av de sju diskrimineringsgrunderna — dvs. den andres kön, etnicitet etc.36 Som oftast inom civilrätten, är det subjektiva rekvisitet inte alltför kvalificerat (såsom uppsåt etc.), utan det rör sig om svagare handlingsskäl. Förvisso handlar det inte om det vanliga subjektiva vetskapskriteriet — insikt om en viss diskriminerande effekt37 — men med hänsyn till lagstiftningens tankepåverkanssyftning, torde man vara nära gränsen om man känner till någons hemvist i en diskrimineringsgrupp, men ändå utför den negativa särbehandlingen.
    Det är i detta sammanhang som bevisreglerna kommer in; dvs. det är för att lösa problemet med det subjektiva rekvisitet — och därmed samtidigt underlätta för den kärande — som speciella bevisregler alls

 

32 Jfr Karlsson, Diskrimineringslagen (2009) s. 24, om att det inte är diskriminering då en arbetsgivare “behandlar sina anställda illa i största allmänhet”. 33 Kriteriet “jämförbar situation” kan tonas ned i sådana situationer då i princip alla har rätt att bli behandlade på ett icke diskriminerande sätt, såsom vid restaurangbesök etc.; se prop. 2007/08:95 s. 488. 34 Se prop. 2007/08:95 s. 100 f och 487 f. 35 Jfr Ryman, Lönediskriminering på grund av kön (JT 1997–98 s. 769 ff) s. 786, om denna kritik av dagsdebattens språkbruk. 36 De nedtonade kraven på det subjektiva kriteriet uttrycks i förarbetena, genom att det inte behöver vara fråga om ett missgynnade “på grund av” diskrimineringsgrunden, utan att det räcker med att missgynnandet “har samband med” detta motiv. Se prop. 2001/02:27 s. 40; prop. 2007/08:95 s. 488 f. Se även Andersen m.fl., a.a. s. 418 ff; Lerwall, a.a. s. 157 ff. 37 Jfr prop. 2001/02:27 s. 36, om att skilja insikten om den faktiska effekten från motivet och den avsedda effekten. Jfr dock prop. 2007/08:95 s. 117, om att bristande insikt om en persons tillhörighet till en diskrimineringsgrupp (i exemplet avses könsöverskridande identitet eller uttryck) friar från diskriminering; om diskrimineringsgrunden således inte manifesterats utåt på ett iakttagbart sätt, kan den inte anses ha kommit till andras — dvs. den svarandes — kännedom. Se även Fransson/Stüber, a.a. s. 78 f, 106 f och 169. Jfr Fahlbeck, a.a. (fn 13) s. 171 f.

införts. Den uppmärksammade skillnaden på aspekterna (1a) och (1b) visar, att företeelsen ”diskriminering” inte är ett och samma rättsfaktum, utan att begreppet kan differentieras i olika rättsfakta. Det brukar sägas att det är olämpligt med en bevisbördeuppdelning för ett och samma rättsfaktum,38 varvid diskrimineringsregeln diskuterats som exempel.39 Gentemot den förenklade bilden av en enda uniform rättsfråga med ett enda rättsfaktum, synliggör den nu förordade modellen med (1a) objektiva och (1b) subjektiva komponenter, att olika faktorer ska behandlas rättsligt. Vidare och viktigast visas, att bevisbördan kan delas upp mellan parterna avseende just dessa två sidor av diskrimineringen — och att någon generell ”presumtion” avseende hela frågeställningen därför inte föreligger — samt att beviskraven skiljer sig åt vad gäller just (1a) och (1b).40 På ovan nämnt sätt är bevisbörderegeln i 6:3 DiskrL uppbyggd. Under rubriken ”Bevisbörda” stadgas, att om den som anser sig ha blivit diskriminerad ”visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon har blivit diskriminerad” är det svaranden som ”ska visa” att diskriminering inte har förekommit.41 Rubriken anger således initialt, att det handlar om en placering av bevisbördan; och eftersom detta spörsmål alls reglerats, innebär bestämmelsen ett explicit undantag från den gängse processrättsliga regeln om skadelidandes fulla bevis-

 

38 Jfr Lindell, Civilprocessen (3 uppl, 2012) s. 542 ff. 39 Se Malmberg, Bevisfrågor i den nya diskrimineringsrätten (NJM 2005 Bd 1 s. 243 ff) s. 250 ff; densamme, Bevisning i diskrimineringstvister (JT 2001–02 s. 804 ff) s. 807 ff. 40 På samma sätt som ovan jämfördes med den arbetsrättsliga teoribildningen kring subjektiva och objektiva komponenter vid föreningsrättskränkning, kan man iaktta en liknande uppdelning av bevisbördan och differentieringen av beviskravet. Jfr prop. 1978/79:175 s. 45; prop. 1997/98:177 s. 39 f, om jämförelsen mellan bevisning om diskriminering och föreningsrättskränkning. Arbetsdomstolen har fastlagt, att den kränkta parten ska visa sannolika skäl för kränkning, varefter svaranden har att styrka att det förelegat skälig orsak oberoende av föreningsrättsfrågan. I doktrinen förtydligas att uppdelningen och kraven har att göra med de objektiva och subjektiva delarna av föreningsrättskränkningen; att viss åtgärd (dvs. den objektiva delen) vidtagits, måste styrkas enligt vanliga regler, men eftersom syftet respektive motivet (dvs. den subjektiva delen) inte kan styrkas, måste domstolen grunda slutsatserna på de nyss nämnda förhållandena. Det betonas att bevisbördereglerna är utformade efter de objektiva övervägandena om önskvärda beteenden, varför det subjektiva rekvisitet inte kan lösa problemet (dvs. man kan inte av den kränkte kräva styrkt syfte etc.); man ser dock av uppdelningen, att den svarandes bevisuppgift handlar just om vilka orsaker (dvs. subjektiva motiv) som legat bakom handlingen. Se Schmidt m.fl., a.a. s. 118 ff; se även Fahlbeck, a.a. (fn 28) s. 70 f. Förvisso kan sägas, att det just angående den subjektiva delen blir en delad bevisbörda avseende samma rättsfaktum, men av materialet synes kunna utläsas, att sannolikheten för de subjektiva motiven egentligen baseras på den styrkta objektiva åtgärden — vilket kan jämföras med diskrimineringslagens reglering, där de visade omständigheterna ska ge anledning anta diskriminering. Jfr även Bylund, Bevisbörderegeln som överlevde sig själv (Arbetsrätten i utveckling s. 41 ff, 1977) s. 42 f och 45 f, angående att bevisningen i de olika delarna inte grundas på samma omständigheter. 41 Se prop. 2007/08:95 s. 441 ff, för en översikt över diskussionen utifrån EUrätten samt de tidigare och nuvarande regleringarna.

börda.42 Det huvudsakliga problemet är det subjektiva rekvisitet, som ju inte i egentlig mening låter sig bevisas; det är avseende detta rekvisit som kombinationen av bevisbördeplacering och beviskravslindring visas. Kärandesidan ska ”visa” (dvs. styrka) viss omständighet, och denna omständighet ska ”ge anledning att anta” att käranden blivit diskriminerad; och om dessa två steg är avklarade, ska svaranden ”visa” att diskriminering inte har förekommit. Det markeras i förarbetena, att käranden verkligen måste ”styrka” faktiska omständigheter, eftersom en annan ordning skulle kunna medföra en större bevislättnad än vad som avsetts.43 Man kan i lagstiftningsarbetet iaktta en skärpning och konkretisering av vägen till själva ”antagandet”, varvid propositionens formulering om ”styrkta” omständigheter är ett starkare krav än utredningens förslag, som mer oförmedlat använde uttrycket ”finns anledning att anta”, utan att — såsom i propositionen och lagtexten — först ange att omständigheterna ska visas.44 Det duger inte att göra ”antagligt” — eller bara rakt ut i luften hävda — att något skett, att det är negativt och att det utgör en särbehandling i jämförelse med bemötandet av andra. För att styrkandet av den (1a) objektiva omständigheten alls ska göra någon diskriminering antaglig, torde faktaomständigheten ifråga behöva avse just det som lagen definierar som ”diskriminering” enligt 1:4 DiskrL, dvs. ett ”missgynnande” — som ju i sin tur innebär, att någon objektivt sett behandlats (eller skulle ha behandlats) ”sämre” än annan i en ”jämförbar situation”. Denna koppling till diskrimineringsdefinitionen såsom negativ särbehandling — inte bara negativ behandling överhuvudtaget — tydliggör kravet på vad som (1a) objektivt måste ”visas”.
    Den i detta sammanhang analyserade tankestrukturen — med (1a) objektiva och (1b) subjektiva komponenter — synes implicit i de exempel som anges i förarbetena. Angående typfallet med könsdiskriminering anförs, att de visade (1a) omständigheterna kan bestå i att svaranden behandlat käranden ”mindre förmånligt” än svaranden i en ”jämförbar situation” behandlat en person av motsatt kön. Om dessa (1a) fakta styrks, sägs det uppstå en (1b) ”presumtion” om — dvs. det ges, enligt paragrafens lydelse, anledning att anta — att det finns ett (1b) ”orsakssamband mellan missgynnandet och könstillhörigheten” (dvs. den ovan berörda motivbilden). Och i denna situation måste den svarande visa omständigheter, som ger stöd för att det fak-

 

42 Se vidare om bevisprinciperna inom skadeståndsrätten, H Andersson, Gränsproblem (2013) s. 59 ff; Hellner/Radetzki, Skadeståndsrätt (8 uppl, 2010) s. 148 f och 199 ff. 43 Prop. 2007/08:95 s. 444 f; jfr även prop. 2002/03:65 s. 108. 44 Jfr SOU 2006:22, Del 2 s. 399 ff. Se även Källström/Malmberg, a.a. s. 92, om att käranden ska “styrka de faktiska omständigheterna” som “gör det antagligt” att denne utsatts för diskriminering; jfr även Bylund/Viklund, Arbetsrätt i praktiken (2011) s. 154 f. Se även Emberland, a.a. s. 209 f, om kravet på bevisning av omständigheterna och att dessa innefattar olikbehandling jämfört med annan. Jfr även Fahlbeck, a.a. (fn 13) s. 172 f; Gabinus Göransson m.fl., a.a. s. 42 f, 58 ff och 149 f.

tiskt föreliggande (1a) missgynnandet helt och hållet (1b) ”haft andra orsaker än svarandens könstillhörighet”.45 När den i lagtexten abstrakta bevisbördefördelningen väl konkretiseras i förarbetenas (ovan nämnda) exempel, exponeras att den underliggande argumentationsstrukturen med fördel kan analyseras utifrån en modell med (1a) objektiva och (1b) subjektiva komponenter. Just genom att ”orsakssambandet” uttrycker den subjektiva motivsfären, framgår tydligare vad som strukturellt kan förstås med fördelning av bevisbörda. Svarandens sekundära bevisuppgift blir ju, att styrka att denne haft andra (1b) motiv (”orsaker”) till handlingen än sådana som har med den aktuella diskrimineringsgrunden att göra; denna bevisstruktur innebär, att utgångspunkten för svarandens roll är att det redan skapats en subjektiv motivbild genom kärandens primära objektiva bevisuppgift.
    Men därvidlag är käranden inte hjälpt av någon färdig presumtion,46 utan formuleringar kring ”presumtion” är i just denna kontext egentligen en omskrivning av, att kärandens (1a) styrkta faktiska omständigheter kan ge domstolen ”anledning att anta” förekomsten av ett (1b) subjektivt samband mellan handlingen och en diskrimineringsgrund.47 I och med att käranden ska ”visa” (dvs. styrka) den faktiskt förefintliga omständigheten — dvs. exempelvis den faktiska handlingen med dess missgynnande — ser man att det angivna lägre beviskravet ”antagligt” avser något annat än det som käranden redan ska ha styrkt; man ”styrker” ju inte att något är ”antagligt”, lika lite som man gör ”antagligt” eller ”sannolikt” att något är ”styrkt” etc.48 Talet om presumtion beskriver således inte något fristående givet faktum, utan återspeglar den detalj i resonemangskedjan som käranden gör — eller snarare domstolen finner — ”antaglig” just genom kärandens

 

45 Prop. 2007/08:95 s. 561; jfr även prop. 2002/03:65 s. 107. Jfr även prop. 1997/98:177 s. 39 och 41, där uppdelningen framgår angående “styrkandet” av fakta samt “bevislättnad” avseende motiven bakom handlandet, varvid det särskilt kommenteras att man avseende bevislättnaden för käranden måste beakta, att det inte är rimligt att en arbetsgivare som inte diskriminerat ska riskera att drabbas av sanktioner. Jfr vidare prop. 1978/79:175 s. 56 f; prop. 1997/98:179 s. 67; prop. 1997/98:180 s. 48 f, om att käranden ska “styrka” att en mindre förmånlig behandling förekommit, dvs. att det varit fråga om ett “missgynnande”, varefter svaranden måste ange “orsaken” till sitt handlingssätt — eftersom det “styrkta” missgynnandet medför att det är “antagligt” att diskriminering föreligger. 46 Ett alternativ hade varit att införa en dylik fixerad presumtionsregel; tidigare fanns en sådan i jämställdhetslagen, vid fall då exempelvis en arbetsgivare anställt en person med sämre sakliga förutsättningar för arbetet än en förbigången medsökande av motsatt kön. Under sådana förutsättningar presumerades förbigåendet ha berott på könstillhörigheten, varefter arbetsgivaren hade att visa, att beslutet inte var könsbestämt — eller att det förvisso var könsbestämt, men likväl berättigat på grund av jämställdhetssträvanden, ideella intressen etc. Se vidare prop. 1978/79:175 s. 47 ff och 116 ff; prop. 1990/91:113 s. 107 ff. Jfr prop. 1999/2000 s. 50 ff; prop. 2004/05 s. 120, om avskaffandet av presumtionsreglerna för fasta situationer. 47 Se vidare H Andersson, Ersättningsproblem (2013–14), avsnitt 6.2, om problematiken kring terminologin ”presumtion” i dessa sammanhang. 48 Se exempelvis prop. 1997/98:177 s. 41, angående att “styrkta fakta” ska ge “anledning att anta” att diskriminering har förekommit.

”styrkta” faktiska omständigheter. Eftersom svarandens motbevisning gäller det (1b) subjektiva orsakssambandet — och emedan de (1a) objektiva omständigheterna redan ska vara styrkta av käranden — finns analytiskt ingen annan komponent kvar för det ”antagliga” (respektive det ”presumerade”) än just den (1b) subjektiva motivbilden. Den kärande ska alltså styrka (1a) de objektiva diskrimineringsomständigheterna och — därigenom — ge domstolen de fakta som gör (1b) den subjektiva diskrimineringskomponenten antaglig; om så är fallet (1a)–(1b) måste svaranden styrka, att (1b) de subjektiva komponenterna inte föreligger.
    Den bakomliggande argumentationsstrukturen visar därmed också, att det ställs vissa specifika krav på den omständighet som käranden ska styrka. Den påvisade handlingen måste i sig — för att kunna ge ”anledning att anta” subjektiva diskrimineringsmotiv — förhålla sig till den objektiva diskrimineringsdefinitionen (1:4 DiskrL), dvs. visa en negativ särbehandling (ett ”missgynnande”, dvs. en ”sämre” behandling) av en person tillhörande en diskrimineringsgrupp. Regleringen av bevisbördans uppdelning kan omöjligen tolkas som ett ”antagande” (en ”presumtion”) om att det objektivt alls finns någon negativt särbehandlande omständighet. I så fall skulle ju käranden ha fått förmånen av att beviskravet ”styrkt” avseende faktaomständigheterna, nivelleras till att bara avse avskalade händelser såsom att man sökt jobb, ansökt om tillstånd eller helt enkelt att man varit på ett visst ställe… varefter det skulle presumeras, att ett negativt bemötande skett som dessutom beror på kön, etnicitet, sexuell läggning etc. Men så är inte fallet! Kort sagt, att någon ”anser” eller ”känner” sig diskriminerad, är inte tillräckligt för att överföra bevisbördan på den utpekat diskriminerande parten. Exempelvis måste den arbetssökande visa, att någon objektivt sett ”sämre” fått jobbet. Och även i de andra nyss nämnda exemplen måste en mer konkretiserad och kvalificerad omständighet påvisas, som gör ”behandlingen” till en negativ ”särbehandling”.
    Under sådana omständigheter — dvs. om ett dylikt konkretiserat missgynnande objektivt påvisats — kan man ofta utifrån den styrkta, givna situationen göra antagligt, att detta missgynnande har subjektivt samband med en diskrimineringsgrund. Exempelvis kan ett tidsligt samband mellan ett specifikt uppvisande av tillhörigheten till en diskrimineringsgrupp och en efterföljande reaktion på detta, ofta göra det ”antagligt” att den — från det vedertagna — avvikande handlingen har subjektivt samband med den diskrimineringsgrundande egenskapen.
    Till undvikande av missförstånd kan tilläggas, att det givetvis är så att svaranden även tillåts införa bevisning om de (1a) objektiva handlingsomständigheterna. Svaranden kan exempelvis vilja hävda, att den påstått ”sämre” anställde inte hade sämre meriter än den kärande förbigångne; dessutom kan svaranden förstås vilja hävda, att den be-

skrivna handlingen inte alls utförts (eller åtminstone inte på det, av käranden, beskrivna sättet). Denna motbevisning avser därmed de (1a) objektiva omständigheterna; men för detta krävs ingen speciell bevisbörderegel i lagen, utan bägge parternas införda bevisning om faktaläget kommer ju att vägas i ett och samma sammanhang — dvs. med avseende på spörsmålet, huruvida käranden, efter denna vägning, kan sägas ha visat, dvs. styrkt, omständigheterna.49

3.2 Rättfärdigandets differentiering — positiv särbehandling och berättigade syften
Om en handling uppfyller de objektiva och subjektiva kraven för en (1) diskriminering, blir nästa fråga att avgöra, huruvida åtgärden likväl kan anses som en (2) rättsligt berättigad särbehandling. Tanken bakom diskrimineringslagstiftningen är att undvika osaklig särbehandling, som beror på en viss gruppegenskap. Däremot är det givetvis inte lagstiftningens syfte, att förbjuda beaktandet av den ifrågavarande egenskapen då den sakligt har relevans i det enskilda fallet. Om den och den egenskapen — som är beskriven av en diskrimineringsgrund — i det enskilda fallet utgör sakligt skäl för viss behandling, kan den diskrimineringsanklagade tillåtas att anföra en av de två rättfärdigandekontexterna, nämligen (2a) ”positiv särbehandling” eller (2b) ”berättigat syfte”. Nedan ska dessa två olika grunder analyseras strukturellt, med inriktning på att särskilja de rättfärdigande argumenten. Annars är det lätt hänt, att man sammanblandar distinktionerna — vilket leder till en orättslig retorik där (2a) motiveras med resonemang utifrån (2b) eller vice versa.
    En (2a) ”positiv särbehandling” kan ibland vara tillåten, vilket innebär att diskrimineringen är avsiktlig och ingår i en planerad aktivitet som ska gynna underrepresenterade grupper — för att på så sätt, i det långa perspektivet, främja jämställdheten. Kravet på planmässighet innebär, att det ska handla om ett långsiktigt och systematiskt arbete, varför exempelvis enstaka åtgärder inte kan godtas.50 Långsiktigheten ska dock inte uppfattas som ett krav på permanens; tvärtom brukar betonas, att åtgärderna ska vara ”tillfälliga” i den meningen, att de ska tillämpas endast så länge behovet av dem kvarstår.51 Planmässigheten

 

49 Detta är förutsatt i förarbetena. Se prop. 2007/08:95 s. 444, där det anges att bevisregeln inte utgör något hinder mot att parternas bevisning prövas i ett sammanhang när så är ändamålsenligt; som exempel nämns, att svaranden gör gällande att inget missgynnade alls förekommit, varvid det alltså anförs att prövningen i den delen rimligen måste ske innan käranden kan sägas ha gjort diskriminering antaglig (eftersom sådan förutsätter att käranden i något hänseende blivit missgynnad). Se vidare Ekelöf m.fl., Rättegång IV (7 uppl, 2009) s. 187 ff; Lindell, a.a. s. 512 ff och 553 f, om den sammanvägande bevisprövningen och dess robusthet. Se även Källström/Malmberg, a.a. s. 92 f, om att svaranden givetvis kan föra bevisning om att det exempelvis inte föreligger en jämförbar situation. Jfr H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.2, om en delvis problematisk ”smittning” av den (1b) subjektiva bevislindringen på de (1a) objektiva faktorerna i NJA 2006 s. 170. 50 Se vidare prop. 1978/79:175 s. 97 ff och 123 f; prop. 2007/08:95 s. 168 ff, 204 f, 219 f, 229, 236 och 503. 51 Se SOU 2006:22, Del 1 s. 624 och 626.

visas vanligtvis genom hänvisning till befintliga jämställdhetsplaner eller jämställdhetsavtal,52 varför enstaka diskrimineringar utan stöd i sådana dokument normalt inte kan försvaras såsom positiv särbehandling.53 En mängd uttryck för dylika insatser har använts; inom det större begreppet ”aktiva åtgärder” ryms sålunda den ”positiva särbehandlingen”, varunder ”kvotering” kan inordnas — och från engelskan har olika översättningar av begrepp såsom ”affirmative action”, ”positive action”, ”preferential treatment” etc. införlivats.54 I de olika stadgandena i diskrimineringslagen uttrycks denna rättfärdigandegrund med formuleringen ”led i strävanden att främja jämställdhet mellan kvinnor och män”.55 Som synes är — numera — den positiva särbehandlingen förbehållen diskrimineringsgrunden ”kön” (inte etnicitet etc.);56 dessutom framgår av reglerna, att åtgärderna bara får företas i vissa utpekade situationer. Med andra ord, finns det ingen generell öppning för dylika ”positiva” särbehandlingar, utan i brist på särreglering ser man behandlingen som en ”negativ” diskriminering. Som kommer att framgå, har det positiva i den positiva särbehandlingen diskuterats och ifrågasatts.57 Dylika åtgärder som är rena kvoteringar — med automatiskt företräde utan vägning av omständigheterna i det enskilda fallet — är numera uteslutna på grund av EUdomstolens praxis.58 Ett (2b) ”berättigat syfte” kan under vissa betingelser göra särbehandlingen legitimerad. Utan att — enligt ovan (2a) — vara led i en mer organiserad plan för motverkande av diskriminering, kan det stundtals i det enskilda fallet accepteras, att vissa intressen får väga tyngre än intresset att i alla avseenden förbjuda beaktandet av tillhörigheten till någon av de sju diskrimineringsgrupperna. I den tidigare lagstiftningen kunde man möta uttryck, såsom att den förvisso särbehandlande

 

52 Se vidare Bylund/Viklund, a.a. s. 163 f; Laurén/Lavén, a.a. s. 30 ff, om arbetsmarknadsparternas arbete vid tillämpningen av jämställdhetspolitiken. 53 Se Laurén/Lavén, a.a. s. 169; Lerwall, a.a. s. 360 f och 380 ff. Glavå, a.a. s. 415, poängterar att reglerna inte skapar några rättigheter för enskilda individer, utan att arbetsgivaren alltid i det enskilda fallet kan välja att anställa den mest meriterade. 54 Se vidare Lerwall, a.a. s. 334 ff och 342 ff, för en klargörande översikt över begreppen och terminologin. Jfr även SOU 2006:22, Del 1 s. 600 f, 607 ff och 627 ff; prop. 2007/08:95 s. 165 f och 316 f. 55 Istället för det delvis belastade uttrycket “positiv särbehandling”, kan man därmed tala om “främjanderegler”. Se exempelvis prop. 2007/08:95 s. 236 f, jfr s. 168 ff; Fransson, Berättigad och positiv särbehandling undantag från likabehandlingsprincipen (Vänbok Eklund s. 217 ff, 2010) s. 220 och 229 ff. 56 Bland orsakerna till att etnicitet inte längre tillåts vara en grund för dessa åtgärder, kan nämnas praktiska och principiella problem med kartläggning och registrering av människors etniska tillhörighet. Se vidare prop. 2007/08:95 s. 161 ff, 170 f och 205 f; jfr SOU 2006:22, Del 1 s. 608 f, 612 f och 683 ff. 57 Jfr Gunnarsson/Svensson, a.a. s. 78 ff och 201. Jfr vidare Lerwall, a.a. s. 342 ff, om olika lyckade respektive misslyckade terminologiska konstruktioner kring “positiv” eller “omvänd” diskriminering etc. 58 Se vidare SOU 2006:22, Del 1 s. 617 ff; Nyström, a.a. s. 188 ff. Jfr vidare Gunnarsson/Svensson, a.a. s. 142 ff, 145 ff och 198 ff, om individ- respektive strukturrelaterade förklaringar till diskriminering samt om den kontroversiella situationen, då åtgärder på kollektiv nivå kolliderar med en individs skyddade intresse.

åtgärden var ”berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet i arbetslivet”.59 I 2008 års diskrimineringslag har man, avseende ett antal olika situationer, valt det kortare uttrycket ”berättigat syfte” samt tillfogat, att kraven respektive medlen ska vara ”lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet”. Det betonas i förarbetena, att målet inte får vara diskriminerande i sig samt att nödvändighetsrekvisitet innebär en restriktion.60 Eftersom ett syfte inte är berättigat om det är diskriminerande i sig, torde de intressen som kan motivera ett undantag enligt de generella regleringarna, behöva vara överordnade i förhållande till diskrimineringsgrunderna. Ett dylikt intresse kan i vissa fall föranleda, att man såsom en oundviklig effekt åstadkommer diskriminering. I motsats till (2a) positiv särbehandling, är inte det direkta syftet, att specifikt genomföra åtgärden på grund av den aktuella diskrimineringsgrunden; istället är det på det viset, att ett annat intresse får till följd, att det indirekt åstadkoms en i sig ej åsyftad särbehandling. Exempelvis kan intresset av att inom verksamheten åstadkomma en viss behövlig (till exempel utländsk) språkkompetens, ge som resultat att man frambringar en negativ behandling av personer av en viss etnicitet (till exempel svenskar) som oftast inte behärskar detta språk.
    Det intresse som på detta vis kan övertrumfa antidiskrimineringsintresset, ska alltså handla om att uppnå något annat än en positiv särbehandling. Det är två olika rättfärdigandegrunder i lagen, och de har olika rekvisit och argumentationsstrukturer, varför det inte ska vara möjligt, att genom åberopandet av ett (2b) berättigat intresse av antidiskriminering skapa en (2a) positiv särbehandling — vilket därmed samtidigt är en negativ särbehandling, dvs. diskriminering, av någon annan — i andra situationer än dem som redan reglerats i lagen.
    Alltså, för (2a) ”positiv särbehandling” är det just antidiskrimineringsintresset som fått råda, så att en diskriminering godtas därför att denna på sikt kan undanröja den vanligare förekommande diskrimineringen. Men för (2b) ”berättigat syfte” ska man istället kunna visa ett annat intresse, som i det enskilda fallet får väga tyngre än intresset av att motverka diskriminering. Regleringen i de olika bestämmelserna avser situationer av varierande generalitets- respektive specialitetsgrad, varför lagen ger ett något disparat intryck. Tidigare regleringar hade en mer generell syftning, som öppnade för diverse överordnade intressen. I 2008 års lag har undantagsbestämmelserna för arbetsmarknaden bredast tillämpning, eftersom ingen begränsning görs till viss diskrimineringsgrund samt emedan rekvisiten i övrigt — att egenskapen på grund av arbetets natur utgör ett verkligt och avgörande

 

59 Se prop. 1978/79:175 s. 124 ff, avseende hur denna skrivning introducerades och motiverades utifrån den ofrånkomliga, och därmed accepterade, särbehandlingen. 60 Prop. 2007/08:95 s. 104, 159, 491 f och 502.

yrkeskrav — gör arbetsmarknadens värderingar av arbetsförhållandena acceptabla.61 I övrigt finns ett flertal bestämmelser som specifikt gör undantag för åldersdiskriminering, varigenom således diverse berättigade syften kan anföras för att ta hänsyn till denna egenskap.62 Även för diskrimineringsgrunden kön finns vissa undantag som kan motiveras med berättigade syften, bland annat olika behandlingar i vården eller vid upplåtelse av bostad etc.63 Det kan nämnas, att svarandens argumentation huvudsakligen kommer att förete olika inriktning vid (1)–(2)-resonemangen inom diskrimineringsfrågan. Vid (1) motbevisningen handlar det, enligt ovan,64 om att faktuellt förneka (motbevisa) att en negativ särbehandling skett eller att den berott på en diskrimineringsgrund. Resonemanget här inom (2) rättfärdigandekontexten avser att normativt tillstå förekomsten av en förvisso diskriminerande handling — dvs. bejaka (1a) objektiv och (1b) subjektiv diskriminering — men argumentera för att denna särbehandling ska kunna accepteras av rättsligt legitima skäl.
    Man kan även i övrigt notera vissa gränsdragningsproblem, avseende om ett resonemang avser att (1) motbevisa diskriminering överhuvudtaget eller att (2) visa att särbehandlingen är rättfärdigad. De teoretiska problemen ska dock inte överdrivas — eftersom resonemangen utifrån dessa båda teman oftast går i samma riktning — men för tydlighetens skull kan likväl en viss argumentativ nyansskillnad påpekas. Om exempelvis A blir förbigången vid en anställning, kan arbetsgivaren i samma andetag vilja göra gällande att valet av B ”negativt inte berodde på” A:s tillhörighet till någon diskrimineringsgrupp (dvs. att beslutet inte dikterats av A:s kön, religion etc.) respektive att det ”positivt berodde på” något annat med avseende på B; om detta ”andra” är trovärdigt, ger motbevisningen både resultatet att anställningen hade ett visst positivt motiv och att det därmed inte negativt förelåg något diskriminerande motiv. Eftersom all motbevisning av (1b) subjektivt diskrimineringsmotiv förutsätter att ett annat motiv kan visas, synes en strukturell analys av den extra möjligheten att åberopa (2b) ”berättigat syfte” indikera, att detta argument tillägger något utöver den redan givna möjligheten att (1b) motbevisa motivet (genom att peka på ett annat motiv än ett diskrimineringsbaserat sådant). Därmed kan man förstå detta (2b) undantag som en möjlighet, att trots förekomsten av subjektivt motiv ändå rättfärdiga handlingen, genom hänvisning till att ett visst intresse är överordnat det antidiskriminerande intresset. Om man i det nyss nämnda anställningsexemplet, sätter in två olika alternativ avseende det anförda positivt föreliggande motivet, synes en distinktion av betydelse för placering inom

 

61 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 155 ff. 62 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 171 ff och 207 ff. 63 Se vidare prop. 2007/08:95 s. 245 ff, 256 f och 520 f. 64 Avsnitt 3.1.

kategorierna (1b) subjektiv motbevisning respektive (2b) berättigat syfte: Om arbetsgivaren anför, att den valda person B anställdes på grund av att denne var en nära släkting etc., kan resonemanget inordnas i (1b) motbevisningen av det subjektiva motivet; släktskapssynpunkten har ju inget att göra med någon diskrimineringsgrund, och om förklaringen har fog för sig föreligger ingen diskriminering. Men eftersom den svarande har bevisbördan för de subjektiva motiven, kan man inte godta varje föregiven förklaring; exempelvis kan stora kompetensskillnader mellan A och B innebära att köns-religionsmotivet etc. inte blir motbevisat.65 Om arbetsgivaren däremot anför, att B valdes eftersom denne var man eller tillhörde visst religiöst samfund, handlar det inte om en (1b) subjektiv motbevisning. Istället måste ett berättigat syfte anföras, vilket skulle kunna vara att mannen valdes till jobbet eftersom det var fråga om tillsättningen av huvudrollen i en uppsättning av Hamlet, eller att personen med viss religiös tillhörighet valdes eftersom anställningen gällde en pastorstjänst i en frikyrka, varför religionsaspekten har betydelse.66 Rättsfallet NJA 2006 s. 683 kan utgöra en illustration av att man inom den rättsliga diskursen kring (2) rättfärdigandefrågan kan alstra ytterst olikartade berättelsestrukturer.67 Fallet handlar om ett universitet, som vid antagning använde en särskild antagningsordning — kriteriet ”bägge föräldrarna födda utomlands” — för en tiondel av studenterna; det åberopade lagstödet (som visade sig inte fungera) var en regel i högskoleförordningen om ”alternativt urval” utifrån grunder som innefattar vissa förkunskaper eller andra sakliga omständigheter. Genom denna ordning kom 30 studenter med svenska föräldrar (eller åtminstone inte båda födda utomlands) att missgynnas, emedan de — trots bättre betyg — inte blev antagna till utbildningen. HD ansåg diskriminering vara för handen och utdömde skadestånd på 75 000 kr till de två kärande förbigångna studenterna.68 I ett diskrimineringsfall söker kärandeparten gärna en framställningsram, där en tydlig särbehandling kan åskådliggöras genom anknytning till ojämbördighet, eftersatthet, underordning och liknande. Överhuvudtaget är det en strategi — som många säkert känner igen från dagligdebatten — att betona olika ”svaga grupper”. Nu var det ju dock inte möjligt, att i detta fall tala om att de diskriminerade sökande tillhörde en dylik svag grupp; tvärtom kom därför svag-grupp-argumentet att ingå i

 

65 Se vidare prop. 1978/79:175 s. 47 ff och 118 ff, om bevisfrågorna vid meritvärdering; jfr a prop. s. 123, om släktskapsexemplet. Jfr även prop. 1999/2000:143 s. 55 ff. Jfr Lerwall, a.a. s. 274 ff, om bevisvärderingar i olika situationer, såsom individuell lönesättning, ekonomiska skäl, socialpolitiska skäl etc. 66 Jfr prop. 1978/79:175 s. 43 f och 124 ff, om dylika acceptabla motiv för att beakta en egenskap utifrån de reglerade diskrimineringsgrunderna. Jfr även Andersen m.fl., a.a. s. 123; Bylund/Viklund, a.a. s. 159 f; Fahlbeck, a.a. (fn 13) s. 234 ff; Fransson, a.a. (fn 55) s. 222 f; Fransson/Stüber, a.a. s. 214 ff; Lerwall, a.a. s. 328 ff. 67 Se för en mer ingående analys, H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.3 och 6.6. 68 Som ett kuriosum kan nämnas att detta mål inte drevs av DO — som tvärtemot förordat mer positiv särbehandling — utan förtjänsten av detta viktiga prejudikat går istället till de ideellt arbetande sakförarna från Centrum för rättvisa.

(2) rättfärdigandestrukturen, som sökte göra den missgynnande behandlingen acceptabel. Men HD:s dom visar att denna strategi inte kunde lyckas i ett uttömmande rättsligt resonemang. Det är möjligt, att utifrån ett offerperspektiv uppväcka en mottaglighet för att svaga grupper kan vara utsatta. Vid en diskrimineringstalan är den associativa kraften därmed i ”rätt stötriktning”, men om offerberättelsens strategiska spel med konnotationer sätts in i en kontext där diskrimineringshandlingen ska rättfärdigas, förlorar argumentet helt i rättsligt värde. Denna retorik bemöts således i HD:s dom av en åtskillnad mellan (2a) positiv särbehandling och (2b) berättigat syfte. Bara i sådana fall där enligt lag tillåtna (2a)-situationer förekommer, kan ”svaggrupp”-argumentet anföras, till stöd för att andra ska få finna sig i diskriminering. Domen visar däremot, det ytterst begränsade utrymmet för att inom (2b)-situationer anföra gruppegenskaper, med anknytning till den aktualiserade diskrimineringsgrunden. Enär EUdomstolen satt legala gränser för kvoteringar, kan det synas märkligt att myndigheter likväl prövar de metoderna samt att DO inte gärna driver sådana mål — utan hellre i lagstiftningsprocessen förordar mer av den varan.69 Med avseende på temat om spelet med positiva och negativa associationsbanor, kan överhuvudtaget begreppet ”positiv särbehandling” noteras som en retorisk konstruktion70 — och ibland till och med som en maskering av diskriminering. Eftersom en särbehandling alltid är relationellt bestämd, kommer det att finnas en vinnande och en förlorande part.71 I den meningen är det vinnarens perspektiv som framläggs genom begreppsbestämningen ”positiv särbehandling”. Förlorarens bild är ju däremot onekligen en ”numerus clausus” som utestänger och spärrar tillträdet just med hänsyn till dennes gruppegenskaper.

 

3.3 Ersättningsfastställandets differentiering — typisering och beloppsdiskussion
Om en (1) diskriminering förekommit och om den inte rättsligt kan (2) legitimeras, ska (3) ersättning utges för den kränkning som diskrimineringen innebär. Med den nya lagen ska man därvid benämna rättsföljden ”diskrimineringsersättning” istället för ”skadestånd”. Ersättningen har en dubbel funktion; dels ska kompensation ges åt den

 

69 Jfr Eklund, Gender-Based Affirmative Action (Lex Ferenda s. 27 ff, 1996) s. 36 ff, 40 ff och 49, som menar att (dåvarande) JämO sysslat med “wishful thinking” vid hävdandet, att lagens regler om positiv särbehandling stod i överensstämmelse med EU-rätten. 70 Jfr exempelvis SOU 2006:22, Del 1 s. 600 ff, om att det är ett “otydligt begrepp”, varför risken för missförstånd gör att “debattörer talar förbi varandra”. 71 Jfr Andersen m.fl., a.a. s. 202, om den diskriminering som ansågs föreligga, då en fotbollsklubb gav kvinnor, men inte män, förmånen av fritt inträde till en match.

drabbade, dels ska avhållas från överträdelser.72 I förarbetena till diskrimineringslagen har uttalats, att ersättningsbeloppen förutsätts ligga högre än vid kränkningsersättning enligt 2:3 SkL.73 Det kan dock noteras — paradoxalt eller åtminstone aningen ironiskt — att denna utsaga om högre nivåer än vid kränkningsersättning direkt föregås av ståndpunkten, att kopplingar till den allmänna skadeståndsrätten är olämpliga samt att syftet med den ”nya” påföljden är att domstolarna inte ska göra direkta jämförelser med ersättningsnivåerna vid kränkningsersättning.74 Alltså, ”betydlig högre nivå” än vid kränkningsersättning antyder en jämförelseoperation, men syftet anges vara att domstolarna ”inte ska göra direkta jämförelser” när den ”betydligt högre nivån” fastställs. Måhända ska man inte läsa förarbetena bokstavligt, utan förstå detta som ett betonande från statsmaktens sida, att diskriminering mot de sju utpekade grupperna särskilt ska motverkas genom en moral- eller attitydförändrande intervention samt att därvidlag alla till buds stående argument tjänar ett gott syfte.75 Man kan

 

72 Prop. 2007/08:95 s. 386, 390 och 553 f. Denna dubbla funktion synes dock inte nödvändigt förbunden med terminologiförändringen, eftersom samma verkningar framhävdes på motsvarande sätt i tidigare förarbeten där det traditionella ordet “skadestånd” brukades. Se exempelvis prop. 2001/02:27 s. 70 ff; SOU 2006:22, Del 2 s. 158 f. Jfr Friberg, a.a. s. 482 ff, om diskriminerings- respektive kränkningsersättningens olika preventiva hot genom skadestånd och straff. 73 Prop. 2007/08:95 s. 392. Jfr även prop. 2002/03:65 s. 159 f, för en markering av att beloppen vid diskrimineringsskadestånd bör vara högre än i jämförbara arbetsrättsliga tvister. En stilenlig slogan, som lanseras i förarbetena, är följaktligen “Det ska kosta att diskriminera”. Se prop. 2007/08:95 s. 390; jfr samma uttryck i Regeringens skrivelse 2008/09:24 s. 53 f. Jfr prop. 1997/98:179 s. 69; prop. 1997/98:180 s. 51; prop. 1999/2000:143 s. 59; SOU 2006:22, Del 2 s. 159, om att den som diskriminerat någon inte ska kunna “köpa sig fri” till en måttlig kostnad. Jfr även af Sandeberg, Jämn könsfördelning i bolagsstyrelser (Juridiska fakulteten Stockholm 100 år s. 422 ff, 2007) s. 432 ff och 438, om att reglerna kan förlora i trovärdighet vid sanktionsvalet, om de är för drakoniska, men att en summa bör bestämmas på ett sådant sätt att bolaget ägnar frågan om könsfördelningen eftertanke; därvid bör summan vara så hög att den betraktas som “onödig” och relativt kännbar. 74 Prop. 2007/08:95 s. 391. 75 Preventionen brukar åberopas i detta sammanhang, men man kan fråga sig varför denna omstridda funktion ska tillerkännas sådan övertygandekraft just avseende diskriminering. Styr verkligen nivåerna i sig handlandet, eller är det stämplandet såsom otillåten diskriminering som har avhållande effekt? Och har just skadeståndspåföljden sådan verkan? Dylika invändningar får ett bemötande i propositionen, där det anges att regeringen anser att “det finns goda skäl att ha tilltro till effekterna av höga ersättningsnivåer”, varefter exempel ges på att “rent företagsekonomiska överväganden” kan vara grunden till diskriminering; vidare anges att när diskrimineringen inte utgör ett medvetet ställningstagande, hade den “kanske kunnat undvikas” om det i ett tidigare skede hade avsatts resurser i verksamheten för ett förebyggande arbete. Gemensamt för dessa situationer anges därmed vara, att “det finns anledning att tro att diskriminering kan undvikas om kostnaden för diskriminering anses tillräckligt avskräckande” (prop. 2007/08:95 s. 390 f). För en kritisk betraktare kan möjligen formuleringarna andas en viss naiv trosvisshet, genom den postulerade existensen av “goda skäl” att tro på höga ersättningsnivåer som “kanske” kan göra att man undviker diskriminering, vilket gör att det finns “anledning att tro” på ett dylikt undvikande — om man väl har höga “avskräckande” ersättningsnivåer. Jfr Bengtsson, Diskriminering och allmänna skadeståndsprinciper (Vänbok Adlercreutz s. 35 ff, 2007) s. 37 f, som ifrågasätter om preventionen räcker för att motivera olikheterna, eftersom denna funktion även gäller inom den ordinära skadeståndsrätten.

också se uttalandena som en viss blindhet för motsägelser i det egna budskapet — som resultat av den politiska korrektheten — eftersom syftet ju ändå är ”rätt” och ”gott”.
    HD har i NJA 2008 s. 915 visat hur beloppen kan differentieras utifrån de olika kränkningssituationerna.76Utgångspunkten är en (3a) typiserad ersättning baserad på olika situationer. Med typisering kan således avses både typfallsdifferentiering och en objektivering bortom den enskildes upplevelser. Som alltid vid ideell ersättningsbestämning, är det ogörligt att söka alltför individuella mätningar av kränkningsvärdet, men genom praxis torde alltfler typiserade höjnings- respektive sänkningsargument kunna urskiljas. I undantagssituationer kan mer (3b) individuella hänsyn tas, varvid typiseringen frångås; dessa faktorer kan avse såväl kärandens som svarandes förhållanden.77 En allmän ersättningsrättslig erfarenhet är därvid, att alla individuella avvikelser från de ideella schablonerna är en sällsynt företeelse, som kräver särskilt tung argumentation för påvisandet av en diskrepans i förhållande till den ändå tämligen breda normalsfär som täcks av typiseringen; dessutom kan dessa individuella avvikelser endast höja beloppen, inte sänka dem.78 En sista möjlighet att åstadkomma avvikelser från typsituationerna är via (3c) jämkningsregeln; regeln kunde enligt 2003 års lag appliceras om det var ”skäligt”, men enligt 2008 års lag har rekvisitet ändrats till ”särskilda skäl” — vilket innebär en restriktion.79 Som exempel på jämkningsomständigheter har HD i NJA 2008 s. 915 diskuterat provokation, eget risktagande samt en utvärdering av avsikten med den utsattes besök etc.
    Man kan dessutom — för alla dessa tre led i bedömningen — beakta diskrimineringsersättningens ovan nämnda dubbla funktion avseende (3x) kompensation och (3y) prevention. Teoretiskt (eller bara opraktiskt) kan man tänka sig att summan innehåller en del av respektive komponent. Det i diskrimineringssammanhang ofta framhållna motivet, att (3y) avhålla från överträdelser, kan dock inte en-

 

76 Den uppdelning i tre olika tematiska påverkanskretsar som nedan görs, synes tydligt i de tämligen utförliga domskälen (vilka också relaterar till förarbetena till 2008 års DiskrL) i 2008 års fall, som handlar om hur en lägre ersättningsnivå kunde motiveras vid så kallad krogtestning, dvs. då olika etniska grupper provar restaurangers tendens till diskriminering. Se vidare H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.5, för en närmare strukturanalys av detta fall samt en mer ingående presentation av de teman som här benämns (3a)–(3b)–(3c) samt (3x)–(3y). Se även Friberg, a.a. s. 487 ff. 77 Se prop. 2007/08:95 s. 398 f och 553 f. Jfr SOU 2006:22, Del 2 s. 164 f, där kränkningens art och omfattning anges som riktmärke, varvid hänsyn ska tas till omständigheterna i det enskilda fallet; i 2006 års utredning betonas uttryckligen graden av kränkning för den utsatte framför avsikter hos den diskriminerande (som anges inte böra inverka på ersättningen). Jfr även prop. 2001/02:27 s. 72, där den kränkandes avsikter och bevekelsegrunder kommer först i andra hand, genom att de “i någon mån” kan vara av betydelse. Jfr även Fransson, a.a. (fn 4) s. 375 f. 78 Se NJA 2008 s. 915, där sänkningen av ersättningen i den (3a) typiska restaurangavvisningssituationen inte kunde motiveras utifrån de nu relaterade (3b) individuella hänsynen. 79 Prop. 2007/08:95 s. 403 och 554 f. Se vidare Bengtsson, a.a. s. 44.

samt trumfas för att ständigt nå det övre området inom beloppsspannet. Det (3x) kompensatoriska motivet leder istället till att argument av såväl höjande som sänkande inriktning kan utkristalliseras; dvs. man måste kunna jämföra med andra situationer och nå en viss proportionalitet.80 I jämförelse med yrkanden och rekommenderade belopp från DO (och de tidigare ombudsmännen) har HD varit mer restriktiv med att utdöma höga belopp. Man har förvisso följt förarbetsuttalandena om att diskrimineringsersättningen ska vara högre än i motsvarande kränkningssituationer; men man har också uttalat att ersättningsnivåerna inte bör fjärmas alltför mycket från vad som gäller när skadestånd utdöms enligt skadeståndslagen. Detta berördes i fallen NJA 2006 s.
170 och NJA 2006 s. 683, vilka ligger i tiden för 2008 års lagstiftning, men även i det ovan nämnda NJA 2008 s. 915 hölls beloppen nere till långt under en tiondel av DO:s yrkande; och trots att det fallet formellt är dömt efter 2003 års lag, nyttjades i domskälen genomgående förarbetena till 2008 års lag.81 Min prognos är därmed, att det inte torde vara att förvänta någon revolutionerande omsvängning vad avser beloppsresonemangen i HD.
    I NJA 2006 s. 170 angav HD, att diskrimineringslagen omfattar ”vitt skilda situationer”, varför summorna måste kunna vara ”högst varierande beroende på kränkningens art och omfattning samt andra omständigheter i det enskilda fallet”. HD bedömde att avvisandet från en restaurang ”inte medfört några bestående praktiska effekter”. Vidare betonade HD, som sagt, att ersättningen inte utan särskilt lagstöd bör fjärmas alltför mycket från de ersättningsnivåer som gäller när skadestånd döms ut enligt skadeståndslagen i jämförbara fall, även om ersättningsnivåerna generellt ska ligga på en högre nivå. Utifrån dessa kriterier befanns, att en summa på 15 000 kr var en skälig ersättning.82 I det ovan berörda fallet NJA 2006 s. 683 blev ersättningssumman femdubbelt högre (75 000) än i den tidigare domen från samma år; till skillnad från en enstaka avvisning från en restaurang var konsekvensen i det fallet, att de kärande hade nekats antagning vid universitet. Tydligtvis kan en beloppspåverkande faktor vara den tidsmässiga inverkan som en diskriminering har, exempelvis om den för längre tid framåt förhindrar den drabbade att utföra vissa sysslor eller få tillgång till vissa förmåner; man kan förslagsvis diskutera dessa teman såsom ”tidseffekt” och ”tillvaroeffekt”. Om man spekulerar i vad ”prak-

 

80 Nedsättningen av ersättningen i NJA 2008 s. 915 (krogtestningsfallet) motiverades med risken för att allmänhetens stöd för lagstiftningen kunde motverkas om denna skulle uppfattas som ett medel för någon enskild, att genom ett planmässigt och systematiskt förfarande berika sig, varvid denna risk ansågs särskilt påtaglig om ersättningen utgår med belopp som överstiger vad som i och för sig kan anses utgöra skälig kompensation för den förnedring som kränkningen fört med sig. 81 Av utrymmesskäl behandlas fallet inte närmare här. Se H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.5, för en mer ingående beskrivning och analys. 82 Av utrymmesskäl behandlas fallet inte närmare här. Se H Andersson, a.a. (fn 47), avsnitt 6.2, för en mer ingående beskrivning och analys.

tiska effekter” i övrigt ska kunna denotera, kan tentativt anföras skillnaden mellan upplevelsen i sig och handlingens konsekvenser för den fortsatta livsföringen och dess olika aktiviteter. Det går därmed att iaktta en spännvidd, inom vars ramar vissa mönster kan börja skönjas avseende vad som ska bedömas mer eller mindre strängt, dvs. såsom mer eller mindre kränkande. HD:s domskäl ger därvidlag en indikation på att man inte ska förvänta en för alla diskrimineringsfall standardiserad summa, utan att varierande (3a) typfall kan etableras. Eftersom de yrkade ersättningarna ofta är minst tio gånger större än det av HD utdömda beloppet,83 kan en framkomlig anvisning för sakförare vara, att på ett mer ”realistiskt” sätt söka anknyta summan till nivåerna för ideell kränkningsersättning vid brott (enligt 2:3 och 5:6 SkL) — varvid dock diskrimineringsersättningen, såväl enligt HD som enligt förarbetena, generellt ska ligga på en högre nivå. Den som verbalt behandlats illa, bör följaktligen hellre söka placera sitt skadeståndsanspråk på en nivå (mer eller mindre påtagligt) över kränkningsersättningen för ofredande, ärekränkning etc. — men däremot inte på en avsevärt högre nivå än vad som kan erhållas av offren för mordförsök eller fullbordade våldtäkter. Budskapet om att olika fall ska behandlas olika — vilket är en konsekvens av rättviseprincipen om att lika fall ska behandlas lika — måste uppenbarligen fortsätta konkretiseras i rättstillämpningen. Man kan inte ständigt åberopa preventionen som ett motiv för ytterligare beloppsökningar. Ett visst eftersinnande bör därför övervägas från DO; annars är risken att omotiverat missnöje skapas, då parter i onödan kommer att känna sig vilseledda och överkörda. Att från myndighetshåll göra falska förespeglingar om fantasibelopp, torde undergräva allmänhetens förtroende mer än då rättsligt olika situationer får olika rättsliga lösningar.
    Inom opinionsbildningen mötte HD:s rättsliga hantering — redan direkt efter den första domen, NJA 2006 s. 170 — kritik, emedan det hävdades att ersättningsnivån blivit för låg. Istället för HD:s nu relaterade linje med en rättslig differentiering ”högre-lägre” beroende på fallomständigheterna, förefaller därmed opinionsbildarna — inklusive (de dåvarande) ombudsmännen — favorisera den ena sidan av jämförelseparet, nämligen ”högre”. Till synes inomrättsligt formulerades därmed en kritik. Som direkt respons på denna kritik tillsattes en utredning, som snabbt framlade ett förslag om att helt avskilja just diskrimineringsskadestånden från övrig skadeståndsrätt, så att högre nivåer kan etableras utan hinder av jämförelser med de lägre kränkningsskadestånd som utges vid liknande (eller grövre) brottssituationer.84 Otåligheten inom den politiska diskursen visade sig därvidlag i att man reagerade redan på den första HD-domen, utan att invänta

 

83 Jfr Fransson/Stüber, a.a. s. 494, om den ofta stora diskrepansen mellan yrkat och utdömt skadestånd i diskrimineringsmål. 84 Denna mindre utredning, Ds 2007:10, kom alltså att skjutas in mellan den stora utredningen SOU 2006:22 (som redan föreslagit en ny gemensam reglering av diskrimineringsrätten) och propositionen i ärendet.

hur lagstiftningen skulle tillämpas på olika fall med olika omständigheter; det är ju först då man alls kan utvärdera om reglerna innehåller några brister.
    Av promemorian framgår, att skälet bakom det snabbt givna uppdraget varit, att de (dåvarande) olika diskrimineringsombudsmännen och media uppmärksammat och kritiserat domen.85 Därmed erhölls en problemformulering om ”risk för sänkning” av ersättningsnivåerna, men man kan ifrågasätta riktigheten och rimligheten i detta sätt att diskutera rättsfrågorna. Exempelvis har ovan noterats att HD i NJA 2006 s. 170 följde och åberopade de förarbetsuttalanden som utsäger, att skadeståndsnivåerna vid diskriminering ska vara högre än vid motsvarande kränkningsersättning i anledning av brott; och vidare beaktades de olika situationer som kan uppkomma, varför varierade summor beroende på omständigheterna i det enskilda fallet förordades. Sedan HD i detta fall om avvisning från en restaurang jämfört det yrkade beloppet (120 000 kr) med nivån för kränkningsskadestånd vid mordförsök (100 000 kr) och våldtäkt (75 000 kr), konkluderades — som ovan berörts — att ersättningen inte utan särskilt lagstöd bör fjärmas alltför mycket, från de ersättningsnivåer som gäller när skadestånd döms ut enligt skadeståndslagen i jämförbara fall, även om ersättningsnivåerna generellt ska ligga högre; summan fastställdes därför till 15 000 kr.
    Det anges i promemorian, att uppgifter inhämtats från de dåförtiden fyra ombudsmännen mot diskriminering;86 och det är genom dessa uppgifter man kan utläsa, hur påståendet om en ”sänkning” av nivåerna alls kunnat etableras i diskursen. Initialt bör man erinra sig, att en ”sänkning” är ett relationsbegrepp, varför man måste positionera den nivå HD nådde i NJA 2006 s. 170 till någon annan auktoritativt etablerad högre nivå. Att HD förvisso i det enskilda målet ”sänkte” skadeståndet, jämfört med hovrättens utdömda skadestånd på 50 000 kr, är givet. Men att högre instanser i enskilda fall korrigerar det i målet aktuella beloppet nedåt, är inte liktydigt med en sänkning av praxis. Och kritiken avseende sänkning kan ju inte gärna bestå i ett krav på, att en högre instans aldrig — inte ens Högsta domstolen — skulle få understiga den lägstanivå som någonstans i de lägre domstols- eller myndighetsinstanserna godtagits (eller yrkats av en ombudsman).
    Vad ligger då i talet om en sänkning? Svaret erhålles i promemorian då det anges, att enligt uppgifter från DO, Jämo och HomO hade dessa ombudsmän — före den nu aktuella domen — lyckats nå uppgörelser på en högre nivå, och enligt HomO skulle HD:s dom kunna

 

”i stor utsträckning påverka såväl förlikningsviljan som skadeståndsnivåerna vid eventuella uppgörelser utom rätta”.87

 

85 Ds 2007:10 s. 82, jfr s. 11 och 29 f. 86 Ds 2007:10 s. 21. 87 Ds 2007:10 s. 30 f.

Med andra ord har dessa myndigheter, i brist på vägledande praxis från HD, kunnat driva fram ”frivilliga” uppgörelser på en viss nivå. Men sådana förlikningar kan omöjligen framställas som en etablerad rättstilllämpningspraxis — emedan, som sagt, ingen rättsprövande instans gjort någon rättslig bedömning i en tillämpningssituation. Dessutom kan beaktas att den enskilde parten, vid dessa utomrättsliga uppgörelser, säkert litat på att myndigheten haft belägg för anspråken;88 vidare torde ofta den enskilde vara i en pressad situation att förlikas, för att slippa schavottera i pressen etc. Men det vore felaktigt att jämföra, vad en myndighet ”utom rätta” lyckats nå fram till för uppgörelser med vad HD — så att säga ”inom rätta” — dömer i ett enskilt mål med sina förutsättningar utefter den jämförelseberäkning som lagstiftaren gett, för att därigenom nå slutsatsen att HD ”sänkt” den rätta standardens praxis. Snarare har ju HD etablerat en domstolsstandard — en skälig nivå för just ett enskilt fall med dess speciella omständigheter — som inte tidigare fanns; och att denna standard är ”lägre” än vad vissa myndigheter utgått från i sina utomrättsliga uppgörelser, är inte detsamma som att den rätta rättsliga normen ”sänkts”.89 Det är istället denna standard från högsta instans som de lägre domstolarna och myndigheterna faktiskt har att rätta sig efter, vid såväl processer som ärenden utom rätta. Och som ovan noterats, torde den 2008 genomförda terminologiska förändringen av lagtexten knappast hos HD föranleda några revolutionerande — eller ens avgörande — ökningar av beloppen. Att i det läget framhärda i, att de utomrättsligt åstadkomna nivåerna måste räddas, synes märkligt. Det har gentemot denna idé i debatten tvärtom framförts åsikten, att DO:s praxis i mångas ögon nog innebär ”alltför lättförtjänta pengar sett som reparation av den ideella skadan”.90 Dessutom kan noteras den problematiska statistiken för exempelvis (dåvarande) Jämställdhetsombudsmannen, som vid talan i domstol över åren visar ungefär dubbelt så många förlorade som vunna mål;91 dessutom ligger ersättningsnivåerna i de ”vunna” målen regelmässigt långt under yrkade belopp. Här görs ingen utvärdering huruvida detta beror på domstolarnas eller ombudsmännens bristande förståelse av lagstiftningen — eller om

 

88 Se vidare nedan, avsnitt 4, om risken att allmänheten kan uppfatta sakföraren DO som den egentligt normerande rättsinstansen. 89 Jfr även Lindskog, Vilken vikt bör i rättstillämpningen läggas på lagstiftarens synpunkter i och utom lagstiftningsprocessen? (NJM 2012 Bd 2 s. 805 ff) s. 810, om att det ankommer på domstolarna att välja de rätta vägarna för att förverkliga den färdriktning som lagstiftaren gett i dessa diskrimineringsfall. 90 Strömbäck, Ideell skada (Festskrift Dufwa s. 1091 ff, 2006) s. 1102. 91 Se Dahlberg, Jämställdhetslagen som paradox och dekonstruktion (13 kvinnoperspektiv på rätten s. 21 ff, 1995) s. 29 ff; Laurén/Lavén, a.a. s. 46 f; Svenaeus, Jämställdhetslagens illusionsregler (Festskrift Christensen s. 525 ff, 2000) s. 528 ff. Se även Eriksson/Rennerfelt, Folkhemmets balkanisering (2009) s. 69 ff, för en kartläggning av statistiken för JämO, DO och HomO.

helt enkelt komplicerade fall kan förväntas ge ett sådant utfall;92 men siffrorna ger likafullt en indikation på att man inte helt kan lämna över till DO, att lägga fast en praxis utifrån egna bedömningsgrunder — såsom de tagit sig uttryck i talan inför domstol.

 

4. Problemformuleringsprivilegiet avseende diskrimineringsdiskursen — problemet med att vara ”politiskt korrekt”
Som ovan noterats, kan vissa ”blinda fläckar” förekomma när argumentationen bekräftar den för tillfället rådande opinionen. Det är lätt att bejaka det förvisso självklart goda i att motverka diskriminering; och det är ofta politisk och medialt gångbart, att förorda mer och högre skadestånd samt att skapa nya positiva särbehandlingar.93 Det är förvisso i sin ordning, att den politiska diskussionen givetvis inte behöver anpassa sig till den juridiska. Problem att notera uppkommer emellertid, för det fall den politiska och intresseinriktade debatten får diktera hur utvärderingen av den rättsliga tillämpningen ska göras, inom ramen för vad som framställs som en inomrättslig diskurs. Särskilt problematiskt kan det bli, om denna diskurs initieras av myndigheter — de olika ombudsmän vilka numera uppgått i Diskrimineringsombudsmannen — som utöver beteendepåverkan gentemot medborgarna (att följa lagarna) även söker påverka riksdagen (att ändra lagarna).94 Som så ofta inom samhällsvetenskaperna, får man därför tillfälle att reflektera över begreppet ”problemformuleringsprivilegiet”.95 Vi kan ofta någorlunda enas om att vi ser problem inom ett visst samhälleligt område, men vari problemet består och hur det således ska formuleras — för att därefter kunna diskuteras och eventuellt ”lösas” — är en annan sak. Diskursens ordning innebär en maktstruktur som påverkar

 

92 Man kan för övrigt notera den något överraskande karakteristiken som (dåvarande) Diskrimineringsombudsmannen själv gör, avseende att 20 procent positiv utgång av alla avslutade ärenden (om etnisk diskriminering) är en “relativt hög” andel samt att den är “ännu högre” — nämligen “nästan 50 procent” år 2007 — i de ärenden där DO för egen del konstaterat etnisk diskriminering; se Linna, Etnisk likabehandling på arbetsplatsen (NJM 2008 Bd 1 s. 283 ff) s. 284. 93 Jfr om den positiva inställningen till höjda ideella skadeståndsbelopp hos massmedia och politiker, Bengtsson, a.a. s. 46; Wilhelmsson, Senmodern ansvarsrätt (2001) s. 312. Jfr även Kleineman, Skadeståndsrättens tillväxt — ett samhällsproblem eller en rättvisefråga? (SvJT 2003 s. 319 ff) s. 335 ff, om riskerna för samhällsproblem vid vidgat skadeståndsansvar. 94 Se Rothstein, Från ämbetsverk till ideologiska statsapparater (Bortom den starka statens politik? s. 186 ff, 2005) s. 210 f och 215 ff, för en diskussion av ombudsmännens omfattande “produktion av ideologi” och den därmed sammankopplade förändringen av styrningsfunktionen, från genomförande av demokratiskt fattade beslut till den motsatta riktningen — varmed man får en “byråkratisk eller, med en annan term polikratiskt, driven politik”. Se vidare Petrén, Statsstyrd åsiktsbildning (Våra rättigheter V s. 107 ff, 2007) s. 113 ff och 118 f, för en kritisk diskussion av informationskampanjer och andra inslag i vad som kan benämnas “förmyndarmentalitet i svenskt offentligt liv”. Jfr även Schultz, Kausalitet (2007) s. 112, om de ideologiska konsekvenserna av att en statlig myndighet intar partsställning i skadeståndsmål. Se vidare Wilhelmsson, a.a. s. 140, för en mer positiv syn på rättslig aktivism och “mikropolitik” bedriven av — utöver gräsrotsrörelser — offentliga instanser. 95 L Gustafsson, Valda skrifter 4 (1999) s. 348 ff och 356 ff.

vad som, vid en viss tid och i en viss miljö, alls kan tänkas, formuleras, diskuteras och legitimeras som ”naturligt” och ”giltigt”.
    Makten över tanken är inte enbart politisk, utan också andra traditioner påverkar, men i en vidare kontext av ideologi kan även dessa vanemönster inordnas i en agenda kring vad som kan vara ett värderingsmässigt, samhälleligt accepterande. Och i denna mening kan de två begreppen ”problemformuleringsprivilegiet” och ”det politiskt korrekta” mötas. Diskursmakten är emellertid inte någon evig naturlag, utan måste åter och åter (åter)vinnas. En rådande konsensus — särskilt om den inte är kommunikativt säkerställd, utan blott en passiv och omedveten acklimatisering till det för tillfället ”naturliga” — kan alltid utmanas. I vilket fall som helst, kan det ses som en av samhällsvetenskapens (inklusive rättsvetenskapens) viktiga uppgifter, att inte stryka makten medhårs. Det har diskuterats om diskrimineringslagstiftningen tydligare borde särskiljas från skadeståndsrätten; dessa spörsmål har dock mest försiggått på en mer retorisk och strategisk nivå. Ett enkelt alternativ som diskuterats — och som också genomförts i 2008 års diskrimineringslag — är att man ändrar terminologin, så att ordet ”skadestånd” byts mot ”diskrimineringsersättning”. Som ett motiv anfördes i förarbetena att de högre summorna vid diskriminering, jämfört med kränkningsskadestånd vid brott, riskerade att uppfattas stötande hos allmänheten; för att undvika en sådan jämförelse kunde terminologin ändras. Medias språkbruk vid behandlingen av rättsliga frågor kan vara ett problem i sig; men i valet mellan att anpassa den juridiska terminologin efter de ofta missuppfattade ordanvändningarna eller att nyttja en rättslig vokabulär med de rätta distinktionerna, måste svaret givetvis vara att man väljer det senare alternativet. Därför är det ägnat att väcka förvåning, då förarbetena intar motsatt attityd till terminologiförändring avseende diskrimineringsskadestånden. Än mer märklig synes denna manöver, då man beaktar det explicit anförda motivet. Bejakandet av en terminologisk förändring syftade inte till att korrigera eventuella missuppfattningar hos allmänheten, utan tvärtom avsåg man att osynliggöra det ”stötande” i att allmänheten kan uppfatta reglernas tillämpning på ett korrekt sätt (dvs. att ersättningsnivåerna vid kränkning genom diskriminering är högre — och föreslås bli ännu högre — än vid kränkning genom brott).96 Men om man då, som utredningen gör, föreslår en öppning för än högre skadestånd i just diskrimineringsfallen, blir problemet som ska lösas, spörsmålet hur man ska dölja denna förändring. Därav det i en utredning något oväntade förslaget om en språklig fördunkling av realiteterna:

 

 

96 I Ds 2007:10 s. 14 sägs det nämligen uttryckligen, att “enligt utredningen stämmer HD:s dom [dvs. NJA 2006 s. 170] väl med de hänsyn till brottsoffren som präglar svensk lagstiftning och den stora allmänhetens inställning; att högre ersättning för kränkning skulle utgå vid diskriminering än vid allvarlig brottslighet kunde lätt uppfattas som stötande”.

”För att om möjligt undvika en sådan jämförelse [dvs. iakttagelsen att kränkningsersättning vid diskriminering blir högre än vid allvarlig brottslighet] föreslår emellertid utredningen att skadeståndet vid diskriminering, som delvis anses fylla andra ändamål än vanligt skadestånd, skall få en särskild beteckning — diskrimineringsersättning — och att dess preventiva funktion skall betonas i lagtexten”.97

Jag gör bedömningen, att den språkliga frikopplingen endast temporärt kan lyckas dölja de systematiska och konsekvensmässiga svagheterna med en helt artskild ersättningsbestämning på en klart högre nivå; därför bör man hellre — åtminstone vid juridiska analyser — göra bruk av den differentierande väv av argumentativa hållpunkter som finns inom skadeståndsrättens systematik. Detta hindar inte — emedan så önskas — att man uttryckligen kan fortsätta värdera diskriminering på en nivå som generellt medger högre ersättningsbelopp. Det är min uppfattning att denna värdering kan rättfärdigas, och att den därför även i fortsättningen — precis som idag — öppet kan få medföra högre belopp. Däremot bör ersättningsbestämningen inte dolt — via en ny terminologi — få avvika i alltför hög grad från de gängse kränkningsnivåerna. Kort sagt, så avvikande är inte olika skadeståndsområden, att de bör frikopplas från de mer generella och allmänna läror, principer, argumentationsstrukturer och tillämpningstraditioner som utvecklats inom området i stort.
    Budskapet i denna artikel har varit, att antidiskrimineringsarbetet är alldeles för viktigt för att förfuskas eller bedrivas på ett sådant sätt, att det i längden motverkas. Ett alltför ymnigt åberopande av diskriminering — och understödjande av känsloreaktioner kring dylik kränkning — riskerar alltså på sikt, att åstadkomma ett bakslag för arbetet med och stödet för ett diskrimineringsfritt Sverige. Inom sociologin (och media) används ibland det engelska uttrycket ”backlash”, för att beskriva den indignation och misstänksamhet som ofta blir reaktionen mot vissa allestädes förekommande fenomen och teman inom samhällsdebatten. När människor blir översköljda med prat om ”utbrändhet”, ”ekologiska alternativ”, ”cancervarningar” — eller ”rättigheter” inom juridiken — etc. etc., så kan övernyttjandet medföra, att den goda kärnan vänds till sin motsats, så att det välmenande uppfatttas med skepticism och ironi.
    Det är inte bra! Och det bör vi jurister inte bidra med — och mitt förslag på motvapen är just, att även inom detta rättsområde göra närläsningar av de argumentativa mönstrens distinktioner och differentieringar. Det goda med ett rättspolitiskt engagemang får ställas i relief till det goda med att rätten sköts på ett mångfacetterat sätt, så att alla argument för-emot kommer fram och vi får en allsidig diskurs som på ett intellektuellt hederligt sätt kan motivera rättsliga lösningar av olika slag. De rättsliga resonemangen ska således kunna ge välmotiverade lösningsalternativ ”ja-nej” på frågorna om (1) diskriminering och

 

97 Ds 2007:10 s. 14.

(2) rättfärdigande samt ”högre-lägre” på frågan om (3) ersättningsbestämningen.
    Dessa frågor och svar måste öppet och pluralistiskt ventileras i den rättsliga hanteringen. En alltför ensidig problemformulering fördunklar den mångsidiga rättsliga diskussionen. Exempelvis har DO inte utrustats med makten, att vara den myndighet som självständigt avgör vad som är diskriminering eller vilka nivåer som är de ”rätta” enligt ”rätten”; man bör observera att DO är — och ska vara — både en politiskt opinionspåverkande myndighet och sakförare i enskilda tvister. Men utöver denna något splittrade uppgiftsbild måste man alltså notera, att denna centrala myndighet vad avser diskrimineringsrätten inte samtidigt utnämnts till domare eller utrustats med makt eller expertis att normera rättsområdets frågeställningar. Man kan inte ta DO:s uppgifter om vad som utgör en diskriminering eller en rimlig ersättningsnivå etc. som sista ordet i ett rättsligt resonemang; sista och högsta ordet ges som bekant av HD. Både DO själv och motparterna torde tjäna på att beakta detta memento, och därmed söka genomföra differentierade resonemang — exempelvis med hjälp av den nu presenterade modellen för inventering av argumentativa frågor. Då kanske DO förlorar färre mål (eller får mindre förlorade belopp i tvister man ”vinner” avseende själva diskrimineringsfrågan) och de anklagade parterna får större chans till en rättvis behandling (exempelvis vid förlikningar som motsvarar rätt rättsläge, inte vad DO vill förskjuta det till).
    De politiska, rättspolitiska och rättsliga frågorna kan diskuteras utifrån en mängd olika agendor och utgångspunkter; och även om juridiken inte nödvändigtvis är den viktigaste aspekten i sammanhanget, så är det trots allt den som vi jurister har ett särskilt ansvar för. Den bakomliggande tanken för framställningen ovan, har varit just värnandet av den rättsliga diskursen och dess varierande teman — så att vi, åtminstone när vi diskuterar diskrimineringsspörsmål såsom juridik, kan se att vi har olika delfrågor med sina respektive underavdelningar. Detta framlyftande av de ”små berättelserna” görs som alternativ till, att enbart se en enda ”stor berättelse” om att i god anda så starkt som möjligt motverka och kompensera diskriminering. Istället för att blott se en enda diskrimineringsfråga med en enda bevislindring som ska lyckas åstadkomma det enda svaret, är syftet med den nu presenterade analysmodellen att uppmärksamma de olika frågorna och den därigenom mångfacetterade rättsdiskursen.