Barnets bästa och Sveriges ansvar för överflyttning av olovligen bortförda barn

 

 

Av professor MAARIT JÄNTERÄ JAREBORG

Uppsatsen analyserar, mot bakgrund av två av svensk domstol nyligen avgjorda ärenden, den senaste rättsutvecklingen rörande olovligt bortförande av barn genom Europadomstolens och, i viss mån, EU-domstolens praxis.
Konflikter uppstår mellan Haagkonventionen om civila aspekter på olovligt bortförande av barn, barnkonventionen och Europakonventionen. Rättsläget kompliceras ytterligare av EU-staternas s.k. Bryssel II-förordning. Enligt i Sverige etablerad praxis utgör svensk domstols lagakraftvunna beslut om att barnet ska återlämnas inte något hinder för en förnyad prövning här, när omständigheterna ändrats. Uppsatsen ifrågasätter lösningens förenlighet med Bryssel II-förordningen. Sverige riskerar även att fällas för brott mot den kvarlämnade förälderns rätt till familjeliv enligt Europakonventionens art. 8.

 

1. Att lyda eller förhala ett beslut om överflyttning — en fråga om taktik eller barnets bästa?
1.1 Ett barn bortförs från Turkiet
Alldeles före julen 2013 kom HD:s beslut i ett ärende rubricerat som överflyttning av barn.1 Avgörandet är det första där HD i en familjerättslig kontext tydligt stött sitt resonemang på barnkonventionen och Europakonventionen, och väcker intresse redan på denna grund.2 Ett litet barn med hemvist i Turkiet hade år 2009 bortförts av sin mor till Sverige. Efter bortförandet ansökte den i Turkiet kvarlämnade fadern om överflyttning av barnet till Turkiet i enlighet med 1980 års Haagkonvention om de civila aspekterna på olovligt bortförande av barn (= Haagkonventionen), som både Sverige och Turkiet har tillträtt. Faderns ansökan bifölls av Stockholms TR och beslutet vann laga kraft. Modern lyckades dock sabotera de i Sverige vidtagna försöken att överflytta barnet, med följden att beslutet inte hade kunnat verkställas. När barnet vistats i Sverige i drygt tre år vände sig modern till Stockholms tingsrätt och begärde att det tidigare fattade beslutet skulle upphävas av hänsyn till den allvarliga risk som överflyttningen

 

1 Mål nr Ö 4071-13, beslut den 20 december 2013. 2 Som jämförelse kan nämnas att enligt en analys av svensk familjerättspraxis var det bara för några år sedan mycket ovanligt med hänvisningar till barnkonventionen eller Europakonventionen i motiveringar av beslut och parternas processföringar. Se M. Jänterä-Jareborg & A. Singer, ”Folkrätten i familjerätten — familjerätten i folkrätten”, Folkrätten i svensk rätt, R. Stern & I. Österdahl (Red.), Liber 2012, s. 74–97.

riskerade att innebära för barnets hälsa, m.m. Fadern bestred såväl ändring som att det skulle föreligga hinder för verkställighet av beslutet.
    Enligt samtliga rättsinstansers bedömning förelåg det hinder mot överflyttning, med hänsyn till barnets bästa i den rådande familjesituationen. Den rättsliga grunden i HD:s utförligt motiverade beslut består av 12 § 2 p. lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn som införlivar Haagkonventionen med svensk rätt (nedan: IVL),3 art. 3 i barnkonventionen4och art. 8 i Europakonventionen.5Vid tiden för HD:s beslut hade barnet varit i Sverige i fyra års tid, var väl rotat i sin miljö och hade fått nya syskon här.

 

1.2 Ett barn bortförs från Italien
Drygt en månad senare (januari 2014) avslog HD en kvarlämnad vårdnadshavares yrkande om inhämtande av förhandsbesked från EUdomstolen. HD beslutade även att inte meddela prövningstillstånd.6 Svea hovrätts beslut om vägrad överflyttning enligt 12 § 2 p. IVL av ett från Italien till Sverige olovligen bortfört barn blev härmed slutligt.7 I likhet med det förra fallet var det fråga om förnyad prövning av ett här tidigare fattat lagakraftvunnet beslut, enligt vilket barnet skulle överflyttas till hemviststaten. Med stöd av nya intyg begärde den bortförande modern förnyad prövning bara några månader efter att ärendet avgjorts ”i första omgången”.
    Eftersom barnet hade bortförts hit från en annan EU-stat gällde det att ta ställning till om EU:s s.k. Bryssel II-förordning,8 som EU-stater emellan kompletterar och ”stramar åt” Haagkonventionen,9 hindrade svensk domstol från att vägra överflyttning. Närmare bestämt handlade det om tolkning av förordningens art. 11.4 enligt vilken en domstol inte får vägra överflyttning enligt art. 13 b i Haagkonventionen, om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits för att garantera bar-

 

3 Förkortningen ”IVL” står för ”den internationella verkställighetslagen. Det förekommer även att lagen kallas för ”verkställighetslagen”. 4 FN:s konvention om barnets rättigheter, 1989. 5 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, 1950. 6 Mål nr Ö 5180-13, beslut den 27 januari 2014. 7 Svea hovrätt, ärende nr ÖÄ 6072-13, beslut den 27 september 2013. 8 Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000. Denna s.k. nya Bryssel II-förordning eller Bryssel II bis (ibland: Bryssel II a) började tillämpas den 1 mars 2005. Av EU:s f.n. 28 medlemsstater är Danmark den enda där Bryssel II-förordningen inte är tillämplig. Danmark deltar nämligen inte i EU:s s.k. civilrättsliga samarbete, som följd av vissa villkor som kom till när EU:s s.k. Amsterdam-fördrag förhandlades fram i slutet av 1990-talet. När jag i det följande talar om EU eller EU-stater ska man bortse från Danmark. 9 Vid olovligt bortförande av barn inom EU görs ansökan om överflyttning enligt Haagkonventionen, men vid själva handläggningen och beslutsfattandet ska Bryssel II-förordningens kompletterande bestämmelser beaktas.

nets skydd efter återlämnandet.10 Svea hovrätt tog intryck av intygen och fann själva överflyttningen så pass riskabel för barnets hälsa att dess konsekvenser inte skulle kunna åtgärdas efteråt, genom åtgärder i Italien. I sitt beslut beaktade rätten även att den bortförande modern hade bildat ny familj i Sverige, vilket hindrade henne från att återvända till Italien.

 

1.3 Beslutens förenlighet med Sveriges internationella åtaganden?
Besluten väcker ett antal frågor mot bakgrund av hur bortförande av barn regleras i Haagkonventionen och i Bryssel II-förordningen. Båda regleringarna förutsätter att överflyttningsärenden handläggs skyndsamt i tillflyktsstaten (= den stat dit barnet bortförts). En Haagansökan förväntas göras inom ett år från att den kvarlämnade vårdnadshavaren fick veta var barnet finns; i annat fall har tillflyktsstaten rätt att vägra ansökan om överflyttning, förutsatt att barnet funnit sig till rätta där.11 En uttrycklig målsättning enligt Haagkonventionen är att ansökans handläggning inte ska ta längre än sex veckor.12 Enligt förordningen är domstolen skyldig att meddela beslutet inom denna tidsfrist, utom när det är omöjligt på grund av exceptionella omständigheter.13 Förfarandet har avsetts vara summariskt utan utrymme för bedömningar av sakfrågor. Tillflyktsstaten har getts mycket begränsade befogenheter att vägra överflyttning av ett bortfört barn. Tanken är att i barnets intresse, genom en skyndsam överflyttning av barnet till hemviststaten, omgående återställa ett olovligen rubbat rättsläge. Ett första intryck är således att ärendenas hantering strider mot dessa grundprinciper. Det första fallet synes signalera att en bortförande förälders taktik att förhala verkställighet av här beslutad överflyttning väl kan löna sig. Tidens gång kommer nästan oundvikligen att medföra att barnet rotar sig till omgivningen i Sverige till den grad att en överflyttning inte längre är förenlig med barnets bästa. Det andra fallet aktualiserar frågan om ett summariskt förfarande alls är lämpat, när barnets hälsa och välbefinnande hävdas stå på spel. Det ger också anledning att se närmare på bestämmelsen i art. 11.4 i Bryssel IIförordningen.

 

10 Bestämmelsen i 12 § 2 p. IVL avses i Sverige motsvara Haagkonventionens art. 13 b (även kallad art. 13.1.b). Se närmare om Haagkonventionens införlivande med svensk rätt, avsnitt 4 nedan. 11 Se Haagkonventionens art. 12 st. 1 och 12 § p. 1 IVL. — En kvarlämnad vårdnadshavare som inte ansöker om överflyttning inom ett år medverkar till barnets anpassning till den nya miljön. Tillflyktsstaten har rätt att vägra en senare gjort ansökan. Se E. Peréz-Vera, Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction, Explanatory Report, The Hague 1982, st. 20–25. 12 Se Haagkonventionens art. 11.2 och 15 § 2 st. IVL. 13 Se art. 11.3 st. 2 i Bryssel II-förordningen. Enligt Handläggningen av Bryssel IIförordningen gäller sexveckorsfristen totalt, även vid överklagande. Tillgänglig statistik från EU-stater visar dock att domstolarna inte förmår leva upp till detta krav. I de fall där överflyttning vägrats har tidsgränsen överskridits med råge, av samtliga EU-stater. Handläggningen har då tagit i genomsnitt 173 dagar. I händelse av överklagande tar det betydligt längre tid. Se K. Trimmings, Child Abduction within the European Union, Hart Publishing 2013, s. 162 ff.

2. Ytterligare frågeställningar
Den juridiska komplexiteten i målen är dock betydligt större än så. Ytterligare frågor uppkommer vilka enligt min mening inte tillräckligt uppmärksammats i Sverige. De har att göra med konsekvenserna av den nuvarande Bryssel II-förordningen som gäller sedan 1 mars 2005, dess bindande direkta tillämplighet i Sverige, dess vida begrepp om föräldraansvar och dess reglering av domsrätt. Bryssel II-förordningen innehåller inte bara särskilda domsrättsregler när ett barn har bortförts från en EU-stat till en annan EU-stat.14 Där finns även allmänt tillämpliga domsrättsregler som avsetts gälla oavsett om anknytning finns till en annan EU-stat eller inte.15 Frågorna har även att göra med den aktiva roll som Europadomstolen på senare tid har kommit att spela i mål som vid den nationella domstolen handlat om överflyttning av olovligt bortförda barn, enligt Haagkonventionen och i vissa fall även enligt Bryssel II-förordningen.

 

2.1 Svensk domstols fortsatta behörighet
En första fråga som jag finner anledning att ställa handlar således om svensk domstols fortsatta behörighet efter att en ansökan om överflyttning prövats här genom lagakraftvunnet beslut. Ska besluten tolkas så att ett i Sverige prövat Haagärende om överflyttning av bortfört barn alltid kan prövas på nytt här, så länge som beslutet inte har verkställts? Kan alltså en bortförande förälder, genom att inte rätta sig efter beslutet om överflyttning och hålla barnet undan eller genom att åberopa nya omständigheter, säkerställa en fortsatt svensk behörighet? Kan en sådan fortsatt svensk behörighet betraktas som förenlig med Bryssel II-förordningens domsrättsregler?16 Frågan synes särskild angelägen i det andra fallet, i och med att det bortförda barnets hemvist var i Italien och att bortförandet enligt Bryssel II-förordningen inte kan överföra behörigheten till tillflyktsstaten annat än i speciella situationer.17 Om en EU-stat avslår en ansökan om överflyttning, ges parterna möjlighet att få frågan prövad på nytt i den EU-stat där barnet hade hemvist. Om där meddelat beslut går emot beslutet om vägrad överflyttning, är tillflyktsstaten skyldig att omgående verkställa det beslutet.18 Vad är vunnet med en förnyad

 

14 Se särskilt art. 10 men även art. 11 i Bryssel II-förordningen 15 Se särskilt art. 8 och art. 13 i Bryssel II-förordningen. Se även art. 14. 16 En liknande fördelning av kompetens mellan domstolar i de fördragsslutande staterna slås fast i 1996 års Haagkonvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn, som Sverige tillträdde år 2012 och som gäller som lag i Sverige sedan 1 januari 2013, se lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention, 1 §. Mellan EU-staterna går Bryssel II-förordningen före 1996 års Haagkonvention; se art. 61 i Bryssel II-förordningen. När barnet har hemvist i en EU-stat (t.ex. Sverige) tillämpas Bryssel II-förordningen. Av utrymmesskäl bortser jag från konventionens domsrättsreglering. Konventionens lagvalsregler berörs dock nedan i not 92. 17 Se särskilt art. 10 och art. 11 i Bryssel II-förordningen. 18 Se art. 11.8, art. 40 och art. 42 i Bryssel II-förordningen.

prövning i Sverige som fördröjer processen och dessutom kan senare ”köras över” av ett beslut från EU-hemviststaten? Även den i förordningen föreskrivna skyldigheten att pröva varje ansökan inom sex veckor åsidosätts grovt.19 Spörsmålet hur fortsatt svensk behörighet är att bedöma har relevans även i det första fallet, i och med att tillämpningen av förordningens allmänna domsrättsregler inte är begränsad till situationer mellan EU-stater.20 Förordningen omfattar allt slags frågor om tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar, vilket i sin tur avser alla rättigheter och skyldigheter som en fysisk eller juridisk person har tillerkänts genom en dom, på grund av lag eller genom en överenskommelse med rättslig verkan, med avseende på barn eller dess egendom.21 Rätten till förnyad prövning av ett beslut om överflyttning av ett olovligen bortfört barn ingår sålunda.

 

2.2 Mot starkare betoning av grundläggande rättigheter
En andra fråga som jag vill uppmärksamma handlar om den ökade betydelsen av grundläggande rättigheter i överflyttningsfallen. I sitt beslut i det förstnämnda fallet lyfte HD fram en särskild vägransgrund enligt Haagkonventionen (art. 20), införlivad genom 12 § 4 p. IVL, som ger tillflyktsstaten rätt att vägra överflyttning, om en överflyttning skulle strida mot där gällande grundläggande principer om skyddet för mänskliga fri- och rättigheter. Det är först på senare tid som denna vägransgrund, som har en säregen tillkomsthistoria, börjat tilllämpas i Haagkonventionsstaterna.22 Den har tidigare betraktats som svårförenlig med det ömsesidiga förtroendet mellan staterna som konventionen vilar på, i vilket ingår en tillit till den ursprungliga hemviststatens förmåga att beakta (det överflyttade) barnets bästa.
    Kan HD:s beaktande av denna vägransgrund ses som ett trendbrott från extrem återhållsamhet till en inställning att Sverige som tillflyktsstat är skyldigt att väga mänskliga rättigheter in i varje beslut? Kan hänsynen till barnets bästa i den uppkomna situationen frigöra staten från ansvar att ta tillvara andra personers rättigheter, såsom den kvarlämnade förälderns anspråk att förenas med barnet? Ärendena synliggör svårigheterna för en stat att leva upp till flera olika internationella åtaganden på en gång, om dessa eller de direkt berörda personernas skyddade intressen inte sammanfaller.

 

19 Se art. 11.3 st. 2 i Bryssel II-förordningen. 20 Se NJA 2011 s. 499. ”Domsrättsreglerna i Bryssel II-förordningen rörande föräldraansvar går längre än vad som är nödvändigt för en samordning mellan EUstaterna, dvs. för att undvika kompetenskonflikter dem emellan” (s. 504). 21 Se art. 1.1.b och art. 2 i Bryssel II-förordningen. 22 Se prop. 1988/89:8 (om olovligt bortförande av barn i internationella förhållanden), s. 43 f., där det förklaras att det rör sig om en alldeles speciell ordre public-klausul, ”men med en starkt begränsad räckvidd”, avsedd att komma till användning i rena undantagsfall. Närmare om bestämmelsens bakgrund och avsedda tillämpningsutrymme, se E. Pérez-Vera, Explanatory Report, st. 31–33.

Svensk rättsutveckling sker inte isolerat från internationella trender. Rättsläget i situationer där ett barn bortförts från en stat till en annan kan överlag hävdas ha blivit mer komplext i och med att de allmänna rättighetskonventionerna har fått ökad tyngd hos oss och annanstans, samtidigt som EU trätt in som aktör även rörande barns rättigheter.23 De nationella domstolarna tvingas i sitt beslutsfattande beakta en ständigt växande rättspraxis från Europadomstolen och numera även från EU-domstolen. De två svenska fallen ger därför en god anledning att se närmare på den europeiska utvecklingen på senare tid och att relatera avgörandena till den.

 

3. Omständigheterna i de aktuella fallen
3.1 Barnet bortfört från Turkiet
I det första ärendet hade en dotter fötts (2007) i äktenskapet mellan en svensk kvinna och en turkisk man. När dottern var två år gammal tog modern henne till Sverige utan faderns samtycke, varefter fadern ansökte om överflyttning av barnet till Turkiet i enlighet med 1980 års Haagkonvention. Stockholms tingsrätt, som sedan 2006 som första instans prövar samtliga ansökningar om överflyttning enligt Haagkonventionen,24 kom fram till att barnets hemvist vid den kritiska tidpunkten (= tidpunkten för det olovliga bortförandet) var i Turkiet och beslutade (2010) att barnet skulle överflyttas till fadern i Turkiet.25 Enligt beslutet, som modern förgäves överklagade, skulle barnet hämtas genom polismyndighetens försorg för överlämning. Modern, som lyckats hindra ett verkställande av beslutet, vände sig efter drygt tre år (2013) till Stockholms TR och yrkade att domstolen skulle upphäva det tidigare beslutet från 2010 och förklara att det föreligger hinder mot överflyttning av barnet till Turkiet.
    Ärendet handlar om detta yrkande. Till stöd för sitt yrkande åberopade modern bland annat att dottern inte hade någon relation med sin far, som hon av språkskäl inte heller kunde kommunicera med, och att dotterns familje- och levnadsmiljö fanns i Sverige. Enligt fadern, som bestred yrkandet, skulle barnet bli väl omhändertaget i Turkiet och kunna umgås med sin mor. Han hade gjort åtskilliga påstötningar till svenska myndigheter för att få verkställighet till stånd. Enligt besked av polisen hade barnet efterlysts i olika system, tips följts

 

23 EU-stadgan om de grundläggande friheterna innehåller en särskild artikel (art. 24) om barnets rättigheter. Närmare om hur art. 24 i EU-stadgan förhåller sig till barnkonventionen till vilken den grundar sig på, se M. Lindqvist, ”Olovligt bortförande av barn inom EU. En analys av Bryssel II-förordningens regler mot bakgrund av EU:s rättighetsstadga och barnkonventionen”, Tre aspekter av EU-IP, Studier rörande olovligt bortförande av barn, samkönade parrelationer och säkerhetsrätter i lösöre, M. Lindqvist, A. Stolt & J. Tavaststjerna, utg. av M. JänteräJareborg, Iustus Förlag 2011, s. 67. 24 Se 13 § IVL, och prop. 2005/06:99 (Nya vårdnadsregler), s. 71 f. Överflyttningsärendena avgjordes dessförinnan av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Kanaliseringen till en enda domstol i landet har medfört en klart enhetligare rättstilllämpning. 25 Se Stockholms tingsrätts beslut av den 31 mars 2010, Mål nr Ä 3107-10.

upp och spaningsinsatser gjorts mot fastigheter, personer och sjukvårdsinrättningar, utan att barnet kunnat anträffas.26

3.2 Barnet bortfört från Italien
Uppgifterna angående barnets familjeförhållanden m.m. i det andra ärendet är mer allmänt hållna.27 Barnet som var i förskoleåldern hade år 2012 bortförts av modern från Italien till Sverige. Ansökan om överflyttning gjordes av ”Socialtjänsten i Bologna” (Commune di Bologna) som vid tidpunkten för bortförandet hade vården om barnet. Fall där vårdnaden tillkommer en juridisk person omfattas av både Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen.28 Stockholms tingsrätts bifall till ansökan (december 2012) fastställdes av Svea hovrätt (mars 2013) och beslutet vann laga kraft. Vid beslutsfattandet beaktade domstolarna, enligt art. 11.4 i Bryssel II-förordningen, de åtgärder som enligt uppgift hade vidtagits eller skulle vidtas i Italien för att garantera barnets skydd efter återlämnandet dit.
    Beslutet om överflyttning togs upp till förnyad prövning enligt 21 § IVL och 21 kap. 15 § föräldrabalken (FB) redan i maj 2013. Anledningen var av modern åberopade nya omständigheter i form av intyg från Barn- och Ungdomspsykiatrin (BUP) där barnet sedan en tid tillbaka utreddes för anknytnings- eller beteendestörningar. Intygen gav vid handen att barnet med stor sannolikhet led av bland annat ett autistiskt syndrom och därmed var extra känsligt för en så drastisk förändring som en överflyttning till Italien skulle innebära.

 

4. Om Haagkonventionen och dess införlivande i svensk rätt
4.1 En alltmer komplex tranformerande lag
Haagkonventionen har införlivats med svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (IVL). Fråga är om en tranformerande svensk lag som förutom Haagkonventionen även införlivade en annan av Sverige ratificerad konvention, nämligen konventionen om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård om barn, antagen i Luxemburg den 20 maj 1980.29 Enligt Luxemburg-konventionen ligger fokus på erkännande och verkställighet av en annan konventionsstats avgöranden. Haagkonventionen reglerar överflyttning av olovligen bortförda barn som vid tidpunkten för bortförandet hade hemvist i en annan konventionsstat. Bortförandet är olovligt om det kränker en persons rätt till vårdnad (i mycket vid mening) om barnet,

 

26 Se Stockholms tingsrätt, beslut den 20 juni 2013, ärende nr Ä 5512-13. 27 Se Svea hovrätt, beslut den 27 september 2013, ärende nr ÖÄ 6072-13, med bilagor. 28 Se art. 3.a i Haagkonventionen samt art. 2.7 och art. 11.1 i Bryssel IIförordningen. 29 Konventionens andra benämning ”Europarådskonventionen” undviks här för att den inte ska blandas ihop med den för framställningen betydligt viktigare ”Europakonventionen”, som också antagits inom Europarådet.

enligt hemviststatens lag eller där gällande beslut.30 Konventionerna förs samman i IVL på så sätt att vissa bestämmelser gäller för båda konventionerna, vissa gäller enbart vid tillämpningen av Luxemburgkonventionen och vissa andra enbart vid tillämpningen av Haagkonventionen.31 Lagstiftningstekniken kräver stor koncentration av tilllämparen.
    Lagens brist på överskådlighet förstärks av hänvisningar till bestämmelser i föräldrabalkens (FB) 21 kapitel (som i sin tur kan hänvisa till lagen (1996:242) om domstolsärenden). Ett senare tillskott är lagens 1 § 4 st. som erinrar om existensen av särskilda bestämmelser i Bryssel II-förordningen. Innebörden är att dessa bestämmelser, som del av EU-rätten, har företräde framför nationell rätt.32 Bryssel IIförordningen är direkt tillämplig i Sverige. En komplikation vid rättstillämpningen i Sverige är att den hänvisar till vissa artiklar i Haagkonventionen. Haagkonventionen gäller dock inte direkt i Sverige utan på det sätt som den införlivats genom IVL. Vägransgrunden i art. 13 b i Haagkonventionen har sålunda införlivats genom 12 § 2 p. IVL, medan vägransgrunden i konventionens art. 20 finner sin motsvarighet i 12 § 4 p. IVL.

 

4.2 Särskilt om verkställighet av överflyttning och förnyad prövning
Haagkonventionen går ut på att, i barnets intresse,33 återställa ett rubbat rättsläge och tillstånd, genom att barnet snabbt och effektivt återförs (överflyttas) till den konventionsstat där barnet hade hemvist vid tidpunkten för bortförandet. Vägransgrunderna är få och uttömmande reglerade. Huvudregeln är alltså att barnet ska överflyttas.34 Konventionsstaterna ska inte bara snabbt besluta i ett bortföringsärende utan, såsom Europadomstolen fastlagt, även snabbt och effektivt verk-

 

30 Se 11 § IVL och art. 3 i Haagkonventionen. Även olovligt kvarhållande av barn omfattas. 31 Konventionerna har endast det gemensamt att de avser att motverka olovliga bortföranden av barn. Den praktiska betydelsen av Luxemburg-konventionen har förblivit mycket begränsad, i vart fall i bortförandefall. När fråga är mer allmänt om erkännande och verkställighet av avgöranden om vårdnad m.m., ersätts konventionen EU-stater emellan av Bryssel II-förordningens bestämmelser om erkännande och verkställighet, se förordningens art. 60. 32 Se prop. 2000/01:98 (Kompletterande bestämmelser till Bryssel IIförordningen, m.m.), s. 64 och prop. 2007/08:98 (Kompletterande bestämmelser till den nya Bryssel II-förordningen), s. 43. 33 Den svenska översättningen av konventionen inleds enligt följande: ”De stater som har undertecknat denna konvention, som är fast övertygande om att barnets bästa är av största betydelse i frågor rörande vårdnaden om dem, som önskar ge barnen ett skydd på internationell nivå mot de skadliga effekterna av ett olovligt bortförande eller kvarhållande av dem - - -.” (Min kursivering.) 34 Denna kombination av en huvudregel och uttömmande reglerade undantag har avsetts skapa det nödvändiga utrymmet att beakta det enskilda barnets bästa. Det var ett medvetet val vid konventionens utarbetande att inte sätta ett så vagt begrepp som barnets bästa i förgrunden, på grund av risken att det i varje stat skulle bedömas enligt där gällande kulturella och sociala värderingar. Se närmare, E. Pérez-Vera, Explanatory Report, st. 20–25. Se även M. Jänterä-Jareborg, “Olovligt bortförande av barn: dags att ställa Sverige vid skampålen?”, Svensk Juristtidning 2000, s. 873–898.

ställa sina egna beslut om överflyttning.35 Hur verkställighet ska gå till regleras dock inte av konventionen, utan det ankommer på varje konventionsstat att bestämma.36 För svensk rätt del regleras förfarandet vid överflyttning i 13–21 §§ IVL. Bestämmelserna i 13–20 §§ avser förfarandet vid domstol. Ansökan ska handläggas skyndsamt, samtidigt som samförstånd mellan parterna bör uppmuntras genom bland annat medling. Det finns tillgång till tvångsmedel i syfte att underlätta överflyttningen. Bestämmelsen i 21 § IVL avser ”förfarandet i övrigt” och hänvisar vidare till 21 kap. 9 § och 11–16 §§ FB. Här regleras inte bara hur den egentliga verkställigheten ska gå till, när domstolen beslutat att barnet ska överflyttas, rättens sammanslutning och rättegångskostnader. Det öppnas även, genom en hänvisning till 21 kap. 15 § FB, för förnyad prövning av beslut om överflyttning av barn på grund av ändrade omständigheter och annat särskilt skäl.37 Den förnyade prövningen i Sverige tar sikte på vägransgrunderna i IVL, som motsvarar Haagkonventionens vägransgrunder. Innebörden är att svensk domstol anses ha kvar sin behörighet att, på angivna skäl, på nytt pröva här tidigare fattade beslut om överflyttning.
    Enligt min mening är en sådan fortsatt svensk domsrätt svårförenlig med domsrättsregleringen i Bryssel II-förordningen. Jag kommer att utveckla detta ställningstagande nedan, särskilt i avsnitt 7.2.

 

5. Domstolarnas bedömning
5.1 Barnet bortfört från Turkiet
Den bortförande moderns ansökan beviljades av samtliga tre rättsinstanser. Av utrymmesskäl kommenteras här endast HD:s resonemang, som enligt min mening tydligt influerats av Europadomstolens praxis (se nedan, avsnitt 6). HD lyfter dock även fram en för tillkomsten av IVL mycket viktig tolkning av Lagrådet.38

”Bakom barnkonventionen och 1980 års Haagkonvention ligger alltså samma grundläggande synsätt, nämligen att ett olovligt bortförande ska förhindras och att barnet snabbt ska återföras till sin hemmiljö. Vägransgrunderna i Haagkonventionen ger uttryck för den bedömning av barnets bästa som ska göras i situationer av detta slag. Såsom Lagrådet uttalade vid

 

35 Ang. Europadomstolens bedömningar i frågan, se nedan avsnitt 6. 36 Den av Haagkonferensens Permanenta byrå år 2010 framtagna handledningen rörande Haagkonventionens tillämpning Guide to Good Practice under the Hague Convention of 25 October 1980 on the Civil Aspects of International Child Abduction, Del IV (Enforcement) avser att underlätta verkställighet av beslut om överflyttning av barn. En komplettering av konventionen med ett särskilt protokoll om verkställighet har även varit uppe till diskussion inom Haagkonferensen, men synes inte f.n. vara aktuell. 37 En uttrycklig angivelse av behörighetsgrunden har jag hittat i Stockholms tingsrätts protokoll gällande det andra ärendet: ”tingsrätten [har] genom hänvisningen i 21 § verkställighetslagen och med tillämpning av 21 kap. 15 § föräldrabalken tagit upp frågan om överflyttning till ny prövning”. Stockholms tingsrätt, Avd.1, Protokoll av den 27 maj 2013, Ä 5694-13 (s. 5). 38 Se p. 13.

sin granskning av förslaget till 1989 års lag finns det möjlighet att vid bedömningen av om barnet vid överflyttningen skulle försättas i en situation som inte är godtagbar beakta om en verkställighet uppenbart skulle strida mot barnets bästa (12 § 2 i 1989 års lag och artikel 13 första stycket b i Haagkonventionen; jfr prop. 1988/89:8 s. 54).”

 

Härefter tog HD upp möjligheten att vägra överflyttning om barnets återlämnande inte skulle vara tillåtet enligt de grundläggande principerna om skyddet för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (IVL 12 § 4 p. och Haagkonventionens artikel 20).39

”Den enskildes rätt till familjeliv är skyddad av artikel 8 i Europakonventionen; rättigheten gäller såväl barnets som båda föräldrarnas intresse. Rätten till familjeliv ska tolkas i ljuset av barnkonventionen och 1980 års Haagkonvention. Också enligt Europakonventionen gäller därför att ett barn som olovligen har förts bort till ett annat land eller som olovligen hålls kvar där skyndsamt ska återföras till sitt hemvistland.”40 - - - ”Med tiden kan emellertid situationen ha blivit sådan att det skulle innebära en allvarlig risk för barnet att på nytt tvingas bort från sin hemmiljö. I ett sådant fall kan det, beroende på de närmare förhållandena, föreligga grund för att vägra överflyttning med stöd av 12 § 2 i 1989 års lag. Konventionen ger stöd för att tidsfaktorn ska ha betydelse för att frågan om överflyttning kan vägras (se t.ex. artikel 12).”41

Det är första gången i svensk rättspraxis i ärenden om bortförande av barn som motiveringen genomsyras av ett så uttryckligt rättighetstänkande. Det synes bero mer på internationella influenser än en inkorporering av Europakonventionen med svensk lag.

 

5.2 Barnet bortfört från Italien
Vid den förnyade prövningen vidhöll Stockholms tingsrätt sin tidigare bedömning. Rätten ansåg fortfarande, med beaktande av art. 11.4 i Bryssel II-förordningen, att Socialtjänsten i Bologna kunde garantera barnets skydd vid återlämnandet. Svea hovrätt, däremot, fann skäl att vägra överflyttning, av hänsyn till de risker som uppryckningen av barnet från dess nuvarande miljö riskerade innebära för barnets välbefinnande. Riskerna bedömdes som så pass allvarliga att effekterna inte skulle kunna rättas till genom skyddsåtgärder i Italien.42 Enligt Svea hovrätts bedömning föll en sådan situation utanför begränsningen i art. 11.4 i Bryssel II-förordningen.

 

”Regleringen är inte avsedd att begränsa möjligheten att vägra en överflyttning med anledning av sjukdom eller funktionshinder av det slag som kan

 

39 Se p. 14–15. 40 Se p. 13. 41 Se p. 15. — Art. 12 i Haagkonventionen slår dock vakt om ett annat intresse, nämligen att den kvarlämnade föräldern ska begära överflyttning inom ett år från bortförandet. Tidsfaktorn kommer annars till uttryck i konventionens krav på en snabb handläggning i ett summariskt förfarande, se särskilt art. 11. 42 Jfr NJA 2008 s. 963 där HD påpekar att det saknas skäl att avslå överflyttningen på grund av att den kommer att rubba barnets trygghet för en tid.

antas föreligga i detta fall och som alltså medför att barnet inte är psykiskt kapabelt att hantera omställningen. I R:s (barnet) fall finns en allvarlig risk för att skada uppstår i och med själva uppryckningen från hans nuvarande miljö. En aldrig så professionell och adekvat vård efter överlämnandet kan inte förebygga eller förhindra de hälsorisker som en överflyttning skulle kunna innebära. Vid sådana förhållanden finner hovrätten att det finns hinder mot överflyttning i enlighet med bestämmelsen i 12 § 2 verkställighetslagen.”43

Art. 11.4 avser att hindra tillflyktsstaten från att vägra överflyttning enligt Haagkonventionens art. 13 b, om det styrks att lämpliga åtgärder har vidtagits i barnets hemviststat inom EU. Tanken var att på detta sätt stävja eventuella missbruk av den aktuella vägransgrunden,44 så att allt fler barn skulle återlämnas. Enligt studier som genomförts undvek EU-staternas domstolar inledningsvis, som konsekvens av bestämmelsen i art. 11.4, att göra bruk av Haagkonventionens art. 13 b.45 I senare rättspraxis spelar denna vägransgrund återigen en viktig roll.46 En förklaring kan vara att domstolarna börjat se på samspelet mellan Bryssel II-förordningens olika bestämmelser. I vissheten om att tillflyktsstatens beslut kan komma att köras över av ett annat beslut från hemviststaten enligt förordningens art. 11.8, kan vägransgrundens tillämpning tillförsäkra barnet ett i vart fall tillfälligt skydd.47

5.3 Borde prövningstillstånd ha meddelats och förhandsbesked ha inhämtats från EU-domstolen?
I sin ansökan om prövningstillstånd hos HD och om inhämtande av förhandsbesked från EU-domstolen efterlyste den sökande vägledning om hur verkställighetsreglerna i IVL förhåller sig till art. 11.4 i Bryssel II-förordningen.48 Enligt den sökande handlade det om felaktig tillämpning, i strid mot Sveriges europeiska förpliktelser. I ansökan restes även den enligt min mening mycket adekvata frågan ”hur många gånger anser svensk rättstillämpning att ett överflyttningsärende kan omprövas”. Jag finner det beklagligt att HD inte gick yrkandena till mötes. Det hade varit synnerligen angeläget att få klarhet

 

43 Till stöd för denna tolkning åberopade rätten uttalanden i EU-kommissionens Handledning för tillämpning av den nya Bryssel II-förordningen som på ett allmänt hållet sätt betonar vikten av att skyddsåtgärderna är adekvata av hänsyn till sakförhållandena i det aktuella fallet. Handledningen, som finns tillgänglig på de olika språken inom EU, är inte juridiskt bindande utan är avsedd att underlätta förståelsen av förordningens invecklade regelverk. Den togs fram i samråd med det europeiska rättsliga nätverket på privaträttens områden, se www.europa.eu.int/civiljustice. 44 Se K. Trimmings, Child Abduction within the European Union, Hart Publishing 2013, s. 47 ff. Framtagen statistik har inte stött antaganden om ett överdimensionerat bruk av art. 13 b mellan EU-staterna. 45 Se K. Trimmings, ibid. s. 136. Jämfört med år 2003 då vägransgrunden i art. 13 b tillämpades i 35 procent av samtliga de fall där ansökan om överflyttning avslogs, var den motsvarande siffran under perioden 2005/06 nere vid 23 procent. 46 Se K. Trimmings, ibid. s. 136 f. Enligt statistiken från 2008 hade den tillämpats i 40 procent av de fall som resulterade i avslag. 47 K. Trimmings, ibid. s. 137. 48 Jag har fått tillgång till denna dokumentation genom Svea hovrätt.

om svensk domstols behörighet till en förnyad prövning.49 Det hade även varit bra med vägledning rörande tillämpningen av art. 11.4.50 Jag vill erinra om att även en lägre rättsinstans får begära förhandsbesked från EU-domstolen, när det bedöms nödvändigt för att kunna döma i saken.51

6. Jämförelser med Europadomstolens praxis
Situationen i det första ärendet var inte på något sätt unik, internationellt sett. Det är nämligen inte ovanligt att konventionsstater misslyckas att verkställa sina beslut om överflyttning av olovligen bortförda (eller kvarhållna) barn. Utebliven verkställighet riskerar i sin tur att underminera Haagkonventionen. Därutöver står såväl barnets som de båda föräldrarnas inte nödvändigtvis förenliga rättigheter på spel, och bedömningen av dem kan påverkas av tidens gång.
    Intressekonflikterna illustreras väl av Europadomstolens nedan beskrivna praxis som här delats upp i en tidig praxis och en senare praxis, och med beaktande av om målen förts dit av den kvarlämnade eller den bortförande föräldern. Även om det förekommer att den sökande även åberopat brott mot Europakonventionens art. 6 (rätt till rättvis rättegång), har Europadomstolens bedömning kommit att inriktas på eventuellt brott mot rätten till familjeliv enligt konventionens art. 8.52

”(1) Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. (2) Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.”

 

Varje ingrepp i denna rätt, såsom beviljad överflyttning, vägrad överflyttning eller utebliven verkställighet av ett överflyttningsbeslut, måste alltså enligt det andra stycket finna stöd i lag och därutöver kunna motiveras som nödvändigt i ett demokratiskt samhälle och proportionellt med beaktande inte minst av de berörda personernas

 

49 Möjligen var yrkandet inte tydligt nog formulerat i denna del. 50 Trimmings kritiserar art. 11.4 av bl.a. följande skäl. (a) Det framgår inte vem som har bevisbördan om att åtgärderna i hemviststaten är lämpliga; (b) det är oklart vilka skyldigheter centralmyndigheterna har vid barnets återlämnande; (c) bestämmelser utgår orealistiskt från att alla EU-stater kan tillhandahålla barnet samma skydd efter återlämnandet; (d) det anges inte hur utförliga utredningar som behöver göras när en tillämpning av art. 13 b aktualiseras, samt (e) bestämmelser bortser från de verkliga omständigheterna i många fall, t.ex. att den bortförande modern inte vågar eller kan följa med barnet. Se K. Trimmings, ibid. s. 138– 161. 51 Se art. 267 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. Se närmare, M. Lindqvist, ibid., s. 69 f. 52 Skyddet enligt art. 6 har i stället beaktats inom ramen för en tolkning av art. 8.

fri- och rättigheter.53 I de här aktuella målen ankom det inte på Europadomstolen att bedöma den nationella domstolens behörighet, utan om statens brutit mot Europakonventionen. Jag återkommer till den i denna uppsats så centrala domsrättsfrågan i avsnitt 7.2.

 

6.1 Europadomstolens tidiga praxis54
6.1.1 På den kvarlämnade förälderns initiativ Europadomstolens avgörande år 2000 i målet Ignaccolo-Zenide mot Rumänien55 brukar ses som det första viktiga prejudikatet vad gäller relationen mellan Haagkonventionen och Europakonventionen. Rumänien befanns där ha brutit mot den sökandes (den kvarlämnade modern) rätt till familjeliv enligt art. 8 i Europakonventionen. Orsaken var Rumäniens misslyckande att verkställa ett där taget beslut om överflyttning av barnen till modern i Frankrike där de hade haft hemvist vid tidpunkten för det olovliga bortförandet.56 Rumänien ansågs inte ha vidtagit sådana åtgärder som var nödvändiga för att barnen skulle ha kunnat återlämnas till den sökande. Samma bedömning gjordes år 2003 i målet Sylvester mot Österrike57 där Österrike fälldes för utebliven verkställighet av överflyttningen av de från USA till Österrike (av modern) bortförda barnen. Bedömningen vidhölls av Europadomstolen år 2008 i målet P.P. mot Polen,58 där barnen olovligen bortförts från Italien till Polen men verkställigheten misslyckats på grund av den bortförande förälderns (modern) obstruktion.
    Dessa mål har mycket relevanta likheter med det första svenska ärendet. De nationella domstolarna hade i utgångsläget bifallit den kvarlämnade förälderns ansökan om överflyttning och det beslutet hade blivit slutgiltigt. Verkställigheten misslyckades dock och tiden gick. I den uppkomna situationen, där barnen blivit väl rotade i den nya omgivningen och beroende av den bortförande föräldern, lyckades denne få överflyttningen på nytt prövad i tillflyktsstaten. Det tidigare beslutet upphävdes av den nationella domstolen av hänsyn till de ändrade omständigheterna och den långa tid som barnen tillbringat i tillflyktsstaten. I Ignaccolo-fallet och Sylvester-fallet revs beslutet om över-

 

53 Se närmare H. Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Fjärde upplagan, Norstedts Juridik 2012, s. 346 ff. 54 En grundlig genomgång av denna ingår i P.R. Beaumont, ”The Jurisprudence of the European Court of Human Rights and the European Court of Justice on the Hague Convention on International Child Abduction”, Recueil des Cours 2008, Volume 335, s. 19–103. Samtliga här aktuella mål har även kortfattat kommenterats av H. Danelius i dennes rättsfallsöversikter avseende Europadomstolens praxis i Svensk Juristtidning. — Jag skiljer i min redovisning inte mellan olovligt bortförande och olovligt kvarhållande av barn. 55 Ignaccolo-Zenide mot Rumänien, dom den 25 januari 2000. 56 Enligt domstolens ord hade Rumänien ”failed to make adequate and effective efforts to enforce the applicant’s right to the return of her children and thereby breached her right to respect for her family life, as guaranteed by Article 8”, st. 113 i domen. 57 Sylvester mot Österrike, dom den 24 april 2003. 58 P.P. mot Polen, dom den 8 januari 2008.

flyttning upp efter cirka två år.59 I målet P.P. mot Polen hade barnen vistats i Polen under sex års tid när polska myndigheter beslutade att överflyttningen inte skulle verkställas. Staterna fälldes i dessa fall för brott mot konventionen därför att de inte ansågs ha gjort tillfredsställande ansträngningar för att få besluten om överflyttning verkställda. Därmed bar de själva ett ansvar för att det tidigare fattade beslutet inte längre bedömdes kunna verkställas. Europadomstolens resonemang är så tydligt att budskapet inte går att misstolka.

 

”The Court accepts that a change in the relevant facts may exceptionally justify the non-enforcement of a final return order. However, having regard to the State’s positive obligations under Article 8 and the general requirement of respect for the rule of law, the Court must be satisfied that the change of relevant facts was not brought about by the State’s failure to take all measures that could reasonably be expected to facilitate execution of the return order.”60

6.1.2 På den bortförande förälderns initiativ I det år 2007 avgjorda målet Maumousseau och Washington mot Frankrike61 var det den bortförande föräldern (modern) som tog ärendet till Europadomstolen. Hon hävdade att de franska domstolarnas beslut om återlämnande av det från USA olovligen bortförda barnet till USA stred mot hennes och barnets rätt till familjeliv. Vid tidpunkten för återlämnandet hade barnet vistats i Frankrike i ett år och åtta månader. Dessförinnan hade modern effektivt lyckats hindra det av franska domstolarna tidigare fattade beslutet om överflyttning. Sålunda hade ett försök av den allmänna åklagaren och polisen att verkställa överflyttningen genom att hämta barnet från förskolan behövt avbrytas, på grund av moderns, morföräldrarnas, dagispersonalens och bybors fysiska motstånd. Barnet placerades efter den incidenten av franska myndigheter i tillfällig vård utanför hemmet, med rätt till umgänge med båda föräldrarna. En domstol beslutade därefter att dottern skulle återlämnas till fadern varefter hon omgående lämnade Frankrike för USA. Moderns talan ogillades av Europadomstolen som fann att de franska myndigheterna hade noggrant beaktat barnets hela familjesituation och på ett rimligt sätt avvägt de olika intressena mot varandra i strävan att beakta barnets bästa.

 

 

 

 

 

59 I Ignaccolo-fallet hade barnen separerats från den kvarlämnade föräldern redan år 1990 då fadern tog dem med sig till USA; fadern och barnen flyttade först senare till Rumänien. 60 Sylvester mot Österrike, dom den 24 april 2003, st. 63. Uttalandet återkommer senare i målet P.P. mot Polen, dom den 8 januari 2008, st. 88. 61 Maumousseau och Washington mot Frankrike, dom den 6 december 2007.

6.2 Europadomstolens senare praxis
6.2.1 På den bortförande förälderns initiativ Flera av de senare avgörandena från Europadomstolen har kommit till på talan av den bortförande föräldern.62 Det har handlat om hanteringen av Haagärendena i de nationella domstolarna, och inte om konsekvenserna av en utebliven verkställighet av överflyttningsbeslutet. Domarna går i stor utsträckning den klagande bortförande föräldern till mötes. Europadomstolen betonar numera den nationella domstolens skyldighet att beakta barnets familjesituation vid prövning av en Haagansökan. När så inte har skett men beslut fattats att barnet ska återlämnas, har tillflyktsstaten befunnits ha brutit mot den bortförande förälderns och barnets rätt till familjeliv enligt art. 8. Kravet synes svårförenligt med Haagprocessens summariska karaktär och är mycket omdiskuterat.
    Den stora kammarens (Grand Chamber) dom från år 2010 i målet Neulinger och Shuruk mot Schweiz63 brukar ses som en vändpunkt, varefter Europadomstolen betonat utredningens grundlighet på bekostnad av förfarandets skyndsamhet.64 Schweiz fälldes i denna dom för brott mot Europakonventionens art. 8, på grund av den Federala (högsta) domstolens beslut att ett till Schweiz olovligen bortfört barn var att överflytta till Israel där barnet vid tiden för bortförandet hade haft sitt hemvist. Såsom Europadomstolen bedömde situationen borde den nationella domstolen grundligt ha undersökt barnets hela familjesituation, med hänsyn till omständigheterna såväl före som efter bortförandet. Vid tidpunkten för domen hade barnet vistats fem år i Schweiz, var väl rotat där och mycket fäst vid sin mor; barnet hade inte träffat sin far på länge. Europadomstolen vägde i sin bedömning in även moderns besked att inte följa med barnet till Israel på grund av de sanktioner hon där hotades av, i anledning av barnets bortförande. Schweiz, på sin sida, försvarade sitt agerande med att Haagkonventionen avsåg att motverka att den bortförande föräldern skulle vinna legitimitet till en olovlig gärning genom tidens gång. När målet först avgjordes av Europadomstolen (i en vanlig ordning) fann dom-

 

62 För beskrivningar av dessa mål, se t.ex. P.R. Beaumont, ”Post Neulinger Case Law of the European Court of Human Rights on the Hague Child Abduction Convention”, A Commitment to Private International Law, Essays in Honour of Hans van Loon, Intersentia 2013, s. 17–30 och M. Bogdan, ”Some Reflections on the Treatment by the ECtHR of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction”, Entre Bruselas y La Haya, Liber Amicorum Alegría Borrás, Marcial Pons 2013, s. 213–224. 63 Neulinger och Shuruk mot Schweiz, dom av Stora kammaren den 6 juli 2010. 64 Som framgått, tillmättes dock utredningens grundlighet betydelse redan i Maumousseau-målet. Om det aktuella ”paradigmskiftet”, se t.ex. P. McEleavy, ”The movement of children in Europe: mutual trust, distrust and human rights”, International Family Law 2013, s. 174. Europadomstolens dåvarande president Costa fann anledning att gå ut med ett särskilt meddelande i syfte att dämpa farhågorna, se www.hcch.net/upload/wop/abduct2011info05_en.pdf.

stolens majoritet att art. 8 i Europakonventionen inte hade kränkts (!).65 Europadomstolens senare avgöranden i målen X mot Lettland (2011 och 2013)66 ger vid handen att domstolen inte tagit nämnvärt intryck av kritiken utan vidhåller att vid prövningen av en ansökan om överflyttning enligt Haagkonventionen ska barnets hela familjesituation beaktas. Den ogifta modern hade i det fallet tagit barnet med sig från Australien till Lettland i välgrundad tro att hon var ensam vårdnadshavare. Fadern begärde överflyttning av barnet till Australien i enlighet med Haagkonventionen. Ansökan bifölls av lettisk domstol, men innan beslutet kunde verkställas bortförde fadern barnet till Australien. (Barnet bortfördes alltså först till Lettland, av modern, och sedan till Australien, av fadern.) Fadern fick därefter ensam vårdnad om barnet genom beslut av australiensisk domstol. Europadomstolen fann på talan av modern att de lettiska domstolarna, genom att inte ha prövat hennes invändning enligt Haagkonventionens art. 13 b om den allvarliga risk som en överflyttning av barnet kunde utsätta barnet för, hade kränkt hennes rätt till familjeliv. På Lettlands begäran togs fallet på nytt upp i Europadomstolens Stora kammare. Stora kammaren betonade vikten av att i rättstillämpningen förena de två konventionerna med varandra, med barnets bästa i främsta rummet, och fann att ingreppet i moderns rätt till familjeliv varit oproportionellt.67 Europadomstolen fann även i målet B mot Belgien (2012)68 att beslutet om överflyttning av det från USA bortförda barnet hade fattats på ofullständigt underlag av belgisk domstol.
    En vanlig uppfattning i doktrinen är att Europadomstolen genom dessa avgöranden har omprövat sin tidigare praxis69 och öppnat för konventionskonflikter.70 Domstolen betonar inte längre att barnets bästa (och respekten för barnets rätt till familjeliv) förutsätter att bar-

 

65 I den första omgången i målet vid Europadomstolen ansågs ingen kränkning ha skett (med rösterna 4-3), Neulinger och Shuruk mot Schweiz, dom den 8 januari 2009. Europadomstolen fann då att beslutet om överflyttning föll inom Schweiz handlingsutrymme (”margin of appreciation”), var grundligt motiverat och proportionellt. 66 X mot Lettland, dom den 13 december 2011. Målet togs upp på nytt av Europadomstolens Stora kammare, på talan av Lettland, dom den 26 november 2013. Bedömningarna sammanfaller i stort. 67 Se särskilt domens st. 93–95. Domen var dock inte enhällig. Enligt minoriteten (8 domare) hade de lettiska domstolarna prövat fallet med tillräckligt beaktande av den sökandes invändningar. 68 B mot Belgien, dom den 10 juli 2012. 69 Några avvikande avgöranden finns dock också, som är i linje med Europadomstolens ursprungliga bedömningar, såsom MR och LR mot Estland, dom den 15 maj 2012. 70 Se P.R. Beaumont, ”Post Neulinger Case Law of the European Court of Human Rights on the Hague Child Abduction Convention”, A Commitment to Private International Law, Essays in Honour of Hans van Loon, Intersentia 2013, s. 17–30. Se även L. Crowley, ”International and European Developments in Family Law 2013”, The International Survey of Family Law, 2013 Edition, Jordan Publishing 2013, s. 1–8. Det talas också om en spricka inom domstolen, som kommer till uttryck genom de många avvikande meningarna i bortförandefallen.

net snabbt återförs till hemviststaten. I stället kräver Europadomstolen att den nationella domstolen grundligt utrett och beaktat samtliga omständigheter. Domstolen har också börjat tillmäta tidens gång en allt viktigare betydelse. Enligt den kritiska doktrinen, som nedan exemplifieras av ett uttalande av den brittiske professorn Paul Beaumont, har Europadomstolen gjort det allt lättare för den bortförande föräldern att ”legitimt” lyckas med ett förkastligt beteende.71

”The ECtHR should not be encouraging national courts to be considering factors such as the passage of time, where the Abduction Convention does not require it. This will mean that the abducting parent can beat the system and make an illegal situation legal, simply by making numerous appeals in order to allow the child to settle in their new environment. This trend has to be stopped if the Abduction Convention is to remain effective, and the situation needs to be resolved expeditiously as the Convention requires.”

 

6.2.2 På den kvarlämnade förälderns initiativ Kvarlämnade föräldrar har dock fortsatt att vända sig till Europadomstolen och har också vunnit gehör, både vid utebliven verkställighet av beslut om överflyttning och när tillflyktsstatens beslut om vägrad överflyttning grundats på ett bristfälligt underlag. Den bortförande modern hävdade i respektive fall (nedan) att fadern hade gjort sig skyldig till antingen sexuellt ofredande (av barnet) eller till våldsamt beteende (gentemot modern).
    I målet Shaw mot Ungern72 (2011) hade modern olovligen tagit dottern från Frankrike till Ungern. Faders ansökan om överflyttning bifölls av ungersk domstol som fann moderns insinuationer grundlösa. Modern trotsade detta beslut och de ungerska myndigheternas påtryckningsmedel var verkningslösa. Europadomstolen fällde Ungern för brott mot faderns rätt till familjeliv (han hade inte lyckats återse sin dotter på drygt tre år).73Domstolen betonade (återigen) att de nationella myndigheterna är skyldiga att vidta alla i situationen nödvändiga åtgärder för att underlätta verkställigheten. Mycket höga krav ställs. De ungerska myndigheterna hade först försökt få modern att frivilligt återlämna barnet och när det misslyckats, utfärdat böter, tillfälligt arresterat modern och spanat efter barnet på en mängd olika sätt, i olika lokaler, genom undersökning av databaser, genom vittnesförhör, m.m.74 Europadomstolens avgörande (2012) i målet Karrer mot Rumänien75 slår vakt om den kvarlämnade förälderns rätt att få rimliga möjligheter att föra sin egen talan i ett mål om överflyttning av barn. Barnet hade bortförts från Österrike till Rumänien. Överflyttningen hade

 

71 Se P.R. Beaumont, ibid. s. 23. 72 Shaw mot Ungern, dom den 26 juli 2011. 73 Europadomstolen tillämpar här direkt Bryssel II-förordningen, se G. Walin & S. Vängby, Föräldrabalken, En kommentar, Del II 14–21 kap. och internationell föräldrarätt (2012), Avd. 1 V:26. 74 Det låg Ungern till last att överflyttningsbeslutet inte hade verkställts när modern tillfälligt, under ett dygn, var arresterad. 75 Karrer mot Rumänien, dom den 21 februari 2012.

vägrats av rumänska domstolar med hänvisning till vägransgrunden i Haagkonventionens art. 13 b. Enligt Europadomstolen hade domstolsbeslutet i Rumänien alltför ensidigt grundats på det underlag som den bortförande föräldern åberopat. Även bedömningen av barnets bästa befanns vara bristfällig genom att barnets rådande familjesituation och faktorer av relevans för barnets välbefinnande vid eventuell överflyttning inte beaktats i domen.

 

6.3 Relevans för de svenska fallen
Av Europadomstolens domar framgår inte på vilken grund den nationella domstolen ansett sig vara behörig att på nytt ta upp saken när verkställighet inte skett. Överlag är det inte Europadomstolens uppgift att själv tolka och tillämpa vare sig nationell lagstiftning eller internationella i den aktuella staten gällande instrument.76 Domstolens uppgift är i stället att bedöma om Europakonventionen kränkts vid den nationella domstolens tillämpning av dessa regler.77 Eftersom dess ställningstaganden utgör en måttstock för konventionsstaterna i motsvarande fall kan det finnas anledning att jämföra om de svenska avgörandena lever upp till kraven.

 

6.3.1 Barnet bortfört från Turkiet Enligt HD innebär Haagkonventionen ”att vägransgrunderna i normalfallet ska tillämpas med viss restriktivitet”.78 HD påpekar att ”utgångspunkten är att en överflyttning är till barnets bästa och ska ske”.79 --- ”En bedömning av om det finns förutsättningar för att vägra överflyttningen får göras utifrån vad som är utrett om familjesituationen och övriga förhållanden i det enskilda fallet. Av betydelse är omständigheter som barnets ålder och utveckling, barnets anknytning till föräldrarna, familjen och andra och barnets sociala och känslomässiga förankring i övrigt. Rätten har ett ansvar för att prövningen görs nyanserat trots kravet på skyndsam handläggning”.80 Samtliga uttalanden, som jag i valda delar kursiverat, visar att domstolen tagit intryck av Europadomstolens praxis, och särskilt domstolens senare rättsbildning.
    Händelseförloppet och myndighetshanteringen visar å andra sidan flera likheter med målen Ignaccolo mot Rumänien, Sylvester mot Österrike,
P.P. mot Polen samt Shaw mot Ungern. Såsom framgått ovan fälldes den aktuella staten i samtliga dessa fall för brott mot den kvarlämnade förälderns rätt till familjeliv på grund av utdragen, misslyckad verkstäl-

 

76 Däremot är Europadomstolen behörig att bedöma huruvida de nationella tolkningarna och tillämpningarna därav är förenliga med Europakonventionen. Se M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 888. 77 Enligt kritikerna händer det dock att Europadomstolen överskrider sina befogenheter och att prövningen där börjat likna allt mer en ”fjärde instansprövning”. Sådan kritik har framförts särskilt mot domstolens senare avgöranden i mål om bortförande av barn, som tagits dit på talan av den bortförande föräldern. 78 P. 12. 79 P. 16. 80 P. 16.

lighet av överflyttningsbeslut. Skulle den kvarlämnade föräldern ta fallet till Europadomstolen, kan det därför inte uteslutas att Sverige skulle fällas för brott mot Europakonventionen på samma grund.

 

6.3.2 Barnet bortfört från Italien I det andra fallet begärde den bortförande modern nästan omgående förnyad prövning av överflyttningsbeslutet. Man skulle möjligen kunna hävda att ärendet inledningsvis inte hade prövats grundligt nog av svensk domstol, för att uppfylla de kriterier som Europadomstolen utvecklat. Det förblir dock en lös spekulation eftersom bortförandet ägde rum inom EU. I stället måste speciella regler och de särskilda intentionerna bakom Bryssel II-förordningen beaktas i sammanhanget.81

7. Var finns domsrätt?
7.1 Bedömningen vid tillkomsten av IVL
Såsom framgått (avsnitt 4) tolkas bestämmelserna i IVL, genom hänvisningen till 21 kap. 15 § FB, så att svensk domstol behåller sin behörighet till förnyad prövning, när omständigheterna ändrats eller av annat skäl. Det kan diskuteras om lösningen var välgenomtänkt när IVL kom till. Haagkonventionen ger tillflyktsstaten behörighet att i ett snabbt förfarande pröva ansökan om överflyttning; underförstått är att de materiella bedömningarna görs i barnets ursprungliga hemviststat.82 Konventionen säger inget om rätten att på nytt pröva ett lagakraftvunnet beslut om överflyttning.
    Den svenska bedömningen var att Haagkonventionens vägransgrunder liknade dem i 21 kap. FB, även om utformningen skilde sig åt.83 Möjligheterna enligt konventionen att vägra en ansökan om överflyttning av hänsyn till barnets bästa bedömdes förhindra eventuella nackdelar av att hemviststaten är behörig att pröva vårdnadsfrågan.84 En ordning med möjlighet till förnyad prövning skapades på angivet sätt, utan någon djupare analys av domsrättsfrågan och förenligheten med skyndsamhetskravet.85 Lösningen fungerar alltså som ett slags domsrättsregel, utan att tydligt vara utformad som en sådan, och utan att ha någon begränsning i tid.86

 

81 Se nedan, avsnitt 7.2. 82 Se E. Peréz-Vera, Explanatory Report, t.ex. st. 16 och st. 19. 83 Se prop. 1988/89:8, s. 18 f. 84 Se prop. 1988/89:8, s. 19 f. 85 Tillräckliga garantier för att den tranformerande svenska lagen (= IVL) överensstämmer med konventionens innehåll befanns dock finnas (genom den granskning som skett under remissbehandlingen och vid de nordiska överläggningarna), prop. 1988/89:8, s. 22. 86 Tillflyktsstatens behörighet till en förnyad prövning efter ett slutligt beslut synes ytterst kontroversiell, i internationell jämförelse. Enligt uppmärksammad rättspraxis från Nya Zeeland finns den inte enligt huvudregeln. Ställt inför frågan, uttalade en nyzeeländsk domstol följande: ”We consider that a Family Court Judge could decline to make an enforcement order if a material change in circumstances had occurred since the [return] order was made. The change would need to be of such significance that enforcement of the order would be pointless. An example of

 

7.2 Bryssel II-effekten
Behörighet finns enligt Bryssel II-förordningens allmänna domsrättsregel i allt slags frågor om föräldraansvar i den EU-stat där barnet har hemvist (art. 8) eller, om barnets hemvist inte kan fastställas, i den EU-stat där barnet befinner sig (art. 13). Det krävs inte anknytning till någon annan EU-stat, utan det räcker att frågan om domsrätt uppkommer i en EU-stat (såsom Sverige).87 Förordningens särskilda domsrättsregler (avseende till exempel behörighet vid fall av bortförande av barn, art. 10) förutsätter däremot för sin tillämplighet att två EU-stater är involverade; i annat fall gäller de ovan angivna allmänna reglerna.
    Nationella domsrättsregler får tillämpas endast när ingen EU-stats domstol är behörig enligt art. 8–13 i förordningen (art. 14). Som direkt tillämpliga bindande EU-regler har Bryssel II-förordningens domsrättsregler i alla andra fall tagit över de nationella reglerna.
    Inför Bryssel II-förordningens ikraftträdande bedömdes IVL tillhöra de svenska författningar vars fortsatta tillämplighet skulle påverkas. Ett nytt stycke infördes i 1 § IVL (numera i 1 § 4 st.) i syfte att fästa rättstillämparens uppmärksamhet på förordningens särskilda bestämmelser och deras företräde framför nationell rätt.88 Jag menar att denna ”blänkare” om Bryssel II-förordningens tillämplighet har relevans även i nu aktuellt sammanhang, även om det inte uppmärksammades särskilt av vare sig den utredning som hade till uppdrag att föreslå i Sverige behövliga kompletterande bestämmelser eller i den efterföljande propositionen.89

the type of exceptional circumstance in which a Court might decline to enforce a return order would be the death of the parent at whose instigation the order was sought.” [2008] NZCA 198, para. 57, såsom citerad av P.R. Beaumont, Recueil des Cours 2008, Volume 335, s. 82. (Min kursivering.). Frågan lagregleras särskilt i både Australien och Schweiz. Det krävs exceptionella omständigheter för att domstolen ska kunna ta upp ett beslutat överflyttningsärende till förnyad prövning, och minst ett år ska ha förflutit. 87 Se NJA 2011 s. 499. Enligt Bogdan var HD:s bedömning om domsrätten (och EU-rättens företräde) i målet ”väntat mot bakgrund av motsvarande praxis avseende 1968 års Brysselkonvention om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område (se Owusu v, Jackson, mål C-281/02)”, se M. Bogdan, ”Svensk och EU-domstolens rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2011-2012”, Svensk Juristtidning 2013, s. 945. Se även M. Jänterä-Jareborg, ”Harmonisering, samordning och ömsesidigt förtroende inom Europeiska unionen — utvecklingen inom familjerätt”, Svensk Juristtidning 2005, s. 826. Se även EUdomstolens tolkningsbesked (på begäran av HD) i målet Sundelind Lopez mot Lopez Lizazo, C-68/07, enligt vilket Bryssel II-förordningens regler om domsrätt i äktenskapsmål ska tillämpas även mot en svarande utan någon anknytning till en annan EU-stat, och NJA 2008 s. 71. 88 Se prop. 2000/01:98 (Kompletterande bestämmelser till Bryssel IIförordningen, m.m.), s. 49 och prop. 2007/08:98 (Kompletterande bestämmelser till den nya Bryssel II-förordningen), s. 43. 89 Utredningen (Utredningen om föräldraansvar och skydd för barn i internationella situationer) skulle enligt direktiven, Dir. Ju 2004:14, särskilt analysera förordningens likheter och skillnader i förhållande till 1996 års Haagkonvention. Se SOU 2004:80, Kompletterande bestämmelser till den nya Bryssel II-förordningen. Utredningen tog även fram betänkandet SOU 2005:111 Föräldraansvar och åtgär-

 

En ansökan om förnyad prövning av ett överflyttningsbeslut kan alltså, enligt min tolkning av förordningen, tas upp i Sverige endast om Bryssel II-förordningen medför — art. 8–13 — eller medger — art. 14 — svensk domsrätt.90 IVL kan följaktligen inte fortsätta att tolkas så att den alltid ger fortsatt svensk behörighet.

 

7.2.1 Barnet bortfört från Turkiet I det första ärendet noterade Stockholms tingsrätt i förbigående att barnets hemvist hade flyttats till Sverige, men fann denna omständighet sakna betydelse för den bedömning som var aktuell i målet. Det visar hur självklart svenska domstolar funnit det vara att 21 § IVL, tillsammans med 21 kap. 15 § FB, ger dem behörighet till förnyad prövning.
    En allmän utgångspunkt i svensk rättspraxis har varit att ett olovligt bortförande inte automatiskt kan föranleda att barnets hemvist byts.91 Tidens gång kan dock inte lämnas obeaktad och medför att barnet så småningom får hemvist i tillflyktsstaten. Så får anses ha skett även i det aktuella fallet. Barnets hemvist i Sverige vid tidpunkten för den förnyade prövningen skapar svensk domsrätt enligt Bryssel IIförordningens art. 8. Förordningens art. 10, enligt vilken den ursprungliga hemviststaten behåller sin behörighet vid olovligt bortförande, är inte tillämplig eftersom barnet bortfördes från en stat där Bryssel II-förordningen inte gäller. Av tillämpliga lagvalsregler följer att effekten av de ändrade omständigheterna var att bedöma enligt svensk lag.92 Ärendet får således anses vara korrekt bedömt. Det hade dock varit önskvärt att den svenska domsrätten uttryckligen grundats på art. 8 i Bryssel II-förordningen.

 

 

der till skydd för barn i internationella situationer — 1996 års Haagkonvention. Författaren till denna uppsats ingick som expert i utredningen. — Frågan tangeras i någon mån i en annan proposition, prop. 2005/06:99 (Nya vårdnadsregler), s. 70–83. Där föreslogs att överflyttningsärenden enligt Haagkonventionen och Bryssel II-förordningen skulle flyttas över till Stockholms tingsrätt i syfte att samordna dem bättre med prövning av själva sakfrågan, t.ex. i en vårdnadstvist. Hur en förnyad prövning enligt IVL förhåller sig till Bryssel II-förordningen diskuterades inte. 90 Enligt G. Walin & S. Vängby, Föräldrabalken, En kommentar, Del II 14–21 kap. och internationell föräldrarätt (2012), kan ”svensk domsrätt på grund av nationella svenska rättsregler uppkomma endast om nämnda artiklar (dvs. 8–13) inte är tillämpliga”, Avd. 1 IV:7. 91 Se till exempel RH 2010:85 och NJA 2011 s. 499. Se vidare kommentaren till Lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, Karnov, Svensk lagsamling med kommentarer (av M. Bogdan & M. Jänterä-Jareborg), under lagens 6 § och 11 §. 92 Barnets hemvist här får anses medföra att svensk lag ska tillämpas, som en följd av art. 15 i 1996 års Haagkonvention som genom lagen (2012:318) om 1996 års Haagkonvention gäller som lag i Sverige. Bryssel II-förordningen saknar regler om tillämplig lag. Tanken vid dess antagande var att valet av tillämplig lag skulle bedömas enligt 1996 års Haagkonvention till vilken alla EU-stater förväntades bli parter. En liten ”miss”, som man ska bortse från, är restriktionen i nämnda art. 15.1, nämligen att myndigheten förväntas utöva sin behörighet enligt bestämmelserna i 1996 års Haagkonvention (och inte Bryssel II-förordningen).

7.2.2 Barnet bortfört från Italien Eftersom Svea hovrätt vägrade överflyttning är den skyldig, enligt art. 11.6 i Bryssel II-förordningen, att omedelbart meddela beslutet till behörig myndighet i barnets hemviststat, i detta fall Italien.93 Därefter har parterna tre månader på sig att be om en prövning där.94 Om domstolen där, på parternas talan, meddelar ett beslut som innebär att barnet ska återlämnas och utfärdar ett intyg med denna innebörd,95 är Sverige som tillflyktsstat skyldigt att direkt verkställa beslutet och att acceptera att dess egen bedömning i överflyttningsärendet körs över.96 Beslutet om vägrad överflyttning kan bli slutgiltigt endast om parterna avstår från att ta frågan till hemviststatens domstol eller om domstolen där, i sitt eget beslut, kommer till en slutsats som innebär att barnet får stanna i Sverige.97 Resonemanget ovan förbigår dock en mycket väsentlig omständighet, nämligen att Svea hovrätts beslut kom till i en förnyad prövning av ett här redan avgjort överflyttningsärende. Det finns ingenting i förordningen som tyder på att en sådan förnyad prövning som enligt IVL och 21 kap. 15 § FB ansetts kunna göras i Sverige, inte skulle omfattas av förordningens vida föräldraansvarsbegrepp.98 Enligt art. 10 i Bryssel II-förordningen behåller den ursprungliga hemviststaten inom EU sin behörighet i frågor om föräldraansvar, även om det bortförda barnet skulle förvärva nytt hemvist i EU-tillflyktsstaten.99 Två undantag gäller visserligen, men dessa är av begränsad betydelse i praktiken.100 Konsekvensen är att svensk domstols behörighet (i överflyttningsärendet) upphörde när det ursprungliga beslutet om återlämnande av barnet till Italien

 

93 Enligt samma bestämmelse ska den behöriga domstolen ha fått beslutet och övriga relevanta handlingar, såsom protokoll från överläggningen, inom en månad. 94 Bryssel II-förordningen, art. 11.6–7. 95 Se art. 42 i Bryssel II-förordningen. Noteras bör att den behöriga domstolen enligt art. 42.2 ska ha beaktat de skäl och den bevisning som i tillflyktsstaten legat till grund för vägrad överflyttning enligt art. 13. 96 Bryssel II-förordningen, art. 11.8. 97 Ifall den kvarlämnade vårdnadshavaren kan grunda sin del i vårdnaden på en i en medlemsstat meddelad dom kan denna vårdnadshavare välja att begära verkställighet av domen i tillflyktsstaten i enlighet med Bryssel II-förordningen, i stället för att inleda en överflyttningsprocess i enlighet med Haagkonventionen. Så skedde till exempel i målet Deticek mot Squeglia, C-403/09 PPU. 98 Se ovan, avsnitt 2. 99 Se art. 10 Bryssel II-förordningen. Se närmare prop. 2007/08:98, s. 19. 100 Dessa specificeras närmare i art. 10 på ett relativt invecklat sätt. Det första gäller om den kvarlämnade vårdnadshavaren har godtagit bortförandet. Det andra förutsätter att barnet har varit bosatt i tillflyktsstaten i minst ett år utan att den kvarlämnade vårdnadshavaren under den perioden utnyttjat möjligheten att få barnet återlämnat, trots kännedom om var barnet befinner sig. Barnet ska vidare ha funnit sig till rätta i den nya miljön. Alternativt ska begäran om överflyttning ha återkallats eller så ska beslutet om vägrad överflyttning enligt art. 11.7 ha godtagits av parterna eller domstolen i ursprungsstaten ha meddelat ett beslut i vårdnadsfrågan som innebär att barnet inte ska återlämnas dit. Se närmare prop. 2007/08:98, s. 19. I rättspraxis, se RH 2010:85 där en utebliven ansökan från fadern om överflyttning inom ett år från barnets bortförande från Grekland till Sverige ansågs ge svensk domsrätt att pröva den bortförande moderns ansökan om ensam vårdnad om barnet.

vann laga kraft.101 Det är en logisk slutsats; i annat fall skulle förordningens regler om behörighet och kravet på skyndsamhet alltför lätt sättas ur spel. EU-domstolen har betonat vikten av att dessa principer respekteras.102 Effekten av nya omständigheter tillhör själva sakfrågan, som ska bedömas av domstolen i hemviststaten. Eventuell ovisshet undanröjs enklast genom inhämtande av tolkningsbesked från EUdomstolen.103

7.3 Om EU-domstolens praxis, kompletterad med Europadomstolens bedömningar
7.3.1 EU-domstolens tolkningar Vid det här laget finns det annars en rik rättspraxis från EUdomstolen angående Bryssel II-förordningen och hur den är avsedd att tolkas i händelse av olovligt bortförande mellan EU-staterna.104 Det i sammanhanget kanske mest relevanta av EU-domstolens förhandsbesked meddelades år 2010 i målet Povse mot Alpago.105 EU-domstolen har i regel prövat frågorna i ett särskilt förfarande för brådskande mål som infördes år 2008.106 Det har tagit EU-domstolen i genomsnitt två och en halv månader att besvara tolkningsfrågorna i dessa mål, vilket i sig är berömvärt.
    I det fallet hade modern bortfört ett litet barn från Italien till Österrike, varefter ett idogt (och parallellt) processande med nästan obegripligt invecklade juridiska turer inleddes mellan föräldrarna i både Österrike och Italien om vårdnad och barnets återlämnande. Flera år hann gå utan att barnet återlämnades till Italien med följden att österrikisk domstol fann anledning att avslå faderns ansökan enligt Haagkonventionen, med hänvisning bland annat till den allvarliga risk som en överflyttning skulle innebära för barnets hälsa enligt konventionens art. 13 b. Fadern vände sig till italiensk domstol som beslutade att barnet omgående skulle återlämnas till Italien och utfärdade ett intyg i detta syfte.107 Efter ytterligare ett antal turer i vilka ingick att

 

101 Art. 20 i Bryssel II-förordningen ger dock rätt att ta brådskande interimistiska beslut. 102 Se t.ex. resonemanget i målet Rinau, C-195/08 PPU och målet Deticek mot Squeglia, C-403/09 PPU. Se närmare M. Lindqvist, ibid. s. 69–96. Se även M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 883–885. 103 Se ovan, avsnitt 5. 104 För kommentarer, se t.ex. M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 883–891 och M. Lindqvist, ibid, s. 69–96. 105 Povse mot Alpago, C-211/10 PPU. Målet beskrivs och kommenteras utförligt av A. Fassihi, ”Bryssel II-förordningen, olovliga bortföranden av barn och Europadomstolen, En analys av målet Povse mot Österrike”, Examensarbete i internationell privat- och processrätt vid Uppsala universitet, ht 2013. Se även M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 885 f. 106 Se OT, L 24/39, 29.1.2008. 107 Det i Italien meddelade beslutet (enligt art. 11.8 och art. 42 i Bryssel IIförordningen) innebar inte ett avgörande i själva vårdnadsfrågan. Det befriade,

 

modern fått ensam vårdnad genom österrikisk dom och att fadern begärt verkställighet av det italienska beslutet i Österrike, vände sig österrikisk domstol till EU-domstolen och ställde ett antal tolkningsfrågor om förordningens tillämpning i den uppkomna situationen. EU-domstolens tolkningsbesked gick i alla avseenden emot österrikisk behörighet. Oavsett om barnet fått nytt hemvist i tillflyktsstaten (Österrike) behöll Italien (den ursprungliga hemviststaten) sin behörighet.108 Österrike var enligt EU-domstolen skyldigt att verkställa det italienska beslutet och återlämna barnet till Italien.109 Österrikisk domstol fattade då beslut om att det italienska beslutet skulle verkställas.

 

7.3.2 Europadomstolens bedömningar Modern (och barnet) vände sig till Europadomstolen och hävdade att det österrikiska beslutet att verkställa beslutet innebar ett otillåtet ingrepp i deras rätt till familjeliv enligt Europakonventionens art. 8.110 Europadomstolen konfronterades alltså med ett fall där de sökande hävdade att en tillämpning enligt Bryssel II-förordningen stred mot Europakonventionen. Den uppkomna situationen var synnerligen intressant, med hänsyn till att Bryssel II-förordningen av kritiker hävdats bygga på en annan förståelse av barnets bästa i händelse av bortförande.111 Europadomstolen avvisade dock talan, såsom uppenbart ogrundad.112 Enligt domstolen innebär åtgärder som Österrike är skyldigt att vidta på grund av sitt medlemskap i Europeiska unionen (i detta fall verkställighet av i Italien fattade beslut om barnets återläm-

 

enligt EU-domstolen, Österrike inte från skyldigheten att direkt verkställa beslutet i enlighet med Bryssel II-förordningen. 108 De stränga villkoren enligt art. 10 i Bryssel II-förordningen, för överföring av behörighet till den nya hemviststaten, var inte uppfyllda. Italiensk domstol hade även avslagit österrikisk domstols begäran om överflyttning av behörighet enligt art. 15 i Bryssel II-förordningen. 109 Enligt art. 47.2 ska en EU-stat verkställa varje annan medlemsstats med intyg försedd dom ”på samma villkor som om den hade meddelats i den medlemsstaten”. Enligt 4 § 3 st. lag (2008:450) med kompletterande bestämmelser till Bryssel II-förordningen gäller vid verkställighet vad som är föreskrivet om svensk domstols avgörande i motsvarande fall. Noteras kan att enligt EU-domstolen i Povsemålet (st. 82–83) är det endast fråga om formerna för hur ett återlämnande av ett barn ska gå till och ska inte tolkas som en grund att angripa domen i sak, se närmare M. Lindqvist, ibid., s. 90 f. Denna tolkning, som inte är i linje med de svenska analyserna av förordningen (se t.ex. prop. 2005/06:99, s. 79–81), vore värd en egen uppsats. Den utvecklas inte närmare här. 110 Vid detta läge fanns det ett nytt beslut av italiensk domstol som gav fadern ensam vårdnad om barnet. Europadomstolens bedömning fokuserade på Österrikes beslut om att verkställa detta senare italienska beslut. 111 Se M. Jänterä-Jareborg, “Den internationella familjerätten i Europa”, Svensk Juristtidning 2014. Ifrågasättanden har varit särskilt vanliga i den brittiska doktrinen. Katharina Trimmings nyutkomna monografi Child Abduction within the European Union, Hart Publishing 2013, präglas t.ex. av ett starkt ifrågasättande av förordningen och dess förenlighet med barnets bästa i bortförandefallen. Se t.ex. sammanfattningen i boken, s. 237–247. Det ”problematiska samspelet” mellan de olika instrumenten lyfts även fram i M. Bogdan, ”EG/EU-domstolens och svensk rättspraxis i internationell privat- och processrätt 2009–2010”, Svensk Juristtidning 2011, s. 888. 112 Målet Povse och Povse mot Österrike, beslut den 18 juni 2013.

nande till Italien enligt Bryssel II-förordningen) inte något brott mot Europakonventionen,113 när det EU-rättsliga skyddet lever upp till den nivå som krävs enligt Europakonventionen.114 Europadomstolen tilllämpade här den s.k. Bosphorus-presumtionen om EU-rättens förenlighet med Europakonventionen om inte annat visats, utvecklad (2005) av domstolens Stora kammare i målet Bosphorus mot Irland.115 Utslaget får betraktas som en besvikelse för alla som önskat att Europadomstolen skulle ta tillfället i akt och närmare gå in på hur Bryssel II-förordningen förhåller sig till barnets bästa,116 också med beaktande av förordningens kommande översyn.117 Europadomstolen tog dock hänsyn till att de sökande inte fullt ut hade tagit till vara de möjligheter att föra talan som fanns att tillgå enligt det italienska rättssystemet. Domstolen fäste vidare vikt vid att enligt dokumentationen i målet fanns det fortfarande en möjlighet att få beslutet om återlämnande omprövat i Italien på grund av de ändrade omständigheterna. Skulle dessa lämnas obeaktade skulle de sökande kunna väcka talan mot Italien för brott mot Europakonventionen. Domstolen hänvisade här till sitt eget avgörande i målet Sneersone och Kampanella mot Italien.118 I Sneersone-målet hade faderns ansökan om överflyttning av ett av modern från Italien till Lettland olovligen fört barn avslagits av de lettiska domstolarna med åberopande av bland annat art. 13 b i Haagkonventionen. Italiensk domstol beslutade (på faderns ansökan) att barnet skulle återlämnas till Italien, i enlighet med Bryssel IIförordningen, och utfärdade ett intyg med detta innehåll. Härmed körde den italienska domstolen över det lettiska beslutet. På moderns

 

113 ”The Court therefore accepts that the Austrian courts could not and did not exercise any discretion in ordering the enforcement of the return orders. Austria has therefore done no more than fulfill the strict obligations flowing from its membership of the European Union”, st. 82. 114 Enligt art. 6.3 i EU-fördraget gäller de grundläggande rättigheter som garanteras av Europakonventionen som allmänna principer inom EU-rätten. EU-stadgan om de grundläggande friheterna är vidare bindande för EU:s medlemsstater vid tolkningen och tillämpningen av EU-rätten. Stadgan är avsedd att bli tolkad i ljuset av Europakonventionen, men går längre än den enligt art. 52.3. Stadgans art. 7 skyddar rätten till familjeliv medan art. 24 avser barnets rättigheter. 115Bosphorus Hava Yollari Turizm Ve Ticaret Anonim Sirketi mot Irland, dom (Stora kammaren) den 30 juni 2005. Domen slår fast att skyddet för mänskliga rättigheter i EU-rätten får anses vara likvärdigt med skyddet enligt Europakonventionen. Presumtionen kan dock kastas omkull om det i ett enskilt fall visar sig inte finnas ett sådant skydd. Se närmare H. Danelius, ”Europadomstolens domar — andra kvartalet 2005, Svensk Juristtidning 2005, s. 970 f. — Europadomstolen utvecklar Bosphorus-doktrinen vidare i målet Michaud mot Frankrike, dom den 6 december 2012. 116 Jfr Bryssel II-förordningens ingresspunkt nr 33 som anger att förordningen ”står i överensstämmelse med de grundläggande rättigheter och principer som erkänns i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Den syftar särskilt till att säkerställa respekt för barnets grundläggande rättigheter enligt artikel 24 i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.” 117 Enligt art. 65 i Bryssel II-förordningen ska förordningen regelbundet ses över. 118Šneersone och Kampanella mot Italien, dom den 12 juli 2011.

(och barnets) talan fann Europadomstolen att de italienska domstolarna inte med tillräcklig grundlighet hade utrett verkan av de rådande omständigheterna, och framför allt den risk för barnets hälsa som en separation från modern innebar. Italien fälldes för brott mot såväl moderns som barnets rätt till familjeliv.

 

7.3.3 Kommentar Den sammantagna innebörden av domarna synes vara följande. Domstolarna i varje EU-stat där Bryssel II-förordningen är tillämplig är skyldiga att ge effekt åt förordningens grundprinciper om såväl domsrätt som ömsesidigt erkännande och verkställighet av domar. Österrikisk domstol kunde sålunda i Povse-fallet inte ”roffa åt sig” behörigheten fastän barnet i åratal funnit sig i Österrike, eftersom Italien behöll sin behörighet.119 Sneersone-fallet visar att domstolen i den ursprungliga EU-hemviststaten inte mekaniskt får köra över tillflyktsstatens vägran att återlämna barnet. Den måste beakta dokumentationen från tillflyktsstaten och göra sin egen prövning grundligt och med beaktande av rättighetsskyddet enligt Europakonventionen och barnets bästa. Om prövningen inte uppfyller dessa krav, kan staten fällas för brott mot Europakonventionen.

 

8. Avslutande reflektioner
8.1 Nya synsätt påverkar Haagkonventionens tillämpning
Att en konvention som 1980 års Haagkonvention kunde antas i mellanstatligt samarbete och successivt tillträdas av fler än 90 stater världen över120 är en nästan obegriplig prestation. Konventionen har medfört att tusentals olovligt bortförda barn kunnat återlämnas till hemviststaten. Konventionens största förtjänst är dock att den effektivt hindrat olovliga bortföranden av barn i situationer där vårdnadsfrågan varit infekterad mellan föräldrarna. Dess strikta tolkning har varit alltför välkänd för annat. Hur kommer det sig att Europadomstolen, i en ström av mål som inte tycks sina, börjat kräva att barnets familjeförhållanden grundligt och allsidigt undersöks för att staten inte ska kunna göras ansvarig för brott mot Europakonventionen? Kravet går ju inte att förena med Haagförfarandets avsedda summariska karaktär och riskerar att underkräva Haagkonventionen.
    Som jag förstår det handlar det om att Europadomstolen funnit att relevanta samhällsförändringar inte kan lämnas obeaktade,121 för-

 

119 Bryssel II-förordningens art. 15 gör det möjligt att föra över behörighet från en EU-stat till en annan EU-stat, men det kräver samtycke av den (primärt) behöriga domstolen. I Povse-målet vägrade italiensk domstol att föra över sin behörighet till österrikisk domstol; se ovan not 108. 120 Ang. vilka stater som har anslutit sig till konventionen, se Haagkonferensens hemsida www.hcch.com 121 Se det förtydligande s.k. concurring opinion i målet X mot Lettland, av domaren Pinto de Albuquerques: ”In assessing return orders in international child abduction cases, the Court’s remit is limited to the child’s welfare-based defences to return in the 1980 Hague Convention. The detailed, in-depth examination under

 

utom att rättighetstänkandet och beaktandet av barnets bästa vid myndighetsbeslut överlag allt mer börjat betonas. De sociala förändringarna i en bortförandekontext består inte minst av att gemensam vårdnad om barnen numera är vanlig även när föräldrarna är skilda eller ogifta, och att barnet i det stora flertalet fall — inom EU i 75 procent av fallen enligt senaste tillgängliga statistik122 — bortförs av sin mor som stått för den dagliga vården av barnet. När konventionen antogs var ensam vårdnad något normalt när föräldrarna var skilda eller ogifta, och presumtionen var att barn vanligen bortförs av föräldrar utan del i vårdnaden.
    Även på annat plan har mycket hänt. Det har blivit vanligare att den bortförande föräldern fälls för egenmäktighet med barn123 eller att hemviststatens domstol reagerar med att omgående ge den kvarlämnade föräldern ensam vårdnad om barnet. Sådana åtgärder innebär dock en risk för att den bortförande föräldern inte vill medverka till barnets återlämnande och att själv följa med. Den tidigare förutsatta restriktiva tillämpningen av Haagkonventionens vägransgrunder är som konsekvens inte längre lika given av hänsyn till barnets bästa, särskilt när en längre tid gått från bortförandet. Man kan inte heller bortse från att konventionen kan aktualisera ett återlämnande till en stat som inte bedöms ha förutsättningar att ta tillvara barnets bästa efter överflyttningen.124 Det kan överlag vara frestande att tänka att barnets bästa idag bedöms annorlunda än när konventionen antogs.125

8.2 Lärdomar?
Europadomstolens nya praxis är dock inte okontroversiell.126 Avgörandena har i många fall inte varit enhälliga, vilket i sig talar för att de

the Convention may not, and need not, be wider. It suffices that the available defences to return be interpreted in the light of present-day social conditions, and namely of the sociological trends ascertained in recent years. This was the Grand Chamber’s purpose three years ago: The Neuliger and Shuruk was a call for an evolutive and purposive interpretation of the Hague Convention.” (Min kursivering.) 122 Utförliga tabeller avseende läget i EU:s medlemsstater ingår i K. Trimmings tidigare angivna monografi, Child Abduction Within the European Union. 123 Enligt en remiss till Lagrådet, inlämnad den 9 januari 2014, ska straffansvaret vid egenmäktighet med barn när gärningsmannen själv har del i vårdnaden utvidgas till att omfatta både olovliga bortföranden och olovliga undanhållanden av barn. 124 Haagkonventionen har tillträtts av stater världen över som finner sig i helt olika nivåer vad gäller förutsättningar att effektivt skydda barn och värna om mänskliga rättigheter. Europadomstolen berör denna aspekt i sin dom i målet Maumousseau och Washington mot Frankrike (2007) och hänvisar till sin dom i målet Pellegrini mot Italien, dom den 20 juli 2001. 125 Noteras bör dock att FN:s barnkommitté i en kommentar från 2013 uppmuntrar staterna att tillträda bl.a. 1980 års Haagkonvention, på grund av att den underlättar ”the application of the child’s best interests and provides guarantees for the implementation in the event that the parents live in different countries”. Se Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 (2013) on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (art. 3, para.1), CRC/C/GC/14, st. 15. Se även barnkonventionens art. 11 som förpliktar staterna att ingå överenskommelser i syfte att bekämpa olovligt bortförande av barn. 126 Se t.ex. P.R. Beaumont, ”Post Neulinger Case Law of the European Court of Human Rights on the Hague Child Abduction Convention”, A Commitment to

 

ska tolkas med försiktighet. Särskilt problematiskt vore att låta handläggningen i ett Haagärende utvecklas i riktning mot prövning av vårdnadstvister. Då är vi tillbaka på ”ruta ett”, såsom rättsläget var innan Haagkonventionen kom till. Föräldrar som befinner sig i en vårdnadstvist över landgränser skulle känna sig uppmuntrade att bortföra barn, i förvissningen om att kunna åberopa alla slags omständigheter, i en långdragen process som ofrånkomligen verkar till den bortförande förälderns fördel. Europadomstolen har samtidigt funnit anledning att fälla stater för ansvar mot brott av art. 8 i Europakonventionen, när förfarandet i ett överflyttningsärende dragit ut på tiden. Svenska myndigheters misslyckande att verkställa beslutet om överflyttning i det första här kommenterade ärendet var allvarligt. Sverige skulle väl kunna bli fällt för brott mot den kvarlämnade förälderns rätt till familjeliv om han skulle välja att klaga till Europadomstolen. Verkställigheten är en ytterst relevant, men försummad aspekt av bortförandeproblematiken.
    Regleringen i IVL anses enligt etablerad praxis ge svensk domstol rätt till förnyad prövning, när omständigheterna ändrats efter svensk domstols lagakraftvunna beslut om överflyttning. Tolkningen är svårförenlig med domsrättsreglerna i Bryssel II-förordningen som gäller här sedan mars 2005 och ska gå före IVL (och andra regler). En viktig konsekvens av Bryssel II-förordningen har lämnats obeaktad i Sverige.

 

Private International Law, Essays in Honour of Hans van Loon, Intersentia 2013, s. 18–30 och M. Bogdan, ”Some Reflections on the Treatment by the ECtHR of the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction”, Entre Bruselas y La Haya, Liber Amicorum Alegría Borrás, Marcial Pons 2013, s. 221– 224.