Jäv mot domare, särskilt nämndeman

 

 

Av professor CLAES SANDGREN

I uppsatsen kommenteras fyra hovrättsbeslut och ett kammarrättsbeslut från senare tid, som alla funnit nämndemän vara jäviga, samt ett tingsrättsbeslut, som fann att rättens nämndemän hade blivit så att säga smittade av jäv mot rättens ordförande. Vidare berörs en ansökan om resning, som grundas bland annat på att en nämndeman i tingsrätten var ledamot av polisnämnden. — Rättsfallen granskas mot bakgrund av RÅ 2009 ref. 8, NJA 2010 s. 274, HFD 2011 ref. 15 och NJA 2012 s. 1038 I. — Betydelsen av Europadomstolens praxis för jävsbedömningen diskuteras, såsom innebörden av att en fiktiv, objektiv iakttagare (”den vanlige medborgaren”) ska tjäna som måttstock för bedömningen, varför domaren ska göra sig fri från sin egen mening. — Det diskuteras om en nämndeman ska kunna vara ordförande/ledamot i polisstyrelsen/polisnämnden på en ort utan att för den skull vara generellt obehörig som domare i brottmål (institutionellt jäv). Om så är fallet, ska alla omständigheter beaktas, varvid en omständighets jävsgrundande rättsverkan kan neutraliseras av en omständighet som pekar i motsatt riktning. — NJA 2012 s. 1038 I jämnar vägen för en expansiv tolkning av art. 6.1 i Europakonventionen som svensk lag. Inom området för jäv söker domstolarna följa Europadomstolen hela vägen men det finns restriktioner för deras rättsbildning avseende jäv. — Utgången i målen står över lag i god samklang med det skärpta krav på oväld som vuxit fram i spåren av domstolarnas centralare roll i samhället.

 


Rätten till en rättvis rättegång är kärnan i en rättsstat. Denna rätt förutsätter att domarkåren är oväldig, en förutsättning som kommer till uttryck i Europakonventionens bestämmelse om domstolars opartiskhet och oberoende (art. 6.1) liksom i rättegångsbalkens regler i ämnet (4 kapitlet 13 §).1 Dessa regler har tillämpats i ett antal stora och uppmärksammade mål på senare tid i vilka nämndemän befunnits vara jäviga.

 

1. Svea hovrätts beslut den 18.1.2013, mål nr B 9331-12 (Gotlandsmålet)
Beslutet avser en dom meddelad av Gotlands tingsrätt den 21 september 2012 (mål nr B 1123-11, B 1395-11, B 12-12 och B 21-12). En jävsinvändning framställdes mot en nämndeman på den grunden att denne samtidigt som han var nämndeman i målet var ordförande för Polisstyrelsen på Gotland.

 

1 Begreppet oväld används här som synonym med begreppsparet ”opartiskhet och oberoende”.

SvJT 2014 Jäv mot domare, särskilt nämndeman 447 Sedan hovrätten bl.a. redogjort för rättegångsbalkens jävsregler och uttalat att nämndemän ska bedömas på samma sätt som lagfarna domare i fråga om jäv, redogör rätten för Europadomstolens krav att en domare ska döma opartiskt i såväl subjektiv som objektiv mening. Hovrätten återger vidare Högsta domstolens syn på innebörden av begreppet partiskhet (p. 3 och p. 4 i NJA 2010 s. 274, Pirate Bay) m.m.:

 

”Med partiskhet förstås att domaren låter partsställningen påverka utgången av målet. Skulle domaren vara beredd att döma på samma sätt även om partsställningen varit den omvända, är domaren inte partisk. […] Fastän punkten 10 i 4 kap. 13 § RB handlar om partiskhet, måste punkten tolkas så att den även omfattar annan särskild omständighet som inverkar på domarens oberoende i målet. Denna tolkning stöds av artikel 6 Europakonventionen, som gäller som lag i Sverige. Enligt nämnd artikel ska var och en vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott vara berättigad till en förhandling inför en oavhängig och opartisk domstol. Med oberoende eller oavhängighet förstås att domaren inte får ha sådana bindningar, eller sådan nytta eller sådant obehag av en viss utgång i målet, att det påverkar domarens ställningstagande.”

 

Hovrätten fortsätter:

 

”I rättsfallet betonas vidare vikten av att domaren inte enbart är opartisk och oberoende utan att det heller inte får finnas någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet för hans opartiskhet och oberoende. Det är dock enligt Högsta domstolen inte tillräckligt att en part saknar förtroende för domaren utan det måste också finnas en rimlig grund för partens åsikt.”

 

Hovrätten går igenom polisstyrelsens protokoll och konstaterar att nämndemannen inte ”[…] fått del av information som har direkt anknytning till det narkotikamål i vilket han samtidigt var nämndeman.” Men hovrätten stannar inte där utan påminner om att ”[…] Europadomstolen har betonat kravet på att det för en objektiv iakttagare inte får föreligga några legitima tvivel om domstolens opartiskhet.” Hovrätten belägger det krav på opartiskhet, som Europadomstolen ställer upp, med en hänvisning till avgörandet Belilos mot Schweiz (dom den 29 april 1988), i vilket Europadomstolen angav ”the ordinary citizen” som den objektive iakttagare vars intryck skulle fälla utslag (§ 67).
    Rätten finner nämndemannen jävig — och undanröjer därför tingsrättens dom — med hänvisning till att han var polisstyrelsens ordförande,

 

”[…] vilket måste anses innebära att han hade ett särskilt ansvar för hanteringen av de övergripande frågor som ligger inom polisstyrelsens ansvarsområde. Under den nu aktuella tidsperioden deltog han också som ordförande på sätt som framkommit vid samtliga sammanträden som styrelsen

448 Claes Sandgren SvJT 2014 haft. Enligt hovrättens uppfattning är det vidare inte främmande att tänka sig att en ordförande i polisstyrelsen, även om han eller hon själv inte är polisman, för en utomstående betraktare framstår som en företrädare för polisverksamheten i länet. Samtidigt med uppdraget som ordförande var [han] nämndeman i det mål som beskrivits som en av Gotlands största rättegångar genom tiderna — ett mål som kan antas ha tagit stor del av polisens resurser i anspråk. Enligt hovrättens bedömning finns det, utifrån dessa omständigheter, en uppenbar risk för att en utomstående objektiv iakttagare hyser legitima tvivel om [hans] opartiskhet och oberoende.”

 

En ledamot av rätten var skiljaktig. Det var ordföranden som ansåg att en ledamot i en polisstyrelse inte borde generellt på grund av jäv vara förhindrad att delta som nämndeman i brottmål. Han fortsatte:

 

”Frågan är då om det förhållandet att [han] varit ordförande i polisstyrelsen förändrar den bedömningen. Det finns en risk att ordföranden, mer än övriga ledamöter, uppfattas som en företrädare för polisverksamheten i länet. Denna skillnad är dock enligt min mening inte sådan att den generellt föranleder att jäv föreligger. Någon omständighet kring det aktuella målet som kan grunda jäv för [honom] har inte framkommit.”

 

2. Svea hovrätts beslut den 5.10.2012, mål nr B 7342-12 (Södertäljemålet)
Hovrättens beslut gällde en jävsinvändning som framställts mot en nämndeman som deltagit i den dom som Södertälje tingsrätt hade meddelat den 1 augusti 2012 i det s.k. Södertäljemålet (B 2781-10). Grunden för invändningen var nämndemannens ledamotskap av Polisnämnden i Södertälje, särskilt den information av vilken han fått del såsom ledamot av nämnden.
    Sedan hovrätten lämnat en redogörelse för lagstiftning och praxis av ungefär samma slag som i Gotlandsmålet går den också i detta beslut igenom protokollen från polisnämndens sammanträden. Den konstaterar bl.a. att polisen återkommande lämnat information om rättegången och finner att nämndemannen varit jävig:

 


”Det är mot denna bakgrund berättigat att en tilltalad som påstås vara ledare för det kriminella nätverk som åklagaren påstått finnas ifrågasätter om en ledamot av polisnämnden har förmåga att göra en förutsättningslös prövning av nätverkets existens och uppbyggnad.”

 

3. Malmö tingsrätts beslut den 25.10.2012, mål nr B 10425-10 (Malmömålet 1)
Beslutet gällde en jävsinvändning som framställts mot en nämndeman sedan huvudförhandlingen hade avslutats men innan dom getts. Grunden för invändningen var nämndemannens uppdrag som ledamot av/suppleant i Polisnämnden i Malmö. Sedan tingsrätten redogjort för jävsreglerna och konstaterat att polisnämnden inte syntes ha några egentliga beslutsbefogenheter, går den igenom nämndens protokoll.

SvJT 2014 Jäv mot domare, särskilt nämndeman 449 Den anser att en ledamot av en polisnämnd inte generellt på grund av jäv är förhindrad att delta som nämndeman i brottmål. Den finner vidare att nämndemannen genom sitt uppdrag i polisnämnden inte kan ha fått del av uppgifter från den pågående utredningen mot den tilltalade och på grundval av dessa bildat sig en uppfattning om eller tagit ställning i för målets utgång viktiga sakfrågor. Tingsrätten nämner att polisnämnden uttryckt sin uppskattning av polisens professionella arbete men menar att ett allmänt hållet uttryck för uppskattning inte kan anses innebära att ledamöterna bildat sig en uppfattning om eller tagit ställning i sakfrågor av betydelse för rättegången. Sammantaget menar tingsrätten att

 

”[…] även om nämnden i ett protokoll använt uttrycket serieskytten, [nämndemannens] deltagande i polisnämndens möten inte [kan] anses innebära att han blivit så lojal med polisen att han inte opartiskt och oberoende kan ta ställning till utredningen mot [den tilltalade] i förevarande mål.”

 

4. Malmö tingsrätts beslut den 22.1.2014, mål nr B 645-13 (Malmömålet 2)
Rättens ordförande överlämnade ett meddelande till åklagaren ”utanför förhandlingssituationen och utan att övriga parter fått vetskap om detta.” Tingsrätten i ny sammansättning, som fann både honom och övriga ledamöter jäviga, påpekade att en domare måste agera öppet och på samma sätt i förhållande till båda parter. Den fortsatte:

 

”Meddelandet och överlämnandet kan av en objektiv iakttagare rimligen inte tolkas på något annat sätt än att [ordföranden] försökt påverka åklagarna att justera sin gärningsbeskrivning i enlighet med meddelandet. Därmed framstår [han] som en partisk domare som tagit åklagarnas parti. Förtroendet för honom har härigenom rubbats på ett mycket allvarligt sätt. […] Vid bedömningen av om övriga ledamöter i rätten är jäviga är det enligt tingsrättens uppfattning av största vikt att se till hur rätten som helhet uppfattas av en objektiv iakttagare. […] Genom sitt agerande att utanför förhandlingssituationen överlämna det skriftliga meddelandet till åklagarna, något som objektivt sett måste tolkas som ett försök att påverka åklagarna att justera sin gärningsbeskrivning, har [ordföranden] framstått som partisk och som någon som tagit åklagarnas parti. För en objektiv iakttagare måste det framstå som en beaktansvärd risk att någon av övriga ledamöter i rätten påverkats av den partiska hållning som ordföranden, objektivt sett, gett uttryck för genom sitt handlande. Handlandet är därför ägnat att allvarligtrubba förtroendet för alla ledamöter i rätten[…].”

 

Som synes framhäver tingsrätten den objektive iakttagarens roll för bedömningen av nämndemännens partiskhet och lämnar åt sidan vad som faktiskt hänt. Den fäster således ingen vikt vid ordförandens påståenden om att ”rätten absolut inte överlagt i målet”. Inte heller tillägger den nämndemännens egen uppfattning någon betydelse (dessa betraktade invändningarna ”som en fruktansvärd anklagelse”).

450 Claes Sandgren SvJT 2014 5. Kammarrättens i Stockholm beslut den 9.1.2013, mål nr 8754-12 (Uppsalamålet)
Kammarrätten har fattat beslut om jäv mot en nämndeman i Förvaltningsrätten i Uppsala, tillika ledamot av en kommunal nämnd, vilken beslutat (6.9.2012) om ett barns rätt till kostnadsfri skolskjuts enligt skollagen. Beslutet, som gick barnet emot, överklagades till förvaltningsrätten. Nämndemannen var ledamot av den kommunala nämnden såväl vid tidpunkten för dess beslut som vid tidpunkten för förvaltningsrättens överprövning av beslutet; det påstås dock inte att han deltagit i beslutet. Eftersom han deltagit i förvaltningsrättens överprövning av nämndens beslut (dom 21.11.2012, mål nr 5016-12), förklarade kammarrätten honom jävig. Kammarrättens avgörande grundades på s.k. ställföreträdarjäv (p. 4 i jävskatalogen).

 

6. Hovrättens för Övre Norrland beslut den 7.2.2014, mål nr B 66-14 (Haparandamålet)
Hovrätten har fattat beslut om jäv mot en nämndeman som tidigare haft kontakter med den av tingsrätten i Haparanda dömda personen. Hovrätten, som finner att det för en objektiv iakttagare finns legitima tvivel om nämndemannens opartiskhet, tar fasta på den dömdes uppgifter ”[…] att han praktiserade på [nämndemannens] biltvätt i närmare ett år, att de hade kontakt i stort sett dagligen och att deras kontakter inte alltid var konfliktfria.” Rätten lämnar däremot nämndemannens motstridiga uppgifter utan avseende.

 

7. Hovrättens över Skåne och Blekinge dom den 27.2.2012, mål B 2944-11; resningsansökan (Malmömålet 3)
Fyra personer som dömts till långa fängelsestraff för narkotikabrott har ansökt om resning hos Högsta domstolen (RB 58:2 p. 4). En grund för ansökningarna är att en nämndeman i tingsrätten var ledamot av Polisnämnden i Malmö samtidigt som brottsutredningen och rättegången pågick. Redan ledamotskapet av nämnden grundar jäv enligt sökandena vartill kommer att nämndens arbete måste ha påverkat eller kunnat påverka polisens utredning och att ledamoten fått del av känslig information. En annan grund är att en adjungerad ledamot av hovrätten var en åklagare som var tjänstledig från Åklagarmyndigheten och hade för avsikt att återgå till sin tjänst vid denna, något som också skedde. Det har sedermera också framkommit att en nämndeman, som medverkade i hovrättens avgörande, var suppleant av Polisnämnden i Helsingborg. HD har beviljat prövningstillstånd. Både Åklagarmyndigheten och hovrätten har dock i sina yttranden motsatt sig att domen reses.

 

SvJT 2014 Jäv mot domare, särskilt nämndeman 451 8. Hovrättens över Skåne och Blekinge beslut den 3.3.2014, mål nr B 66-14 (Malmömålet 4)
Hovrätten har fattat beslut om jäv mot en nämndeman som gjort främlingsfientliga kommentarer på Internet, särskilt sådana som är uttryck för en negativ inställning till romer. Domstolen hänför sig bl.a. till ett antal avgöranden av Europadomstolen: ”En tydlig utgångspunkt i avgörandena har varit att misstänkt rasism hos ledamot är ägnat att väcka tvivel om domstolens opartiskhet.” Domstolen påpekar att det inte är klarlagt när nämndemannens kommentarer publicerats på Internet; det är alltså möjligt att det skett först sedan tingsrätten gett sin dom. Den framhåller också att det inte finns några omständigheter som ger anledning att anta att jäv hos nämndemannen skulle ha påverkat målets utgång vid tingsrätten. Men några uttalanden innebär likväl att det för en objektiv iakttagare finns klara tvivel om nämndemannens opartiskhet. Bl.a. åberopar hovrätten att vissa kommentarer på Internet ger intryck att hänföra sig till tingsrättens dom.

 

9. Övrigt
I ett fall i Svea hovrätt (mål nr B 436-12) hade nämndemannen i pauser lämnat vissa upplysningar och råd till åklagaren.2 Rättens ordförande förmådde nämndemannen att avträda från målet.3 I ett mål i Södertälje tingsrätt (B 475-13) fick en tilltalad via medhörning ta del av det som rättens ledamöter sa i en paus. Det sagda var upplysande om rättens syn på bevisläget, varför tingsrätten beslutade att ställa in huvudförhandlingen.4 I de bägge nämnda målen löstes den jävssituation som uppstått på informell väg. En snarlik situation har vidare uppstått i tingsrätten i Umeå, där den tilltalade via medhörning erfor att nämndemannen funnit att denne var skyldig trots att han ännu inte hörts; rätten fattade här ett beslut om jäv.5 En närbesläktad företeelse är förtroendeskadliga uttalanden av en nämndeman, som görs utanför nämndemannauppdraget. Dessa kan visa nämndemannens generella olämplighet för sitt domaruppdrag,6

 

2 Dagens Juridik 20.11.2012. 3 Anteckningar 20.11.2012.Jfr JK 1984 s. 244 om en nämndeman som under en paus varit i kontakt med den tilltalade. 4 Sedan lagmannen i Södertälje tagit över ordförandeskapet gjordes en jävsinvändning mot henne med motiveringen att hon vägrat att höra ett vittne som var nämndeman i tingsrätten. Jävsinvändningen som avslogs prövades av tingsrätten utan medverkan av nämndemän, vilket överklagades till Svea hovrätt, som fann att nämndemän skulle ha deltagit i tingsrättens beslut, varför denna begått ett rättegångsfel i form av bristande domförhet. Hovrätten undanröjde därför tingsrättens beslut i jävsfrågan. Hovrätten undanröjde dessutom tingsrättens dom, eftersom tingsrätten begick ett ytterligare rättegångsfel, när den slutförde huvudförhandlingen och meddelade dom i målet utan att jävsinvändningen prövats i behörig ordning (Beslut 5.3.2014; mål nr B 6788-13). 5 Dagens Juridik 30.10.2013. 6 En nämndeman, som gjort rasistiska kommentarer på Internet, begärde att bli entledigad från sitt uppdrag vid Ystads tingsrätt, sedan lagmannen haft ett samtal med honom (jfr RB 4:8 st. 2); Dagens Juridik 13.12.2013. En nämndeman, som

 

452 Claes Sandgren SvJT 2014 men varje sådant yttrande behöver inte vara diskvalificerande (RB 4:8 och 4:8a).7 Även vissa handlingar av nämndemän kan vara förtroendeskadliga, såsom köp av sexuella tjänster.8

10. Reglernas syften
I likhet med andra bestämmelser som är ägnade att motverka intressekonflikter — t.ex. reglerna om mutor och om bisysslor — har jävsreglerna syftet att säkerställa att beslutsprocesser är sakliga, objektiva och därmed opåverkade av ovidkommande hänsyn. Mer konkret har Europakonventionens art. 6.1 två nära förbundna syften. Det ena är att säkerställa att part i ett mål får en rättvis rättegång, det andra att ingjuta förtroende för rättskipningen hos såväl den enskilde som allmänheten.9 Art. 6.1 liksom rättegångsbalkens jävsregler ska tolkas med ledning av dessa syften.
    Syftet att slå vakt om allmänhetens förtroende för rättskipningen är av betydelse i detta sammanhang så till vida som bedömningen av en domares opartiskhet och oberoende ska vara sådan att den skingrar den misstro som allmänheten kan hysa mot domarna i målet.10 I linje med detta har Europadomstolen i fast praxis sedan 30 år tillbaka fäst vikt vid de ”intryck” (”appearances”) som omständigheterna i målet kan ge allmänheten.11 Europadomstolen har således tillmätt allmänhetens uppfattning större betydelse i detta sammanhang än svensk judiciell praxis brukat göra.
    Det nämnda syftet har betydelse också för det fall parterna överser med en domares jäv. Ett sådant samtycke saknar i princip rättslig verkan.Det framstår dock inte som orimligt att samtycket kan vägas in om den omständighet som kan grunda jäv är svårbedömd och möjligen bara utgör delikatessjäv, dvs. en omständighet som inte utgör jäv i lagens mening men likväl kan vålla betänkligheter. Om parterna ac-

skrivit främlingsfientliga kommentarer på nätet, har entledigats av Malmö tingsrätt, bl.a. med motiveringen att nämndemannen ”[…] genom kommentarerna har riskerat att allmänhetens förtroende för hans opartiskhet som nämndeman och även för tingsrättens rättskipning kan skadas.”; beslut 17.2.2014, mål nr B 66-14. — Hovrättsbeslutet i Malmömålet 4 avser denne nämndeman. 7 Överklagandenämnden för nämndemannauppdrag tog i beslut 8.4.2011, dnr 242011-2, ställning till bl.a. ett uttalande som fällts av en nämndeman i medierna om homosexuella. Nämnden fann att det i detta fall inte fanns tillräckliga skäl för att entlediga nämndemannen. Här kan också nämnas att en nämndeman vid Malmö tingsrätt hade uttryckt främlingsfientliga åsikter på Internet men lagmannen vid tingsrätten hade fortsatt förtroende för honom. Hon uppgav till TT bl.a. att ”[…] det krävs mycket för att kunna stänga av eller entlediga en nämndeman […]”; Dagens Juridik 9.1.2014. 8 En nämndeman som beslagits med sådana köp har lämnat sitt uppdrag liksom sitt ledamotskap av kyrkofullmäktige; Dagens Juridik 13.3.2014. 9 Ett ofta citerat avgörande är De Cubber mot Belgien, dom den 26.10.1984. Europadomstolen skriver här: ”What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused” (§ 26). 10 Redan ordet jäv pekar i den riktningen. ”Jäva” betyder nämligen dels tvivla och dels misstänka. (E. Kallenberg, Svensk civilprocessrätt I, 2 uppl., Stockholm 1923 s. 240). 11 Sramek mot Österrike, dom den 22.10.1984, § 42.

SvJT 2014 Jäv mot domare, särskilt nämndeman 453 cepterar domaren försvagas alltså skälen för denne att avträda. Det motsatta anses gälla för en skiljeman — samtycke har rättslig verkan — eftersom vikten av allmänhetens förtroende inte gör sig gällande med samma styrka för ett skiljeförfarande. Parterna i ett sådant mål har t.o.m. ansetts kunna utse jäviga skiljemän.12 Det kan dock diskuteras om denna syn på skiljeförfarandet numera är fullt ut hållbar. Det är visserligen alltjämt avgörande att skiljemännen åtnjuter parternas förtroende, men HD:s strikta krav i NJA 2007 s. 841 (obehörig skiljeman) skulle kunna ses som ett tecken på att ökad vikt borde läggas vid allmänhetens förtroende även för skiljeförfarandet.13 Det finns för övrigt ytterligare skäl för en strikt standard för skiljemän.14

11. Domstolarnas tillämpning av Europadomstolens praxis
Europadomstolen gjorde en åtskillnad mellan opartiskhet i subjektiv mening å ena sidan och i objektiv mening å den andra för mer än 30 år sedan,15 en distinktion som vunnit insteg i svensk rätt, bl.a. i ett motivuttalande tio år senare.16 Eftersom opartiskhet i subjektiv mening i stort sett aldrig kan visas,17 är det kravet på opartiskhet i objektiv mening som står i centrum för jävsbedömningen. Detta krav har getts en strikt innebörd av Europadomstolen: det måste föreligga ”[…] sufficient guarantees to exclude any objectively justified or legitimate doubts as to the impartiality.”18 Domstolen har sedan mer än 40 år tillbaka betonat att art. 6 inte får ges en snäv tolkning, eftersom rättssäkerheten ska ha en framträdande plats i ett demokratiskt samhälle.19 NJA 2010 s. 274 får anses ge uttryck åt ett sådant synsätt. Av de här

 

12 Se vidare C. Sandgren, Domares jäv och skiljemans obehörighet, SvJT 2010 s. 710 f. med hänvisningar till Heuman, Lindell och Lindskog; jfr den skiljaktiga meningen i NJA 1981 s. 1205. För en analys av jävsproblematiken i skiljeförfaranden hänvisas till S. Lindskog, Skiljeförfarande, 2 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2012 s. 413 ff. Se även L. Heuman, Skiljemannarätt, Norstedts Juridik, Stockholm 1999 s. 226, 272 f. och s. 298. — ”Under rubriken domare kan ej skiljeman komma.” kunde det heta fordomdags (E. Trygger, Skiljeaftal och skiljemannaförfarande enligt svensk rätt, TfR 1886 s. 242). Se vidare E. Tiby, Domarjäv, Juristförlaget, Stockholm 1993 s. 182 ff. 13 Jfr S. Lindskogs uppfattning: ”Förtroendeskadliga förhållanden bör vara diskvalificerande, inte bara därför att de typiskt sett innebär en fara för att skiljemannen inte står erforderligt fri i förhållande till parterna och saken, utan också därför att de typiskt sett är ägnade att minska förtroendet för skiljeförfarandet som tvistlösningsordning.” (a.a. s. 415). 14 Se närmare Sandgren a.a. s. 710 f. 15 Piersack mot Belgien, dom den 1 oktober 1982. 16 Departementschefen uttalade bl.a. ”[…] att en tolkning av [generalklausulen i 4 kap. 13 § p. 10] i belysning av Europadomstolens praxis kan medföra att jäv skall anses föreligga när en part kan hysa objektivt berättigat tvivel angående domstolens opartiskhet.” (prop. 1992/93:25 s. 19). 17 Domaren ska ha handlat ”with personal bias”, som det uttrycks i Hauschildt mot
Danmark, dom den 24.5.1989, § 47. 18 Gregory mot Förenade Konungariket, dom den 25 februari 1997, § 45. 19 Delcourt mot Belgien, dom den 17.1.1970, § 25.

454 Claes Sandgren SvJT 2014 behandlade avgörandena står Gotlandsmålet och Malmömålet 2 fram; de ger jävsbestämmelserna en klart extensiv tolkning.20 HD har stegvis tillägnat sig Europadomstolens synsätt och begreppsbildning.21 Ett exempel är att generalklausulen (RB 4:13 p. 10) talar om ”opartiskhet i målet”, dvs. tar sikte på domarens agerande och omständigheter i det särskilda målet, men i NJA 2010 s. 274 (p. 4) fann HD stöd i art. 6.1 för att tolka generalklausulen så att den omfattade även oberoende. Också förhållanden som rör domarens tjänsteutövning i allmänhet anses numera relevanta.22 Mot den här bakgrunden framstår det som något bakvänt när svenska domstolar först redovisar HD:s syn på opartiskhet och oberoende m.m. för att sedan notera att ”[e]tt likartat synsätt återfinns i Europadomstolens praxis […]”, såsom sker i Södertäljemålet och Malmömålet 1.
    I Gotlandsmålet kommenterar hovrätten sambandet mellan art. 6 och rättegångsbalkens jävsbestämmelser genom att åberopa det uttalande av departementschefen som återges i not 16. Detta uttalande gjordes emellertid innan Europakonventionen blev svensk lag och är numera återhållet i överkant. Hovrätten kunde gott — i anslutning till NJA 2010 s. 274 — ha framhållit att tillämpningen av rättegångsbalkens jävsregler fullt ut ska motsvara Europadomstolens krav och att jäv föreligger under de omständigheter som nämns i departementschefens uttalande.
    Svea hovrätts beslut har satts i fråga i den allmänna debatten som en följd av de mycket stora kostnader och andra olägenheter som besluten orsakat. Det är emellertid välgörande att hovrätten inte sneglat åt dessa konsekvenser. Detsamma kan sägas om besluten i Malmömålen 2 och 4. De syften som bär upp art. 6.1 ger inget utrymme åt processekonomiska överväganden av det slaget.23

 

20 Lindskog ställer likaså upp ett strikt krav för skiljeförfaranden: ”Förmodligen bör ställas ganska höga krav på att en skiljeman skall stå fri i förhållande till parterna och saken. Redan om det finns ett rimligt tvivel om det bör ett förtroendeskadligt förhållande anses föreligga” (a.a. s. 419). — I princip bör det krav som gäller för en allmän domstol och en skiljenämnd vara detsamma; se Sandgren a.a. s. 710 f. 21 Domstolen har sett Europakonventionen i första hand som en korrigerande faktor, också i mål om jäv. I NJA 2008 s. 893 sades det att generalklausulen i rättegångsbalken ”[…] skall tillämpas med beaktande av art. 6.1 […] och Europadomstolens avgöranden.” Med hänvisning till detta rättsfall skriver D. Victor att konventionen beträffande jäv använts som ”[…] tolkningsunderlag för den allmänna jävsbestämmelsen […]” i RB 4:13 (Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343 ff. (s. 374). På liknande sätt nöjde sig Regeringsrätten i RÅ 2009 ref. 8 med att säga att ”[b]estämmelsen om jäv ska tolkas och tillämpas i ljuset av Europakonventionen […]”. Men med NJA 2010 s. 274 kan HD sägas reservationslöst lägga Europadomstolens uttryckssätt till grund för sitt avgörande, dvs. HD ser inte konventionen bara som ett tolkningsunderlag. 22 Se W. Warnling-Nerep, RB:s regler om domarjäv i ljuset av Europakonventionen. Några kommentarer kring RÅ 2009 ref. 8, JT 2009–10 s. 233 ff. (s. 244). 23 I Malmömålet 4 skriver hovrätten uttryckligen att bedömningen inte ska ta ”[…] hänsyn till de kostnader, obehag och fördröjning som en ny rättegång vid tingsrät-

 

SvJT 2014 Jäv mot domare, särskilt nämndeman 455 De brottmål som här kommenteras rör grov brottslighet. Det förhållandet att stränga påföljder är aktuella skulle kunna tillmätas betydelse i så måtto att kravet på oväld skulle ställas särskilt högt. Domstolarna har dock inte gett uttryck åt en sådan uppfattning, något som stämmer överens med det ovan nämnda avgörandet Belilos. Denna dom avsåg en nämnd som var behörig att besluta bara i fråga om ordningsförseelser, men Europadomstolen gjorde likväl en strikt bedömning.

 

12. Objektiv bedömning
Europadomstolen har i åtskilliga avgöranden uttalat sig om betydelsen av den tilltalades uppfattning, bl.a. för 25 år sedan i Hauschildt:

 

”[…] in deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge lacks impartiality, the standpoint of the accused is important but not decisive […]. What is decisive is whether this fear can be held objectively justified.”24

HD står alltså på fast mark när den med hänvisning till Europadomstolen klargör att ”[…] det inte är tillräckligt att en part saknar förtroende för domaren; det måste finnas en rimlig grund för partens åsikt.”25I sin motivering i Södertäljemålet resonerar hovrätten på ett likartat sätt:

”Det är mot denna bakgrund berättigat att en tilltalad som påstås vara ledare för det kriminella nätverk som åklagaren påstått finnas ifrågasätter om en ledamot av polisnämnden har förmåga att göra en förutsättningslös prövning av nätverkets existens och uppbyggnad.”

 

I ett stort antal domar betonar Europadomstolen att ”even appearances may be of a certain importance, or in other words, ‘justice must not only be done, it must also be seen to be done’”.26 Domstolarnas uttryckssätt i här kommenterade beslut stämmer relativt väl överens med denna större vikt som Europadomstolen fäster vid ”intrycket” av oväld än vad som traditionellt har kunnat utläsas i svensk domstolspraxis. Domstolarna berör i mindre mån den tilltalades eventuella misstro mot domaren — med visst undantag för Södertäljemålet — och om denne har fog för en sådan misstro. Ett skäl kan vara att den tilltala-

ten för med sig.” — Synen förefaller tidigare ha varit en något annan; jfr Rättegångsutredningen (SOU 1982:26) s. 154. 24 Hauschildt mot Danmark, dom den 24.5.1989, § 48. 25 NJA 2010 s. 274 (p. 6). Så även i RÅ 2009 ref. 8. Jfr Lindskog (not 12) som betonar att en skiljeman skall stå fri i förhållande till parterna och saken och ”[…] redan om det finns ett rimligt tvivel om det bör ett förtroendeskadligt förhållande anses föreligga.” 26 Exempelvis Delcourt mot Belgien, dom den 17.1.1970 och De Cubber mot Belgien, dom den 26.10.1984. Se Harris s. 251 f. — Uttrycket myntades i ett engelskt rättsfall från 1924 (R v Sussex Justices, ex parte Mc Carthy), där domstolen uttalade att det är ”[…] of fundamental importance that justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done.”

456 Claes Sandgren SvJT 2014 des uppfattning vägs in i den objektiva bedömning som görs som en följd av att det är den uppfattning för vilken den tilltalade objektivt sett har fog som är relevant, inte nödvändigtvis den uppfattning som den tilltalade faktiskt har.
    I Malmömålet 1 menar rätten att nämndemannen inte blivit så lojal med polisen att han inte opartiskt och oberoende kan ta ställning till utredningen mot den tilltalade. Formuleringen är inte väl vald, eftersom bedömningen inte ska avse vad domaren ”kan” göra utan hur en objektiv iakttagare skulle bedöma domarens förmåga i det avseendet.
    Domstolarna fördjupar sig inte i frågan vem den ”objektive iakttagaren” ska anses vara. I Gotlandsmålet berör emellertid hovrätten denne bedömare med ett citat ur Belilos, vari Europadomstolen anger ”den vanlige medborgaren” (”the ordinary citizen”) som denne bedömare (§ 67). Europadomstolen har brukat något skiftande uttryck för denne fiktive figur. I bl.a. Pullar används uttrycket ”ordinary observer” och i Piersack kort och gott ”the public”. Trechsel menar att det är en vanlig person som åsyftas, t.ex. ”the man in the street”.27 Domstolarna har med andra ord att ta ställning till ett empiriskt spörsmål, normalt utan att ha tillgång till ett material som ger ledning för ställningstagandet.28 Det är ingen djärv förmodan att den objektive iakttagaren (”den vanlige medborgaren”) hyser mindre tilltro än domarna själva till domstolarnas förmåga att döma oväldigt.29 Domstolarna ska göra en hypotetisk bedömning: vad skulle en medborgare anse, rimligen en medborgare som är väl förtrogen med de omständigheter och rättsliga förutsättningar som är att beakta? Som synes rör det sig här om en form av bedömning som nämndemän kan vara lämpade att göra. Domförhetsreglerna innebär att dessa haft säte i domstolen i vissa mål (Malmömålen 1, 2 och 4), i andra inte (Gotlands-, Södertälje-, Uppsala- och Haparandamålen; se även Södertälje tingsrätts avgörande nämnt i not 4).

 

27 Pullar mot Förenade kungariket, dom den 10.6.1996 (§ 39) och Piersack mot Belgien, dom den 1.10.1982 (§ 30). Trechsel, förutvarande ordförande för den Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna, pekar ut ”the man in the street” i Human Rights in Criminal Proceedings, Oxford University Press, 2006 s. 62. Den norska generalklausulen om jäv, som har stora likheter med den svenska, ska tolkas så att ”[…] det avgörande ska vara ’hvordan folk flest oppfatter forholdet’” (Tiby s. 180 med hänvisningar). — Det kan vara skäl att här påminna om att principen om oberoende domstolar ”[…] skall betraktas utifrån ett medborgarperspektiv” (SOU 2000:99 s. 57). 28 I det skiljedomsrättsliga avgörandet NJA 2007 s. 841, där HD anlade ett ”objektivt betraktelsesätt”, fann domstolen stöd för sin slutsats i IBA:s riktlinjer och i praxis utvecklad av Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut. 29 Tiby refererar en undersökning som jämför allmänhetens och domares uppfattningar om domstolars objektivitet och opartiskhet. Den tyder på att allmänheten har klart större misstro mot domares förmåga att vara objektiva och opartiska. Undersökningen var liten och får tillskrivas begränsat värde. Den är ändå en indikation på att en domare som lägger sin egen uppfattning till grund för sin bedömning brukar en måttstock som är mindre restriktiv än om han sökte bilda sig en uppfattning om allmänhetens inställning (s. 246).

SvJT 2014 Jäv mot domare, särskilt nämndeman 457 13. Opartiskhet och oberoende
(a) I flera av domstolarnas beslut citeras HD:s definition av opartiskhet: ”Med partiskhet förstås att domaren låter partsställningen påverka utgången i målet. Skulle domaren vara beredd att döma på samma sätt även om partsställningen varit den omvända, är domaren inte partisk” (p. 3 i NJA 2010 s. 274). HD synes alltså mena att en domares beslut eller handlande av annat slag, som inte påverkar utgången av målet, inte kan vara partiska, en något överraskande uppfattning, eftersom även domarens uppträdande i rättegången, t.ex. i form av en felaktig processledning som inte påverkar utgången, kan vara uttryck för en partisk hållning.30 Det är vidare svårt att anse den andra meningen i HD:s definition — att ”partsställningen” varit den omvända — särskilt väl funnen för ett brottmål eller annat offentligrättsligt mål, eftersom den ena parten i dessa fall är en myndighet eller företräder en sådan (t.ex. i Uppsalamålet om ett barns rätt till skolskjuts). Den andra meningen är inte heller tjänlig som en generell definition med tanke på att domaren enligt art. 6.1 liksom alla tio punkter i RB 4:13 kan vara jävig också om han skulle vara ”beredd att döma på samma sätt”; dessa bestämmelser är objektiva till sin karaktär.31 Kanske förklarar detta att domstolarna använde HD:s definition lika litet som HD själv. De tog i stället fasta på Europadomstolens begreppsbildning. (b) Besluten aktualiserar frågan om det finns behov att göra en åtskillnad mellan de bägge kraven på oväld, opartiskhet och oberoende. Begreppet opartiskhet avser domarens relation till parterna och saken. I den mån som en nämndeman fått del av särskild information, kan det skapa en förutfattad mening om en tilltalads ansvar, något som innebär att en objektiv iakttagare kan hysa legitima tvivel om nämndemannens opartiskhet. Det var fallet i Södertäljemålet. Detsamma gäller om en nämndeman uttalat sig eller agerat på visst sätt (se avsnitt 9 ovan). Men Malmömålet 2 är en erinran om att en nämndeman kan anses vara partisk redan om det finns en risk att han påverkats av ordförandens partiska hållning.
    Ledamotskapet av en polisstyrelse/polisnämnd, särskilt uppdraget som ordförande, rör närmast nämndemannens oberoende så till vida som uppdraget kan skapa en bindning till nämnden och polisens verksamhet. Ledamotskapet kan, såsom antogs i Gotlandsmålet, leda till att nämndemannen framstår som en företrädare för polisverksamheten i länet. Men bindningen kan även påverka nämndemannen så att denne ser med särskild välvilja på polisens ansträngningar att bekämpa brott och därför blir gynnsamt inställd till ansvarstalan med

 

30 Fitger, Zeteo, Kommentaren till RB 4:13 och Malmömålen 2 och 4. 31 Inom skiljemannarätten råder samma synsätt. I NJA 1981 s. 1205 uttrycker sig HD på följande vis: ”Bestämmelserna om jäv i lagen om skiljemän syftar — liksom motsvarande stadganden om domarjäv i RB — till att skydda rättskipningens objektiva handhavande.” Även de bestämmelser som tagits upp i nuvarande lag om skiljeförfarande (8 § 2 st.) är objektiva till sin karaktär.

458 Claes Sandgren SvJT 2014 följd att han kan anses brista i opartiskhet. Beroendet kan alltså sägas leda till partiskhet.32 Det finns mer sällan behov att hålla de två begreppen i sär, något som framgår av Europadomstolens praxis.33

14. Samma bedömning
I Södertäljemålet hänför sig hovrätten till RB 4:13 och skriver att ”[m]ed domare avses i detta sammanhang inte bara lagfarna domare utan också nämndemän. Dessa ska alltså bedömas på samma sätt som yrkesdomarna vid bedömning av om en domare varit jävig.” I Gotlandsmålet framför domstolen samma uppfattning.
    Hovrätten anser tydligen att det är självklart (”alltså”) att en nämndeman och en yrkesdomare ska bedömas på samma sätt. Att samma regler gäller för dem innebär dock inte nödvändigtvis att de bedöms på samma sätt av en objektiv iakttagare.
     Å ena sidan tillmäts rimligen den lagfarne domarens oväld större betydelse som en följd av dennes ansvar för målets handläggning liksom hans inflytande på nämndemännen och målets utgång. Den uppfattningen får tyngd av RB 58:2 p. 2 som gör skillnad mellan en lagfaren domare och en nämndeman; bara den förres jäv är grund för resning. Å andra sidan kan antas att en nämndemans svagare ställning leder till motsatt uppfattning, särskilt som exempelvis en tilltalad kan tro nämndemannen om sämre förmåga att hålla i sär sina roller, såsom samtidiga uppdrag som ledamot av en polisstyrelse och som nämndeman.
    Slutsatsen blir att en individuell bedömning ska göras, varvid en yrkesdomare i en viss situation kan komma att bedömas strängare än en nämndeman och vice versa, beroende på förutsättningarna i det enskilda fallet.

15. Ställföreträdarjäv
Enligt punkten 4 i jävskatalogen föreligger jäv mot en domare, vilken ”[…] är ledamot av nämnd eller styrelse, som handhar förvaltningen av den angelägenhet målet rör.” Bestämmelsen tar sikte på en situation där domaren har eller har haft annan tjänst eller annat uppdrag och riskerar att framstå som en företrädare för det intresse han har eller haft.34 Den låg som framgick till grund för kammarrättens beslut i Uppsalamålet men nämndes inte i något av de övriga besluten.

 

32 Ett likartat resonemang kan föras om ett avgörande av Svea hovrätt som fann en nämndeman jävig främst på den grunden att han dels var anställd i ett bolag, i vilket några av målsägandeföretagen ägde aktier, dels hade optioner i bolaget; mål B 4041-09 den 25.9.2009. 33 Exempelvis Kleyn m.fl. mot Nederländerna, dom den 6.5.2003, § 192 (Stor kammare) och Sacilor-Lormines mot Frankrike, dom den 9.11.2006, § 62. 34 Se Tiby s. 301. Gränsen mot jäv enligt generalklausulen är inte självklar. I RH 1981:137 befanns en nämndeman ha varit jävig som varit sekreterare i en kommunal nämnd. Kommunen hade visst intresse i målet och nämndemannen hade såsom sekreterare i nämnden arbetat med en till målet hörande fråga. Det ansågs skapa jäv enligt generalklausulen. Jfr även NJA 1978 s. 464.

SvJT 2014 Jäv mot domare, särskilt nämndeman 459 Som synes omfattar bestämmelsen en domare redan på grund av dennes ledamotskap av en polisstyrelse/polisnämnd; det är alltså fråga om ett institutionellt jäv. I så måtto är bestämmelsen tillämplig på de nämndemän som medverkade i brottmålen. Frågan är om rekvisitet ”förvaltningen av den angelägenhet målet rör” kan anses vara uppfyllt.
    Enligt polislagen ska en polismyndighet för sin ledning ha en polisstyrelse (5 §), som utses av regeringen. Till dess uppgifter hör enligt polisförordningen att se till att polisarbetet bedrivs i enlighet med statsmakternas beslut och att det bedrivs effektivt och uppfyller rättssäkerhetens krav (3 kap. 1–4a §§). Polisstyrelsen avgör viktiga frågor om planeringen och inriktningen av verksamheten samt ekonomi och viktiga frågor som rör organisationen samt beslutar om budgeten (3 kap. 2 §).
    Dessa uppgifter talar för att det förelåg jäv mot nämndemannen på Gotland på grund av ställföreträdarjäv, särskilt som han var ordförande för polisstyrelsen och — som hovrätten och dissidenten påpekar — det finns en risk att ordföranden ”[…] för en utomstående betraktare framstår som en företrädare för polisverksamheten i länet.” En tillämpning av bestämmelsen skulle dock inte ha påverkat utgången i målet eftersom rätten på annan grund fann honom jävig.

 

16. Institutionellt jäv
Regeringen har i proposition 2012/13:45 (En mer ändamålsenlig förvaltningsprocess) erinrat om att åklagare, polismän och personer som är anställda vid Skatteverket eller länsstyrelse inte får vara nämndemän. Skälen är framför allt att ”[…] dessa av en enskild part i en process kan uppfattas som företrädare för ett motstående myndighetsintresse och därmed riskera att brista i sin objektivitet vid rättskipningen […]”(s. 152). I propositionen föreslås en vidgad krets av personer som är generellt diskvalificerad. De nämnda personkategorierna är alltså obehöriga att vara nämndemän redan på grund av sitt institutionella hemvist (jfr RB 4:6). Det krävs därför inte att det föreligger någon särskild omständighet — t.ex. att de haft insyn i en viss utredning — för att de ska vara obehöriga.
    Svea hovrätt avvisar i både Södertälje- och Gotlandsmålen synsättet att en ledamot av polisnämnden på orten skulle omfattas av ett institutionellt jäv. Detsamma gäller Malmömålet 1. I Gotlandsmålet anlägger hovrätten däremot ett sådant synsätt på ordföranden i polisstyrelsen. Hovrätten, som noterar att denne inte fått del av information med direkt anknytning till målet, finner att hans ställning som ordförande för styrelsen (och det faktum att han deltagit i sammanträdena vid den aktuella tiden) ledde till att han för en utomstående betraktare framstod som en företrädare för polisverksamheten och som sådan var jävig.

460 Claes Sandgren SvJT 2014 I Södertäljemålet liksom Malmömålet 1 bedömer domstolarna alltså att en ledamot av polisstyrelsen/polisnämnden befinner sig i en mindre integritetskänslig situation än exempelvis en enskild polisman, trots att nämnden/styrelsen har en brottsbekämpande funktion, leder polismyndigheten och så till vida är överordnad polismannen. Fastän ledamoten får sägas ha ett intresse av att brottsbekämpningen har framgång i form av fällande domar omfattas denne alltså inte av ett institutionellt jäv.35 Tydligen skulle t.ex. en orts tingsrättslagman, som ska bedömas på samma sätt som en nämndeman — enligt domstolarnas uppfattning (avsnitt 14) — tillika kunna vara ledamot av polisstyrelsen/polisnämnden utan att en tilltalad därför skulle ha en rimlig grund för att misstro domaren. Till detta kommer att domstolarna inte beaktat den integritetsskadliga verkan som följer av nämndemännens konstitutionellt sett svaga ställning som domare.36

17. Europakonventionens tillämpning såsom svensk lag
HD har uttalat sig på följande vis om tillämpningen av Europakonventionen såsom svensk lag (NJA 2012 s. 1038 I):

 

”15. I ett mål i en svensk domstol angående frågan huruvida staten har respekterat den enskildes rättigheter enligt konventionen är det primärt konventionens ställning såsom svensk lag som får betydelse. Det ankommer därför på domstolen att göra en egen bedömning av den innebörd som artiklarna i konventionen har. Det innebär att bestämmelserna kan tolkas och preciseras så att de ger en enskild längre gående rättigheter enligt svensk rätt än enligt vad som följer av konventionen och Europadomstolens hittillsvarande praxis. Detta förhållningssätt leder till att i takt med utvecklingen av den svenska rättsbildningen kommer Europadomstolens praxis att få allt mindre betydelse när det gäller tillämpningen av Europakonventionen såsom svensk lag […].”

 

HD:s synsätt ger konventionen en mer framskjuten plats än den som regeringen ville skänka den i samband med dess införlivande med svensk rätt.37 Uttalandet, som inte undgått kritiska synpunkter,38 är

 

35 I sin skiljaktiga mening i Gotlandsmålet gjorde ordföranden i rätten en sådan bedömning också i fråga om polisstyrelsens ordförande. 36 Enligt Europadomstolen kan en domares bristande självständighet accepteras förutsatt att andra garantier för oväld föreligger; Sacilor-Lormines mot Frankrike, dom den 9.11.2006, § 67. Nämndemannens bindning till polisstyrelsen/polisnämnden förstärker emellertid osjälvständigheten. Denna kan för övrigt komma att öka än mer som en följd av regeringens förslag att kravet för entledigande av en nämndeman ska sänkas (prop. 2013/14:169). 37 Prop. 1993/94:117 s. 37 ff. och bet. 1993/94:KU24 s. 18 ff. 38 Chefsjustitieombudsmannen E. Fura har kommenterat HD:s uttalande (”[…] att Europadomstolens praxis [kommer] att få allt mindre betydelse när det gäller tilllämpningen av Europakonventionen såsom svensk lag”): ”Detta måste väl ändå bygga på (fel)synen att Europadomstolen kommer att stå still och inte utveckla sin praxis ytterligare?” (Advokaten nr 2/2013 s. 43). Justitierådet S. Lindskog bemöter inte denna anmärkning i sin replik utan avfärdar hennes inlägg i allmänna ordalag: ”[…] Furas kritik beror [delvis] på vissa missuppfattningar och ger [därför] en felaktig bild av domarna sammantaget med att hennes bakgrund och ställning kan ge framställningen ett sken av auktoritet.” (Advokaten nr 3/2013 s. 40 ff.).

SvJT 2014 Jäv mot domare, särskilt nämndeman 461 också mer expansivt än motsvarande ställningstagande år 2005 av Norges högsta domstol.39 HD:s dom bereder vägen för en framtida tillämpning av konventionen såsom svensk lag som är anpassad till svenska värderingar och förhållanden i övrigt.40 Det finns därför skäl att välkomna HD:s uttalande. Man kan dock fråga sig vad detta innebär i praktiken mot bakgrund av Europadomstolens omvittnat dynamiska rättsbildning.41 Denna har lett till att vissa jävsbestämmelser i rättegångsbalken inte kan anses uppfylla de krav som följer av konventionen; här är uppgiften alltså för svensk del närmast att ”komma i fatt” Europadomstolen.42 Det bör också hållas i minnet att vissa konventionsrättigheter kan stå emot varandra med följd att en extensiv tillämpning av art. 6.1 kan leda till att en annan artikel träds för när. Det kan likaså finnas ett motsatsförhållande mellan två delar av rätten till en rättvis rättegång. Dessa komplikationer skapar en restriktion för den rättsbildning som grundas på art. 6.1 som svensk lag. Europadomstolen har dock utvecklat vissa metoder för att lösa sådana konflikter,43 varför tillämpningen av art. 6.1 som svensk lag bör utnyttja dessa metoder.

 

18. Slutord
(a) Domstolarnas roll i samhället har stärkts under senare decennier och deras uppdrag har blivit mer maktpåliggande. Denna utveckling har lett till att kraven på rättskipningens oväld skärpts. Särskilt under de bägge senaste decennierna har fler förhållanden än tidigare ansetts utgöra jäv. I den mån som domstolarnas ställning förstärks ytterligare och därmed även deras ”konstitutionella särställning”,44 ligger än

 

39 Domstolen, som år 2000 övergav ”klarhetsdoktrinen”, uttalade i plenum år 2005 att norska domstolar skulle göra en självständig tolkning av konventionen och därvid använda samma metod som Europadomstolen. Den uttalade också att det i första hand var Europadomstolen som skulle utveckla konventionen men att norska domstolar kunde gå i dialog med Europadomstolen och söka påverka denna; närmare om detta se J. E. A. Skoghøy, De nordiske domstolene og Den europeiske menneskerettskonvensjon, SvJT 2013 s. 397 ff. (s. 400 f.). — Till skillnad från den norska domstolen berör inte HD frågan om tillämplig metod för tolkningen av Europakonventionen såsom nationell lag. Jfr dock NJA 2013 s. 502 p. 52 (’ne bis in idem’). 40 Jacobs & White påpekar att konventionssystemet inte har som syfte att åstadkomma enhetlighet (”uniformity”) i konventionsstaterna utan att skapa en miniminivå. (The European Convention on Human Rights, 4th ed., Oxford University Press, 2006 s. 511). — Jfr däremot SOU 2010:87 vari sägs följande: ”För att en sådan gemensam miniminivå ska uppnås krävs att konventionen tolkas så att den får samma materiella innehåll för alla stater” (s. 143). 41 I SOU 2010:87 nämns ett antal rättsfall där domstolen själv framhållit denna syn på sin rättsbildning (s. 142). 42 Närmare om bestämmelser, som får anses överspelade, se Sandgren (not 12) s. 691 och P. Fitger, Zeteo, Kommentar till RB 4:13. 43 Se E. Brems, Conflicting Human Rights, Human Rights Quarterly 27.1, 2005 p. 294–326. 44 En sådan utveckling förutspås av bl.a. F. Wersäll, Domstolar och domare — tankar för framtiden, i Svea hovrätt 400 år, Norstedts Juridik AB, Stockholm 2014 s. 218. Även andra författare i denna volym kommenterar domarnas ökade makt, såsom Anders Eka, Sten Heckscher och Ola Wiklund.

462 Claes Sandgren SvJT 2014 större vikt vid att jävsbestämmelserna ges en strikt tillämpning. Domstolarna är för övrigt numera så pass stora att jäv mot domare inte utlöser de praktiska problem som tidigare kunde vara fallet. (b) Nämndemannainstitutet har som främsta funktion att stärka allmänhetens förtroende för rättskipningen.45 Senast har Nämndemannautredningen motiverat nämndemäns medverkan i dömandet främst med denna funktion.46 De upprepade fallen av nämndemän som brister i oväld i sitt dömande är därför desto mer bekymmersamma. Detsamma kan sägas om det olämpliga agerande utanför rättssalen som ägt rum i vissa fall (avsnitt 9). (c) Utgången i målen framstår som väl underbyggd, med viss reservation för Malmömålet 1. Den står i samklang med Europadomstolens, HD:s och HFD:s prejudikat och vinner stöd i p. 4 i jävskatalogen om ställföreträdarjäv.
    Hovrätters och kammarrätters tillämpning av jävsbestämmelserna får särskild betydelse på grund av de högsta domstolarnas relativt sparsamma praxis i ämnet, en följd av att ett beslut om jäv mot en domare i den lägsta instansen inte får överklagas. Till detta kommer att bedömningarna av nämndemäns jäv sätter en standard även för yrkesdomarna, en följd av att lagfarna domare och nämndemän ska bedömas på samma sätt i fråga om jäv, enligt domstolarnas mening. (d) Beslutsskälen är genomgående välskrivna och upplysande. Domstolarna har över lag tillämpat jävsreglerna i överensstämmelse med Europadomstolens praxis. De har tillägnat sig denna utan att hemfalla åt övertolkning av Europadomstolens i många fall kasuistiska och kontextbundna utslag. Tillämpningen av dess domar underlättas av att den uttalat sig om kravet på opartiskhet och oberoende i ett stort antal avgöranden under flera decenniers tid. Beslutsskälen får dock sägas vara mindre övertygande i fråga om en nämndemans ledamotskap av en polisstyrelse/polisnämnd, och därmed delaktighet och engagemang i den brottsbekämpande verksamheten. Härtill kommer att domstolarna inte berört nämndemännens osjälvständiga ställning som domare trots den betydelse som Europadomstolen tillmäter domarnas självständighet. (e) Domstolarna lägger i flera av besluten en omsorgsfull genomgång av polisstyrelsernas/polisnämndernas befogenheter och arbete till grund för sina ställningstaganden, varvid en omständighet kan få en svagare jävsgrundande rättsverkan om den helt eller delvis neutraliseras av en omständighet som pekar i motsatt riktning. Domstolarnas tillvägagångssätt är rimligt i de fall som det inte anses föreligga ett institutionellt jäv, men en avigsida är att det kan vara svårt för t.ex. en

 

45 SOU 1974:96 s. 185. Förtroendeaspekten framhölls även i SOU 2002:61 s. 11 och 52 liksom av tingsrätten i Malmömålet 2. Förtroendeutredningen visade att allmänhetens förtroende för nämndemäns förmåga att döma korrekt var avsevärt lägre än förtroendet för yrkesdomarnas kompetens att döma korrekt (SOU 2008:106 s. 62 ff.). 46 SOU 2013:49 s. 115 ff. Utredningen berör inte jävsfrågor.

SvJT 2014 Jäv mot domare, särskilt nämndeman 463 tilltalad att få vetskap om vissa jävspåverkande omständigheter, exempelvis vad som förevarit i en polisstyrelse. Detta belyses av att domstolarna själva bara med stor möda förmått att bilda sig en uppfattning om vad som ägt rum. I Malmömålet 3 var det svårt för den dömde att över huvud taget få fram uppgiften att nämndemannen i fråga var ledamot av polisnämnden.47 (f) Enligt RB 4:14 föreligger en upplysningsskyldighet som sträcker sig utöver gränsen för vad som är jäv. Nämndemännen har i de fall som här behandlas försummat att fullgöra sin skyldighet, något som kan vägas in i jävsbedömningen.48 Det har dock inte skett, i vart fall inte uttryckligen. (g) Domstolarna har inte heller ens nämnt Europadomstolens ståndpunkt att överklagbarheten av ett avgörande är central för jävsbedömningen, eftersom jäv i en instans kan läkas av en högre instans. (h) Det är också förvånande att domstolarnas jävsbedömningar inte vägt in nämndemännens osjälvständiga ställning trots den vikt som Europadomstolen fäster vid domstolarnas självständighet. (i) HD och HFD tillämpar samma regler om domarjäv men HD har inte åberopat något av HFD:s jävsavgöranden eller ens omnämnt deras existens.49 HD:s metod tycks ha fortplantat sig, så att inget av de här diskuterade avgörandena har referenser över domstolsslagsgränsen.
Denna hänvisningskultur får anses vara otillfredsställande på grund av värdet av en enhetlig praxis och det förhållandevis låga antalet prejudikat om domarjäv. (j) NJA 2012 s. 1038 I ger Europakonventionen en framskjuten plats i det svenska rättssystemet, vilket jämnar vägen för en extensiv tolkning av art. 6.1 som svensk lag. Generalklausulen i RB 4:13 bör i princip ges samma innehåll som art. 6.1 som svensk lag; den bör alltså inte längre tillämpas med Europadomstolens praxis enbart som tolkningsunderlag. NJA 2010 s. 274 — liksom flertalet här behandlade avgöranden — ligger väl i linje med en sådan utveckling i form av en strikt standard för jävsbedömningen. Skälen för att tillämpa generalklausulen som sådan har begränsats till det fåtal måltyper som falller utanför tillämpningsområdet för art. 6.

 

 

47 Med tanke på att en part inte förlorar sin rätt att göra en jävsinvändning förrän han fått kännedom om den jävsgrundande omständigheten (RB 4:14 st. 2) — det räcker inte att han bort känna till omständigheten — kan detta få följden att invändningen framställs först i ett sent skede av målet. 48 I det skiljedomsrättsliga fallet NJA 2010 s. 317 (flertal skiljemannauppdrag) erinrar domstolen om ett motivuttalande av innebörd att förtigande av en viss omständighet kan bli den tillkommande faktor som, om det är tveksamt om jäv föreligger, gör att frågan besvaras jakande (prop. 1998/99:35 s. 219). En underlåtenhet att fullgöra upplysningsskyldigheten kommenteras även av Svea hovrätt i RH 2009:39 (Pirate Bay). 49 Detta gäller NJA 1998 s. 228, NJA 2007 s. 841, NJA 2010 s. 274 och NJA 2010 s. 317. Däremot hänvisar både RÅ 2009 ref. 8 och HFD 2011 ref. 14 till HD.