Högsta domstolen prövar garantläran

 

 

Av tingsnotarien ANDERSSJÖGREN

I uppsatsen behandlar författaren den straffrättsliga garantläran med särskild inriktning på skyddsgaranter. En internationell utblick görs mot framförallt gällande tysk rätt. Författaren redovisar de slutsatser som han dragit av Högsta domstolens avgörande, NJA 2013 s. 588, där frågan om ställning som skyddsgarant förelåg eller inte ställdes på sin spets. Avslutningsvis presenterar författaren tre typfall som enligt honom ger klart stöd för när en ställning som skyddsgarant är respektive inte är för handen.

 


1. Inledning
I NJA 2013 s. 588 hade Högsta domstolen att pröva frågan huruvida A kunde göra sig skyldig till grov misshandel av B genom sin underlåtenhet att se till att B fick den vård som han behövde med anledning av en allvarlig brännskada. För att A i ett fall som det förevarande ska kunna hållas ansvarig för sin underlåtenhet att ingripa i ett fysiskt orsakssammanhang krävs det att han intar vad som inom doktrin kallas för garantställning. Frågan gällde därför huruvida A intog en sådan ställning i förhållande till B. Tingsrätten fann att så inte skulle anses vara fallet. Hovrätten kom till motsatt slut och menade att A levde i sådan nära levnadsgemenskap med B att detta grundade en skyldighet för A att hjälpa B. Högsta domstolen å sin tur ansåg, under stark dissens, att A inte levde i sådan nära levnadsgemenskap med B att levnadsgemenskapen kunde medföra skyldighet för A att agera. Det förelåg enligt Högsta domstolen inte heller någon annan grund som kunde medföra sådan skyldighet för A. De skilda ställningstagandena tyder på en betydande osäkerhet om vad som gäller på området.
    Innan Högsta domstolens avgörande granskas närmare ska först en kort redogörelse ges över begreppsapparaten som aktualiseras vid en diskussion om underlåtenhetsbrott. Därefter kommer i allmänna ordalag en beskrivning ges över hur garantläran gestaltar sig och vilka frågor den ger upphov till. För att framställningen inte ska bli för omfångsrik begränsas den till att avse skyddsgaranter eftersom det var den typen av garantställning som Högsta domstolen hade att pröva.
    Garantlärans omfattning är en omtvistad fråga och rättsområdet på denna punkt är behäftad med flertalet oklarheter eftersom rättspraxis och doktrinella utlåtanden är sparsamma. Av nämnda anledning kompletteras framställningen med en internationell utblick i syfte att bistå med tolkningsunderlag.

SvJT 2014 Högsta domstolen prövar garantläran 171 I det nästsista avsnittet kommer Högsta domstolens avgörande granskas. Artikeln förses därefter med en avslutande kommentar där slutsatser och tankar presenteras.

 

2. Något om terminologin
Av tradition görs en indelning av brotten, i abstrakt mening, mellan omissivdelikt och kommissivdelikt. Med det förra avses sådana brott som enbart kan begås genom att någon underlåter att företa en handling som ett lagbud föreskriver. Det senare begreppet bestäms negativt genom att till den gruppen hänföra sådana brott som inte är omissivdelikt eftersom denna brottstyp inte nödvändigtvis kräver en handling. När det talas om handlingsbrott åsyftas överträdelser av kommissivdelikt genom handling. Härutöver görs i doktrin ytterligare två distinktioner avseende konkreta brott; äkta underlåtenhetsbrott och oäkta underlåtenhetsbrott. Med äkta underlåtenhetsbrott förstås en överträdelse av ett omissivdelikt medan ett oäkta underlåtenhetsbrott är en överträdelse av ett kommissivdelikt genom underlåtenhet.
    De allra flesta kommissivdelikt kan överträdas genom underlåtenhet. Detta gäller dock inte fall där brottet kräver egenhändigt handlade, till exempel sexualbrott.1 Överträdelsen kan komma till uttryck genom tre olika former2;

• Att underlåta att göra något kan i vissa fall vara identiskt med att göra något annat, t.ex. åsidosätta en skyldighet kan vara förskingring. • Att underlåta att göra något kan vara psykisk påverkan så att en person företar eller underlåter att företa en handling, t.ex. olika former av bedrägeri. • Att underlåta att göra något kan vara fysiskt orsakande av en viss följd.

 

Som nämndes inledningsvis kommer denna artikel ta sikte på straffansvar hänförliga till den tredje punkten. Det är blott avseende det fallet som en diskussion kring garantläran är av intresse. Intar personen ifråga inte en garantställning så kan hon heller inte hållas ansvarig för sin underlåtenhet att avvärja en viss fysiskt orsakad följd.

 

3. Närmare om underlåtenhet
3.1 Förväntansgrundlaget
För att undvika de tillkortakommanden som en kasuistisk lagstiftning är behäftad med, vilket framförallt missgärningsbalken och strafflagen visade prov på, är brottsbeskrivningarna ofta allmänt hållna. Detta visar sig bland annat vad gäller brott mot person (se till exempel 3 kap. 1 § brottsbalken ”berövar annan livet” eller 3 kap. 5 § ”tillfogar en annan person kroppsskada”). Verbet som används har en social inne-

 

1 Jfr dock SOU 2010:71 Sexualbrottslagstiftningen — utvärdering och reformförslag, s. 194 f. samt RH 2004:48. 2 Jareborg, N. (1995): Straffrättens gärningslära, s. 120 f.

172 Anders Sjögren SvJT 2014 börd snarare än en naturvetenskaplig. Det sagda ökar naturligtvis möjligheterna att därunder subsumera en underlåtenhet och det är även avseende brott mot person som garantläran har kommit att få sitt huvudsakliga tillämpningsområde. Den som till exempel ser på när en person håller på att drunkna kan sägas orsaka personens död genom sin underlåtenhet.
    Svensk rätt intar samma ståndpunkt som tysk rätt i detta avseende; det får inte ha varit objektivt omöjligt att avbryta händelseförloppet och vad som krävs av personen måste ta sin utgångspunkt i en objektiv bedömning av omständigheterna i det särskilda fallet.3 Att bedömningen är objektiv innebär att den är opersonlig och följaktligen är det utan betydelse huruvida subjektiv omöjlighet förelegat att företa handlingen. Ståndpunkten är inte unik för straffrättens del utan återfinns även på civilrättens område vid uppfyllande av förpliktelser (jfr force majeure). Slutsatsen av det sagda blir att endast ickeföretagandet av förväntade handlingar är av betydelse för att besvara frågan huruvida det överhuvud föreligger en relevant underlåtenhet. Hållpunkten för vad denna objektiva bedömning ska relateras till, och vad som därmed ska förstås med en förväntad handling, utgörs av samlingsbegreppet förväntansgrundlag (Erwartungstheorie).4 Ibland anges det relevanta förväntansgrundlaget direkt i lagbestämmelsen. Så är till exempel fallet beträffande underlåtenhet att avvärja fara enligt 13 kap. 10 § brottsbalken. Däri stadgas att personen ifråga måste göra vad som skäligen kan begäras av honom. Ytterligare ett exempel utgörs av 15 kap. 9 § brottsbalken (”underlåtenhet att avvärja rättsfel”). Ytterligare ett är 16 kap. 3 § brottsbalken där det stadgas ansvar för deltagare i folksamling som stör allmän ordning och som underlåter att efterkomma, för ordningens upprätthållande, meddelad befallning. Slutligen anger 6 kap. 2 § föräldrabalken att barns vårdnadshavare har ett tillsynsansvar över sina barn allt efter barnets ålder och utveckling.
    När en lagbestämmelse inte ger några preciseringar kan allmänt sägas att förväntansgrundlaget består i existensen av sociala eller personliga regler, sedvänjor, rutiner eller befallningar.5 Gemensam nämnare är att förväntansgrundlaget ska vara av kvalificerad natur och det måste ha funnits särskild anledning för den underlåtande att ingripa.6

 

3 Beulke, W., Wessels, J., (2012): Strafrecht Allgemeiner Teil — Die Straftat und ihr Aufbau, 42 uppl., s. 284, se även kommentaren till 13 kap. 10 § BrB, Holmqvist, L. m.fl. (2009): Brottsbalken — En kommentar, Del II, 6 uppl., s. 13:64 m. 4 Jareborg, N. (1969): Handling och uppsåt — en undersökning rörande doluslärans underlag, s. 100, subjektiv omöjlighet kan dock vara en ursäktande omständighet enligt principen om ultra posse nemo obligatur. Det var genom Franz von Liszts verk som förväntansteorin fick sitt inträde, se hans verk Lerbuch des deutschen Strafrechts, 2 uppl., s. 116, samt Kaufmann, A. (1959): Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, s. 49 och 51 ff. se särskilt s. 54. 5 Jareborg, N. (1984): Brotten, första häftet, 2 uppl., s. 118. 6 Asp, P., Ulväng, M., Jareborg, N. (2010): Kriminalrättens grunder, s. 120.

SvJT 2014 Högsta domstolen prövar garantläran 173 Resonemanget som hitintills har förts mynnar ut i att ansvar för oäkta underlåtenhetsbrott endast utkrävs av den person vars underlåtenhet är lika klandervärd som den som genom handling orsakat följden (den så kallade Gleichstellungsfrage eller frågan om handlingsekvivalens). Detta är naturligt nog inget som ska avgöras i varje enskilt fall, utan underlåtenheten ska relateras till den följd som det ifrågavarande straffbudet straffbelägger.7 Härav torde följa att det inte handlar om ett rent gärningsmoment kopplat till rättsstridighetsbegreppet, utan om kontextbaserad axiologi i relationen påbjudet subjekt och garanterat objekt. Det kan samtidigt uttryckas så att det i detta fall rör sig om en hybrid mellan gärning och ansvar men där lösningen inte kan ges genom rättsdogmatisk granskning av straffrättens allmänna del. Att säga mer än att det ur axiologisk synpunkt skulle sträcka sig längre än till liv och lem (Leib und Leben) och att det fordras speciella förtroenderelationer låter sig inte göras. Om detta accepteras blir det ”oäkta” ingenting annat än frånvaron av givna förhållningsregler från lagstiftarens sida, till skillnad från de ”äkta” där sådana ges.8 Gleichstellungsproblemet blir därför en fråga för straffrättens speciella del och eftersom frågan är nödvändigt förbunden med garantläran kan garantläran inte ges en allmängiltig utformning. Den kan te sig såväl vidare som snävare beroende på vilken situation som ska bedömas ur straffrättslig synpunkt.
    Det sagda får dock inte missförstås så att frågan om handlingsekvivalens är synonymt med garantställning. Det förhåller sig istället så att frågan om handlingsekvivalens utgör den yttersta ramen för garantens skyldigheter. Att gränsdragningen är viktig att upprätthålla följer ju av att olika kategorier av argument tillåts inverka på den ena eller den andra frågan, och bara ibland båda i förening.

 

3.2 Garantläran
När det härefter gäller själva teoribildningen kring garantläran och dess inträde i svensk rätt så är det företrädesvis Ivar Strahl och Nils Jareborg som har utvecklat denna. Det är i synnerhet tysk rätt som utgjort förebild för dess närmare utformning.9 Såväl svensk som tysk doktrin tampas med likartade problem på området och problematiken förflyttar sig från en tidsperiod till en annan. Tidigare inrymde svensk rätt på området uppfattningen att ansvar för underlåtenhet att avbryta ett fysiskt kausalförlopp endast kunde komma ifråga efter att ha pressat lagbudets ordalydelse alldeles för långt och efter att ha hemfallit åt laganalogier. Ytterligare en uppfattning var att tillämpningen av en garantlära handlade om att i brottsbeskrivningarna tolka

 

7 Strahl, I. (1976): Allmän straffrätt i vad angår brotten a.a. s. 319 ff. 8 Kaufmann, A. (1959): a.a. s. 277. 9 Jareborg, N. (2001): ”Der schwedische Verbrechensbegriff“ I; Festschrift für Claus Roxin, s. 1450x.

174 Anders Sjögren SvJT 2014 in ett oskrivet rekvisit (ett så kallat ”Garantengebotstatbestand”).10 Uppfattningarna utgör numera inte en del av den förhärskande synen på området. Det förhåller sig snarare tvärtom. Den tolkningsoperation som företas måste alltid ta sin utgångspunkt i brottsbeskrivningens utformning. Kan underlåtenheten inte tolkas in i vad som sägs i brottsbeskrivningen behöver bedömaren heller inte fråga sig huruvida personen i fråga intog en garantställning eller inte.11 Följaktligen lägger inte legalitetsprincipen i detta avseende något hinder i vägen för att hålla någon ansvarig för sin underlåtenhet. Garantläran innebär alltså att det med nödvändighet görs ett reduktionsslut såtillvida som att alla som kan sägas ha orsakat följden genom underlåtenhet inte hålls ansvariga för det.
    Blickar man istället ut mot fransk doktrin på området så har den gått i motsatt riktning. I äldre fransk rätt gällde som en allmän grundsats att ”den som kan men avhåller sig syndar” (qui peut et n’empêche, pèche). Skälet till försiktighet med att utdöma ansvar för underlåtenhet är numera att detta enligt den franske rättstillämparen skulle stå i strid med legalitetsprincipen. Det anses nämligen att ett konstaterande av att en överträdelse av ett kommissivdelikt genom underlåtenhet har ägt rum endast kan ske efter laganalogi, vilket är förbjudet (art. 111-3 C. pén.). Slutsatsen levererades redan 1901 av hovrätten i Poitiers i det uppmärksammade fallet l’affaire Monnier.12 Hovrätten slog där fast att en person som inte själv utövat något våld heller inte kan fällas till ansvar för ett våldsbrott. Genom en strikt tolkning av lagbuden går det inte att tolka in en underlåtenhet i brottsbeskrivningar som kräver en handling eller agerande (un fait d’action). En förutsättning i fransk rätt är därför att underlåtenheten

 

10 Se exempelvis Strahl, I., (1976): a.a. s. 319 ff. Se även Kaufmann, A. (1959): a.a. s. 14 och s. 306 f., notera dock särskilt att det finns olika teorier på området bl.a. kausalteorin, rättstridighetsteorin och garantpliktsteorin, där i det sistnämnda fallet garantställning utgör ett tilläggsrekvisit till begehungsdelikten, s. 243 ff. I sistnämnda fall skulle det då vara de garantigrundande omständigheterna som ska ses som brottsrekvisit och inte själva plikten att agera. Kaufmann vederlägger påståendet med sitt huvudsakliga argument att det i förbudsbestämmelser inte ingår någon underlåtenhetsplikt som brottsrekvisit och därför kan inte heller en handlingsplikt utgöra ett brottsrekvisit i påbudsbestämmelser. Kaufmanns resonemang förkastas helt av Herzberg, R. D. (1972): Die Unterlassung Im Strafrecht und das Garantenprinzip, s. 252, som inte ser någon logisk inkonsekvens med att subsumera en underlåtenhet under en förbudsbestämmelse. 11 Jareborg, N. (1984): a.a. s. 212 f. 12 Poitiers 20 nov. 1901, D. 1902. 2. 81, Monnier. Principen har bekräftats av Högsta domstolen i l’arrêt Coutant den 29 jan. 1936, Chambre Criminelle.

SvJT 2014 Högsta domstolen prövar garantläran 175 uttryckligen måste anges i lagbestämmelsen för att vara straffbar.13 Någon fransk garantlära finns alltså inte att tillgå.14 Av det sagda kan två ytterligheter uppställas, där å ena sidan tysk rätt befinner sig i ena änden av skalan medan fransk rätt befinner sig på den andra. Den svenska garantläran kan sägas befinna sig någonstans mittemellan dessa två. Eftersom rättslikheterna mellan svensk och tysk rätt på området är uppenbara är det författarens bestämda uppfattning att det finns mycket att vinna på att belysa oklarheter inom svensk rätt med lösningar som återfinns i den tyska med de reservationer som måste göras för de olika rättstraditionernas egenarter.
    Om, som tidigare nämnts, legalitetsprincipen inte utgör något hinder för att tolka in en underlåtenhet i en brottsbeskrivning, så kan hindret istället bestå i bestämmandet av vilken personkrets som omfattas. Det är numera även här som problematiken kring garantläran har tagit form. Det inledningsvis omnämnda avgörandet från Högsta domstolen visar prov på sådan problematik.

 

4. Olika typer av garantställning
Inom garantläran räknar man med två kategorier indelade efter materiella kriterier; övervakningsgaranter och skyddsgaranter. De förra är skyldiga att avvärja risker som utgår från farokällor som de ansvarar för. De senare är skyldiga att avvärja risker som hotar någon eller något, som de är ansvariga för och därför har att skydda. Den fortsatta framställningen kommer koncentrera sig på skyddsgaranter.15

4.1 Ställning som skyddsgarant
Av framställningstekniska skäl kommer denna artikel endast ge en skiss över principerna bakom ställningen som skyddsgarant och därefter mer ingående avseende ställning som skyddsgarant på grund av frivilligt åtagande och nära levnadsgemenskap.
    Skyddsgarant innebär en ställning som beskyddare i förhållande till ett skyddsvärt intresse (Rechtsgut). Denna skyldighet kan vara begränsad till att avse vissa typer av faror eller vissa typer av situationer. Enligt Jareborg kan det endast med visshet sägas att skyldigheten inte sträcker sig längre än till när någon löper fara till liv och lem, något som konstaterats ovan i avsnitt 3.1. En förutsättning torde enligt nämnda författare vara att det föreligger ett avhängighetsförhållande eller en sådan relation att någon, i förlitan på att annan vid behov in-

 

13 Ansvar kan emellertid komma ifråga vid föregående eget handlande, men då är det handlingen som utgör grunden, inte underlåtenheten, se J. Pradel, A. Varinard (2012): Les grands arrêts du droit pénal général, 8 uppl., s. 385. Detta får inte sammanblandas med sådan underlåtenhet som är relevant för bedömandet av huruvida gärningsculpa föreligger i fall där underlåtenheten består i att inte vidta erforderlig skyddsåtgärd, se exempelvis Crim 19 févr. 1957, JCP 1957. IV. 50. 14Den franske lagstiftaren har emellertid tenderat att utöka antalet omissivdelikt, särskilt inom det skatterättsliga området, se Bouloc, B. (2011): Droit pénal général, 22 uppl., s. 212. 15 För ställning som s.k. övervakningsgarant hänvisas till Jareborg, N. (1975): Förmögenhetsbrotten s. 39 ff.

176 Anders Sjögren SvJT 2014 griper, utsatt sig för en risk eller avstått från alternativa skyddsåtgärder. Mot den bakgrunden anser Jareborg därför följande fall kunna ge upphov till en skyddsgarantställning:

 

· Särskild yrkesställning

 

Hit hör fall där handlingsplikten följer av tjänsteplikt eller offentlig ställning. Det krävs förmodligen att skyldigheten preciseras till att avse vissa personer eller viss egendom.

 

· Frivilligt åtagande

 

Bortsett från lag utgör det frivilliga åtagandet i form av avtal grundbulten i rättspliktsläran och har sedan länge inom doktrin ansetts kunna ligga till grund för en garantställning. Avgörande är inte huruvida det föreligger ett giltigt avtal eller inte utan avgörande är istället om vederbörande faktiskt har intagit en skyddsställning. Ett avtal utgör naturligtvis ett viktigt hjälpfaktum för bedömandet av hur utsträckt garantställningen i det enskilda fallet ska anses vara. Som exempel kan nämnas barnmorskor, läkare som åtagit sig att behandla en patient eller badvakter.
    Redan den intagna rollen ger vid en tolkning, präglad av socialtypiska överväganden, en föreställning om vad ställningen som skyddsgarant omfattar i den givna situationen. Således har läkaren att skydda patienten från sjukhet och normalt sett inte självskadebeteende hos patienten, till exempel patienten som missbrukar de av läkaren utskrivna sömntabletterna.16 Enligt Jareborg uppstår inte en garantställning i fall där någon, som iakttar en nödställd person, åtar sig att hämta hjälp åt den nödställde. Skälet härför förklaras inte närmare. Det resonemang som förs i tysk doktrin avseende samma exempel, och som mynnar ut i att någon garantplikt inte föreligger, bygger på bestämmelsen om straffbar underlåtenhet att bistå nödställd, § 323 c StGB. Ett åtagande att hjälpa en nödställd person utgör inget annat än en upplysning om att man har för avsikt att utföra den handling som påbjuds i nämnda bestämmelse.17 Underlåtenheten bestraffas som en underlåtenhet att bistå den nödställde. Eftersom en sådan straffbestämmelse inte finns i svensk rätt skulle en liknande viljeförklaring därmed sakna rättslig relevans. Återigen gör sig kravet på speciella förtroenderelationer gällande.
     Till detta kommer det som ligger avtalet nära, det vill säga faktiska övertaganden. Att Högsta domstolen i sin dom öppnar upp för en sådan möjlighet kommer framgå i den avslutande kommentaren.

 

 

16 Roxin, C. (2006): Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I Grundlagen der Aufbau der Verbrechenslehre, 4 uppl., s. 405, ansvar är dock möjlig på annan grund genom exempelvis tillämpning av Ingerenzregeln dvs. föregående eget handlande. 17 Herzberg, R. D. (1972): a.a. s. 353.

SvJT 2014 Högsta domstolen prövar garantläran 177 · Nära levnadsgemenskap

 

Situationer som enligt Jareborg kan ge upphov till en garantställning i fall av nära levnadsgemenskap är bland andra följande18:

 

· Föräldrar-barn, undantagsvis barn-förälder · Make-maka · Syskon och övriga familjemedlemmar som sammanbor · Medlemmarna i ett hushåll, särskilt gentemot vårdbehövande personer · Personer som befinner sig i en särskild farogemenskap

 

Enligt Jareborg är det troligen varken tillräckligt eller nödvändigt med en rättslig relation. Avgöranden på området är sällsynta och det är därför i betydande mån oklart vad som egentligen gäller. Det kan här endast med säkerhet sägas att vårdnadshavare intar ställning som skyddsgarant i förhållande till sina barn. Att vårdnadshavare har ett tillsynsansvar följer av 6 kap. 2 och 3 §§ föräldrabalken. Enligt Strahl utgör nämnda stadganden endast ett argument för att en vårdnadshavare vid underlåten vårdplikt kan komma att hållas ansvarig för sin underlåtenhet om den får död eller kroppsskada till följd. De utgör enligt honom ingen självständig grund för en skyldighet att handla.19 Beträffande relationen make-maka råder stor osäkerhet huruvida denna situation överhuvudtaget kan ge upphov till en skyddsgarantställning. Utredaren i Handlingspliktsutredningen anser att stadgandet i 1 kap. 2 § äktenskapsbalken om att makar ska visa varandra trohet och hänsyn möjligen skulle kunna åberopas som argument likt de i 6 kap. 2 och 3 §§ föräldrabalken men att detta ändå inte torde kunna medföra en nödvändig koppling till 3 kap. brottsbalken. Utredaren går sedan vidare med att konstatera att det står ganska klart att, mot bakgrund av legalitetsprincipen, något straffrättsligt ansvar för underlåtenhet att bistå i nödsituationer inte kan komma ifråga i andra fall av nära levnadsgemenskap än vårdnadshavare i förhållande till sina barn. Skälet till detta är att det helt enkelt saknas formella regler om tillsynsansvar i övriga fall. Med hänvisning till Agges framställning ”Straffrättens allmänna del” ansluter sig utredaren till tanken att det förmodligen måste krävas en juridiskt relevant tillsynsplikt, i form av en positiv rättsregel, för att hålla någon ansvarig för sin underlåtenhet att bistå en nödställd.20 Med beaktande av det anförda ligger det nära till hands att konstatera att ställningstagandet i Handlingspliktsutredningen ger uttryck för den så kallade rättspliktsteorin som säger att det måste ha funnits en rättslig plikt att handla. Denna rättspliktsteori som utvecklats för att legitimera ansvarsutkrävande för underlåtenhet har följt med i utvecklingen och även fått fäste hos upphovsmännen till brottsbalken. I

 

18 Jareborg, N. (1984): a.a. s. 220. 19 Strahl, I. (1976): a.a. s. 322. 20 SOU 2011:16 Allmän skyldighet att hjälpa nödställda? s. 23.

178 Anders Sjögren SvJT 2014 straffrättskommitténs förslag till brottsbalk heter det att underlåtenhet kan bestraffas om den är likvärdig med en positiv handling. Bedömaren har då särskilt att beakta huruvida det, oberoende av straffbudet, ålegat gärningsmannen en rättslig skyldighet att handla. Enligt Straffrättskommittén kan en sådan skyldighet föreligga på grund av stadgande i lag eller författning. Som exempel ges bland annat föräldrars eller förmyndares vårdnadsplikt enligt föräldrabalken.21 Av ett avgörande från hovrätten, SvJT 1968 rf s. 81, följer att ett par som endast hade varit bekanta med varandra under några dagar inte kunde ge upphov till en skyddsgarantställning. Tingsrätten angav att det inte fanns någon rättslig plikt för den tilltalade att handla. Avgörandet lär stå sig även idag i detta hänseende med hänsyn till det snäva innehåll som Högsta domstolen i det nyligen meddelade avgörandet har tillskrivit begreppet nära levnadsgemenskap.
    Till gruppen nära levnadsgemenskap räknas även farogemenskap. Inom tysk doktrin talas om socialtypiskt farliga situationer som sedan får avgränsas mot fall där gemenskapen blott är tillfällig eller slumpmässig, vilka inte ger upphov till en skyddsgarantställning.22 Att detsamma torde gälla för svensk rätts vidkommande ger Thyréns tankar stöd för. Han bygger sin framställning om ansvar för underlåtenhet att avvärja en följd kring begreppet vårdnadsplikt och frågan när sådan plikt kan anses föreligga. Enligt Thyrén kan en vårdnadsplikt uppstå om någon omhändertar ett hittebarn. En helt kortvarig och tillfällig befattning med en nödställd person kan enligt honom inte grundlägga en vårdnadsplikt. Inte heller kan blotta samvaron med någon grunda sådan plikt (till exempel fall där A har blivit berusad i B:s sällskap).23 Det ska här endast i förbigående nämnas att samtliga omnämnda fall har stöd i tysk doktrin och att rättspraxis på området är mer subtil där. Det görs exempelvis åtskillnad mellan fall där makar lever åtskilda och viktiga gränsdragningsfrågor uppstår angående garantställningens fortbestånd under pågående betänketid innan äktenskapet upplösts.24 Det kan framhållas att den positiva regel som ger upphov till en garantställning mellan makar, § 1353 BGB, får väl sägas stå överens med vad som anges i 1 kap. 2 § äktenskapsbalken.
    I Högsta domstolens avgörande uppmärksammar de skiljaktiga justitieråden de sociokulturella förflyttningar som med nödvändighet äger rum över tid; i detta fall att den familjekonstellation som var för handen i målet inte är ovanlig idag. Författaren kan inte uppfatta detta som annat än ett rättsligt argument för att personen skulle vara att jämställa med en vårdnadshavare. Men gränsen är inte alltid så lätt att dra. Kanske kan det lika gärna utgöra ett rättsligt argument för

 

21 SOU 1953:14 Förslag till brottsbalk, s. 139. 22 Beulke, W., Wessels, J., (2012): a.a. s. 289. 23 Thyrén, J. C.W. (1912) : Principerna för en strafflagsreform II, s. 21 ff. 24 Beulke, W., Wessels, J., (2012): a.a. s. 288 f.

SvJT 2014 Högsta domstolen prövar garantläran 179 ”frivilligt åtagande” som tidigare omnämnts beträffande socialtypiska överväganden? Slutligen kanske det endast är ett moraliskt argument i något avseende? Det finns emellertid intresse av att ägna uppmärksamhet åt distinktionen. Inom tysk doktrin sägs det ibland att ”Grundlage einer Erfolgsabwendungspflicht kann nur eine Rechtspflicht sein; rein sittlichen Pflichten genügen nicht“.25 Förefintligheten av en moralisk plikt i en given situation vilken påbjuder handling duger alltså inte även om det kan framstå som nog så klandervärt. Rättspliktsläran är alltså svår att komma ifrån men frigöringsförsök är inte nya. Det är främst Brammsen som i tysk doktrin argumenterat för att garantställning kan uppstå fristående från en rättsplikt. Enligt honom har så kallade ”Muß-Erwartungen” tvingande karaktär och det rör sig om reala positioner i samhället grundade på empiriska överväganden om typiska förhållanderelationer mellan gärningsman och offer. Med hans synsätt måste förhärskande socialetiska värderingar beaktas och det är dessa värderingar som är avgörande för om en garantställning föreligger eller inte. Vilka som ingår i denna ställning lämnas därför öppen och förflyttar sig i takt med strukturella förändringar i samhället.26 Det är inte helt enkelt att fastställa gränsen mellan rättsliga och moraliska argument. Så mycket kan nog sägas att den första typen av argument tar sikte på frågan om garantställning medan den andra tillåts inverka på frågan om handlingsekvivalens. Slutligen ska nämnas att en betydelsefull omständighet som kraftigt beskär skyddsgarantens skyldighet att ingripa är situationer där den andre är en vuxen och psykiskt normal person som själv medvetet utsätter sig för fara.27

5. Högsta domstolens avgörande
Högsta domstolen inleder sitt avgörande med att konstatera att det verb som används i brottsbeskrivningen för misshandel även omfattar underlåtenhet. Härefter konstateras att ansvar för underlåtenhet att ingripa i ett fysiskt orsakssammanhang endast kommer ifråga om den underlåtande befinner sig i en garantställning. Ställning som garant

 

25 Beulke, W., Wessels, J., (2012): a.a. s. 288. 26 Brammsen, J. (1986): Die Entstehungsvoraussetzungen der Garantenpflichten, s. 116 ff. jfr även Köndgen, J. (1981): Selbstbindung ohne Vertrag, s. 163 ff., som argumenterar för att kvasikontraktuella förhållanden (bl.a. faktiska övertaganden) kan ge upphov till en plikt att handla om det föreligger en legitim förväntansgrund som är institutionaliserad eller normativ. Legitim är den om den är rättsligt stabiliserad. För sådant fall är situationen självförbindande. Det handlar här om ett förespråkande av en slags sociologisk systemteori. Se slutligen Gründewald, A. (2000): Zivilrechtlich begründete Garantenpflichten im Strafrecht? s. 46. Enligt henne har den moderna garantpliktsdogmatiken distanserat sig från den traditionella rättskälleläran (där garantplikten endast kunde följa av lag eller avtal) och börjat orientera sig mot mer materiella överväganden. 27 Asp, P., Ulväng, M., Jareborg, N. (2010): a.a. s. 127 n.

180 Anders Sjögren SvJT 2014 gör det mer motiverat av denne än av andra att kräva aktivitet för att avvärja en viss följd.
    När det sedan gäller ställning som skyddsgarant uppger Högsta domstolen att ett barn, inte minst ett litet barn, är särskilt skyddsvärd och att det är en självklar utgångspunkt att barnets vårdnadshavare befinner sig i en sådan ställning. En sådan ställning kan även uppkomma på annan grund såsom nära levnadsgemenskap. Det krävs i sistnämnda fall att personen har en sådan nära relation till barnet och en sådan ställning i förhållande till barnet att han kan sägas delta i och rent faktiskt ha inflytande över barnets omvårdnad och fostran. En garantställning kan enligt Högsta domstolen även uppkomma om någon får anses ha tagit på sig att ansvara för barnet under en kortare eller längre tid.
    Mot denna bakgrund konstaterade sedan Högsta domstolen att den tilltalade inte befann sig i en garantställning i förhållande till barnet. Visserligen hade den tilltalade under en kortare tid bott tillsammans med barnet och barnets mor, hämtat barnet på förskolan några dagar i veckan och lekt med barnet och frågat om tips på böcker som kunde hjälpa barnet med sina talsvårigheter. Utredningen gav dock inte stöd för att den tilltalade hade en sådan nära relation till och sådan ställning i förhållande till barnet att han deltog i och hade ett inflytande över barnets omvårdnad och fostran. Det förelåg inte heller stöd för att den tilltalade uttryckligen eller underförstått hade tagit på sig att ansvara för barnet i den aktuella situationen varför åtalet ogillades. Två justitieråd var emellertid skiljaktiga och menade att den tilltalade intog en skyddsgarantställning i förhållande till barnet. De delade majoritetens uppfattning om att det torde krävas att personen har en sådan nära relation och ställning i förhållande till barnet att han kan sägas delta i och rent faktiskt ha ett sådant inflytande över barnets omvårdnad och fostran att relationen närmast kan jämställas med den som en förälder med vårdnad om barnet har. Härutöver angav de att en nära levnadsgemenskap även i andra fall kan medföra en garantställning och att så kan vara fallet beträffande medlemmar i ett hushåll i förhållande till vårdbehövande personer, till exempel små barn.
    De skiljaktiga justitieråden konstaterade att det rörde sig om ett litet barn med betydande behov av vård och omsorg. Den tilltalade ansågs sedan en inte obetydlig tid tillbaka i praktiken ha agerat som förälder för barnet i en familjekonstellation som numera får anses vara vanligt förekommande. Han ansågs med andra ord ha haft ett medinflytande över barnets omvårdnad och deltagit i de dagliga besluten rörande barnet. Det kunde därför krävas att han gentemot barnet skulle vara verksam för att avvärja vissa följder.

 

SvJT 2014 Högsta domstolen prövar garantläran 181 6. Avslutande kommentar
Som redan framgått av diskussionen ovan är rättsområdet oklart och stor ovisshet råder kring den personkrets som kan komma att hållas ansvarig för sin underlåtenhet. Av den rättspraxis som finns att tillgå på garantlärans område råder en genomgående restriktiv hållning där någon ogärna hålls ansvarig för sin underlåtenhet om det inte finns ett klart stöd för det. Detta klara stöd kan sägas utgöra ett första led som bedömaren måste kunna ta sig förbi för att ansvar ska kunna utkrävas. Det vore inte orimligt att hävda att legalitetsprincipens starka fäste har en avgörande betydelse i detta sammanhang och en jämförelse med tysk rätt ligger nära till hands. Inom tysk doktrin påkallas försiktighet vid bedömande av huruvida en garantställning föreligger eller inte med hänsyn tagen till § 103 p. 2 Grundgesetz. I den bestämmelsen föreskrivs, såsom den kommit att tolkas, att ett utkrävande av straffrättsligt ansvar utan klart stöd skulle stå i strid mot ”der Bestimmtheitsgrundsatz”. Det framgår även på sätt och vis av den allmänna regleringen av brott genom underlåtenhet i § 13 StGB28 (Begehen durch Unterlassen). Sistnämnda bestämmelse utgör en förklaring om att den kan hållas ansvarig som underlåter att avbryta/förebygga en följd om han hade en sådan rättslig skyldighet och underlåtenheten motsvarar en brottsbeskrivningsenlig gärning. Inte desto mindre är den tyska garantläran tämligen utsträckt till sin omfattning. Att hålla någon ansvarig för sin underlåtenhet som lever i nära levnadsgemenskap med annan (såsom mellan syskon i ett hushåll) föranleder inget hinder i tysk rätt. Av rättspraxis följer dock att blotta samvaron med annan inte kan ge upphov till en garantställning.29 Även finsk rätt har infört en allmän reglering i 3 kap. 3 § SL om straffbar underlåtenhet för att tillgodose de oeftergivliga krav som legalitetsprincipen och förutsebarheten ställer på det straffrättsliga området. Det rör sig blott och bart om en kodifiering av gällande rätt och är tänkt att ta upp de centrala ansvarsgrundande situationerna. Av främsta intresse i detta fall är p. 2 i nämnda bestämmelse som anger att en rättslig skyldighet att förhindra en följd kan stamma ur förhållandet mellan gärningsman och offer. I förarbetena till bestämmelsen anges att familjeförhållanden och nära levnadsgemenskap kan utgöra grunden för en rättslig handlingsplikt. Det konstateras att föräldrar har ett skyddsansvar för sina små barn. Också äkta makar har en viss skyldighet att ta hand om varandra; denna skyldighet har bland annat resulterat i att bestämmelsen om utsättande har

 

28 ”Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht“. 29 Se Entscheidungssammlung des Bundesgerichtshof in Strafsachen, BGHSt 46, 196 samt Beulke, W., Wessels, J., (2012): a.a. s. 289.

182 Anders Sjögren SvJT 2014 tillämpats.30 I äldre rättspraxis finns dessutom avgöranden som ålägger barnen en ansvarsgrundande skyldighet att ta hand om sina ålderstigna föräldrar. Enligt den finske lagstiftaren kan även sambor befinna sig i en skyddsgarantställning i förhållande till varandra och att den frågan får avgöras utgående från förhållandet mellan parterna. Om detta förhållande ger den ena parten en grundad och berättigad anledning att förvänta sig att den andre vidtar åtgärder för att avvärja en fara kan en sådan ställning vara för handen. Ju allvarligare faror det är frågan om, desto starkare skäl talar för en garantställning.
    Nu är det emellertid inte så att det är legalitetsprincipen i betydelsen avsaknad av en positiv rättsregel som är det huvudsakliga problemet eftersom kravet på förutsebarhet kan vara uppfyllt om det finns en klar och entydig rättspraxis. En skönsmässig bedömning strider inte i sig mot kravet på förutsebarhet, under förutsättning att omfattningen av denna befogenhet och sättet för dess utövande är tillräckligt klart reglerade. Härvid ska det särskilt beaktas vilket legitimt mål som står på spel, så att enskilda ges ett adekvat skydd mot godtycke. Det sagda följer av Europadomstolens och EU-domstolens rättspraxis.31 Sålunda torde det därför inte nödvändigtvis krävas stöd i en positiv bestämmelse för att hålla någon ansvarig för sin underlåtenhet men att sådant krav ändå kan bli utslagsgivande eftersom det inte finns någon klar och entydig rättspraxis på området. Mot angiven bakgrund vore det kanske önskvärt om även den svenske lagstiftaren gör slag i saken med en uttrycklig reglering i frågan.
    Slutsatsen för svensk rätts vidkommande bekräftas av det avgörande från Högsta domstolen som har behandlats ovan. Praxis visar att en positiv rättsregel utgör ett viktigt argument eller hjälpfaktum för att sådant klart stöd ska anses föreligga.32 Högsta domstolens avgörande bidrar till att belysa rättsområdet ytterligare något på denna punkt. Således ansluter sig Högsta domstolen till de antaganden som gjorts i doktrin om att förväntansgrundlagets tröskelvärde fordrar omständigheter av kvalificerad natur varvid underlåtenheten att avvärja en följd ska te sig lika straffvärd som att orsaka resultatet genom handling. Detta följer av domskälen (p. 9) och det står där klart att det för svensk rätts del gäller samma princip som den som kodifierats i § 13

 

30Se RP 44/2002 RD Regeringens proposition till Riksdagen med förslag till revidering av lagstiftningen om straffrättens allmänna läror, s. 39 ff. och där citerade avgöranden, HD 1939 II 488 och HD 1950 II 259. För brottet ”utsättande” se 21 kap. 14 § SL. 31 Se bl.a. Europadomstolens dom av den 27 september 1995 i målet G. mot Frankrike, serie A nr 325-B, p. 25. I fallet slår Europadomstolen fast att det vid bedömningen av en lags tydlighet inte bara ska tas hänsyn till den relevanta bestämmelsens lydelse utan även till vad som preciserats i fast och publicerad rättspraxis. Exempel från EU-domstolen där detta bekräftas utgör Lafarge-målet, C-413/08 P, se särskilt p. 95 i domskälen. Se även p. 75 i Europadomstolens dom av den 25 februari 1992, 12963/87, i målet Margareta och Roger Andersson mot Sverige. Denna ståndpunkt bekräftas av det nyligen avgjorda ”Schindlerfallet” från EU-domstolen den 18 juli 2013, C-501/11 P. 32 Jfr SOU 2011:16 s. 23 m.

SvJT 2014 Högsta domstolen prövar garantläran 183 StGB. I nämnda bestämmelse tydliggörs att handlingsekvivalens inte alltid sammanfaller med garantställningsfrågan, utan frågan om personen intar en garantställning eller inte är snävare än den förstnämnda. Enklare uttryckt innebär detta att inte varje underlåtenhet från en garant är straffbar samtidigt som underlåtenhetens klandervärdhet inte påverkar frågan huruvida personen intar en garantställning eller inte.
    Med de skrivningar som Högsta domstolen valt står det klart att ställning som skyddsgarant kan uppstå i situationer där en nära levnadsgemenskap föreligger. Detta är något som ger stöd åt Jareborgs antagande om att en rättslig relation mellan påbjudet subjekt och garanterat objekt inte är nödvändig. För sådant fall ställs dock höga krav på förutsebarhet och de faktiska förhållandenas beskaffenhet. Så till exempel anges det i domskälen (p. 10) att det är en självklar utgångspunkt att barns vårdnadshavare befinner sig i en garantställning. Därefter fortsätter Högsta domstolen med att slå fast att, i förhållande till barn, även en nära levnadsgemenskap kan ge upphov till en garantställning. Det räcker emellertid inte enbart med att de lever tillsammans utan det måste krävas att personen har en sådan nära relation till barnet och en sådan ställning i förhållande till barnet att han eller hon kan sägas delta i och rent faktiskt ha inflytande över barnets omvårdnad och fostran. Det blir alltså en tolkningsoperation som företas där frågan som ska besvaras är om den påbjudne kan jämställas med en vårdnadshavare eller inte.
    I en lagakraftvunnen dom från Södertörns tingsrätt meddelad den 7 juni 2013, B 3683-13, var situationen den omvända jämfört med Högsta domstolens avgörande eftersom relationen i tingsrättens avgörande gällde förhållandet mellan barn-förälder. I målet stod A åtalad för att ha vållat modern B:s död genom sin underlåtenhet att tillkalla sjukhuspersonal efter att B fallit omkull i hemmet. A bodde tillsammans med B under mycket lång tid och bistod, under frivilliga former under tio års tid, med omvårdnaden om B. A bedömdes emellertid inte ha något tillsynsansvar som kunde medföra ansvar för sin underlåtenhet att agera. Tingsrätten angav att det inte fanns något stöd i praxis för att en nära levnadsgemenskap kan ge upphov till en garantställning. Med beaktande av legalitetsprincipen ansåg tingsrätten att det inte utan en uttrycklig bestämmelse eller stöd i praxis kunde åläggas A en handlingsplikt i den uppkomna situationen. Åtalet ogillades därför.
    Kanske skulle bedömningen huruvida A intog en garantställning eller inte i förhållande till sin mor ha blivit en annan mot bakgrund av Högsta domstolens avgörande, där det i skrivningarna klart framgår att någon i nära levnadsgemenskap kan inta ställning som skyddsgarant om denne får anses ha åtagit sig att svara för en person under kortare eller längre tid. Författaren kan inte förstå detta på annat vis än att Högsta domstolen bekräftar antagandet om att även ett frivilligt

184 Anders Sjögren SvJT 2014 åtagande i form av faktiskt övertagande kan ge upphov till en ställning som skyddsgarant och att detta åtagande inte behöver ha kommit till uttryck på annat sätt än genom personens agerande (jfr p. 3 i den finska strafflagen 3 kap. 3 §).
    Det är författarens åsikt att Högsta domstolens avgörande ligger nära de idéer som presenterades redan av Thyrén och som har återgetts ovan i avsnitt 4.1. Slutsatsen blev där att en helt kortvarig och tillfällig befattning med en nödställd person inte kan grundlägga en vårdnadsplikt och att det krävs mer än blotta samvaron med annan för att en handlingsplikt ska anses föreligga. Så har ju, som ovan konstaterats, även ansetts vara fallet i tysk rätt.
    Sammantaget ger Högsta domstolens avgörande upphov till tre typfall där klart stöd för en ställning som skyddsgarant är, respektive inte är, för handen; å ena sidan vårdnadshavare i förhållande till sina barn (ex lege) och den som får anses ha åtagit sig att svara för någon annan (faktiskt övertagande/ex quasi contractu) och å den andra helt kortvarig och tillfällig befattning med annan. Däremellan ligger gråzonen som det i första hand ankommer på rättspraxis att mejsla ut. Högsta domstolens avgörande utgör ett viktigt steg på vägen.