Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet — löper domstolen amok?

 

 

Av advokaten OLA WIKLUND

Ska man underbygga en kritik om att HD överskridit sin konstitutionella behörighet i sitt dömande kräver detta någon form av rationell argumentation som inbegriper en analys av den konstitutionella rättstillämpningen teoretiska premisser, HD:s samhälleliga roll och förändringar i det omgivande samhället. En kritik av HD som saknar detta, inte djupare analyserar förhållandet mellan makt och rätt i Sverige år 2014 och samtidigt frånkänner värderingar en roll i rättstillämpningen kan inte ses som annat än ett uttryck för subjektiva värderingar.

 

Inledning
Jag har inbjudits att kommentera en uppmärksammad artikel i ett tidigare nummer av juristtidningen i vilken Svea hovrätts president, Fredrik Wersäll, riktar hård kritik mot Högsta domstolens rättsskapande verksamhet (SvJT 2014 s 1). Wersäll hävdar, med referens till ett antal uppmärksammade avgöranden, att Högsta domstolen (fortsättningsvis HD) i dessa fall gått längre än vad lagen krävde för att lösa normkonflikter och fylla luckor i rättssystemet. HD har enligt Wersäll opåkallat intagit en lagstiftarroll.
    Kritiken, som först lanserades på ett seminarium anordnat av Kriminalistföreningen den 20 november 2013, är relativt hård och oförsonlig. Har man som jag levt och arbetat i jurist-Sverige i 25 år inser man att Wersäll är upprörd. Kritiken bryter även mot en mängd konventioner och etikettsregler i juristsamhället. Man ska inte ”kvälja” dom som det heter. Ska underrättsdomare agera partisaner i förhållande till HD? Utgör inte prejudikat bindande rättsregler? Att kritisera HD blir som att kritisera riksdagen skulle vissa hävda. Vidare är jag relativt säker på att ingen av Wersälls företrädare på Svea hovrätt hade vågat lufta sina personliga värderingar i en viktig fråga på ett så öppet sätt. Hatten av för detta mod! Det är heller inte några eventuella etikettsbrott som intresserar mig. Denna artikel kommer att handla om andra aspekter av kritiken.
    Det kanske är orättvist att påstå att Wersälls kritik utgör personliga värderingar. Men eftersom han i artikeln egentligen inte gör någon djupare analys av HD:s avgöranden, lanserar en normativ tolkningsteori att stämma av domarna mot eller diskuterar HD:s roll i det svenska statsskicket särskilt grundligt så är det nog just personliga värderingar

det är frågan om. Jag tror nog att han skulle hålla med mig om detta. Men det gör inte kritiken mindre intressant.
    Jag tänkte i denna artikel försöka avtäcka några aspekter som ligger såväl i öppen dager som dolda mellan raderna i Wersälls text. Jag avser även att problematisera Wersälls bild en aning och försöka säga något om den konstitutionella rättstillämpningens natur och HD:s roll i den svenska demokratin år 2014. Domstolens roll har kommit att förändras i takt med de genomgripande samhällsförändringar som globaliseringen och europeiseringen fört med sig. För att kunna säga något om vilket tolkningsutrymme HD legitimt kan ockupera måste vi nog bemöda oss om att analysera de förändringar som ligger utanför vad vi i strikt mening kallar rättssystemet. Vad jag menar är att för att kunna hävda att HD har ett mer begränsat tolkningsutrymme än exempelvis EU-domstolen i Luxemburg måste vi ta hänsyn till den politiska och historiska omgivning i vilken domstolen verkar. Jag tror nämligen att även Wersäll skulle dra sig för att utifrån ett formaljuridiskt perspektiv kritisera EU-domstolen för att löpt amok år 1964 när domstolen formulerade principen om EU-rättens företräde framför nationell rätt.1 Jag vill även passa på att reflektera över på vilket sätt våra rättsideologiska utgångspunkter påverkats av den nya ideologiska världsordningen med en kollapsad marxism och en liberalism som försöker hitta fast mark under fötterna. Den svenska debatten om makt och rätt har helt enkelt andra ideologiska ingångsvärden idag än den hade för 30–40 år sedan.
    En normativ tolkningsteori som krävs för att kunna uttala sig om HD:s tolkningsutrymme och konstitutionella behörighet behöver naturligtvis utgå från rättsystemet.2 Men för att kunna användas i den typ av ”hard cases” som Wersäll refererar till krävs att den inbegriper en analys av den konstitutionella rättstillämpningens natur, HD:s rättsliga och samhälleliga roll i den svenska demokratin och att den tar hänsyn till den politiska verklighet inom vilken HD verkar från en tid till en annan.3 Mina invändningar mot Wersäll utgår från de kriterier som jag anser bör ingå i en normativ tolkningsteori om HD:s konstitutionella behörighet. Syftet är emellertid inte att presentera en fulländad egen tolkningsteori, vilket utrymmet inte medger, utan att överta stafettpinnen från Wersäll och försöka fördjupa diskussionen om förhållandet mellan makt och rätt i Sverige.

 

 

1 Mål 6/64 REG 1964, s. 1141, svensk specialutgåva, volym 1, s. 421. 2 Exempel på rättsteoretiska bidrag är Ola Wiklund, EG-domstolens tolkningsutrymme, Norstedts 1997 och Marisa Iglesias Vila, Facing Judicial Discretion, Kluwer 2001. 3 Hjalte Rasmussen, On Law and Policy in the European Court of Justice, Dordrecht 1986 och Joseph Weiler, The Court of Justice on Trial, CML Rev 1987 s. 555 ff.

Rättstillämpning och lagstiftning
För att kunna underbygga ett argument om att HD har ”löpt amok” måste man analysera relationen och åtskillnaden mellan rättstillämpning och lagstiftning.4 Dessa förhållanden går som en röd tråd genom den liberala rättsstatens historia, och är centrala för juristers och politikers förståelse för beslutsfattande inom ett samhälle. Distinktionen är också viktig för medborgarnas bild av hur statlig makt utövas. Men medborgaren i gemen har nog svårt att förstå den upprördhet som vissa jurister visar inför HD:s aktivism. Att en domstol sätter ner foten i påföljdsfrågor eller ser till att olagligt dömda släpps ut ur fängelset ter sig nog för de flesta inte så märkligt.
    Distinktionen är emellertid helt central för hur jurister ser på beslutsfattande och maktutövning i samhället. Den fortplantar sig i åtskillnaden mellan domstol och lagstiftare, mellan att tillämpa och skapa ny rätt, mellan rätten och politiken, mellan objektiva och subjektiva frågor, mellan rättigheter och maktutövning och mellan tjänstemän och politiskt ansvariga beslutsfattare.5 Utan djupare insikter i den rättsteoretiska diskussion om makt och rätt som pågått sedan andra världskriget är det lätt att fastna i deskriptiva analyser av förhållandet mellan lagstiftning och rättstillämpning. Det blir svårt att ha en normativ hållning i frågan om gränserna för domstolarnas tolkningsutrymme om man inte utgår från en motiverad teoretisk utgångspunkt och utifrån den formulerar argument om hur HD:s rättstillämpning i enskilda fall ska bedömas juridiskt och kontextuellt. Ska man kritisera en domstol får man bemöda sig om att normativt underbygga argumenten. Risken är annars att man som Wersäll endast kan säga något generellt om att HD nu skulle döma mer ”aktivistiskt” i förhållande till hur HD dömde tidigare. Ska man av detta dra slutsatsen att HD historiskt låg ”rätt” i sitt utnyttjande av tolkningsutrymmet och nu har hamnat ”fel”? Vilka argument kan anföras för att HD tidigare låg ”rätt”? Wersälls artikel ger här inga svar.
    Johan Munck uttrycker sig tydligare om förhållandet mellan lagstiftare och HD i anslutning till ett av Wersäll kritiserat avgörande rörande ny påföljdspraxis i narkotikamål (NJA 2011 s. 357):

 

”HD har där lagt fast en mer nyanserad praxis än tidigare som bättre överensstämmer med lagstiftarens ursprungliga intentioner men som samtidigt innebär en högst betydande strafflindring för åtskilliga fall. Så t.ex. sänktes i det först nämnda av de nyss berörda målen straffet från 14 till fyra års fängelse. Den nyansering som sålunda har kommit till stånd genom HD:s ingripande var enligt min mening högst välbehövlig med hänsyn till utvecklingen i praxis. Enligt uttalanden från Påföljdsutredningen skulle frågan också ha tagits upp i lagstiftningssammanhang, om den inte hade ansetts överspelad till följd av HD:s avgöranden. Men det torde med säkerhet kunna kon-

 

4 Se Johan Munck, Högsta domstolen som normbildare, i Svea hovrätt 400 år, s. 187 ff. 5 Kennedy 1997, s. 26 f.

stateras att regering och riksdag inte hade vågat gå lika långt som HD när det gällde att bryta rådande underrättspraxis.”6

Johan Munck var HD:s nestor. Han var justitieråd i 23 år och var under sina tre sista år domstolens ordförande. Munck gör klart att HD:s roll är att rätta till systemfel i rättssystemet. Han anser att det står HD fritt att tolka lagstiftarens intentioner och välja att sätta ner foten även om detta inte skulle överensstämma med den rådande politiska uppfattningen. Jag har vidare svårt att förstå hur HD kan anklagas för otillåten ”aktivism” för att ha förändrat straffvärdebedömningen enligt följande (NJA 2011 s. 357):

 

”Å andra sidan kan sägas att brottsligheten i straffvärdehänseende ligger förhållandevis långt ifrån delaktighet i den organiserade och ofta internationella narkotikahandel för vilken de övre delarna av straffskalan främst är avsedda. Brottsligheten har inte ingått som ett led i en vidare verksamhet och den har inte varit mer omfattande än att den i sin helhet har skötts av L.B. och M.K. Den har inte sträckt sig över någon längre tid och annat har inte framkommit än att försäljningen har varit begränsad till vänner och bekanta. Vid en samlad bedömning får straffvärdet anses motsvara fängelse i fyra år. ”

 

Wersäll, Munck och HD anser att det var kriminalpolitiskt motiverat att ändra påföljdspraxis på detta sätt. Wersäll är dock tveksam till att HD gör förändringar som kanske inte skulle vinna gehör hos den rådande riksdagsmajoriteten. Wersäll förefaller anse att lagstiftaren i detta fall var tillstädes. Det är emellertid osäkert hur intensiv närvaron var ur HD:s perspektiv. Målet hade fått prövningstillstånd och Påföljdsutredningens direktiv var mycket allmänt hållna. Skulle HD skjutit på domen i över ett år för att invänta ett budskap från utredningen? Skulle HD kontaktat utredningens ordförande och frågat åt vilket håll det barkade? Det är vidare komplicerat att lagstifta om enskilda brotts straffvärde, vilket resonemangen i domen tydliggör.
    Jag känner här viss sympati för HD:s vägval. För varje år som går utan lagändring får enskilda avtjäna extremt långa fängelsestraff. Det är vidare högst osäkert vad en riksdagsmajoritet hade för uppfattning i frågan när domen föll. Vad har majoriteten för uppfattning efter nästa val? Sannolikt tröt HD:s tålamod. Det är svårt att inte godta den rättsstatliga hederlighet som domen kan ses som ett uttryck för. Om riksdagen inte är nöjd kan de ju alltid komma med en återställare. Munck verkar vara inne på samma linje.7 Resonemangen påminner om hur EU-domstolens domare rättfärdigade skapandet av principer som EU-rättens företräde, direkt effekt och medlemsstaternas skadeståndsansvar. När politiken inte kunde leverera den europeiska integration som fördragen enligt domstolen krävde gick domstolen vidare och formade en europeisk konstitution.

 

6 Munck 2014, s. 196. 7 Munck 2014, s. 185 ff.

Costamålet från 1964 gav helt enkelt EU-domstolen ett konstitutionellt tillfälle att slå fast principen om EU-rättens företräde.8 Detta trots vetskapen om att medlemsstaterna aldrig hade kunnat kodifiera principen i en fördragsbestämmelse. Redan ovan anförda skäl antyder att HD:s avgörande väl ryms inom domstolens konstitutionella behörighet. Jag kommer i det följande anföra ytterligare skäl.
    Det finns anledning att förklara varför frågan om gränserna mellan den lagstiftande och den dömande makten är så central. Varför kan man inte bara se det som två typer av normativt beslutsfattande och gå vidare? Det beror på att så fort vi förstår rättstillämpning som något annat än en mer eller mindre mekanisk tillämpning av regler på vissa fakta, det vill säga som tolkning, riskerar vi att rasera hela det liberala rättsstatsprojektet. Ska rättstillämpning förstås som en tolkningsoperation som är mer eller mindre öppen för värderingar kollapsar en rättsstatlig begreppsvärld som åtskiljer domstolar från parlament, rätt från politik, tekniskt från demokratiskt beslutsfattande, och rättsstaten från diktatur och tyranni. Frågan om värderingars roll i rättstilllämpningen blir därmed en ideologisk fråga.9 När Wersäll (SvD Brännpunkt den 4 oktober 2013) påstår att värderingar inte har någon roll i rättstillämpningen är detta således ett i sanningen ideologiskt påstående som får konsekvenser för hur man ska förstå hans kritik av HD.

 

Ideologi och dömande
När jag diskuterar juridik och rättspolitiska frågor med mina vänner som är domare, vissa av dem justitieråd, så slås jag av att de alltid vill begränsa betydelsen av sin roll som domare. De vill visa upp en försiktig och återhållsam fasad utåt. Med Wersälls ord: ”Det är enligt min mening sunt med ett i grunden försiktigt förhållningssätt.” De menar att de inte har någon annan uppgift eller roll än att endast avgöra det fall de har framför sig i enlighet med mer eller mindre klara och tydliga rättsregler.
    Jag brukar då invända att några av vännerna inte på något sätt är försiktiga eller återhållsamma till sin mänskliga grundkaraktär och att jag betvivlar att de alltid klarar av att lägga band på grundkaraktären i dömandet. En av dem har även ett visst bekräftelsebehov som yttrar sig i uttalanden och artiklar i dagspressen. Dessutom påpekar jag att det finns teoretiska och filosofiska problem med att påstå att människan kognitivt och kunskapsteoretiskt kan hålla isär det ”civila” och professionella jaget.10 De brukar här himla med ögonen och betona att dömandet är ett hantverk, en närmast skön ingenjörskonst.

 

8 Se exempelvis Fredrico Mancini, The Making of a Constitution for Europe, CML Rev 1989, s. 585 ff. 9 Kennedy 1997, s. 37. 10 Duncan Kennedy, Freedom and Constraint in Adjudication, Journal of Legal Education 1986, s. 527.

I de rättspolitiska diskussionerna med mina domarvänner framträder emellertid grundläggande ideologiska skillnader. En är relativt konservativ och allmänt skeptisk till europeisering och globalisering. Han är skeptisk till rättighetsdiskursen och närmast paternalistisk i sin syn på förhållandet mellan individen och staten. Han har en förkärlek för att läxa upp och mästra menigheten i juridiska spörsmål. En annan älskar upplysningens idéer om värdighet, likhet, jämlikhet och rättvisa. Han är inte oväntat positiv till globaliseringen av den liberala idéns universella ideal och ser EU som en murens väktare mot diktatur och förtryck. Månne han kvalificera sig som en av Wersälls och Asps ”ystra kalvar på grönbete”? Med Wersäll:

 

”Det finns således anledning att varna för ett ’överentusiastiskt’ förhållningssätt till europarätten. Petter Asp har… beskrivit det som att vi i Sverige ibland beter oss som ystra kalvar utsläppta på den internationella ängen efter att under en lång vinter varit instängda i den svenska ladan. Vi förenklar och ger tvärsäkert enskilda avgöranden en betydelse som de svårligen kan tillskrivas.”11

Det var ord och inga visor. Jag får väl skicka tillbaka min europavän och upplysningsman in i den svenska ladan igen. Wersäll kastar emellertid med citatet oavsiktligt ljus på värderingarnas roll i rättstillämpningen. Det är vidare svårt att uppfatta uttalandet i citatet som något annat än en personlig rättspolitisk programförklaring.
    I syfte att påvisa att det just är ytterligt svårt att fjärma mina vänners dömande från deras World View12lanserar jag nu vad Habermas kallar rättstillämpningens rationalitetsproblem (vännerna skruvar oroligt på sig när jag nämner Habermas). En domare har alltid att tolka mer eller mindre oklara och motsägelsefulla rättsregler. En tolkningsoperation, som kan förstås som ett samspel mellan sakomständigheter och de olika rekvisiten i en rättsregel, kan aldrig uttömma en rättsregels oklarhet. Vidare ska domarens tolkning leva upp till juridikens koherenskrav, den ska passa in i rättssystemet och inte strida mot överordnade normer eller hävdvunna tolkningsprinciper. Vi kan kalla detta ett krav på inre legalitet. Men samtidigt ska tolkningen kunna accepteras av det omgivande samhället. Den ska kunna rättfärdigas moraliskt för att uppfattas som legitim, tolkningen måste leva upp till ett yttre legitimitetskrav.13 HD:s avgörande i dubbelbestraffningsmålet som införde en ny resningsgrund (NJA 2013 s. 476) kanske kan ses som ett exempel där HD kom att lösa rationalitetsproblemet genom en större betoning på det yttre legitimitetskravet. Jag skulle tro att justitieråden ansåg det otillständigt att folk sitter i fängelse på tvivelaktig rättsgrund och att

 

11 Wersäll refererar till Petter Asp, Folkrätten och svensk straffrätt, i Folkrätten i svensk rätt 2012. 12 Ola Wiklund, Taking the World View of the European Judge Seriously, i Judicial Discretion in European Perspective, Norstedts 2003, s. 29 f. 13 Jurgen Habermas, Between Facts and Norms, Massachusetts 1996, s. 197 ff.

detta omedelbart måste korrigeras. Här förefaller Wersäll vilja betona vad han anser vara kravet på någon form av inre legalitet. Frågor om retroaktivitet och resningsgrunder ska det lagstiftas om eller avgöras enligt hävdvunnen svensk rätt.
    Det intressanta är att europarätten och svensk rätt uppvisar en del skillnader i detta avseende. Lite förenklat kan man säga att HD tog den upplysta europeiska vägen för att hamna mer rättsstatligt, och kanske moraliskt rätt. Wersäll menar att HD här överskred sitt legitima tolkningsutrymme med referens till svensk rätt.

 

HD:s roll i samhället
Vad gäller synen på justitierådens roll har jag ett antal ytterligare invändningar mot den minimalistiska och ibland lite förljugna bilden av domaren som en försiktig, återhållsam, opartisk och objektiv tillämpare av klara och tydliga normer. Denna bild har väldigt lite med verkligheten att göra och de krav vi ska ställa på ett justitieråd i HD.14 HD:s huvuduppgift är inte i första hand att rätta till individuella underinstansers misstag. Huvudansvaret för detta ligger på hovrätterna. HD:s primära uppgift är bredare. HD ska rätta till systemfel.15 I sin uppgift att värna rättssystemet ska HD dels i någon mening överbrygga glappet mellan rätten och samhället och dels skydda och bevara den svenska demokratin, ingenting mindre. Dessa två huvuduppgifter har haft olika betoning under olika tidsepoker. Under framväxten av den svenska välfärdsstaten under åren efter andra världskriget var inte huvudfokus på lagprövning och skydd för mänskliga rättigheter. Det svenska samhället genomsyrades då av moderniseringsbehov, jämlikhetssträvanden och social ingenjörskonst.16 Detta kom att prägla HD:s rättspraxis. Bland annat skadeståndsrätten, familjerätten och konsumenträtten ägnades stort utrymme. Stora lagreformer genomfördes och lagstiftarviljan kunde tydligt utläsas ur förarbeten. HD sattes att tolka och tillämpa lagstiftning som politikerna ansåg nödvändig för sitt folkhemsbygge. Justitieråden var i stor utsträckning departementstjänstemän som var klara över lagstiftningens syfte.
    I dag drunknar departementen i europeiskt harmoniserings- och genomförandearbete. Det saknas ofta personella och ekonomiska resurser att antingen initiera ny svensk lagstiftning eller genomföra färdiga betänkanden. Lagstiftaren står idag inte ”på tårna” för att snabbt korrigera systemfel. Det må gälla olycklig påföljdspraxis, behov av nya rättsmedel eller skadeståndsrättsliga anpassningar till rättsutvecklingen i europadomstolarna. Hög arbetsbelastning och utökat kompetensområde paralyserar ofta regeringen och ligger i vägen för nödvändiga lagstiftningsprojekt. Denna realitet är säkerligen HD medveten

 

14 Aharon Barak, A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy, Harvard Law Review 2002, s. 19 ff. 15 Barak 2002, s. 28 f. 16 Ola Wiklund, Juristokratin och Den Skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall, i Regeringsrätten 100 år 2009, s. 585 ff.

om. Lagstiftarens relativa inaktivitet på det nationella planet kan därmed vara en av förklaringarna till HD:s aktivism.17 Idag har HD delvis en annan roll. I takt med europeiseringen och den globala kapitalismens utveckling förefaller lagprövning och rättighetsfrågor i större utsträckning bli föremål för prejudikatbildning. Rättsstatsfrågor som den enskildes rätt till rättsmedel och konstitutionella rättigheters förverkligande är frågor som rör bevarandet och utvecklingen av den svenska demokratin. Detta nya fokus är resultatet av ett ideologiskifte. Något schematiskt kan man skissa en utveckling från folkhem med folksuveränitetskultur till en global kapitalism med en konstitutionell rättighetskultur.18 Departementstjänstemännens ”lagstiftarperspektiv” dominerar inte längre HD:s dömande. Detta beror enligt min mening dels på att ett antal nya ledamöter tagit plats i HD och dels på att det samhälleliga ideologiskiftet fått fäste i domstolen. Mer om det nedan.
    Rätten reglerar mänskliga relationer och rättsreglerna föreskriver olika beteendemönster. Rätten är vidare tänkt att avspegla ett samhälles värderingar. Domarens roll är att förstå rättens syfte och att försöka se till att rätten bidrar till realiserandet av syftet. Men rätten i samhället är en levande och föränderlig organism. Den grundar sig på en given faktisk och social verklighet som är stadd i ständig förändring. Ibland förekommer rätten samhälleliga förändringar och ibland är den tänkt att stimulera förändring. Men i de flesta fall är rättsliga förändringar ett resultat av redan inträffade förändringar i en social verklighet. När verkligheten förändras måste rättssystemet följa efter. Rättshistorien är helt enkelt historien om hur rätten ständigt och löpande anpassats till samhällets skiftande behov. Men behovet av förändring ställer domaren inför ett dilemma. Hur ska detta behov kunna förenas med rättens krav på förutsebarhet och stabilitet? Här har domaren en viktig balanserande roll eftersom stabilitet utan förändring urholkar och degenererar rätten samtidigt som förändring utan stabilitet leder till anarki.19 Det är i detta föränderliga och dynamiska sammanhang som HD:s roll måste analyseras. Dessa till viss del motstridiga domaruppgifter som följer av domarens roll och verklighetens komplexitet för oss tillbaka till rättstillämpningens rationalitetsproblem. Hur ska domarens tolkning av oklara normer leva upp till juridikens koherenskrav och samtidigt kunna accepteras av det omgivande samhället och rättfärdigas moraliskt för att uppfattas som legitim? Habermas beskrivning av rättstillämpningens villkor förklarar härmed hur domaren inkorporerar värderingar i dömandet.

 

17 Se exempelvis Högsta domstolens dom av den 18 oktober 2013 där domstolen refererar till ett betänkande, SOU 2010:87 Skadestånd och Europakonventionen, som föreslår viktiga skadeståndsrättsliga anpassningar till europarättens utveckling. Betänkandet förefaller idag ligga och samla damm på justitiedepartementet. 18 Wiklund 2009, s. 590 ff. 19 Barak 2002, s. 29.

HD i en ny konstitutionell kultur
Globaliseringen och europeiseringen av svensk rätt har skapat en ny konstitutionell kultur i Sverige. De flesta kan emellertid fortfarande enas om att en demokrati kräver folkstyre. Men en verklig demokrati kräver att fler villkor är uppfyllda. Demokrati är en egen moral som bygger på universella värden om värdighet, jämlikhet och tolerans. Demokrati kan inte existera utan att dessa värden tillförsäkras medborgarna genom ett konstitutionellt system som erbjuder tillgång till rättsmedel för realiserandet av mänskliga rättigheter.20 Om vi accepterar att HD har en viktig roll för att skydda dessa värden och ge enskilda möjligheter att förverkliga dem i domstolar, måste vi acceptera att rättstillämpningen är öppen för värderingar. Wersäll menar i sin artikel att domen i Mangamålet (NJA 2012 s 400) har en påtagligt subjektiv prägel och att resonemangen närmast har naturrättsliga inslag. Förutom att det nog inte är varje dag justitierådet Bäcklund (referent) blir anklagad för att vara naturrättare, kan det upplevas som ett djupt orättvist omdöme över den konstitutionella proportionalitetsprövning som HD utförde. Proportionalitetsprövningar innefattar intresseavvägningar mellan olika ändamål och öppnar upp rättstillämpningen för värderingar. Proportionalitetsprincipen är klart fastlagd i regeringsformen och är kanske den viktigaste konstitutionella principen inom europeisk konstitutionell rättstillämpning. Med Alec Stone Sweet:

 

”Over the past fifty years, proportionality analysis (PA) has widely diffused. It is today an overarching principle of constitutional adjudication, the preferred procedure for managing disputes involving an alleged conflict between two rights claims, or between a rights provision and a legitimate state or public interest. With the consolidation of the ‘new constitutionalism’, this type of dispute has come to dominate the dockets of constitutional and supreme courts around the world. Although other modes of rights adjudication were available and could have been chosen and developed, PA has emerged as a multi-purpose, best-practice, standard.”21

Proportionalitetsprincipens ökande tillämpning i svensk rätt är ett tydligt resultat av europeiseringen. EU-domstolen och nationella domstolar har i ett flertal fall förklarat att svensk rätt står i strid med EU-rätten med hänvisning till proportionalitetsprincipen. Kritiker menar att principens utbredning på ett olyckligt sätt har politiserat dömandet.
    Det är vidare oklart om Wersäll här gör åtskillnad på en å ena sidan juridiskt grundad kritik av HD:s avgöranden som går ut på att HD

 

20 Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd,Norstedts 1995, s. 110 ff. 21 Se för en global komparativ undersökning Alec Stone Sweet, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, Columbia Journal of Transnational Law 2008–2009, s. 73 och Robert Alexy, Theory of Constitutional Rights, 2002, Oxford: Oxford University Press.

 

dömt ”fel” rent rättsligt sett och å andra sidan en kritik som går ut på att HD saknar konstitutionell behörighet att döma som man gjort. Som advokat har man ibland svårt att acceptera en motgång i HD eftersom man ansett att HD hamnat fel rättsligt. Men denna kritik är av en annan karaktär än ett påstående om att HD skulle sakna behörighet att döma på ett visst sätt.
    Frågan är hur avvägningen mellan de politiska instansernas och domstolarnas ansvar för normbildningen ska göras år 2014. För att svara på frågan måste hänsyn tas till såväl rättsliga som samhälleliga förändringar. Fredrik Wersäll lyfter fram EU-medlemskapet och inkorporeringen av Europakonventionen som rättsliga förändringar. Flera jurister och politiker delar hans uppfattning. Justitierådet Göran Regner konstaterade följande en kort tid innan han gick bort:

 

”Ingen hade nog från början tänkt att EG rätten skulle få det här stora genomslaget. Man kan tycka att det är ett demokratiskt problem att domstolar lägger sig till med makt, kanske på bekostnad av mer demokratiska organ. Domstolarna har juridifierat politiken, och politikerna har fått acceptera det”.22

Göran Regner fungerade som handledare för den tidigare finansministern Pär Nuders examensuppsats om medborgarrätten på juristutbildningen. Nuder kom att intressera sig för juridifieringen och skriver i sin memoarbok:

 

”Sedan 1974 års regeringsform har balanspunkten mellan politik och juridik förskjutits. Domstolarnas makt har ökat ... [V]i har blivit en del av en legalistisk politisk kultur. Den står många gånger i bjärt kontrast till den folksuveränitetskultur som den svenska demokratin bygger på.”23

Europeiseringen har också fört med sig att mer genomgripande rättskulturella förändringar har inträffat. Hävdvunna och hemvävda svenska konstitutionella och processuella rättsprinciper har utmanats av det europeiska rättsskyddssystemet, lagtolkningsprinciper har påverkats och gett ökat utrymme för rättsprinciper i rättstillämpningen. Även rättskälleläran (rättsreglernas hierarki) och den traditionella systematiseringen av rätten, och därmed naturligt juristutbildningen, har influerats av europeiseringen.
    Denna europeisering och juridifiering av samhället har nu även kommit till uttryck i regeringsformen. EU-medlemskapet nämns uttryckligen, lagprövningsrätten utvidgas genom avskaffande av det s.k. uppenbarhetsrekvisitet, lagrådsgranskningen förstärks och rättighetsskyddet byggs ut. Vidare erkänns numer öppet domstolarnas rättsskapande funktioner. Jämfört med förarbetena till 1974 års regeringsform är det således frågan om ett paradigmskifte.24

 

22 Tidskriften Advokaten nr 4 2007, s. 32. 23 Pär Nuder, Stolt men inte nöjd, Norstedts 2008, s. 181. 24 Wiklund 2009, s. 590 f.

Dessa förändringar har skapat en ny rättslig kultur. Men även ekonomiska, sociala och politiska förändringar har betydelse för den rättsliga kulturen inom vilken HD verkar.
    Globaliseringen har lett till att vi nu har en konstitution (inklusive EU-fördraget och Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (i fortsättningen Europakonventionen)) för en kapitalistisk marknadsekonomi med fri konkurrens. Detta framgår klart och tydligt av EU-fördraget. Mindre tydligt återspeglas detta i regeringsformen och Europakonventionen eftersom dessa dokument har mindre fokus på ekonomi och ideologisk samhällsordning.25 Under de senast decennierna har utvecklingen inom teknologi, finans och världshandel genererat nya vågor och former av otrygghet för ledande kapitalistiska ekonomier. Utvecklingen har lett till att livet blivit mer otryggt och osäkert för inte bara den lägre arbetarklassen utan även för stora grupper av medelklassen. Vad som står klart är att samhället i klasstermer har dragits isär. Lejonparten av den ekonomiska välståndsökningen under tiden från slutet av 1980-talet fram till idag har tillfallit de rikaste tio procenten av människor. Inom dessa tio procent är snedfördelningen ännu brutalare. Enligt OECD är denna utveckling särskilt accentuerad i Sverige, i synnerhet vad gäller kapitalinkomster. Denna genomgripande omfördelning av pengar har (tillsammans med ett antal ekonomiska kriser) lett till en utarmning av stora samhällsklasser.26 Tillsammans med de politiska institutionerna (nationellt och inom EU) kommer HD att ha inflytande över hur rättigheter, skyldigheter, pengar och skulder fördelas mellan individer och grupper för att vårt sociala samhällskontrakt ska hålla i tider av otrygghet, ekonomisk kris och en stigande ojämlikhet. Det går inte att ignorera denna aspekt av dömandet i en domstol som har ett ansvar för demokratins stabilitet och utveckling. Eftersom ojämlikheten i samhället har blivit en central fråga för de politiska institutionerna får frågan aktualitet även i HD.

 

Slutord om gränserna för HD:s tolkningsutrymme
Det existerar alltjämt höga domare som hävdar att värderingar inte har någon roll i rättstillämpningen och försöker lansera rättslig argumentation som en motsägelsefri process som leder fram till resultat med anspråk på att vara ”riktigare” än exempelvis det resultat som en moralisk argumentation leder fram till. Detta anspråk på riktighet har kritiserats grundligt av samtliga rättsteoretiska inriktningar. Syntesen av denna viktiga diskurs är en relativ realistisk syn på rättstillämpning och juridisk argumentation. Domarens rättsskapande verksamhet sker

 

25 Ola Wiklund, Om att ta den svenske domarens värderingar på allvar, i Svea hovrätt 400 år 2014, s. 479 f. 26 Wiklund 2014, s. 480.

inom ramen för en struktur av rättsregler inom vilken luckor, konflikter, mångtydighet och vaghet uppstår. Domaren löser tolkningsproblem genom en process som i någon mening återskapar och bekräftar den rättsliga strukturen, för att sen åberopa ett antal rättsliga argument som syftar till att rättfärdiga lösningen av rättsfrågan. Men rättstillämpning är ingen exakt och mekanisk rationaliseringsprocess. Den juridiska rättfärdigandeprocess som utförs av domare är mer eller mindre öppen för värderingar. Domarens egna värderingar.27 Dessa värderingar kan liknas vid en World View, som består av attityder som hänger samman med kulturuppfattning, ideologi, praxis, självuppfattning och samhällsåskådning men även med synen på de strukturella och institutionella begränsningar inom vilken en domare verkar. Vad jag avser med värderingar är således något annat än den individuella domarens personliga åsikt.28 Om man vill föra en seriös diskussion om HD:s rättstillämpning och gränserna för domstolens tolkningsutrymme måste man förhålla sig till den rättsteoretiska diskussionen om rättstillämpning som förts sedan andra världskriget. Den är en central del i vårt västerländska kulturella arv. Framförallt utgör den gradvis ökade förståelsen för rättstillämpningen en viktig förklaring till den rättskulturella förändring som skett de senaste 50 åren.29 Den rättsteoretiska diskussionen rör en fråga som löper genom praktiskt taget alla intellektuella domäner — en fråga om var förståelse och rättfärdigande upphör. Upphör de med objektiva principer, vilkas giltighet är oberoende av vår subjektiva synpunkt, eller upphör de med vår synpunkt så att i sista hand även de till synes mest objektiva och universella principer härleder sin giltighet och auktoritet ur det perspektiv och den praxis dess anhängare omfattar? Kort sagt, frågan är huruvida första person i singular eller plural, gömmer sig på botten av allting vi säger, tänker och skriver.30 Ett rättfärdigande av ett påstående om att HD överskridit sitt legitima tolkningsutrymme och sin konstitutionella behörighet kräver någon form av rationell argumentation. Vad jag försöker säga är att det inte räcker med att anta att en rättsregel har ett visst normativt meningsinnehåll eller att avvägningen mellan lagstiftare och domstol ska göras på visst sätt och därefter påstå att HD avvikit från detta. Vad som krävs är en tolkningsteori som inbegriper en analys av rätten, den konstitutionella rättstillämpningens karaktär, det politiska och kulturella sammanhanget och HD:s roll som normbildare i samhället i ett generellt perspektiv.
    Utan rättsteoretisk förståelse och i avsaknad av en analys av rättstillämpningens och domstolens roll i en dynamisk samhällsutveckling

 

27 Duncan Kennedy, A Critique of Adjudication, Harvard 1997, s. 23 ff. 28 Ola Wiklund, Om att ta den svenske domarens värderingar på allvar, i Svea hovrätt 400 år 2014, s. 479. 29 Barak 2002, s. 21 f. 30 Thomas Nagel, The Last Word, Oxford 1997, s. 7.

riskerar den kritik som riktas mot en domstol att endast bli ett uttryck för betraktarens subjektiva värderingar. Den kan inte uppfattas på ett annat sätt än ett kulturellt utfall baserat på en magkänsla. Det stora dilemmat för en kritiker av HD:s rättspraxis blir att fastställa gränserna för HD:s konstitutionella behörighet utifrån en ”korrekt” tolkning av rättsreglerna enligt någon form av normativ tolkningsteori för att sedan pröva om domstolen följt denna.31 Någon sådan teori presenteras inte i Wersälls artikel, så vad anklagelserna om otillåten aktivism beträffar får vi konstatera, not proven.
    Men på ett övergripande plan saknar denna invändning kanske betydelse. Att Wersäll tog bladet från munnen öppnar fältet för en viktig och efterlängtad diskussion om grunderna för det svenska statsskicket i en tid av stora omvälvningar. Wersälls och min artikel utgör därmed delar i en ny berättelse om makt och rätt i Sverige som är i färd att skrivas.

 

 

 

 

31 Jfr Weiler 1987 s. 590 ff.