Den internationella familjerätten i Europa

 

 

Av professor MAARIT JÄNTERÄ JAREBORG1

Artikeln analyserar effekterna av EU:s nya internationella familjerätt med utgångspunkt i den juridiska problematik som Ingrid Bergmans äktenskap med Roberto Rossellini gav upphov till på 1950-talet. Det konstateras att de nya reglerna, som kan antas beröra 2–3 miljoner personer i Sverige, innebär en del förbättringar. Det behövs dock bättre information och avancerad juridisk rådgivning innan de antagna EU-förordningarna kan fungera på avsett sätt.

 

1. Internationell familjerätt i praktiken — fallet Bergman och Rossellini som exempel
Vad handlar den internationella familjerätten om? Och hur kommer den Europeiska unionen (EU) in? Låt mig börja med ett exempel2 från 1950-talet, årtiondet då jag själv föddes och EU:s företrädare bildades. Året är 1950. Den svenska nationalikonen Ingrid Bergman står inför ett stjärnfall. Fastän gift med tandläkaren Aron Petter Lindström och mor till en dotter, Pia, har hon inlett ett förhållande med den italienska filmregissören Roberto Rossellini, också han gift på sitt håll. En son föds. Händelserna följs av en skandaliserande världspress: det moraliska förfallet anses totalt, särskilt i USA.3 Ingrids filmer börjar bojkottas. Den svenska allmänheten visar större förståelse även om röster också hörs att Ingrid Bergman har blivit ”en skamfläck på den svenska fanan”. Parets juridiska problem föreföll dock ännu större. Petter Lindström vägrade nämligen att gå med på en äktenskapsskillnad, med följden att den ”legala faderskapspresumtionen” om en gift mans faderskap till barn födda under äktenskapet kom att omfatta det

 

1 Artikeln är en utvidgad och uppdaterad version av mitt anförande vid mottagandet av Söderbergska priset i rättsvetenskap 2013, vid Kungl. Vetenskapsakademien i Stockholm den 30 maj 2013. Ett hjärtligt tack till Söderbergska Stiftelserna och Kungl. Vetenskapsakademien för tillståndet att publicera anförandet i artikelform. 2 Underlaget för beskrivningen av det valda exemplet har jag hämtat primärt från tre biografier om Ingrid Bergmans liv, nämligen Ingrid Bergman & Alan Burgess, Mitt liv, Norstedts 1982 (ursprunglig titel: My Story, 1980; denna bok är även att betrakta som hennes självbiografi); Donald Spoto, Notorius, Boken om Ingrid Bergman, Albert Bonniers Förlag 1998 (ursprunglig titel: Notorius, 1997); och Charlotte Chandler, Ingrid Bergman, En personlig biografi (ursprunglig titel: Ingrid Bergman: A Personal Biography, 2007). Härutöver har jag konsulterat en mängd Internet-baserade källor om både Ingrid Bergman och Roberto Rossellini. 3 Bara i USA lär över 38 000 tidningsartiklar har handlat om affären mellan Bergman och Rossellini.

nyfödda barnet. Senare kunde dock Rossellini, som hade lyckats få sitt eget äktenskap annullerat, få barnet registrerat som sitt i Italien. Samtidigt registrerades modern som ”ännu okänd”, eftersom fadern inte varit gift. Ingrid lär ha konstaterat: ”Hur ökänd jag än är så har jag helt plötsligt blivit okänd.”4 När Lindström fortsatte att motsätta sig en äktenskapsskillnad valde Ingrid, i samråd med Rossellini, att ansöka om skilsmässa vid en domstol i Mexiko. En skilsmässodom meddelades där, i parternas frånvaro, strax efter att Ingrid fött sonen Robertino i Italien. Några månader senare gifte sig Bergman och Rossellini genom ombud i Mexiko. Vigseln gick till så att två herrar, framför en lokal domare, avgav äktenskapslöftena för parets räkning, medan de själva befann sig i Rom. Sju år senare var det Ingrids tur att bli övergiven av Rossellini som hade förälskat sig i en indiska som snart var havande. Ingrid tycks inte ha motsatt sig äktenskapets upplösning. Men eftersom en äktenskapsskillnad — ända fram till år 1971 — inte var tillåten (eller känd) enligt italiensk lag behövde dåtidens bästa juridiska hjärnor anlitas. Man lär ha kommit på att Ingrid, som vid tiden för äktenskapet med Rossellini var svensk medborgare, inte hade fått sin mexikanska skilsmässa registrerad i Sverige innan hon genom ombud gifte sig i Mexiko med Rossellini. Följaktligen var hon enligt italiensk lag fortfarande gift med Lindström, vilket gjorde äktenskapet med Rossellini ogiltigt.5 När Ingrid någon tid därefter avsåg ingå ett nytt äktenskap (nu med den svenske teaterproducenten Lars Schmidt) passade Rossellini (som själv gifte sig med indiskan Sonali Das Gupta) på att ansöka om ensam vårdnad för de (numera) tre gemensamma barnen, med åberopande av att Ingrid var en dålig mor. Hans yrkande beviljades av italiensk domstol, sannolikt på grund av att han och barnen var italienska medborgare med hänsyn till den på den tiden vanliga tendensen hos europeiska domstolar att gynna egna medborgare.6 Vårdnadsfrågan förblev infekterad. Rossellini var särskilt omedgörlig vad gällde Ingrids rätt att ta med sig barnen till Frankrike — där hon bildat hem med Schmidt — eller till Sverige där hon hade sitt sommarboende. Ingrid synes ha avstått från ett mer omfattande rättspro-

 

4 Se Donald Spoto, Notorius, Boken om Ingrid Bergman, Albert Bonniers Förlag 1998, s. 322. 5 För egen del är jag inte på något sätt övertygad om resonemangets hållbarhet från ett internationellt privat- och processrättsligt perspektiv. Jag har analyserat de juridiska turerna i Ingrid Bergmans och Roberto Rossellinis äktenskap från detta perspektiv i en uppsats avsedd för en festskrift under tryckning i Tyskland, under titeln ”Ingrid Bergman, Morals and Private International Law”. Jag argumenterar där bl.a. för att det enligt mexikansk rätt till formen giltiga äktenskapet var att erkänna i Sverige, tills det förklarats ogiltigt eller annullerats, på talan av en berörd part eller allmän åklagare i Sverige. Så skedde inte, möjligen på grund av att äktenskapet mellan Bergman och Lindström upplöstes av en domstol i Kalifornien, USA, på talan av Petter Lindström, redan mot slutet av 1950. En likartad situation, med här förespråkad bedömning, uppkom i målet RÅ 1954 Ref. No 33. 6 Vårdnadsfrågan hade dessförinnan (till Ingrids fördel) prövats vid fransk domstol där barnen inledningsvis, efter föräldrarnas separation, vistades med sin mor.

cessande, för att inte utsätta barnen för samma påfrestande offentlighet som tidigare drabbat dottern Pia i samband med ”Bergman och Rossellini-affären”. När inte större uppdrag krävde långa vistelser i USA — där hon åter tagits till nåder — delade hon tiden mellan Frankrike och Rom där barnen var bosatta.
    Även om mitt exempel handlar om ett världsberömt par är det mycket ”europeiskt”, genom parets dels svenska, dels italienska medborgarskap och att det gemensamma hemmet bildades i Rom, Italien. Fallet uppfyller följaktligen alla tänkbara kriterier för ett EU-rättsligt intresse. Om det hade uppkommit idag, skulle det ha omfattats av EU:s internationellt familjerättsliga regelverk.7 De juridiska problemen hade varit mindre, men inte på grund av EU utan därför att familjerätten som sådan moderniserats i hela Europa.
    Såsom det rättsliga läget såg ut i 1950-talets Europa var Ingrid Bergman och Roberto Rossellini, för att kunna ingå äktenskap, tvungna att vända sig till ett ökänt skilsmässo- och äktenskapsparadis, nämligen Mexiko, där alla resursstarka människor kunde upplösa sina äktenskap och gifta om sig, utan krav på anknytning dit. Härmed skapades vad som i den internationella familjerätten kallas för ”haltande äktenskap och haltande skilsmässor”, dvs. ett äktenskap och en äktenskapsskillnad som juridiskt sett betraktas som giltiga i det land där de kom till (Mexiko) men inte nödvändigtvis i andra länder. Såsom det senare händelseförloppet visar förklarades det mexikanska äktenskapet ogiltigt i Italien. Ett genusperspektiv smyger ofrånkomligt in — rättssystemet synes i alla hänseenden ha varit mer fördelaktigt för Rossellini än för Bergman. Trots äktenskapets sakramentala natur enligt den italienska lagen lyckas Rossellini, utan större problem, få sina äktenskap annullerade eller ogiltigförklarade i Italien och gifta om sig, gång på gång.8 Sedermera får han genom italiensk dom ensam vårdnad om de barn som fötts före eller under det ogiltigförklarade (tredje) äktenskapet. Ingrid förvandlades då till en mor utan juridiska vårdnadsrättigheter. Hon hade redan tidigare förlorat vårdnaden om dottern Pia, i samband med att hennes och Lindströms äktenskap upplöstes genom dom av kalifornisk domstol på ansökan av

 

7 Av dessa gäller för Sveriges del (2013) Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den
27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr
1347/2000 (den s.k. Bryssel II-förordningen eller Bryssel II bis-förordningen) och Rådets förordning (EG) Nr 4/2009 av den 18 december 2008 om domstols behörighet, tilllämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt samarbete i fråga om underhållsskyldighet (= underhållsförordningen). Förordningen inkorporerar ett särskilt s.k. Haagprotokoll av den 23 november 2007 om tillämplig lag avseende underhållsskyldighet (= Haagprotokollet). Sverige deltar däremot inte i Rådets förordning (EU) nr
1259/2010 av den 20 december 2010 om genomförande av ett fördjupat samarbete om tilllämplig lag för äktenskapsskillnad och hemskillnad (den s.k. Rom III-förordningen). 8 Enligt konsulterade källor (se not 2) hade hans första äktenskap med en ryska annullerats. Hans andra äktenskap med en italienska annullerades i Österrike, vilken dom erkändes i Italien. Det tredje äktenskapet — med Bergman — förklarades ogiltigt.

Lindström. Därefter hade hon väckt flera mål i Kalifornien i syfte att få till stånd ett umgänge med Pia, i Italien eller i Europa i övrigt. Misslyckandet i denna del synes dock ha främst berott på Pias vägran att komma till Europa. Mor och dotter kunde träffas först efter sex år, när Ingrids relation till USA ”normaliserats”.
    Den internationella familjerätten är en del av en juridisk disciplin, kallad för den internationella privat- och processrätten. Exempelfallet aktualiserar samtliga av rättsområdets grundläggande frågeställningar. Var finns en internationell behörighet (att upplösa ett äktenskap eller att ingå ett äktenskap, bekräfta föräldraskap eller döma i en vårdnadstvist), vilkets lands lag ska tillämpas (mexikansk lag?, italiensk lag?, kalifornisk lag? svensk lag?) och verkan av utländska myndighetsbeslut (angående äktenskaps upplösning, vigsel, bekräftelse av faderskap, vårdnad) i andra länder.

 

2. Den internationella familjerätten före EU
Familjebildningar över territoriella gränser har alltid förekommit. De ”korsar” olika länders rättsordningar, utan något givet företräde för någon av dem. Olika metoder har tillämpats i olika tider i syfte att ”koordinera rättvisan”, dvs. lagstiftnings- och domsmakten mellan rättsordningarna i sådana här fall. Ett internationellt lagsamarbete kan förefalla givet. Men med några undantag har sådant samarbete inte skett. Nationsstaterna har inte velat gå med på att internationella, gränsöverskridande situationer skulle bedömas annorlunda, utifrån andra värderingar, än liknande rent ”interna” situationer.9 Annorlunda uttryckt har staterna varit måna om att värna koherensen i det egna rättssystemet. Till undantagen hör ett framgångsrikt nordiskt konventionssamarbete, som omfattar de fem nordiska länderna och som inleddes i slutet av 1920-talet i syfte att komplettera nordiska materiellrättsliga harmoniseringar inom bland annat äktenskapsrättens område.10 Ett annat undantag, på ett betydligt mer globalt plan, är det mellanstatliga samarbete som inleddes år 1893 i Haag, vid en än i dag aktiv mellanstatlig organisation, kallad Haagkonferensen för internationell privaträtt. Haagkonferensens uppgift är att ta fram enhetliga internationellt privaträttsliga regler, i form av konventioner (traktater) som konferensens medlemsstater (2013: 73 stater och EU) och även andra stater kan ansluta sig till. Under årens lopp har ett stort antal interna-

 

9 Inte bara har bedömningen av relevant anknytningsfaktor, såsom hemvist eller medborgarskap, varierat från stat till stat, utan de valda internationellt privaträttsliga lösningarna i varje stat har även i övrigt återspeglat statens rättssystem i övrigt. Se närmare, Maarit Jänterä-Jareborg, ”Family Law in the European Judicial Space — Concerns Regarding Nation-State’s Autonomy and Legal Coherence”, utgiven i: National Law and Europeanisation, (E.J. Hollo, Ed.) Suomalaisen Lakimiesyhdistyksen Julkaisuja 2009, s. 48–56. 10Internordiska internationelltprivaträttsliga konventioner antogs mellan länderna på 1930-talet angående frågor om äktenskap, adoption, förmynderskap, underhåll samt arv. Konventionerna gäller i väsentliga hänseenden än idag, men har i vissa fall undergått viktiga moderniseringar.

tionella konventioner antagits inom denna organisation, de mest framgångsrika — räknat i antalet ratifikationer — inom det familjerättsliga området. Bland dessa märks särskilt konventionen (1980) om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn och konventionen (1993) om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner, vilka båda ratificerats av Sverige (och cirka 90 andra stater).
    Sverige blev medlemsstat vid Haagkonferensen för internationell privaträtt redan år 1894 och ratificerade samtliga vid konferensen under de första decennierna antagna familjerättskonventioner.11 Som en konsekvens av 1800-talets nationalistiska strömningar utpekade konventionerna medborgarskapet — nationaliteten — som det tyngsta anknytningsmomentet vad gäller såväl internationell domsrätt som tilllämplig rättsordning. Detta synsätt anammades i Sverige även utanför Haagkonventionerna, som en allmänt gällande princip. Sverige kunde härmed bedöma alla utvandrade svenskars familjerättsförhållanden enligt svensk lag, så fort en fråga kom till bedömning här. Särskilt arven från USA fortsatte att vara en viktig tillgång i Sverige fram till 1930-talet och kunde, tack vare en tillämpning av nationalitetsprincipen, i stor utsträckning bedömas enligt de svenska reglerna.12 Domicil- eller hemvistprincipen, som betonar vederbörandes stadigvarande bosättning, s.k. hemvist, tillämpades dock i förhållande till de övriga nordiska länderna, i enlighet med de nordiska konventionerna och på grund av att ländernas familjerättssystem var så lika.
    Hemvistprincipen kom successivt, av nödvändighet, att få ökad relevans även utanför de nordiska förhållandena. Den första stora utmaningen kom med baltflyktingarna som flytt till Sverige under åren kring det andra världskriget. Med hänsyn till den ”tvångsnationalisering” till sovjetiska medborgare som dessa flyktingar utsatts för fann svenska domstolar anledning att frångå nationalitetsprincipen till förmån för en tillämpning av svensk rätt.13 Den andra utmaningen var Sveriges omvandling till ett utpräglat invandringsland. Med befolkningsgrupper härstammande från världens alla hörn blev det ohållbart att hålla fast vid nationalitetsprincipen. Successivt, och särskilt från 1970-talet framåt, har hemvistet ersatt medborgarskapet som ut-

 

11 Dessa avsåg internationellt privaträttsliga aspekter av äktenskaps ingående, äktenskaps upplösning, äktenskaps rättsverkningar och förmynderskapsfrågor. 12 Nationalitetsprincipen lagfästes för frågor rörande arv och testamenten först genom lagen (1937:81) om internationella rättsförhållanden rörande dödsbo (IDL), och kom dessförinnan till uttryck genom rättspraxis och doktrin. 13 Målen går under beteckningen ”baltmålen”. De mest uppmärksammade av dem är NJA 1948 s. 805 och NJA 1949 s. 82 vilka gällde frågor om svensk domsrätt och tillämplig lag i äktenskapsmål mellan makar som var f.d. estniska medborgare och som (eller den ena maken) hade ”tvångsnationaliserats” till sovjetiska medborgare i samband med Estlands införlivande med Sovjetunionen. Enligt HD var de att jämställa med statslösa personer eftersom de ”saknade sitt hemlands beskydd”, och svensk lag kunde tillämpas. Se närmare Lennart Pålsson, Svensk rättspraxis i internationell familje- och arvsrätt, Andra upplagan, Norstedts Juridik 2006, s. 31 med vidare hänvisningar.

tryck för en individs starkaste territoriella anknytning.14 Hemvistprincipen har setts som en utmärkt metod att främja integrationen i det svenska samhället.15 Sverige hade dock redan på 1930-talet börjat säga upp tidigare ratificerade Haagkonventioner, på grund av problemen med konventionernas på nationalitetsprincipen grundade lösningar. En svensk medborgare som gift sig med en utländsk medborgare kunde t.ex. inte skilja sig i Sverige om en skilsmässa inte var tillåten också enligt lagen i den andra makens medborgarland.16 Ohållbart blev även att betrakta förmögenhetsförhållandena i ett äktenskap som oföränderligt bundna till lagen i mannens medborgarland vid ingående av äktenskapet,17 särskilt när makarna tagit hemvist i Sverige, hustrun var svensk medborgare och mannen blivit svensk medborgare.

 

3. Familjerätten som ”kulturyttring” — svensk rätt som exempel
Familjerätten ses ofta som det mest kulturbundna av alla rättsområden, djupt förankrad i rådande moraluppfattningar, som i sin tur anses härröra från samhällsutvecklingen i det aktuella landet, landets historia, ekonomi och religion inkluderade.18 I det politiska klimat och samhällsatmosfär som rådde i Sverige mot slutet av 1960-talet och början av 1970-talet blev det aktuellt att frigöra den svenska familjerätten från alla ”nedärvda moraluppfattningar”. Västvärldens fortfarande mest radikala skilsmässolagstiftning infördes år 1974. Lagen ger vardera maken en ovillkorlig rätt att begära äktenskapsskillnad utan att maken behöver ange andra skäl än sin vilja att upplösa äktenskapet.19 Krav på ”varaktig söndring i äktenskapet” ställs inte. Om den andra maken är emot, har denne alltid möjlighet att begära betänketid. I så fall skjuts processen upp med sex månader, varefter domstolen ska bevilja skilsmässa på ena makens begäran. Möjligheten att annullera ett äktenskap (som ingåtts till exempel i strid mot ett äktenskapshinder) avskaffades som överflödig. Även reglerna om hemskillnad skrotades.

 

14 Om denna utveckling och de bakomliggande övervägandena, se Michael Bogdan, Svensk internationell privat- och processrätt, Sjunde upplagan, Norstedts Juridik 2008, s. 149–151. 15 Se Mosa Sayed, Islam och arvsrätt i det mångkulturella Sverige, Iustus Förlag 2009, s. 121–133, med hänvisningar. 16 Efter att Sverige år 1933 sagt upp den bakomliggande Haagkonventionen från 1902, ändrades lagen så att ansökan skulle prövas enligt svensk lag allena, om den sökande var svensk medborgare och hade haft hemvist här under minst ett års tid omedelbart före ansökan. 17 Detta följde av 1905 års Haagkonvention om tillämplig lag för äktenskaps rättsverkningar, som sades upp av Sverige år 1960. De gamla reglerna fortsatte dock att tillämpas ”som uttryck för allmänna internationellt privaträttsliga grundsatser”, ända tills lagen (1990:272) om vissa internationella frågor rörande makars förmögenhetsförhållanden (LIMF) trädde i kraft. LIMF kom sedermera att även omfatta sambor. 18 Se t.ex. Anna Singer, ”Familjerätten — en kulturyttring?”, utgiven i: Familj, Religion, Rätt. En antologi om kulturella spänningar i familjen – med Sverige och Turkiet som exempel, (A. Singer, M. Jänterä-Jareborg, A. Schlytter, red.), Iustus Förlag 2010, s. 243–272. 19 Reglerna finns numera i 5 kap. äktenskapsbalken.

”Skuldprincipen” avskaffades eftersom det inte ansågs möjligt att objektivt bedöma vem av makarna — båda? — som i grunden bar ansvaret att äktenskapet misslyckats. ”Äktenskapsbryterskan” Ingrid Bergman sägs ha grundat sin ansökan om skilsmässa (från Lindström) i Mexiko på ”oförenligheten i makarnas lynne och tänkesätt, psykisk misshandel och att hon ensam fått stå för försörjningen”. Sedan 1974 bedöms varje ansökan om skilsmässa i Sverige enligt svensk lag, oavsett ett äktenskaps eventuella internationella anknytningar.20 Enligt det nya svenska synsättet skulle vidare efter en äktenskapsskillnad var och en av de förutvarande makarna stå för sin egen försörjning.21 En skyldighet att betala underhållsbidrag kunde endast undantagsvis åläggas och, i så fall, normalt endast avseende en övergångsperiod.22 — Särskilda regler om sambors egendom tog successivt form. Vårdnaden om barnen blev gemensam, som huvudregel även efter en skilsmässa eller separation. Samkönade parbildningar fick ett rättsligt erkännande genom 1993 års lag om registrerat partnerskap, som år 2009 ersattes av en könsneutral äktenskapslagstiftning.

 

4. Sveriges insatser inom EU:s familjerättsarbete
4.1 Antagandet av Bryssel II-förordningen
Det går inte att bortse från denna utveckling i svensk familjerätt när man bedömer Sveriges inställning till och insatser vad gäller arbetet inom EU på det internationella familjerättsområdet. När Sverige blev medlemsstat i EU år 1995 pågick förhandlingarna redan för fullt om för EU-staterna gemensamma familjerättsregler, i syfte att främja den fria rörligheten inom EU.
    Förhandlingarna försvårades avsevärt av den utvidgade kretsen medlemsstater, men för Sverige och Finland var de första resultaten en framgång. Dessa två stater lyckades åstadkomma att EU:s regler om äktenskaps upplösning blev betydligt mer liberala än vad som varit avsikten. Det aktuella regelverket — Bryssel II-förordningen23 (antagen först som en konvention år 1998) — kom att omfatta ett stort antal likvärdiga, alternativa grunder som inom EU:s territorium ger en medlemsstats domstol behörighet att ta upp en gränsöverskridande talan om äktenskapsskillnad (art. 3–5). Behörighet finns i en medlemsstat inom vars territorium makarna (a) har hemvist, eller (b) senast hade hemvist om en av dem fortfarande är bosatt där, eller (c) svaranden har hemvist, eller (d) om ansökan är gemensam någon av

 

20 När båda makarna är utländska medborgare ska svensk domstol även beakta innehållet i en mer restriktiv utländsk lag, när svaranden invänder mot ansökan om skilsmässa, se 3 kap. 4 § 2–3 st. lagen (1904: 26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. I svensk rättspraxis har dock ansökan även i sådana fall beviljats i enlighet med reglerna i äktenskapsbalken. Se NJA 1988 s. 308 och NJA 1991 A 2. 21 Om den bakomliggande ideologin, se Anders Agell & Margareta Brattström, Äktenskap, Samboende, Partnerskap, Femte upplagan, Iustus Förlag 2011, s. 59–65. 22 Reglerna finns numera i 6 kap. 7–8 §§ äktenskapsbalken. 23 Se ovan not 7.

makarna har hemvist, eller (e) sökanden har hemvist om sökanden varit bosatt där i minst ett år omedelbart före ansökan, eller (f) där sökanden har hemvist förutsatt att sökanden varit bosatt där i minst sex månader innan ansökan gjordes och är medborgare där eller har sitt ”domicil” där, eller, slutligen, (g) där båda makarna är medborgare eller har sitt ”domicil”. — När väl en dom avkunnats i en EUmedlemsstat får en annan medlemsstat inte vägra erkänna domen av det skälet att det aktuella äktenskapet inte hade kunnat upplösas i den medlemsstaten under samma förutsättningar (art. 25).
    Den angivna kombinationen av valmöjligheter rörande domsrätt och garantier mot en omprövning av en skilsmässodom var av yttersta vikt för Sverige och Finland. De hade annars riskerat att deras ”rörliga” medborgare hade kunnat tvingas föra process i en EU-stat där en äktenskapsskillnad kan beviljas först efter flera års särlevnad, en lösning som inte är ovanlig inom EU:s medlemsstater.24 (EU-staten Malta öppnade för äktenskapsskillnad i sin lagstiftning först mot slutet av år 2011; därefter kan dom på skilsmässa erhållas i samtliga EU-stater men på vitt skilda villkor.) Ännu värre hade kanske varit om svenska eller finska skilsmässodomar kategoriskt kunnat vägras erkännande i vissa EU-stater, när domen kommit till på yrkande av endast en av makarna. Avskaffandet av särskilda grunder för äktenskapsskillnad i svensk rätt och sedermera i Finland (1988) hade i så fall blivit en ”europarättslig belastning”. Farhågan var konkret under förhandlingarna, eftersom många av EU-staterna ansåg ”våra” regler vara alltför liberala på bekostnad av familjestabilitet.

 

4.2 Turerna kring Rom III-förordningen
Den efterföljande utvecklingen inom EU har inte varit lika framgångsrik, sedd ur en svensk synvinkel. EU-kommissionen, ivrigt påhejad av bland annat Frankrike och Tyskland, befarade att de många domsrättsgrunderna i Bryssel II-förordningen främjar två i EU-rättsliga sammanhang rättspolitiskt förkastliga fenomen, nämligen ”forum shopping” och ”race to court”. Det handlar om att parterna, när intressena är motstridiga, kan dra fördel av skillnaderna mellan staternas rättssystem och skyndar, var på sitt håll, att väcka talan i det för de egna syftena mest lämpliga rättssystemet. Ty när talan väl har väckts vid en enligt förordningen behörig domstol, måste varje annan EUstats domstolar avstå från jurisdiktion. I ett fall (2008), prövat av fransk domstol i enlighet med Bryssel II-förordningen, ansökte båda makarna om skilsmässa samma dag — hustrun i England och mannen i Frankrike. Makarna var franska medborgare men hade hemvist i England. Eftersom hustrun kunde visa vid vilket klockslag hennes stämningsansökan kommit till engelsk domstol, medan motsvarande

 

24 För en historisk och rättsjämförande betraktelse avseende skilsmässoregleringar i ett antal europeiska länder, se Anders Agell & Margareta Brattström, Äktenskap,
Samboende, Partnerskap, Femte upplagan, Iustus Förlag 2011, s. 39–43.

uppgift saknades från fransk domstol, ansågs talan först väckt i England och den franska domstolen var nödsakad att avböja jurisdiktion.25 I en motsvarande situation skulle även svensk domstol behöva ge vika, eftersom det inte heller hos oss anges annat än datum när stämningsansökan inkommit till domstol.
    För att stävja påstådd kapplöpning antogs den s.k. Rom III-förordningen26 som införde enhetliga regler avseende tillämplig lag för rätten till äktenskapsskillnad och hemskillnad. Det är den närmaste anknytningens lag som gäller, vilket kan betyda olika saker i olika situationer, förutom att det öppnas för tillämpning av utländsk rätt.27 Reglerna är ”universellt tillämpliga” i de deltagande medlemsstaterna, vilket betyder att de gäller oavsett om den utpekade lagen är domstolslandets lag, en annan medverkande EU-stats lag, eller en utomstående stats lag var som helst i världen. På grund av primärt Sveriges motstånd kunde förordningen inte antas enhälligt, såsom krävs enligt EU-rätten inom det snävt definierade familjerättsområdet.28 Justitieminister Beatrice Ask motiverade Sveriges hållning enligt följande: ”Ska vi vara ett modernt och jämställt land i norra Europa (dvs. angående synen på äktenskapsskillnad) måste vi stå fast. Någonstans kommer man till frågan om vad grundläggande rättigheter är.”29 Efter många turer antogs Rom III-förordningen år 2010 i form av s.k. fördjupat samarbete mellan 14 medlemsstater (numera omfattas 15 EU-stater).30 I Sverige fortsätter gränsöverskridande skilsmässor att bedömas enligt svensk rätt.31 Det har väckt en hel del internationell munterhet att just en skilsmässoreglering (!) blev pilotprojektet för fördjupat samarbete inom EU.32 Även med bästa vilja går det inte heller att hävda att projektet från EU:s sida sköttes på ett transparent sätt. Under arbetets gång teg EU-organen sålunda om att för människors val av skilsmässoland är bedömningen av skilsmässans rättsliga konsekvenser, såsom vårdnad, underhåll och bodelning, betydligt viktigare än frågan om tillämplig lag för själva skilsmässan; dessa frågor omfattas inte av Rom III-förordningen. Man höll även tyst om svårigheterna att förena en tillämpning av utländska skilsmässoregler med varje EU-stats nationella process-

 

25Cour de Cassation, Civ. 1re (Eurostar), dom 11.6.2008.Målet kommenteras av Ingrid Söderquist, ”Lagvalsregler vid äktenskapsskillnad i fransk och europeisk internationell privaträtt”, Examensarbete i internationell privaträtt, Juridiska institutionen, Uppsala Universitet, vårterminen 2013, s. 42 f. 26 Se ovan not 7. 27 Se förordningens art. 8. 28 Se Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, art. 81 st. 3. 29 Rapporterat enligt Upsala Nya Tidning, 27 januari 2008. 30 Förordningen tillämpas i dessa stater sedan juni 2012. 31 Se ovan not 21 angående 3 kap. 4 § 2–3 st. lagen (1904:26 s. 1) om vissa internationella rättsförhållanden rörande äktenskap och förmynderskap. 32 Benämningen ”fördjupat samarbete” väcker positiva associationer, men har en del av ”kejsarens nya kläder” över sig. Se Maarit Jänterä-Jareborg, ”EU:s internationella familje- och successionsrätt — mot harmonisering eller fragmentarisering?” Europarättslig Tidskrift 2010, s. 677 f.

rättsordning.33 Det enkla svenska förfarandet i äktenskapsmål skulle exempelvis bli mer komplicerat om en tillämplig utländsk lag krävde att en makes skuld till söndringen i äktenskapet ska kunna bevisas eller att en skilsmässa kan beviljas först när domstolen funnit att frågor om underhåll, bodelning, vårdnad om barn lösts på ett godtagbart sätt.34 Den grundläggande betydelse som svensk och finsk rätt tillmäter vardera makens rätt att fritt upplösa ett äktenskap lämnades utan avseende. Finland fann anledning att komma med ett särskilt uttalande där landet beklagade att ett fördjupat samarbete genomfördes utan beaktande av olikheterna i medlemsstaternas rättsliga traditioner.35 Effekten av enhetliga regler om tillämplig lag för rätten till skilsmässa konfronterades inte heller med konsekvenserna av att EU-staterna ser olika på de processuella förutsättningarna för utländsk lags tillämpning, alltifrån frågan om utländsk rätt ska tillämpas ex officio eller på yrkande av part, om det är domstolen eller parterna som har ansvaret att utreda innehållet i utländsk rätt, samt vad som ska gälla när utredningen misslyckas. En viktig insikt är vidare att länderna påverkas mycket olika av en reglering som Rom III. För tyska domstolars del har förordningen inneburit ökade möjligheter att upplösa ett äktenskap enligt tysk rätt, vilket är en viktig förklaring till Tysklands iver att anta förordningen.36 För franska domstolars del har förordningen medfört tydligare regler och en större förutsebarhet än vad som följde av tidigare fransk praxis.37 Inom de deltagande länderna lär det raljeras en hel del på Sveriges bekostnad. Sverige beskylls också för att ha förstört koherensen i EU:s familjerättsliga samarbete under konstruktion. Anklagelsen är enligt min mening orättvis och missvisande, särskilt med beaktande av medlemsstaternas vetorätt enligt det aktuella EU-fördraget vid antagande av familjerättsregler och Förenade kungarikets, Irlands och Danmarks särställningar. Medan Förenade kungariket och Irland själva får be-

 

33 Enligt en etablerad princip inom den internationella privat- och processrätten ska behörig domstol alltid följa den egna processrättsordningen. 34 Var och en av dessa frågor skulle sannolikt i flera fall vara att bedöma enligt utländsk rätt.Rätten till skilsmässa är i många EU-länder en ”paketlösning”, beroende av att skilsmässans rättsliga konsekvenser funnit en enligt domstolen godtagbar lösning. 35 Se närmare Maarit Jänterä-Jareborg, ”EU:s internationella familje- och successionsrätt — mot harmonisering eller fragmentarisering?” Europarättslig Tidskrift
2010, s. 678. 36 När nämligen makarna inte själva har valt utslagsgivande lag tillämpas i första hand lagen i den stat där de har sitt hemvist eller senast hade gemensamt hemvist, osv. I de flesta fall förväntas tysk lag bli tillämplig, när talan om äktenskapsskillnad prövas i Tyskland. Tidigare tillämpades nationalitetsprincipen, vilket ofta medförde tillämpning av utländsk rätt vid tyska domstolar. 37 Men såsom påpekas av Ingrid Söderquist, är även reglerna i Rom III så pass komplicerade att ingen förbättring kan tas för given. Ingrid Söderquist, ”Lagvalsregler vid äktenskapsskillnad i fransk och europeisk internationell privaträtt”, Examensarbete i internationell privaträtt, Juridiska institutionen, Uppsala Universitet, vårterminen 2013, s. 80 f.

stämma, rättsakt för rättsakt, huruvida staten ska omfattas, står Danmark utanför samarbetet.38

4.3 Arbetet för nordiska undantag
I förbigående måste några ord även sägas om de s.k. nordiska undantag som finns i de familje- eller arvsrättsliga förordningarna. Varje gång en ny förordning har antagits har Sverige och Finland begärt ett undantag till förmån för en fortsatt tillämpning i sina inbördes relationer av de särskilda nordiska konventionsbaserade reglerna. Bakom begäran finns en önskan om att inom Norden kunna fortsätta att bedöma internordiska situationer enhetligt och en syn på de nordiska reglerna som i vart fall delvis överlägsna EU-regleringarna.39 De beviljade undantagen har inte i något fall blivit heltäckande, och har alltså fått en klart snävare räckvidd än de begärda.40 Från ett EU-rättsligt perspektiv medför dock även små undantag minskat genomslag för EU-rätten och kan därför ses som ”irritationsmoment”.

 

5. EU-samarbetets målsättningar — politik och retorik
Den kritiska bild som jag målat upp ovan måste kontrasteras mot EU:s politiska målsättningar och retorik. EU anses ha blivit omvandlat till ett enhetligt område för frihet, säkerhet och rättvisa. Samarbetet handlar inte längre enbart om marknaden och ekonomin, utan även om EU-medborgares väl och ve och om värnande av grundläggande rättigheter. Medborgarna ska kunna känna sig så pass trygga även på ett familjerättsligt plan att de vågar göra bruk av den fria rörligheten inom EU:s territorium.41 För att förverkliga denna vision har EU inom loppet av drygt tio år antagit den ena förordningen efter den andra. De reglerade områdena omfattar äktenskaps upplösning (äktenskapsskillnad, hemskillnad, äktenskaps annullering), föräldraansvarsfrågorna (vårdnad, umgänge, barnets boende, förmynderskap, olovligt bortförande av barn, omhändertagande av barn, placering av barn utomlands m.m.), underhållsskyldighet (i familje-, släktskaps-, äktenskaps- och svågerlagsförhållanden) samt frågorna om arv och testamenten. Ett pågående arbete med förordningar om makars och registrerade partners förmögenhetsförhållanden förväntas kunna avslutas under 2014. En fri rörlighet för offentliga handlingar och erkännande av civilstånd inom EU är under diskussion. — EU-staternas olika synsätt kommer idag kanske tydligast fram när det gäller samkö-

 

38Se Maarit Jänterä-Jareborg, ”EU:s internationella familje- och successionsrätt — mot harmonisering eller fragmentarisering?” Europarättslig Tidskrift 2010, s. 678. 39 Se Maarit Jänterä-Jareborg, ”Inter-Nordic Exceptions in EU Regulations on Matters of Family and Inheritance Law: Legal ‘Irritants’ or Necessary Concessions in the Citizens’ Interest?”, utgiven i: Confronting the Frontiers of Family and Succession
Law, Liber Amicorum Walter Pintens, Intersentia 2012, s. 733–752. 40 Se art. 59.1 i Bryssel II-förordningen, art. 69 i underhållsförordningen och art. 75. 3 i arvsförordningen. 41 Se närmare, Maarit Jänterä-Jareborg, ”Harmonisering, samordning och ömsesidigt förtroende inom Europeiska unionen — utvecklingen inom familjerätt”, SvJT 2005, s. 810–816.

nade par. Ett samkönat par, som giltigt har gift sig i Sverige och gemensamt blivit föräldrar till ett barn genom assisterad befruktning eller adoption, kan inte räkna med att betraktas som ”gifta” eller som ”föräldrar med delat rättsligt ansvar” inom EU:s hela territorium. Deras rättsställning ”haltar” på samma sätt som Bergmans och Rossellinis i 1950-talets Europa.
    Utvecklingen mot EU-rättsliga förordningar har bejakats särskilt från akademiskt håll, inte minst som ett sätt att frigöra den internationella familjerätten från varje nationell ”tvångströja”. I EU:s egen propaganda visas gulliga bilder på s.k. Erasmusfamiljer, bestående av en man, en hustru och små söta barn. I bifogad text uttrycker makarna sin tillfredsställelse med att EU nu ”utfärdat särskilda regler som beaktar deras behov”. Makarna i bilderna är EU-medborgare från olika länder och har träffats inom ramen för Erasmus-utbytet. Familjebildningen har inneburit att åtminstone den ena av dem har gjort bruk av den fria rörligheten inom EU. Reklamens budskap är att i händelse av skilsmässa och vårdnadstvist kan dessa makar som EUmedborgare känna sig trygga i vetskapen om att den ena maken inte ska kunna dra några fördelar av nationella regler till den andres nackdel. I stället omfattas paret av särskilda, till synes helt neutrala EU-regler, i Bryssel II- och Rom III-förordningarna liksom i EU:s underhållsförordning. Men vad innebär detta i verkligheten? Jag använder återigen Ingrid Bergman och Roberto Rossellini som exempel.

 

6. God juridisk rådgivning och taktik är fortfarande relevant
Eftersom paret Bergman och Rossellini tagit hemvist i Italien och är medborgare i olika EU-stater, är Bryssel II-förordningens domsrättsregler exklusivt tillämpliga.42 Att väcka talan i Italien synes vara naturligt eftersom det gemensamma hemvistet funnits där och Rossellini fortsätter att vara bosatt där. Enligt Rom III-förordningen, som gäller i Italien, blir italiensk lag tillämplig. Italiensk lag tillåter sedan år 1971 äktenskapsskillnad, förutsatt att makarna levt åtskilda i minst tre år. Båda parterna har emellertid behov av en snabbare skilsmässa, för att kunna gifta om sig. Att väcka talan i Sverige kan därför framstå som attraktivt, med hänsyn till att talan här prövas enligt svensk rätt (3 kap. 4 § IÄL) och äktenskapet kan upplösas efter en sex månader lång obligatorisk betänketid, vilket motiveras av att paret har gemensamma barn under 16 år. Det ställs inga krav på särlevnad mellan makarna. Enligt förordningen måste Ingrid dock först flytta till Sverige och skaffa hemvist här, innan talan kan prövas av svensk domstol. Ingrid kan då (som svensk medborgare) väcka talan i Sverige mot Rossellini efter en minst sex månader lång bosättning här. Vid gemensam ansökan mellan makarna räcker det att en av dem har hemvist i sta-

 

42 Se förordningens art. 3, 6 och 7. Se även EU-domstolens klargörande förhandsbesked i målet Sundelind Lopez mot Lopez Lizazo, C-68/07, och HD:s efterföljande beslut i NJA 2008 s. 71.

ten. Bryssel II-förordningen definierar inte vad som avses med hemvist, som dock är att tolka EU-autonomt.43 Förutsatt att centrum för Ingrids levnadsförhållanden har flyttats till Sverige, kan hon möjligen som svensk medborgare ”återförvärva” hemvist här i princip omgående i vilket fall den gemensamma ansökan kan lämnas in omedelbart efter flytten.
    Vid närmare eftertanke och med mer insatt rådgivning är denna alternativa taktik kanske inte den bästa för Ingrid. Hon måste för det första upplysas om att svensk domstol enligt Bryssel II-förordningen inte kommer att kunna ta upp några yrkanden om vårdnad och umgänge med barnen, om inte barnen får flytta hit med henne och förvärva hemvist här.44 För det andra måste hon bli väl medveten om vad en flytt till Sverige kan innebära för hennes egna utsikter att framöver få underhåll från Roberto, vilken rätt enligt EU:s underhållsförordning bestäms enligt lagen i den stat där den underhållsberättigade har hemvist. Svensk rätt är, som tidigare nämnts, avogt inställd till underhåll mellan förutvarande makar. Italiensk rätt ser annorlunda på saken. Sålunda förpliktades, enligt uppgift, Italiens förre statsminister Silvio Berlusconi i samband med sin skilsmässa att betala den förutvarande hustrun (skådespelerska) underhåll motsvarande 90 000 kr per dag (!) resten av sitt liv.45 Skulle herr Berlusconi inte frivilligt betala kan underhållet drivas in med tvång inte bara i Italien utan i hela EU:s territorium i enlighet med EU:s underhållsförordning. Denna förordning, inklusive ett särskilt protokoll om tillämplig lag för rätten till underhåll, är i alla delar bindande för såväl Sverige som Italien.46 Var inom EU en skilsmässodom, vårdnadsdom eller underhållsdom än meddelats kommer domen att gälla inom övriga EU, enligt principen om domars fria rörlighet.
    Medlemsstaterna påverkas olika av EU:s familjerättsförordningar beroende både på hur deras nationella internationella familjerättsregleringar ser ut och på hur deras ”vanliga” familjerätt utvecklats. För vissa av staterna innebär EU-reglerna påtagliga förenklingar och även moderniseringar. De fördelar som Rom III-förordningen inneburit för de tyska och franska rättsväsendena har redan berörts. Moderniseringarna har dock inte mottagits positivt på alla håll inom EU. Bryssel II- och Rom III- förordningarna har i mer konservativa EU-stater kritiserats för att göra det enklare att skiljas och på detta sätt skapat

 

43 I målet ”A”, C-523/07 utvecklar EU-domstolen kriterier som förutsätts vara uppfyllda för att barnet kan anses ha hemvist i en EU-stat vid tillämpningen av Bryssel II-förordningen. Se även målet Mercredi v. Chaffe, C-497/10. För närmare resonemang om det EU-rättsliga hemvistbegreppet inom familjerättens område, se SOU 2010:59 (Underhållsskyldighet i internationella situationer — Underhållsförordningen, 2007 års Haagkonvention och 2007 års Haagprotokoll), s. 101–103. 44 Enligt art. 8 tillkommer domsrätten i samtliga mål om föräldraansvar domstolen i den EU-stat där barnet har hemvist. Art. 12 ger en viss möjlighet för föräldrarna att avtala att sådana yrkanden får tas upp i samband med ett äktenskapsmål i en annan medlemsstat. Denna möjlighet synes knappast vara aktuell i exempelfallet. 45 ”Exfruns underhåll: 90 000 — om dagen”, Dagens Nyheter 29.12.2012. 46 Se ovan, not 7.

initiativ till skilsmässor. För det pragmatiskt lagda och i familjerättsliga sammanhang progressiva Sverige skulle däremot Rom IIIförordningen ha inneburit ett betydligt mer invecklat system som dessutom, resultatmässigt, kan framstå som ett steg tillbaka till gamla tiders värderingar. Problemen med tillämpning av utländsk rätt enligt de gamla Haagkonventionerna kommer osökt till minnes.47 Inte heller underhållsförordningen kan betraktas som invändningsfri. Den bidrar till att underhållsbidrag effektivt kan drivas in i Sverige mot släktingar i sidled och svågerlag, till exempel gentemot systrar och svågrar. Kombinationen av för staterna enhetliga domsrätts- och lagvalsregler medför att i Sverige bosatta frånskilda män löper en större risk än tidigare att dömas till en livslång underhållsskyldighet till en förutvarande hustru bosatt i ett annat land.48 Även forskare som välkomnat EU:s engagemang medger att reglerna i sig är ytterst komplicerade och svårtillämpade.49 Antalet bestämmelser inom varje förordning överskrider rejält vad som någonsin behövts i nationell rätt eller i internationellt konventionssamarbete. Vidare inleds varje förordning med ett stort antal vägledande ingresspunkter beträffande vilka varje ord sägs ha vägts med ”guldvåg”. Språket är klumpigt, och det är inte givet att den svenska språkversionen korrekt återger vad som avsetts. Jag är därför inte förvånad över att jag hittills inte har träffat en enda praktiskt verksam jurist som medgett sig fullt ut begripa innehållet i något av regelverken. I belysning av svensk rättspraxis kan även våra domstolar missa att en situation faller in under en bindande EU-rättslig familjeförordning.50

7. Komplexa regler kräver en enväldig tolkare — EU-domstolens roll
Till stor del kan förordningarnas komplexitet förklaras med att de är resultat av kompromisser mellan EU-staterna. Flera år långa förhandlingar behövs innan en förordning kan antas. Varje medlemsstat ser sig tvungen att aktivt och intensivt bevaka sina egna intressen. Vi finner här en förklaring till varför andra familjerättsreformer stagnerat i Sverige det senaste årtiondet. Efter att ett betänkande tagits fram av den ansvariga utredningen har det, annat än undantagsvis51 eller gäl-

 

47 Se ovan, avsnitt 2. 48 Den allmänna behörighetsregeln finns i underhållsförordningens art. 3 och medför domsrätt på flera olika grunder. De tillämpliga reglerna för rätten till underhåll mellan makar och förutvarande makar bestäms enligt reglerna i Haagprotokollet, se särskilt protokollets art. 5–8. Värd att beakta är inte minst art. 8.5 som ger en make möjlighet att senare ifrågasätta en överenskommelse om tillämpning av en mindre förmånlig rättsordning, på den grunden att maken inte var fullt informerad och medveten om konsekvenserna av avtalet. 49 Se t.ex. Michael Bogdan, ”Den nya EU-förordningen om internationell successionsrätt”, SvJT 2012, s. 745. 50 Se t.ex. RÅ 2006 ref. 36 (bedömningen av domsrätt i ett mål om föräldraansvar) och RH 2010:52 (bedömning av domsrätt i ett äktenskapsmål). 51 Till de viktigaste undantagen hör de många lagreformerna sedan början av 1990-talet i syfte att säkerställa lika rättigheter till samkönade par inom det familjerättsliga området, delat föräldraskap inkluderat. Även de till synes ständigt aktuella allmänna reformerna om vårdnadsreglerna bör nämnas.

lande mindre frågor där en lagreglering bara behövt justeras, inte funnits tillgänglig personal på departementsnivå att göra det nödvändiga efterarbetet innan en proposition kan tas fram. EU-arbetet suger åt sig mycket stora resurser.52 När en förordning väl antagits och trätt i kraft ankommer det på varje medlemsstat att ge den fullt genomslag. EU-domstolens tendens att tolka gemenskapsregler extensivt är väldokumenterad. Att civilrättsligt samarbete i frågor om föräldraansvar enligt Bryssel II-förordningen omfattar det enligt vårt synsätt offentligrättsliga tvångsomhändertagandet av barn är ett exempel på en uppseendeväckande tolkning som varken Sverige eller Finland hade i tankarna när förordningen förhandlades.53 För säkerhets skull valde Högsta förvaltningsdomstolen i Finland att kontrollera saken hos EU-domstolen i två successiva mål (målet ”C”, C-435/06 och målet ”A”, C-523/07), vilka båda handlade om svensk-finska fall där samhället ingripit för att skydda vanvårdade barn. Ett annat för Sverige oväntat besked var EUdomstolens tolkning (tydligast, kanske, i målet Povse, C-211/10) att de beslut som tagits eller tas i barnets ursprungliga hemviststat inom EU och som innebär att ett olovligen bortfört barn ska återföras dit, ska verkställas även när den andra medlemsstaten anser att omständigheterna på ett avgörande sätt ändrats efter beslutet eller att barnets bästa inte beaktats. I ytterligare ett fall gjorde EU-domstolen klart att i en medlemsstat meddelad dom om vårdnad är att respektera av övriga medlemsstater även om den beslutande domstolen falskeligen hade intygat att det berörda barnet hade fått komma till tals (målet Aguirre Zarraga, C-491/10).54 Jag känner mig frestad att hävda att en annorlunda ”barnets bästa” standard har införts i EU-sammanhang. Den går bland annat ut på att alla barn inom de medverkande EU-staternas territorium ska behandlas lika vid tillämpningen av en EU-förordning55 och att det i slutändan inte är möjligt att vägra godta en ansökan om återförande till

 

52 En förklaring är det grundliga och omfattande efterarbete som följer i Sverige efter att en EU-förordning antagits. En särskild utredning har tillsatts varje gång för att analysera hur förordningen förhåller sig till gällande svensk rätt och vilka ändringar och kompletteringar som behövs i vår interna lagstiftning för att leva upp till förordningens krav. Därefter behöver ärendet ges hög prioritet på departementsnivå för att Sverige ska vara ”berett” den dag då förordningen börjar tilllämpas. 53 En insikt eller blotta misstanken om en sådan tolkning hade, kanske, föranlett länderna att be om ett undantag till förmån till en fortsatt tillämpning av harmoniserade internordiska regler om erkännande och verkställighet av förvaltningsbeslut om omhändertagande och placering av barn, grundade på en nordisk konvention från 1970. 54 Båda målen kommenteras av Michael Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, SvJT 2011, s. 885– 887. 55 Med ett sådant formalistiskt resonemang är det t.ex. inte möjligt att ge företräde för en tillämpning av särskilda nordiska regler i förhållande till Finland, även om de sistnämnda reglerna skulle vara smidigare att tillämpa än EU-reglerna. Situationen aktualiserades i målet ”C”, C-435/06.

hemviststaten av ett från en annan EU-stat olovligen bortfört barn. Fram till nyligen fanns det anledning att fråga sig huruvida tillämpningen av en sådan här reglering, som kan hävdas sätta det ömsesidiga förtroendet mellan EU:s medlemsstater före ett barns bästa i en konkret situation, kan hålla vid en bedömning av Europadomstolen för mänskliga rättigheter i Strasbourg.56 I ett färskt avgörande (2013), i målet Povse och Povse mot Österrike som är en fortsättning på det nämnda Povse-målet från EU-domstolen, kom Strasbourg-domstolen fram till att en stat — i detta fall Österrike — inte kan anses bryta mot Europeiska konventionen om mänskliga rättigheter (EKMR) när det handlar om statens skyldighet att som EU-medlemsstat ge effekt åt Bryssel II-förordningen.57 Närmare bestämt var det fråga om huruvida verkställighet i Österrike av ett i Italien fattat (och med intyg utrustat) beslut om det till Österrike olovligen bortförda barnets återlämnande utan någon prövning i sak, såsom förutsätts enligt förordningen, skulle innebära en otillåten inskränkning av de sökandes (den bortförande modern och barnet) rätt till familjeliv enligt EKMR. Strasbourgdomstolen konstaterade att det EU-rättsliga skyddet lever upp till nivån i EMKR och fann att talan mot Österrike saknade grund. I sitt beslut fäste domstolen visserligen även vikt vid att den klagande parten inte hade tagit till vara alla de möjligheter till överklagande m.m. som fanns att tillgå i Italien. Domstolen påpekade samtidigt att en fråga om konventionsbrott skulle kunna aktualiseras mot Italien ifall domstolarna där låter bli att beakta effekten av de ändrade omständigheterna.58 EU-domstolen har effektivt vidhållit de i förordningen antagna grundprinciperna. Parterna (och medlemsstaterna) tvingas respektera att behörigheten fortsätter att tillhöra den ursprungliga hemviststaten när föräldraansvarsfrågorna står på spel, oavsett vad som hänt därefter och oavsett hur obekvämt, kostsamt och till synes meningslöst det kan vara att föra process där. Reglerna har därmed fått en tydligare struktur och utgången blivit mer förutsebar. EU-domstolen har i något fall intagit en sund skepsis till förordningsreglerna, såsom när den påpekade (i målet Hadadi, C-168/08) att det inte kan betraktas som missbruk när en makes val av skilsmässoland beror på innehållet i varje land gällande lag. Förhandsbeskedens invecklade struktur och byråkratiska unionsspråk passar dock i allmänhet illa på familjerätts-

 

56 Frågan fick särskild aktualitet efter Strasbourg-domstolens avgörande i målet Neulinger och Schuruk mot Schweiz (No 41615/07), dom av Stora kammaren, 6.7.2010, där Schweiz fälldes för ett brott mot de sökandes rätt till familjeliv enligt art. 8 i EKMR efter att beslut fattats där enligt 1980 års Haagkonvention om att ett olovligen till Schweiz bortfört barn skulle överflyttas till Israel där barnet hade haft sitt hemvist. Konventionsbrottet bestod av att Schweiz inte grundligt undersökt och beaktat barnets hela familjesituation, vad gäller omständigheterna såväl före som efter bortförandet. 57 Povse och Povse mot Österrike (No 3890/11), dom 18.6.2013. 58 Domstolen hänvisade här till sitt tidigare avgörande i målet Sneersone och Kampanella mot Italien (No 14737/09), dom 12.7.2011.

området. För att bli användbara kan de behöva först tolkas och sättas i rätta sammanhang av insatta rättsvetenskapsmän.

 

8. Miljontals potentiellt berörda svenskar
En inställning som jag ofta möter i Sverige är att de aktuella reglerna är inget att bry sig om eller att de i vart fall bara angår ett fåtal människor. Denna okunnighet, särskilt bland jurister, oroar mig. Som del av EU-rätten är reglerna till alla delar bindande för Sverige. Det följer att våra domstolar och myndigheter är skyldiga att tillämpa dem och advokater måste lära sig använda dem. Påståendet att bara få berörs, finner jag häpnadsväckande. Av Sveriges befolkning på 9 566 945 invånare år 2012 saknade, enligt uppgifter från SCB, 667 232 personer svenskt medborgarskap (skälen kan variera mycket; även personer som varit bosatta i Sverige i årtionden ingår). Antalet invånare med ”utländsk bakgrund”, i bemärkelsen att de själva (1 473 256) eller bägge föräldrarna (448 736) var födda utomlands uppgick till 1 921 992 personer. Officiell statistik saknas om antalet svenska medborgare bosatta utomlands, men enligt andra tillgängliga uppgifter från år 2010 handlade det om 546 000 personer.59 Många svenska medborgare (var de än är bosatta) har även ett utländskt medborgarskap, på olika grunder; statistik finns dock inte om detta. Alla dessa 2– 3 miljoner individer med stark svensk (och utländsk) anknytning berörs av EU:s familjerättsregleringar, ofta utan minsta kunskap om vad detta kan innebära för deras rättigheter.
    Man kan således inte förneka att EU:s familjerättsliga regler hittills i Sverige inte fått den uppmärksamhet de förtjänar. Det kan bero på att Bryssel II-förordningen innebär ganska små ändringar vad gäller domsrätten i mål om äktenskapsskillnad i Sverige,60 och att Sverige stannade utanför Rom III-förordningen. Underhållsförordningen, som gäller sedan juni 2011, har knappast ännu fått full effekt. Tystnaden kring vårdnadsmål och mål om bortförande av barn förvånar mer. Den kan bero på att det handlar om humanjuridik där resurserna är begränsade och det, följaktligen, inte heller finns tid eller intresse från juristhåll att engagera sig i överklaganden eller en debatt.
    Jag väntar med spänning på vad EU:s förordning om arv och testamenten61, som kommer att träda i kraft i augusti 2015, kan få för konsekvenser. Stora pengar kan ju vara involverade när det handlar om arv. Om ”ungdomen” inom EU flyttar norrut (till exempel till Sverige) där det finns arbete, drar den inte längre yrkesaktiva befolkningen söderut, mot solen. Har sålunda en svensk pensionär som för-

 

59 Jusektidningen nr 8/12 där uppgifterna anges härstamma från SCB, SACO och Föreningen Svenskar i världen. 60 Förklaringen är den mångfald av domsrättsgrunder som finns i Bryssel IIförordningen. 61 Europaparlamentets ochrådets förordning (EU) nr 650/2012 av den 4 juli 2012 om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt godkännande och verkställighet av officiella handlingar i samband med arv och om inrättandet av ett europeiskt arvsintyg.

värvat ett boende i Spanien och tillbringar mer än sex månader av året där sitt hemvist i Spanien? Om svaret är jakande, är följden att spansk lag enligt huvudregeln ska tillämpas på arvet.62 Resultaten i en spansk studie om vad berörda människor egentligen tänker är uppseendeväckande. En mycket stor majoritet av de intervjuade i Spanien bosatta utländska pensionärerna angav sig leva efter ”den egna kulturen” utan att känna tillhörighet med det spanska samhället.63 Bosättningen i Spanien motiveras av andra skäl, såsom klimatet, levnadskostnader och skatteaspekter. Är det då motiverat att EU:s arvsförordning gör spansk lag som tillämplig på ärvandet i egenskap av hemviststatens lag?64 Den i arvsförordningen medgivna möjligheten för en arvlåtare att i testamente utpeka medborgarskapsstatens lag som tilllämplig (s.k. partsautonomi) fungerar endast under förutsättning att varje rörlig, potentiell arvlåtare känner till denna möjlighet.

 

62 Se art. 21.1. Hemvistbegreppet är medvetet odefinierat i arvsförordningen. Även i detta sammanhang gäller att det ska tolkas enhetligt och autonomt inom EU. Viss vägledning ges dock i ingresspunkterna 23–24. 63 Se Katja Karjalainen, ”Eläkeläiset liikkeellä Euroopassa: Haagin yleissopimus aikuisten kansainvälisestä suojelusta” (= Europas rörliga pensionärer — Haagkonventionen till internationellt skydd för vuxna), Lakimies 2012, s. 268. 64 Undantagsvis, med beaktande av samtliga omständigheter, ska det dock vara möjligt att bortse från det senaste hemvistet och bedöma kvarlåtenskapens överföring enligt lagen i en annan stat till vilken ”den avlidne vid sin död uppenbart hade en närmare anknytning”. Se art. 21.2.