Våga värna öppenheten — den behövs nu mer än någonsin!

 

 

Av chefsjustitieombudsmannen ELISABET FURA1

”Medborgarnas möjlighet att få kännedom om vad som ligger till grund för lagstiftningsåtgärderna utgör ett villkor för att dessa konkret ska kunna utöva sina demokratiska rättigheter.”

 


Inledning
I december 2013 röstade den svenska riksdagen igenom en lagändring i offentlighets- och sekretesslagen som begränsar offentlighetsprincipen. Den nya bestämmelsen gör det möjligt för myndigheter att hemligstämpla dokument som har koppling till Sveriges EUsamarbete. I korthet motiverade regeringen lagändringen med att Sverige, sedan EU-inträdet, inte alltid ensidigt kan bestämma vilka informationsutbyten med andra stater som landet ska delta i eller under vilka förutsättningar informationsutbytet ska ske. Om andra stater inte kan lita på att information som är sekretessbelagd hos dem också skulle förbli hemlig hos svenska myndigheter finns, enligt regeringen, en uppenbar risk för att dessa stater skulle bli mindre benägna att lämna ut uppgifter till Sverige. Enligt regeringen var de dittills gällande sekretessbestämmelserna otillräckliga och det riskerade att i sin förlängning ha en negativ påverkan på Sveriges möjligheter att delta i internationella samarbeten. Av den anledningen fanns det enligt regeringen ett behov av att införa den nya bestämmelsen. Förslaget till förändringen i sekretesslagen väckte ingen större upphetsning eller debatt i riksdagens kammare.
    Med anledning av denna nya möjlighet att begränsa medborgarnas insyn i de demokratiska processerna, vill jag uppmärksamma läsaren på två, i mitt tycke, glädjande avgöranden från Europa. Det rör sig om två vitt skilda domar som slår fast den för demokratin viktiga grundprincipen om medborgares rätt till insyn i myndigheters och lagstiftares agerande.
    Den första domen är ett avgörande från Europadomstolen för mänskliga rättigheter i Strasbourg och har sin bakgrund i den avskyvärda massakern år 1940 i Katyn, Polen, då tusentals polska krigsfångar avrättades på Stalins order. Den andra domen kommer från EU-domstolen i Luxemburg och handlar om lagstiftningsprocessen i EU och medborgarnas rätt till insyn för att kunna påverka.

 

1 Tack till Karl Lorentzon, föredragande vid JO, för värdefull hjälp med artikeln. Ansvaret för alla eventuella kvarvarande fel och brister är naturligtvis helt och hållet mitt eget.

268 Elisabet Fura SvJT 2014 Katyn-målet
I Janowiec m.fl. mot Ryssland (dom 21 oktober 2013, ansökan nr 55508/07 och 29520/09) kom Europadomstolen i stor sammansättning i oktober 2013 äntligen med sitt avgörande. De berörda klagandena, släktingar till de polska officerare som fallit offer för en av Stalin beordrad massavrättning som kommit att gå till historien som Katynmassakern, hade väntat länge. Efter den sovjetiska invasionen av östra Polen år 1939 genomförde sovjetiska myndigheter år 1940 — på order av Stalin och politbyrån — en massaker av bland andra polska officerare Efter krigsslutet försökte sovjetiska myndigheter skylla massakern på Nazityskland och först i samband med Michail Gorbatjovs upptiningspolitik tog Sovjetunionen år 1990 på sig ansvaret för massmordet. Efter Sovjetunionens fall inleddes en brottsutredning i Ryssland. Den 21 september 2004 lades emellertid förundersökningen ned, eftersom samtliga av de som påståtts ha utfört massakern hade avlidit. Såväl beslutet som förundersökningsmaterialet hemligstämplades som statshemligheter.
    I tiden därefter försökte anhöriga till personer som försvunnit i samband med massakern att få målsägandestatus i den ryska förundersökningen, för att på så sätt kunna angripa beslutet att lägga ned den. Begäran avslogs med motiveringen att de försvunna personerna inte fanns bland de offer som hade identifierats i samband med utgrävningarna av massgravarna. Även beslutet att hemligstämpla överklagades men också denna klagan avslogs av de ryska domstolarna.
    De anhöriga vände sig då till Europadomstolen och gjorde gällande att Ryssland brutit mot artiklarna 2 och 3 i Europakonventionen (rätten till liv och förbudet mot tortyr eller annan omänsklig behandling). Domstolen fann att något konventionsbrott inte ägt rum. Sammanfattat och mycket förenklat ansåg sig domstolen sakna behörighet att pröva dessa frågor eftersom händelserna, inklusive utredningsåtgärderna, utspelat sig innan Ryssland anslutit sig till Europakonventionen. Inte heller det lidande som det inneburit för de anhöriga att i årtionden sväva i ovisshet om sina släktingars öde kunde anses stå i strid med förbudet mot omänsklig och grym behandling, eftersom det vid tiden för Rysslands ratificering inte längre rådde någon tvekan om de polska krigsfångarnas öde.
    Men, och här kommer det verkligt intressanta utifrån den aspekt som här diskuteras, under handläggningen av målen i Strasbourg hade domstolen vid upprepade tillfällen begärt att Ryssland skulle ge in en kopia av beslutet från den 21 september 2004. Ryssland följde aldrig begäran utan gjorde gällande att man inte kunde ge in dokumentet eftersom det var belagt med sekretess! Domstolen var inte imponerad och beslutade att pröva huruvida Ryssland, genom att vägra ge in de begärda handlingarna, brutit mot artikel 38 i konventionen.

SvJT 2014 Våga värna öppenheten — den behövs nu mer än någonsin! 269 Artikeln anger att de stater som åtagit sig att följa konventionen är skyldiga att lojalt medverka till att domstolen kan utreda klagomål mot staten på ett effektivt sätt. I sin bedömning klargjorde domstolen inledningsvis att det inte är möjligt för en stat att undgå att fullgöra denna sin skyldighet genom att hänvisa till nationell lagstiftning, vilket kan tyckas självklart. Vidare slog domstolen fast att det är av central betydelse, ur ett rättssäkerhetsperspektiv, att enskilda ges möjlighet att få frågor prövade av domstolen trots att en stat gör gällande att det rör sig om statshemligheter. Om en sådan möjlighet inte fanns skulle det kunna leda till att enskilda stater, genom att hänvisa till den nationella säkerheten, på ett godtyckligt sätt kringskar de rättigheter för enskilda som konventionen kommit till för att skydda.
    Europadomstolen konstaterade också att de ryska domstolarnas överprövning av hemligstämplingen varit bristfällig. De hade inte gjort någon självständig analys av huruvida påståendet — att ett hävande av sekretessen utgjorde ett hot mot nationell säkerhet — var grundat på fakta. Vidare hade klagandenas invändning att hemligstämplingen skulle strida mot rysk lag inte prövats. Slutligen konstaterade Europadomstolen att de ryska domstolarna inte heller hade gjort någon avvägning mellan de motstående intressena — behovet av skydd för staten och rätten till insyn för klagandena.
    Slutsatsen blev att man inte accepterade Rysslands påstående om att ett ingivande av handlingen skulle ha påverkat Rysslands nationella säkerhet varför ett brott mot artikel 38 hade ägt rum. Så vitt jag förstår är det första gången domstolen finner en självständig kränkning av artikel 38 som ju är en procedurregel. Tidigare kränkningar har alltid konstaterats i kombination med att en materiell regel kränkts.

 

Hemlighetsmakeri i Bryssel
I målet Europeiska unionens råd m.fl. mot Access Info Europe m.fl. (mål nr C-280/11 P) hanteras frågan om medborgarnas möjlighet till insyn i EU:s lagstiftningsprocess. Den 3 december 2008 begärde Access Info Europe (Access Info) att Europeiska unionens råd (rådet) skulle bevilja tillgång till vissa uppgifter i ett meddelande daterat den 26 november 2008, som rådets generalsekretariat skickat till en av rådets arbetsgrupper. Det gällde ett förslag till en ny förordning om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar. Den 26 februari 2009 beviljade rådet tillgång till den begärda handlingen, men bara till vissa delar. Det var inte möjligt att utifrån de delar av handlingen som lämnats ut identifiera vilka medlemsstater som stod bakom olika ändringsförslag, vilket var just den information som Access Info var intresserad av.
    Access Info väckte då talan vid EU-tribunalen (tribunalen), som är första instans i den här typen av mål, och yrkade att rådets beslut att inte lämna ut hela dokumentet skulle ogiltigförklaras. Tribunalen bi-

270 Elisabet Fura SvJT 2014 föll Access Infos talan. Rådet överklagade domen och gjorde i EUdomstolen gällande att tribunalen i sitt avgörande inte på något sätt beaktat de krav som måste ställas på skyddet för rådets beslutsprocess. I sin bedömning konstaterade EU-domstolen å sin sida att tribunalen visst hade vägt de motstående intressena — öppenhet respektive ett effektivt beslutsfattande inom rådet — mot varandra och funnit att det saknades en konkret risk att de intressen som rådet avsett att skydda allvarligt skulle undergrävas. Vidare konstaterade EU-domstolen att rådet i domstolen inte ens hade åberopat någon omständighet i syfte att motbevisa tribunalens slutsats. I sammanhanget bör det även nämnas att EU-domstolen i tidigare praxis uttalat vikten av att rådet, när det handlar i egenskap av lagstiftare, väger de motstående intressena mot varandra.
    Rådet hävdade vidare att tribunalen i sin dom felaktigt krävt att rådet skulle lägga fram bevis för att skyddsvärda intressen verkligen hade undergrävts, att tribunalen vid sin prövning inte hade beaktat hur långt diskussionerna hade framskridit och slutligen att rådet inte i tillräcklig omfattning hade tagit hänsyn till handlingens känsliga natur.
    EU-domstolen konstaterade att tribunalen — i syfte att kontrollera huruvida det fanns en konkret risk att det skyddade intresset kunde hotas — slagit fast att rådet inte hade styrkt sitt påstående om att ett utlämnande av staternas identiteter skulle leda till ett så starkt opinionstryck att det inte längre skulle vara möjligt för dessa staters delegationer att lägga fram vissa förslag (sic!). Därmed hade tribunalen funnit att ett utlämnande som skett i ett tidigt skede i lagstiftningsprocessen inte kunde vägras. Slutligen konstaterade EU-domstolen att de handlingar som begärts ut ingick i det normala spelet kring lagstiftningsärenden och att de förslag som fanns i handlingarna inte kunde anses som känsliga. EU-domstolen höll således helt med tribunalen i denna del.
    Rådet hade även påstått att tribunalens resonemang skulle strida mot EU-domstolens praxis att tillåta institutionerna att åberopa allmänna överväganden för att inte lämna ut vissa typer av handlingar. EU-domstolen å sin sida konstaterade att det finns en etablerad rättspraxis som säger att en begäran att ta del av en viss handling inte kan avslås enbart med motiveringen att handlingen hänför sig till en sådan verksamhet eller avser ett sådant intresse som omnämns i den aktuella förordningen. Den berörda institutionen måste därutöver förklara hur tillgången till handlingen konkret och faktiskt skulle skada det intresse som skyddas av undantaget i förordningen som åberopats. Eftersom rådet inte visat detta fastställdes tribunalens dom.

 

Så vad lär vi oss av detta?
De båda domarna kan framstå för läsaren som helt väsensskilda. Domen från Strasbourg rör en enskild kontraktsslutande stats oförmåga

SvJT 2014 Våga värna öppenheten — den behövs nu mer än någonsin! 271 — eller ovilja — att bringa klarhet i en fruktansvärd krigsförbrytelse som ägde rum för över 70 år sedan, medan avgörandet från Luxemburg berör frågor om bristen på öppenhet kring lagstiftningsarbetet i EU. Den förstnämnda domen berör grundläggande mänskliga rättigheter enligt Europakonventionen, medan den andra rör frågor knutna till en EU-förordning.
    Trots dessa uppenbara skillnader menar jag att avgörandena förenas på en avgörande punkt, nämligen i konstaterandet att vi behöver öppenhet och transparens i ett demokratiskt samhälle. I sitt avgörande hänvisar EU-domstolen till sina tidigare uttalanden om att huvudregeln i ett demokratiskt samhälle måste vara enskilda medborgares rätt till insyn i de demokratiska processerna. För det fall en institution väljer att avvika från huvudregeln, får ett sådant beslut aldrig motiveras slentrianmässigt. Även om en institution hänvisar till en presumtionsregel om varför en viss typ av handling ska vara belagd med sekretess, så måste institutionen bekväma sig att precisera vilka allmänna överväganden som utgör grunden för denna presumtion i detta konkreta fall. Domstolen formulerar sig här närmast i sarkastiska ordalag.
    Som vi sett stödde sig Europadomstolen på liknande resonemang, när den konstaterade att de ryska domstolarna inte hade gjort någon seriös prövning av sekretessfrågan.
    I sina avgörande har EU-domstolen och Europadomstolen slagit fast vikten av att det finns öppenhet kring olika demokratiska institutioners göranden och låtanden. Det finns goda skäl för det. En naturlig öppenhet bidrar till att dessa institutioner får en ökad legitimitet i medborgarnas ögon. Om vi kan se och förstå att olika argument har analyserats och diskuterats i en öppen anda innan beslutet fattats så ökar förtroendet. Även en öppenhet kring varför medborgarnas rätt till insyn, i vissa fall, begränsas eller tas bort helt, bidrar till en ökad respekt för institutionerna. Genom att beslut om att begränsa insynen ges en vettig motivering, förmedlas det viktiga budskapet att myndigheterna inte bara reflexmässigt använt sig av ”hemligstämpeln”. Det ger dessutom den enskilda medborgaren möjligheten att, som en del av sina rättigheter, angripa beslutet. Den senare rätten är av central betydelse.
    Det är i och för sig sant att de principer som Europadomstolen och EU-domstolen har tillämpat här inte är nya. De har etablerats genom en lång rad avgöranden och citatet i ingressen är hämtat från en tidigare dom år 2008 där Sverige lyckades förmå EU-domstolen att besluta om att rådet skulle lämna ut vissa handlingar hänförliga till EU:s lagstiftningsprocess (Sverige m.fl. mot rådet, paragraf 46 i EUdomstolens dom den 1 juli 2008 i de förenade målen C-39/05 P och C 52/05 P). Emellertid visar de senaste avgörandena tydligt att dessa principer inte går att erövra en gång för alla. Tvärtom måste de rättsvårdande myndigheterna och lagstiftarna ständigt vara på sin vakt och

272 Elisabet Fura SvJT 2014 hela tiden värna de grundläggande demokratiska rättigheterna om öppenhet och transparens. Svenska regeringsföreträdare och parlamentariker har under årens lopp enträget och ambitiöst verkat för ökad öppenhet inom EU. Transparens och insyn har varit något som våra folkvalda företrädare velat exportera till övriga Europa då vi har goda erfarenheter av offentlighetsprincipens betydelse för medborgarnas möjlighet att ta till vara sina rättigheter. Man skulle kunna hävda att de två domarna från oktober förra året visar att arbetet nu burit frukt. Europa har lyssnat på de svenska argumenten. Sverige var förvisso inte ensamt att driva dessa frågor men varför inte sträcka på sig och vara lite stolt när man nu har en anledning? Sett ur det perspektivet finns det goda skäl att hoppas att det senaste tillägget i offentlighets- och sekretesslagen kommer att tillämpas på sådant sätt att öppenheten och insynen i de demokratiska processerna alltjämt prioriteras. Det bör framhållas att den nya bestämmelsen är utformad på sådant sätt att uppgifterna enligt huvudregeln ska vara offentliga (s.k. rakt skaderekvisit). Emellertid finns det all anledning för den som menar att öppenhet är viktigt att vara vaksam på den nya regelns tillämpning.