Grundbultarna kan behållas

 

 

Av justitierådet GÖRAN LAMBERTZ

Svensk lag om tryck- och yttrandefrihet bygger på sex grundbultar: ensamansvaret, brottskatalogen, processordningen, meddelarskyddet, etableringsfriheten och censurförbudet. Alla dessa kan behållas i en teknikoberoende yttrandefrihetsgrundlag, utan hinder av EU-rätten. Visserligen innebär detaljregleringen på grundlagsnivå att vi får vara beredda att ändra grundlagen då och då vid nya EU-krav som berör dess tillämpningsområde. Men det är inte ett problem av sådan art att grundbultarna eller detaljregleringen i övrigt måste slopas. Vad som bör behållas på grundlagsnivå är dock en fråga som bör övervägas noggrant den dag då det på nytt blir aktuellt att lagstifta om yttrandefriheten. Det skriver författaren i viss polemik med vad som anfördes i en artikel som nyligen publicerades i SvJT.

 

1. Inledning
Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten kritiserar i en mycket välkommen artikel Yttrandefrihetskommitténs förhållningssätt till EU-rätten (SvJT 2014 s. 201 ff.). Jag var ordförande i kommittén men skiljaktig i slutbetänkandet (SOU 2012:55). Därav kommer det sig att jag i stor utsträckning instämmer i Abrahamssons och Jermstens kritik mot kommitténs analys och slutsatser. Det är som de säger: Tryckfrihetsförordningen (TF) och Yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) klarar inte alltid unionsrättens krav, och grundlagarna skapar dessutom stora problem i förhandlingsarbetet i EU.
    Nu vill jag bara ta upp författarnas påstående att inte heller en detaljerad teknikoberoende yttrandefrihetsgrundlag är lämplig när Sverige är medlem i EU. En sådan grundlag föreslog jag i min reservation. Författarna menar att en teknikoberoende grundlag kan fungera väl i EU bara om vi släpper de grundbultar som TF och YGL bygger på och en stor del av detaljregleringen i övrigt. Inte annars. Har de rätt?

 

2. Måste ensamansvaret, brottskatalogen och processordningen skrotas?
Man brukar tala om sex grundbultar i TF och YGL: • ensamansvaret, • den straffrättsligt begränsande brottskatalogen, • den särskilda processordningen med JK och jury, • meddelarskyddet, • etableringsfriheten och • censurförbudet.

Abrahamsson och Jermsten skjuter i första hand in sig på de tre första, och i denna kommentar håller jag mig för det mesta till dessa. Enligt författarnas mening är det inte möjligt, eller i varje fall inte lämpligt, för Sverige som medlem i EU att behålla ensamansvaret, brottskatalogen eller den särskilda processordningen.
    Det bör först sägas att det inte finns något i gällande EU-rätt som hindrar att vi behåller dessa tre grundbultar, inte heller något som sätter stopp för det som i övrigt är principiellt och praktiskt viktigt i våra grundlagar. Men det säger inte heller Abrahamsson och Jermsten. Vad de säger är att detaljregleringen på grundlagsnivå skapar så stora problem i förhandlingsarbetet i EU att den kostar mer än den smakar.
    I vad mån kommer ensamansvaret, brottskatalogen och den särskilda processordningen i konflikt med EU-rätten även med en teknikoberoende reglering? Det stora problemet är, säger författarna, ”att Sverige i sina grundlagar har reglerat skyddet för tryck- och yttrandefriheten på ett sätt som saknar motstycke i de övriga 27 medlemsstaterna”. Och de illustrerar problemet med ett tänkt exempel där det inom EU utarbetas en rättsakt som ålägger medlemsstaterna att kriminalisera ”anstiftan till terroristbrott”. Syftet är att möjliggöra ingripanden mot webbsidor som uppmanar till storskaligt våld riktat mot unionsländerna. I svensk rätt fordrar detta en komplettering av bestämmelserna om vad som utgör tryck- eller yttrandefrihetsbrott (den s.k. brottskatalogen). Enligt författarna befinner sig då den svenska regeringen i en rävsax, eftersom den i EU-förhandlingarna får svårt att gå med på den föreslagna regleringen. Och de utvecklar hur besvärligt detta blir, med förtroendeskador m.m. antingen i EU eller på hemmaplan.
    Men i detta exempel finns väl inte någon riktig rävsax? Det är väl i princip bara att gå med på rättsakten? Abrahamsson och Jermsten fäster stor vikt vid de problem som det innebär för Sverige att utvidga brottskatalogen i TF och YGL. Men sådana utvidgningar har vi genomfört många gånger tidigare, och det lär inte bli några stora bekymmer här hemma att få gehör för den utvidgning som kan bli nödvändig för att straffbelägga uppmaningar på webbsidor till storskaligt våld. Om det blir nödvändigt med en utvidgning av det straffbara området blir det visserligen fråga om en grundlagsändring, och därför måste den beslutas två gånger med ett riksdagsval emellan. Det kan medföra att vi ofta blir sena med genomförandet. Men detta är knappast något principiellt problem. Frågan är om det ändå har så stor betydelse att det är olämpligt med en reglering som nödvändiggör kontinuerliga anpassningar av grundlagen. Jag återkommer snart till det.
    Nästa fråga är i vad mån ensamansvaret skapar problem i det exempel som författarna utgår från. Låt oss utveckla exemplet något för att

se hur det skulle fungera i verkligheten med ensamansvaret i en teknikoberoende grundlag.
    Vi antar att A skriver på en grundlagsskyddad webbsida att alla goda krafter måste samla sig för att genomdriva de nationalsocialistiska idéerna i Europa. I det syftet måste man skapa terroristceller för att bedriva subversiv verksamhet varhelst den behövs. Man måste plantera bomber på järnvägsstationer och andra transportviktiga platser. Man måste skjuta några oskyldiga personer för att visa att man menar allvar och göra punktinsatser mot skolor för att skapa skräck. Och så vidare. Anta vidare att B skriver något mindre långtgående på samma webbsida, något som uppmanar mera abstrakt till motstånd mot den gällande ordningen men på ett sätt som ändå täcks av den EUrättsliga regleringen och som alltså måste omfattas av det straffrättsliga skyddet. Vi antar att C är ansvarig utgivare för webbsidan.
    I den mån det skrivna omfattas av det mer eller mindre nya brottet anstiftan till terrorism kan C straffas i sin egenskap av ansvarig utgivare. A och B kan däremot inte straffas. För detta lägger ensamansvaret hinder i vägen, den ansvarige utgivaren är ju ensam juridiskt ansvarig för yttrandena. Är detta ett problem från EU-rättslig synpunkt? Det beror på hur rättsakten är utformad. Om det fordras att just den som skriver straffas, då är det ett problem. Men om det räcker att någon får ta ansvaret och kan straffas, då fungerar ensamansvaret bra. Jag föreställer mig att övriga medlemsstater inte skulle bli särskilt svåra att övertyga om att det viktiga är att någon bär ansvaret för yttrandena och kan straffas på det sätt som EU-rättsakten föreskriver.
    Skulle det trots allt visa sig att det blir bekymmer med ensamansvaret, kan man göra ett specifikt undantag från denna ansvarsbegränsning för exempelvis vissa typer av brott. Ett sådant undantag vore knappast mer uppseendeväckande eller principvidrigt än de undantag som redan i dag görs i meddelarskyddet för vissa brott (se 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL).
    Att på detta sätt ibland göra EU-rättsligt betingade undantag från grundlagen är ett sätt att tillgodose de unionsrättsliga kraven när alternativet är att ta strid i förhandlingsarbetet. Principen för det svenska agerandet bör vara att ställa upp på de rättsakter som sammantaget är motiverade, även om de skapar behov av undantag eller andra ändringar i YGL. Om grundlagen hindrar oss från detta har vi naturligtvis anledning att fundera.
    På motsvarande sätt kan man resonera när det gäller de särskilda processreglerna. Det är svårt att tänka sig att övriga medlemsstater skulle ha anledning att vilja hindra Sverige från att ha kvar Justitiekanslern som ensam allmän åklagare i tryck- och yttrandefrihetsmål, eller systemet där en jury avgör frågan om yttrandena är brottsliga. Det gäller i varje fall så länge den svenska regleringen inte visar sig innebära att EU-rätten inte får effektivt genomslag.

Tills vidare tycker jag därför att det finns anledning att utgå från att de nu diskuterade tre grundbultarna utan stora problem klarar EUrättens krav i ett teknikoberoende system. Den lilla tvekan man kan känna gäller ensamansvaret. Men om politikerna och medierna är angelägna att utan undantag behålla denna — i och för sig numera ganska ofta ifrågasatta — konstruktion, bör det som sagt vara möjligt.
    Jag tror alltså att man kan vara ganska säker på att svaret på frågan i rubriken är nej. Vi måste inte skrota ensamansvaret, brottskatalogen eller den särskilda processordningen. Vi kan som medlemmar i EU ha en teknikoberoende yttrandefrihetsgrundlag med dessa (och övriga) grundbultar fullt ut bevarade.

 

3. Bör vi ändå slopa detaljregleringen på grundlagsnivå?
En annan sak är hur man ska se på de praktiska och politiska problem som följer av en detaljreglering på grundlagsnivå. Det står klart att problemen blir mindre i en teknikoberoende reglering än de är med dagen teknikberoende. Det framgår särskilt vid en analys av grundlagarnas förhållande till dataskyddsdirektivet (se min reservation på s. 687 f. i SOU 2012:55 Del 1). Till skillnad från vad som är fallet med nuvarande grundlagar lär ingenting i EU-rätten kunna medföra att en teknikoberoende grundlag blir principiellt ohållbar.
    Men utan tvivel kvarstår vissa problem även med en teknikoberoende grundlag. Det beror framför allt på att detaljregleringen på grundlagsnivå skapar återkommande behov av anpassningar. Till skillnad från Abrahamsson och Jermsten anser jag att det detaljerade grundlagsskyddet för yttrandefriheten sannolikt är värt uppoffringarna.
    Emellertid bör vi i ett kommande lagstiftningsarbete noggrant överväga om det finns tillräckliga skäl att i framtiden ha kvar en så detaljerad reglering på grundlagsnivå som vi har i dag. Om vi lyfter bort en del detaljregler från grundlagen kan vi ju ändå behålla dem i vanlig lag. Då minskar påfrestningarna såväl i det unionsrättsliga som i det nationella lagstiftningsarbetet.

 

4. Skyddet för privatlivet
Abrahamsson och Jermsten tar också upp det förslag till reglering av skyddet för privatlivet som jag för fram i min reservation. Författarna håller med om att de nuvarande reglerna inte tar nödvändig hänsyn till vare sig EU-rätten eller Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna. Detta var något som Yttrandefrihetskommittén inte ville acceptera (se SOU 2012:55 Del 1 s. 433 ff.). Men både konventionen och EU:s rättighetsstadga fordrar att nationell rätt ger utrymme för att balansera yttrandefriheten mot skyddet för privatlivet (se t.ex. von Hannover v. Germany No. 2, 7 februari 2012, 40660/08 och 60641/08, p. 100 med hänvisningar). Ett sådant balanserande är ofta inte möjligt i dag, eftersom svensk rätt saknar en generellt ver-

kande bestämmelse om skydd för privatlivet. Detta är enkel juridik, och förr eller senare måste den svenske lagstiftaren krypa till korset.
    Abrahamsson och Jermsten anser liksom jag att vi måste ha en bestämmelse om skydd för privatlivet i svensk rätt. Men enligt deras mening kan den dels inte vara så yttrandefrihetsvänlig som den bestämmelse jag föreslår i min reservation, dels inte ”bäddas in” i en yttrandefrihetsgrundlag som behåller de traditionella grundbultarna och detaljregleringen i övrigt. Den föreslagna bestämmelsen lyder (se 7 kap. 1 § 16 i mitt förslag till ny yttrandefrihetsgrundlag, SOU 2012:55 Del 2 s. 352):

 

16. privatlivskränkning, varigenom någon gör intrång i någon annans privatliv genom att sprida uppgifter om detta på ett sätt som, med beaktande av uppgifternas art och spridningens omfattning, är ägnat att medföra allvarligt men för den utpekade, om det inte med hänsyn till omständigheterna var försvarligt att lämna uppgift i saken och han visar att uppgiften var sann eller att han hade skälig grund för den;

 

Abrahamsson och Jermsten kan ha rätt i att en sådan bestämmelse, som de skriver, ”konserverar en för låg nivå på integritetsskyddet”. Med ett så pass strängt avgörande rekvisit som ”allvarligt men” kan den vara otillräcklig som skydd för privatlivet med de relativt höga krav som Europakonventionen och unionsrätten ställer på detta skydd. Men innan en bestämmelse införs bör det analyseras noggrant hur den förhåller sig till europarättslig praxis. Om den är för strängt formulerad är det inte något problem att mjuka upp den och höja skyddsnivån något. Det påverkar inte regleringsmodellen som sådan.
    När det gäller ”inbäddningen” i ett system med yttrandefrihetsvänliga grundbultar och detaljreglering i övrigt vill jag hänvisa till det resonemang som jag har fört ovan angående en tänkt EU-rättsakt om anstiftan till terrorism. Jag har svårt att tro att det skulle erbjuda något problem från EU-rättslig synpunkt att det blir en ensamansvarig person som får bära straffansvaret vid privatlivskränkningar som sker genom yttranden. Ännu svårare har jag att tro att det skulle vara ett problem att Justitiekanslern är ensam allmän åklagare eller att en jury måste finna yttrandet i fråga brottsligt.
    Om det, teoretiskt sett, skulle bli aktuellt på EU-nivå att lagstifta så att bestämmelsen måste ändras, medför det knappast något problem. Vi har i princip inte anledning att motsätta oss unionsrättslig lagstiftning annat än om den i sak är olämplig eller onödig. Om den införs får vi ändra bestämmelsen i brottskatalogen. Några stora politiska eller praktiska problem i ett sådant arbete behöver man inte förutse.

 

5. Avslutning
Det finns alltså, så långt jag kan se, ingenting som hindrar att Sverige som medlem i EU behåller en grundlag om yttrandefriheten med samma grundprinciper för skyddet som i dag, om den görs teknik-

oberoende. Att det finns andra och ännu starkare argument för en teknikoberoende grundlag framgår av min reservation, se SOU 2012:55 Del 1 s. 655 ff. med hänvisning till Bilaga 10 i Del 2, s. 315 ff.
    Inte heller finns det något som hindrar att vi i svensk lag för in en bestämmelse om skydd för privatlivet som tillgodoser EU-rättens och Europakonventionens krav. Att vi är internationellträttsligt och unionsrättsligt skyldiga att införa en sådan bestämmelse kan vara ett gott argument för att göra det.
    Vi jurister har en viktig uppgift att klargöra för de politiker som ska fatta beslut vad som gäller juridiskt. Det ansvaret misslyckades vi med i Yttrandefrihetskommittén. Kommitténs juridiska analys innehåller, som visas inte minst av Abrahamsson och Jermsten, flera luckor.
    Men vi har inte anledning att få våra politiker att tro att vi behöver ge upp mer än nödvändigt. Jag anser att Abrahamssons och Jermstens artikel andas en uppgivenhet som inte är befogad. Visst har de rätt i att den detaljerade grundlagsregleringen skapar problem i såväl förhandlings- som lagstiftningsarbete. Men den svenska tryck- och yttrandefrihetsrätten kan bevaras i allt väsentligt intakt om vi vill, och det är viktigt. Enligt min mening kan värdet av ensamansvaret visserligen diskuteras, och vi har inte anledning att tro dem som hävdar att det är en förutsättning för ett effektivt meddelarskydd; så är det inte alls. Men så länge våra politiker (därtill ofta anmodade av röststarka medieföreträdare) vill ha ett ensamansvar, måste vi jurister göra vad vi kan för att en sådan reglering ska kunna behållas och göras rättsligt hållfast.
    Det här är angeläget att framhålla inför den förnyade genomgång av lagstiftningen på yttrandefrihetsområdet som så småningom måste komma. Det visar inte minst Abrahamssons och Jermstens analys av TF:s och YGL:s problematiska förhållande till EU-rätten.
    Och som sagt: När det blir dags att lagstifta igen på yttrandefrihetens område bör vi överväga noga om det finns tillräckliga skäl att i framtiden ha kvar den detaljerade regleringen på grundlagsnivå. Så långt ger jag Abrahamsson och Jermsten rätt. För min del tror jag dock att det är värt priset. Hur vi reglerar den svenska yttrandefriheten handlar trots allt om betydligt mer än förhandlingspolitik och lagstiftningssvårigheter i EU-arbetet.