En offensiv Högsta domstol — en kommentar
Av chefsjustitieombudsmannen ELISABET FURA
I det senaste häftet av Svensk Juristtidning ställer Fredrik Wersäll frågan om vi har fått en mer offensiv — eller aktivistisk — högsta domstol (SvJT 2014 s. 1). Mot bakgrund av Fredrik Wersälls artikel reflekterar författaren kring maktdelning, legitimitet, europarättens genomslag och hur man kan tolka avgöranden från Strasbourg
Rättigheter i fokus
Det är en mycket komplex och viktig frågeställning som tas upp i Fredrik Wersälls artikel och en seriös debatt kring den är av stor betydelse. Det är nyttigt att då och då fundera kring de konstitutionella frågorna om demokrati och maktdelning. Artikeln är välkommen och jag hoppas att den kan leda till en intressant och eftertänksam debatt. Det här är mitt försök att bidra till en sådan.
För egen del anser jag att det är glädjande att Högsta domstolen uppträder med ökat självförtroende och att flera avgöranden därifrån synes tyda på ett ökat fokus på rättighetsperspektivet. Det kan ses som en naturlig konsekvens av europarättens ökade inflytande på exempelvis straffrättens område. Principen om subsidiaritet, numera inskriven i preambeln till Europakonventionen, förutsätter ju att rättigheterna respekteras och tillämpas på nationell nivå av rättsvårdande myndigheter och domstolar.
Men genomslaget av Europakonventionen i svensk rätt i allmänhet har gått ryckvis. Från en inledande skepsis (det rör inte oss, vårt system är perfekt), via ett bryskt uppvaknande med Sporrong-Lönnroth målet då Sverige fälldes, över en nästan ängslig önskan att i allt tolka/ändra svensk lagstiftning för att passa avgöranden från Strasbourg, till dagens lite nyktrare inställning att även domar från Strasbourg kan behöva analyseras och tolkas. Inte alla håller med om denna analys utan skulle beskriva utvecklingen av den svenska attityden mer i termerna av en defensiv inledning att försvara och bevara den svenska modellen till dagens mer offensiva vilja att delta och utveckla systemet på europeisk nivå. Men det är inte det som är problemet, om jag läser Fredrik Wersäll rätt.
Vem ska leda rättsutvecklingen och varför?
Problemet stavas maktdelning, eller brist på en sådan. Annorlunda uttryckt; vem är det som ska leda rättsutvecklingen, den högsta domstolen eller riksdagen? Om svaret skulle vara att lagstiftningsmakten
ligger i riksdagen i enlighet med våra grundlagar så borde ju frågan enbart komma upp om riksdagen inte tar sitt ansvar och ett vakuum uppstår.
Respekten för den parlamentariska demokratin är en grundbult i europarätten. Gång på gång upprepar domstolen i Strasbourg detta i sina domskäl (t.ex. i A.B.C. mot Irland om abortlagstiftning eller i Al Khawadja och Tahery mot Storbritannien om bevisupptagningsregler). Principen beskrivs ofta som en förutsättning för det delade ansvaret mellan de nationella domstolarna och Strasbourg-domstolen.
Så varför bekymra sig om nu Högsta domstolen ”tar för sig” och inte enbart går in när en tydlig normkonflikt uppkommit? Det finns flera skäl till att det kan vara bekymmersamt utöver de som angivits i Fredrik Wersälls artikel.
Domaren och lagstiftaren har olika roller och arbetsmetoder. En domstols främsta uppgift är att slita tvister mellan enskilda eller mellan staten och en enskild, enkelt uttryckt. Därav följer bland annat att en process i en domstol normalt sett är mindre öppen än en lagstiftningsprocess. Om processen i Högsta domstolen kan tilläggas att utöver att skapa praxis (så kallad judge made law) så handlar den också om tvistelösning. Att slita en tvist mellan två parter måste ju vara ett av huvudsyftena för Högsta domstolen som ju inte är en författningsdomstol, även om den har ett uppdrag att lösa normkonflikter.
Lagstiftningsprocessen däremot är öppen och ger större legitimitet för slutprodukten, lagen eller regeln, än en uttolkning gjord av Högsta domstolen. Därmed inte sagt att den alltid är bättre men det handlar om intryck och legitimitet. Om alla kan se att olika argument förts in i ett lagstiftningsärende och analyserats innan slutlig ställning tagits är det lättare att acceptera även en lösning som inte stämmer överens med den man själv hade önskat eller valt.
Lagstiftaren har typiskt sett större kontroll över vad, hur och när lagen ska stiftas eller ändras. Vi har i Sverige med rätta varit stolta över vår lagstiftningstradition med gedigna parlamentariska utredningar och ett brett inhämtande av synpunkter från såväl myndigheter som det civila samhället. Med europarättens intåg har det blivit allt svårare att upprätthålla denna stolta svenska tradition, men det är en annan historia.
Ingen typisk svensk debatt
Diskussionen som förs i artikeln är inte unik för Sverige. Den förs även på en europeisk nivå, nu särskilt från Storbritanniens premiärminister David Cameron. Han är dock långt ifrån ensam om att anse att det uppkommit ett demokratiskt underskott när Strasbourgdomstolen ”underkänner” ett avgörande från Supreme Court i London som bara tillämpat nationell lag stiftad av parlamentet, de folkvalda.
Om det sker en förskjutning i maktdelningen mellan domaren och lagstiftaren kan det uppstå ett demokratiunderskott och en legitimitetskris. I extrema fall kan det leda till ett gatans parlament och folkdomstolar, men där är vi inte, långt ifrån.
Vissa röster i debatten försöker göra det enkelt för sig och resonerar ungefär så här. Samma parlament som lämnade ifrån sig en del av sin bestämmanderätt när man ratificerade fördraget kan inte nu skrika högt om att domarna som dömt inte är valda i demokratisk ordning. Som man bäddar får man ligga, eller hur? Ett intellektuellt ohederligt argument, kan jag tycka, eftersom saken inte är så enkel.
Man skulle kunna problematisera argumentet en aning och hävda att praxis ibland har utvecklats i en förvånande och icke-förutsebar riktning. Ska man då alltjämt vara bunden av det ursprungliga ”avtalet”? Om man en gång anförtrott Högsta domstolen uppdraget att tolka lagen och bilda praxis när oklarheter uppkommit ska man då beklaga sig när domstolen gör just det? Konflikten blir särskilt tydlig när praxis inte utvecklas gradvis utan när det sker abrupt och i stora steg. Det är då problem uppstår. Högsta domstolens avgöranden om narkotikabrott är bra exempel på detta, men det finns en rad exempel även från europeiskt håll. Tänk bara på Lautsi mot Italien, en dom som rörde religiösa symboler i skolan där Strasbourg fick krypa till korset (förlåt bildspråket!) och rätta till en alltför offensiv kammardom med ett mer nyanserat resonemang i Stora kammaren därför att man gått för fort fram.
Maktdelningsperspektivet är viktigt, det går inte att komma ifrån. Om Högsta domstolen tar över rollen som lagstiftare och blir drivande i förändringsprocessen i stället för riksdagen så blir det ju en spelare mindre på plan. Balansen rubbas. Detta inträffar oavsett om det skulle vara riksdagens ”fel”, därför att den i realiteten abdikerat och lämnat ett vakuum som Högsta domstolen anser sig böra fylla eller om det skulle bero på en alltmer aktivistisk domstol.
Domar skrivs inte i ett vakuum
Vad gör vi åt detta? Tolkningsfrågan är spännande. Här finns mycket att utforska och utveckla. Vilken/vilka metoder ska man använda när man tolkar domar från internationella domstolar som tillämpar regler som tillkommit genom multilaterala förhandlingar och ofta kompromissats fram och där egentliga förarbeten saknas? Är inte risken överhängande att då övertolka praxis? Visst är det en riktig iakttagelse av Fredrik Wersäll att domarna från Strasbourg måste ses och tolkas i sin nationella kontext. I tillägg till Bulgariendomen skulle jag vilja peka på en rad avgöranden som lite slarvigt kan kallas ”slöjmålen” med domen Leila Sahin mot Turkiet som den ledande. Här hade domstolen att ta ställning till om det stod i strid med Europakonventionen att förbjuda kvinnliga studenter att bära slöja på vissa offentliga platser, däribland på universitetsområdet.
Majoriteten ansåg att begränsningen i Leila Sahins rättigheter (religionsfrihet och personlig integritet m.m.) var proportionerlig i den turkiska kontexten (min kursivering). I domskälen förs ett resonemang om historia och politisk utveckling eller mognad, om man så vill.
Zdanoka mot Lettland är ett annat exempel på samma fenomen. Här gällde det en persons medborgerliga rättighet att kandidera i Lettlands parlamentsval. Domarna i Strasbourg ”godkände” det förbud för exkommunister som uppställts i den nationella lagstiftningen med hänsyn till den historiska kontexten. Man pekade på att Lettland nyligen återvunnit sin självständighet och att en ung, sårbar demokrati kan behöva en viss tid på sig för att stabilisera sig och då, under en övergångstid, kunde ett förbud som det lettiska accepteras. Som jag nämnt ovan så har svenska domare på alla nivåer gjort en resa. Från en inledande skepsis till en försiktig nyfikenhet har vi nu fått se en stor entusiasm, på gränsen till överutnyttjande. Kanske har tiden kommit för pendeln att svänga tillbaka något?