Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten — en kommentar till en kommentar

 

 

Av universitetslektor MAGNUS SCHMAUCH

I SvJT 2014 s. 201 kommenterar Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten yttrandefrihetskommitténs slutbetänkande (SOU 2012:55). Enligt dem bygger slutbetänkandet på flera missförstånd. Författarna argumenterar även för att den nuvarande regleringen i alltför hög grad försvårar regeringens arbete vid förhandlingar i lagstiftningsarbetet i EU. Det konstateras att deras kommentar i sin tur förbigår viktiga processuella aspekter som balanserar grundlagarna mot EU-rättens företräde. Slutsatsen är att det inte går att kategoriskt hävda att EU-rätten alltid går före grundlag.

 


1. Bakgrund
I yttrandefrihetskommitténs slutbetänkande ”En översyn av tryck- och yttrandefriheten” konstaterades att ”tryck- och yttrandefriheten innehåller konstitutionella kärnvärden där beslutanderätten inte har överlåtits till EU. De fördrag som styr EU-samarbetet får dessutom anges ge stöd för Sverige att hävda att de grundläggande principer som finns i TF och YGL är en del av vår nationella identitet som det ankommer på unionen att respektera”.1 Kommitténs majoritet drog därför slutsatsen att EU-rätten inte motiverar genomgripande förändringar av det svenska grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten. Det vore enligt kommittén tillräckligt om tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) förbättrades och förtydligades.2 Kommitténs ordförande anförde emellertid i sin reservation bl.a. att den nuvarande ordningen strider mot europarätten eftersom den inte skyddar den personliga integriteten i tillräcklig utsträckning.3 Han hänvisade då särskilt till det s.k. dataskyddsdirektivet. Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten har kritiserat utredningens slutsatser på flera punkter med hänvisning till förhållandet till just EU. Enligt dem innebär den nuvarande detaljerade regleringen att regeringen tvingas betala ett alltför högt pris i det europeiska lagstiftningsarbetet.4 Deras utgångspunkt är att det inte går att ”tillskapa en reglering som fungerar väl i EU-samarbetet om denna reglering samtidigt ska nå upp till en lika hög och svårföränderlig skyddsnivå som

 

1 SOU 2012:55, En översyn av tryck- och yttrandefriheten, s. 23. 2 SOU 2012:55, s. 23. 3 SOU 2012:55, s. 285 ff. 4 Se även Bull, SOU 2006:96, Ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten?, Del 2, s. 332.

SvJT 2014 Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten… 521 dagens TF och YGL”.5 Deras kritik gäller framförallt frågan om de krav som EU-rätten kan ställa på grundlagarna och kommitténs slutsats att TF och YGL inte omfattas av den delegation av beslutsmakt som skedde när Sverige blev medlem i EU. Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten verkar med hänvisning till förarbetena vid grundlagsreformen utgå från att EU-rättens företräde framför den nationella rätten är absolut.6 Författarnas slutsats är att med tiden kommer försvaret av det speciella svenska sättet att skydda tryck- och yttrandefriheten att framstå som alltför kostsamt för Sverige som medlemsstat i EU.
    Svårigheterna som betonas av Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten gäller i första hand förhandlingarna i samband med lagstiftningsarbetet i EU. De skriver att ”det stora problemet i EU-samarbetet utgörs … inte av att TF och YGL avviker från dataskyddsdirektivet och annan befintlig EU-rätt. Dessa väl kända avvikelser har i praktiken visat sig ganska enkla att hantera. Det stora problemet, som under en lång följd av år har försvagat Sveriges handlingskraft i EU-samarbetet, är istället att Sverige i sina grundlagar har reglerat skyddet för tryck- och yttrandefriheten på ett sätt som saknar motstycke i de övriga 27 medlemsstaterna”.7 Det här argumentet återkommer på flera ställen i artikeln.8 De kommer, precis som yttrandefrihetskommittén, fram till att en stegvis förändring är att föredra, men efterlyser samtidigt en mindre grundlagstyngd modell, dock utan att närmare precisera vad den skulle innebära.
    Enligt min mening missar Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten flera processuella aspekter av förhållandet mellan våra grundlagar och EU-rätten. Artikel 4.2 FEU är inte riktigt så oviktig som de påstår. Dessutom är domstolarnas roll inte så passiv som det framstår i artikeln, i vart fall inte när det gäller frågan om balansen mellan just grundlag och EU-rätt. Frågan om EU-rättens företräde har i det sammanhanget knappast blivit mindre kontroversiell.

 

2. ”Artikel 4.2 FEU rubbar inte på något sätt principen om EU-rättens absoluta företräde framför nationell rätt”
Enligt Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten kan artikel 4.2 FEU inte åberopas som ett skydd för den svenska grundlagsregleringens särart. De anför att bestämmelsen ”inte alls har den omvälvande innebörd som kommittén föreställde sig. Denna nya fördragsartikel rubbar inte på något sätt principen om EU-rättens företräde framför nationell rätt. Det vore en första rangens sensation om denna hörnpelare i EU-samarbetet skulle ha underminerats av den av kommittén

 

5 Abrahamsson och Jermsten, ”Om behovet av en ny tryck- och yttrandefrihetsrättslig regleringsmodell”, SvJT 2014 s. 201 ff., s. 204. 6 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 206, med hänvisning till prop. 2009/10:80, s. 146. 7 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 214. 8 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 204 f., 207 ff., 214 och 216.

522 Magnus Schmauch SvJT 2014 åberopade men eljest föga uppmärksammade artikeln. Vad artikeln säger är egentligen bara det självklara att unionen skall visa respekt för nationella identiteter”.9 Uttalandet får det att framstå som irrelevant vilka grunder en medlemsstat väljer för sitt statsskick. Den idén motsägs emellertid av EUdomstolens rättspraxis, där artikel 4.2 FEU tillämpats för att göra en avvägning mellan EU-rätt och nationell grundlag.
    Det finns sju domar från EU-domstolen där artikel 4.2 FEU åberopats eller tillämpats.10 Två av dem gäller talerätten vid EU-domstolen enligt artikel 263 FEUF och ska inte behandlas närmare här.11 Den kanske viktigaste domen är Sayn-Wittgenstein.12 Det är synd att Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten inte nämner domen i sin artikel eftersom den berör kärnan i frågan om konstitutionell identitet och EU-rättens företräde.13 Bakgrunden till målet är adelns avskaffande i Tyskland och Österrike efter första världskriget. I Tyskland löstes frågan så att adelstiteln blev en del av efternamnet. I Österrike däremot förbjöds adeln helt och det infördes ett förbud mot förandet av adelstitlar i den österrikiska lagen om upphävande av adelstitlar från 1919 som har grundlagsstatus enligt den Österrikiska författningen.14 Det är en lösning som påminner om den svenska regleringen av tryck- och yttrandefriheten.15 Målet gällde en kvinna, medborgare i Österrike, som i Tyskland genom adoption förvärvat namnet ”Ilonka Fürstin von Sayn-Wittgenstein”. När hon flyttade tillbaka till Österrike folkbokfördes hon först under sitt fullständiga, tyska namn, men det blev sedermera rättat av myndigheterna (till ”Ilonka SaynWittgenstein”) med hänvisning till det grundlagsstadgade förbudet mot förandet av adelstitlar. Mot bakgrund av EU-domstolens rättspraxis i namnfrågor uppkom därför frågan vad som gällde. Skulle den fria rörligheten för personer enligt artikel 45 FEUF gå före den österrikiska grundlagens förbud? Enligt rättspraxis borde det österrikiska förbudet mot Ilonkas namn strida mot artikel 45 FEUF.16 EUdomstolen fann att lagen om avskaffande av adelskapet, såsom en del

 

9 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 212, med vidare hänvisning till Salminen, ”Europeiska unionen och den nationella konstitutionella identiteten (Del II)”, ERT 4/2013 s. 721. 10 Domarna har identifierats via sökmotorn på EU-domstolens hemsida. Den är emellertid inte alltid rättvisande. Siffran ska därför tas med förbehåll för att bestämmelsen kan ha aktualiserats i andra mål. 11 Tribunalens beslut T-453/10 Northern Ireland Department of Agriculture and Rural Development mot Kommissionen, EU:T:2012:106, punkterna 36 till 38 (regionala myndigheter har inte samma ställning som en medlemsstat i fråga om talerätt oberoende av hur landet styrs), och mål C-336/09 P Polen mot Kommissionen, EU:C:2012:386, punkt 37 (de nya medlemsstaterna ska behandlas på samma sätt som de äldre medlemsstaterna vid tillämpning av artikel 263 FEUF). 12 Mål C-208/09 Ilonka Sayn-Wittgenstein, EU:C:2010:806. 13 Domen diskuteras bl.a. av Salminen, ERT 4/2013. 14 Generaladvokat Sharpstons förslag till avgörande i målet Sayn-Wittgenstein, EU:C:2010:608, punkt 15. 15 Jfr RF 2 kap. 1 §. 16 Mål C-148/02 Garcia Avello, EU:C:2003:539.

SvJT 2014 Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten… 523 av den nationella identiteten och med hänsyn till Republiken Österrikes konstitutionella historia, kunde beaktas tillsammans med den i unionsrätten stadgade rätten till fri rörlighet för personer vid den avvägning mellan legitima intressen som ska göras.17 Med hänvisning till det berömda avgörandet Omega från 2004 och med tillämpning av artikel 4.2 FEU,18 kom domstolen fram till att det inte framstod som oproportionerligt att en medlemsstat försöker säkerställa att likhetsprincipen uppnås genom att förbjuda sina medborgare att förvärva, inneha eller använda adelstitlar eller adelsmarkörer som kan få andra att tro att personen i fråga innehar en sådan titel. Genom att vägra att erkänna de adelsrelaterade delarna av ett sådant namn som klagandens verkade de österrikiska folkbokföringsmyndigheterna inte ha gått utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa att det eftersträvade grundläggande konstitutionella syftet uppnås. Domstolen noterade även att den likhetsprincip som den österrikiska lagstiftningen eftersträvade återfanns som rättighet i artikel 20 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Det var således fråga om ett specifikt österrikiskt uttryck för den principen.
    Att artikel 4.2 FEU således kan vara relevant för att balansera medlemsstaternas nationella identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grundstrukturer, mot EU:s bestämmelser om medborgarskap och fri rörlighet framgår även av domarna Anton
Las och RuneviVardyn och Wardyn.19 Av dessa domar framgår att artikel 4.2 FEU medför att skyddet för officiella språk kan vara legitima mål som rättfärdigar inskränkningar av både artikel 21 FEUF och artikel 45 FEUF. Det krävs emellertid att skyddet inte leder till oproportionerliga konsekvenser för den enskilde.20 Artikel 4.2 FEU har även åberopats i två mål som grund för att ogiltigförklara ett direktiv respektive ett beslut från kommissionen. I målet Franco Affatato anförde den italienska regeringen att direktivet som skydd mot visstidsanställningar stred mot artikel 4.2 FEU eftersom direktivets krav på rättigheter för offentliganställda berörde de politiska

 

17 Domen Sayn-Wittgenstein punkt 83; se generaladvokatens förslag till avgörande, punkterna 59 till 60: ”Det framgår tydligt att avskaffandet av adelstitlar, samt alla privilegier och beteckningar knutna till dessa, är ett legitimt mål för en nybildad republik — som Österrike var år 1919 — grundad på alla medborgares lika värde och med avstamp i ruinerna av ett imperium som hade dominerats av privilegierade klasser … Det innebär emellertid inte att detta är ett nödvändigt mål som ska eftersträvas av samtliga medlemsstater. Bibehållandet, avskaffandet eller till och med inrättandet av ett system med adelstitlar, ärftliga eller inte, eller andra sekulära ordnar, titlar eller privilegier, är en fråga som det är upp till varje medlemsstat att själv avgöra, under förutsättning att det inte strider mot unionsrätten och tilllämpningsområdet för denna, till exempel mot principerna och reglerna om lika behandling och deras tillämpningsområde.” 18 Mål C-36/02, Omega Spielhallen, EU:C:2004:614. 19 Målen C-391/09, Malgožata Runevi -Vardyn och Łukasz Paweł Wardyn mot Vilniaus miesto savivaldyb s administracija m.fl., EU:C:2011:291, och C-202/11, Anton Las mot PSA Antwerp NV, EU:C:2013:239. 20 I målet Runevi -Vardyn och Wardyn godtog EU-domstolen inskränkningen, men inte i målet Las.

524 Magnus Schmauch SvJT 2014 och konstitutionella grundstrukturerna i landet.21 Domstolen konstaterade att direktivet lämnar ett stort utrymme för medlemsstaterna att själva utforma sin lagstiftning när det genomförs. Därför stred direktivets bestämmelser inte mot artikel 4.2 FEU. I målet O’Brien kom domstolen fram till en liknande slutsats när det gällde tillämpningen av direktivet avseende ramavtalet om deltidsarbete.22 Den lettiska regeringen åberopade artikel 4.2 FEU som grund för att domare inte skulle omfattas av direktivets tillämpningsområde. EU-domstolen konstaterade kort att frågan om domarnas arbetstid inte var en fråga om nationell identitet.
    Avslutningsvis kan nämnas att artikel 4.2 FEU även kan åberopas av en medlemsstat inom ramen för en fördragsbrottstalan. Målet kommissionen mot Spanien gällde brister i genomförandet av ramdirektivet för vatten.23 Den spanska regeringen anförde att kommissionen i strid med artikel 4.2 FEU och artikel 288 tredje stycket FEUF, hade försökt att påtvinga ett tillvägagångssätt för hur införlivandet av de aktuella bestämmelserna skulle ha skett. Domstolen fann att argumentet grundade sig på en felaktig tolkning av kommissionens ansökan. Kommissionen hade nämligen inte angett eller föreslagit för domstolen på vilket sätt de aktuella bestämmelserna i direktiv 2000/60/EG skulle ha införlivats med den spanska rättsordningen.
    Yttrandefriheten är reglerad i artikel 11 i Stadgan. Med en analogi till domen Sayn-Wittgenstein går det att argumentera för att det vore möjligt att rättfärdiga en inskränkning t.ex. i den fria rörligheten med tillämpning av artikel 4.2 FEU, om det skulle visa sig att EU-rätten annars skulle innebära ett ingrepp i de specifika, svenska aspekterna av tryck- och yttrandefriheten, som t.ex. det begränsade bemyndigandet att förbjuda annonser i TF 1 kap. 9 § tredje punkten, meddelarfriheten eller den i övrigt mycket långt gående yttrandefriheten på Internet.24 En förutsättning vore naturligtvis att det enskilda ingreppet inte skulle vara oproportionerligt och att det finns tillräckliga förutsättningar i svensk processrätt för att få saken prövad.
    Situationen har av Lebeck beskrivits som en utveckling där EUdomstolen ger ett visst utrymme för att göra undantag från EU-rättens genomslag på områden som berör den inre marknaden temporärt eller i mindre utsträckning, men att den däremot inte kan ligga till grund för mera omfattande och permanenta begränsningar av den inre marknaden, utöver skäl som redan på andra grunder betraktas som legitima i EU-rätten.25

 

21 Mål C-3/10, Franco Affatato mot Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza, EU:C:2010:574. 22 Mål C-393/10, Dermod Patrick O’Brien mot Ministry of Justice, EU:C:2012:110. 23 Mål C-151/12, Kommissionen mot Spanien, EU:C:2013:690. 24 Häri ligger också Abrahamssons och Jermstens poäng, nämligen att den svenska regleringen är olik all annan reglering av yttrandefriheten och tryckfriheten inom EU. 25 Lebeck, ”Respekt för medlemsstaternas nationella identitet eller för EU-rättens effektivitet?: Något om Art. 4(2) EU-fördraget”, JFT 5/2012, s. 436 ff., s. 457.

SvJT 2014 Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten… 525 Slutsatsen måste därför bli att det nuvarande rättsläget ligger någonstans mellan den av yttrandefrihetskommittén förfäktade positionen (TF och YGL som kärnvärden skyddas helt av artikel 4.2 FEU) och Olle Abrahamssons och Henrik Jermstens position (TF och YGL måste alltid vika för EU-rätten eftersom artikel 4.2 FEU är irrelevant).26

3. ”EU-rättens supremati är okontroversiell”
EU-rättens företräde framför nationell rätt, särskilt grundlagarna, är inte okontroversiell.27 Enligt förklaring nr. 17 som fogades till Lissabonfördraget definieras omfattningen av företrädet av EU-domstolens rättspraxis. Det är en stor skillnad mot den planerade artikel 10.1 i utkastet till en konstitution för EU som förkastades i folkomröstningarna 2005. Där föreslogs en uttrycklig bestämmelse i fördraget om EUrättens företräde.28 Från ett EU-rättsligt perspektiv är det en olycklig förenkling att som Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten blankt konstatera att ”EU-rättens supremati numera är ett så självklart inslag i EU-samarbetet att den inte på något sätt uppfattas om vare sig dramatisk eller okontroversiell”.29 De tar avstamp i yttrandefrihetskommitténs uttalande att de ”konstitutionella kärnvärdena” inte har överlåtits till EU.30 Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten framhåller att denna fråga endast kan avgöras av EU-domstolen. Enligt deras mening erkänner domstolarna i Sverige och andra medlemsstater sedan länge EU-domstolens ensamrätt att avgöra om en EU-regel håller sig inom det av medlemsstaterna till EU överlåtna rättsområdet.31 Den tyska författningsdomstolen reagerade i sin dom om datalagring för terroristbekämpning i Tyskland år 2013 med viss irritation på EU-domstolens dom Åkerberg Fransson.32 I januari 2014 begärde den för första gången ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Frågan gällde giltigheten av den Europeiska Centralbankens beslut om bl.a. OMT (outright monetary transaktions).33 Det finns anledning att betona att beslutet att begära förhandsavgörande endast gäller frågan

 

26 Se även Lebeck, JFT 5/2012, s. 461. 27 Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, femte upplagan, 2014, s. 99, 103 och 105. 28 ”Konstitutionen och den rätt som antas av unionens institutioner genom utövande av de befogenheter som den har tilldelats skall ha företräde framför medlemsstaternas rätt.” 29 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 213. 30 SOU 2012:55, s. 23, 289 och 203. 31 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 213. De syftar troligen till situationen före 2013, när relationen mellan den tyska författningsdomstolen och EUdomstolen var bättre. Se Payandeh, ”Constitutional review after Honeywell”, Common Market Law Review 48: 9–38, 2011. 32 BVerfG, 1 BvR 1215/07 vom 24.4.2013, Absatz-Nr. (1–233). Se ”Ultra vires — has the Bundesverfassungsgericht shown its teeth?”, Editorial comment, Common market law review 50: 925–930, 2013. 33 BVerfG, 2 BvR 2728/13 vom 14.1.2014, Absatz-Nr. (1–105).

526 Magnus Schmauch SvJT 2014 om ECB:s beslut är giltigt eller inte.34 Frågan om ECB:s beslut — om det är giltigt — ska anses ligga inom det av den tyska regeringen överlåtna rättsområdet har författningsdomstolen tydligt ansett vara en fråga som det inte kan överlämnas till EU:s institutioner att avgöra.35 I Sverige har frågan om EU-rättens företräde reglerats på ett sätt som påminner om den tyska författningsdomstolens praxis. Grunden för denna överlåtelse är RF 10 kap. 6 § första stycket, som ger riksdagen rätt att överlåta beslutanderätt som inte rör ”principerna för statsskicket”.
    Just den fria åsiktsbildningen utgör enligt RF 1 kap. 1 § andra stycket en del av ”statsskickets grunder”. Enligt ny praxis från Högsta domstolen, kan ett åsidosättande av statsskickets grunder enligt regeringsformen vara skadeståndsgrundande för staten om en enskild skulle drabbas.36 Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten kritiserar enligt författarens mening med rätta yttrandefrihetskommitténs tanke om att tryck- och yttrandefriheten i egenskap av ”konstitutionella kärnvärden” i sin helhet skulle omfattas av bestämmelsen i 10 kap. 6 § RF. Som framgått av ovanstående avsnitt ligger frågan om hur konstitutionella ”värden” i allmän bemärkelse ska balanseras mot EU-rättens krav snarare under artikel 4.2 FEU än regeringsformens bestämmelser, särskilt när dessa värden återfinns i de gemensamma konstitutionella traditionerna i EU:s medlemsstater.37 Detta innebär emellertid inte att omfattningen av RF 10 kap. 6 § endast kan avgöras av EU-domstolen på det sätt som Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten gör gällande. Högsta domstolen har i ett avgörande nyligen konstaterat att en svensk domstol kan frångå vad som följer av EU-domstolens tolkning av en EU-bestämmelse om tillämpningen i det enskilda fallet annars skulle utgöra en allvarlig och otvetydig kränkning av Europakonventionen.38 I Högsta domstolens avgörande nämns inte den andra delen av RF 10 kap. 6 § första stycket, nämligen de gränser som sätts av regeringsformen när det gäller överlåtelse av beslutanderätt.39 Därigenom sätts en tydlig gräns för hur långt detta överlämnande av beslutanderätt sträcker sig när det gäller förhållandet till Europakonventionen, eftersom räckvidden av EU-rättens företräde i sin tur avgörs genom EU-domstolens rättspraxis.40 Frågan om en EU-rättsakt är förenlig med överlåtelsevillkoren i RF kan

 

34 Den s.k. Foto Frost-doktrinen, enligt vilken endast EU-domstolen har behörighet att avgöra om en EU-rättsakt är giltig eller inte, mål 314/85 Foto Frost, EU:C:1987:452. 35 Punkt 26 i den tyska författningsdomstolens begäran om förhandsavgörande. 36 Högsta Domstolen 23 april 2014, T 5516-12. I domen T 5628-12 samma dag fastställdes samma princip när det gäller rådighetsinskränkningar i vissa fall. 37 Jfr artikel 6(3) FEU. Tryck- och yttrandefriheten hör hit. Se bl.a. artikel 11 i Stadgan. 38 Högsta domstolens beslut Ö 461-11 av den 25 februari 2014. 39 SOU 2008:125, En reformerad grundlag, Del 1, s. 500. 40 Jfr den redan nämnda Förklaring Nr. 17 till Lissabonfördraget.

SvJT 2014 Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten… 527 således bli föremål för prövning i svensk domstol och är inte förbehållen riksdagen.41 Gränsdragningsfrågor kring tryck- och yttrandefriheterna som del av statsskickets grunder eller som princip för statsskicket enligt RF 10 kap. 6 § ska därmed avgöras av svensk domstol och inte av EU-domstolen. Mot bakgrund av att yttrandefriheten regleras även i artikel 11 i Stadgan vore det emellertid svårt att argumentera för att tryck- och yttrandefriheten i sig skulle omfattas av RF 10 kap. 6 § och helt ligga utanför tillämpningen av artikel 4.2 FEU. Det går med andra ord inte att åberopa båda bestämmelserna samtidigt. Att det däremot kan uppstå spänningar mellan EU-rätten och svenska konstitutionella principer och bestämmelser är själva kärnan i Olle Abrahamssons och Henrik Jermstens artikel och behöver inte ifrågasättas. Den konflikten bör således tas på allvar, även om den sällan ställs på sin spets.42 Mot bakgrund av den här utvecklingen blir det svårt att acceptera att EU-rättens företräde skulle vara ”okontroversiell” eller att, som Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten skriver på en annan plats, att ”från varje praktisk, rättstillämpningsmässig synpunkt är kompetensöverskridandeproblemet en icke-fråga”.43

4. ”Att ge svenska grundlagsbestämmelser företräde vore lagstridigt”
Rättsläget när det gäller EU-rättens företräde innebär således att Olle Abrahamssons och Henrik Jermstens uttalande att ”de svenska domstolarna skulle agera lagstridigt om de i konkreta fall av normkonflikt vägrade respektera riksdagens beslut [att EU:s rättsordning ska gälla här i landet] och gav svenska grundlagsbestämmelser företräde framför EU-reglerna” bör tas med viss försiktighet.44 RF 11 kap. 14 § andra stycket kan tjäna som utgångspunkt.45 Vid tillämpning av bestämmelsens första stycke vid prövning av en lag ”ska det särskilt beaktas att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag”. EU-rätten har i det avseendet en särställning, eftersom den inte har uttrycklig lagform.46

 

41 Se Holmberg m.fl., Grundlagarna, tredje upplagan, 2012, s. 39f. 42 Att problem uppkommer endast i undantagsfall anser även Abrahamsson och Jermsten, se fotnot 6 ovan. 43 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 213 44 Abrahamsson och Jermsten, SvJT 2014 s. 213. 45 Det är svårt att underskatta betydelsen av de senaste årens konstitutionella utveckling i Sverige. EU-medlemskapet speglas i grundlagen, uppenbarhetsrekvisitet är borta och europakonventionen har — i det närmaste — grundlags status. Se Abrahamsson, ”EU-medlemskapets influenser på dömandet”, SvJT 1999, s. 833 ff., s. 845, för en diskussion om dessa punkters betydelse. 46 Jämför lag (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen: EU-rätten gäller i landet ”med den verkan som följer” av fördragen och andra, angivna, instrument. Se även NJA 2007 s. 227, en förordning skulle i ”aktuella hänseenden kunna anses likställd med svensk lag”, och NJA 2013 s. 1162, ”domstolarna [är] skyldiga att beakta de unionsrättsliga principerna om direkt effekt och om unionsrättens företräde” när det gäller direktiv, men dessa principer kan ”begränsas”.

528 Magnus Schmauch SvJT 2014 Det går inte idag att kategoriskt säga att EU-rätten är normhierarkiskt överordnad svensk rätt. Situationen är mer nyanserad än så.47 Det är snarare så att utfallet måste bli olika för olika normer. Det spelar härvidlag stor roll om det rör sig om rättigheter som finns i Stadgan och Europakonventionen eller om det rör sig om konstitutionella principer som hör till de nationella särdragen. Konstitutionella särdrag kan utgöra legitima skäl för att inskränka tillämpningen av vissa EU-rättsliga bestämmelser i Sverige och utgör därmed även en ram för EU-rättens företräde, men knappast på det sätt som yttrandefrihetskommittén ansåg. Samtidigt kan EU-rättens företräde inte anses vara av det slaget som Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten anfört.
    Någonting som inte nämns i Olle Abrahamsson och Henrik Jermstens artikel men som också är nog så viktigt är EU:s framtida anslutning till Europakonventionen. EU-domstolen har ombetts komma med ett yttrande om utkastet till fördrag om anslutningen till Europakonventionen är förenligt med EU-rätten.48 Europadomstolen i Strasbourg har flyttat fram sina positioner genom att luckra upp den så kallade Bosphorus-presumtionen, som innebär att EU-rätten presumeras respektera Europakonventionen.49 Här finns det anledning att kort uppehålla sig vid de principer som EU-domstolen lade fast i domarna Melloni och Åkerberg Fransson.50 I dessa domar konstaterade EU-domstolen att principen om unionsrättens företräde åsidosätts när en medlemsstat hindrar tillämpningen av unionsrättsakter som är helt förenliga med Stadgan på den grunden att de inte respekterar de grundläggande rättigheter som skyddas av medlemsstatens grundlag.51 Domstolen hänvisade till artikel 53 i Stadgan och konstaterade att när en unionsrättsakt kräver nationella genomförandeåtgärder förblir nationella myndigheter och domstolar behöriga att tillämpa nationella normer för skydd av grundläggande rättigheter förutsatt att tillämpningen av dessa normer inte undergräver den skyddsnivå som föreskrivs i Stadgan, såsom den tolkats av domstolen, eller unionsrättens företräde, enhetlighet och verkan.52 I Melloni kom EU-domstolen fram till att det spanska skyddet för parts rätt till en rättvis rättegång hotade EU-rättens verkan, eftersom den spanska grundlagen satte upp en skyddsnivå som låg för högt i förhållande till den europeiska arresteringsorderns och Stadgans skyddsnivå. I Åkerberg Fransson konstaterade EU-domstolen att så länge som EU inte tillträtt Europakonventionen, kan konventionen inte

 

47 T.ex. Bernitz och Kjellgren, s. 105. 48 Huvudförhandlingen i den frågan ägde rum i maj 2014. 49 Schmauch, ”Dom från Strasbourg: Advokaters rapporteringsskyldighet vid misstänkt penningtvätt — vidare begränsning av Bosphorus-presumtionen”, ERT 1/2013, s. 98 ff. 50 Målen C-399/11, Stefano Melloni mot Ministerio Fiscal, EU:C:2013:107, och C617/10, Åklagaren mot Hans Åkerberg Fransson, EU:C:2013:280. 51 Melloni, punkt 58. 52 Melloni, punkt 60; oklart om det är samma situation som avses i artikel 52.1 i Stadgan.

SvJT 2014 Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten… 529 åberopas vid EU-domstolen som rättslig grund för att bedöma giltigheten av nationell rätt i ljuset av konventionen.53 Det är Stadgan som ska tillämpas.54 Med utgångspunkt i dagens rättsläge — innan EU har biträtt Europakonventionen — kan man med utgångspunkt från ovan-stående resonemang tänka sig ett par olika utfall när EU-rätt och svenska grundlagar möts i konflikt. Man kan urskilja tre huvudlinjer i EUdomstolens praxis. Den första, som vi mötte bland annat i målet Melloni, gäller situationen där EU-rätten ställer krav på nationella genomförandeåtgärder som kan komma i konflikt med grundlagsskyddade rättigheter som finns i samtliga medlemsstater, t.ex. rätten till en rättvis rättegång. Denna rättighet finns i samtliga medlemsstater, den förekommer i Europakonventionen och i Stadgan. I ett sådant fall får nationellt grundlagsskydd tillämpas, så länge som EU-rättens företräde, enhetlighet och verkan inte påverkas negativt.55 Om det nationella rättighetsskyddet i en sådan situation skulle hindra t.ex. EU-rättens verkan som var fallet i Melloni, ska grundlagsbestämmelsen inte tillämpas.56 I den situationen blir artikel 4.2 FEU förmodligen inte aktuell ens om den aktuella rättigheten kännetecknas av särskilda drag i medlemsstatens nationella identitet.57 Den andra, som vi finner i Sayn-Wittgenstein, Las och RuneviVardyn och Wardyn, är när EU-rätten visserligen inte harmoniserar ett rättsområde, men genomförandeåtgärderna leder till en inskränkning av en grundlagskyddad princip som faller under artikel 4.2 FEU. Det handlar här om tolkningen i ljuset av nationella konstitutionella principer av de genomförandeåtgärder som direkt eller indirekt omfattas av EU-rättens tillämpningsområde.58 I en sådan situation sker en avvägning mellan de olika intressena. Språk och likhetsprincipen (avskaffandet av adeln i en nybildad republik) har visat sig kunna vara sådana uttryck för nationell identitet som omfattas av artikel 4.2 FEU. Respekten för språk och likhetsprincipen återfinns visserligen i Stadgan, men det lämnas ett utrymme för nationella konstitutionella hänsyn. I en sådan situation kan en medlemsstat åberopa artikel 4.2 FEU dels för att motivera en inskränkning t.ex. i den fria rörligheten, eller argumentera för att en rättsakt ska förklaras ogiltig eller inte ska tilllämpas. EU-rättens krav måste balanseras mot det nationella rättighetsskyddet i den konkreta situationen. Det handlar, precis som Le-

 

53 Åkerberg Fransson, punkt 44. 54 Åkerberg Fransson, punkt 45. 55 Melloni, punkt 60; jfr även C-491/10 PPU, Aguirre Zarraga, EU:C:2010:828, punkterna 48 och 50. 56 Lenaerts och Nuffel, European Union Law, tredje upplagan, 2011, s. 757 ff. 57 de Boer, ”Addressing rights divergences under the Charter: Melloni”, Common Market Law Review 50: 1083–1104, 2013, s. 1103. 58 Den senare situationen kännetecknar även målet Åkerberg Fransson, ovan. Se Hancox, ”The meaning of ’implementing’ EU law under Article 51(1) of the Charter: Åkerberg Fransson”, Common Market Law Review 50: 1411–1423, 2013, s. 1419.

530 Magnus Schmauch SvJT 2014 beck skriver, däremot inte om ett verktyg för att ”tillåta någon återgång till större begränsningar i den inre marknadens funktionssätt”.59 I vart fall får tillämpningen av de nationella konstitutionella bestämmelserna inte leda till ett oproportionerligt resultat.
    Den tredje, som vi finner t.ex. i O’Brien och Franco Affetato, är situationen där medlemsstaten lämnats ett mycket stort handlingsutrymme. Ett bra exempel är ramavtalet om skydd för visstidsanställda, som inte ställer upp direkta krav på hur medlemsstaterna utformar sin lagstiftning så länge som resultatet säkerställs. I dessa typer av öppna rättsakter får medlemsstaten ta full hänsyn till grundlagen när den genomför de EU-rättsliga bestämmelserna. I ett sådant läge kräver EU-rätten inte att en nationell rättsregel åsidosätts utan att den tolkas konformt med EU-rätten.60 Om lagstiftningens utformning strider mot grundlagen blir det då en fråga om en nationell normkonflikt, med förbehåll för EU-rättens verkan. Därigenom aktualiseras inte artikel 4.2 FEU som rättslig grund. Man kan uttrycka det som att lagstiftningen presumeras respektera artikel 4.2 FEU i den mån som den nationella lagstiftaren förfogar över utformningen av lagstiftningen.61 Det går således inte att blankt hävda varken att EU-rätten generellt alltid är normhierarkiskt överordnad RF, TF och YGL eller att svensk domstol skulle agera lagstridigt om den tog hänsyn till grundlag när den dömer i mål som rör tillämpningen av EU-rätt.62 Den svenska grundlagens skydd för tryck- och yttrandefrihet med dess rötter i 1700-talet kan mycket väl anses vara en del av vår nationella identitet som kommer till uttryck i våra politiska och konstitutionella grundstrukturer i den mening som avses i artikel 4.2 FEU.63 Tillkomsten av TF och YGL präglas av vår historia. Utfallet måste, som framgår ovan, vara beroende av vilken typ av EU-rättslig bestämmelse som ställs mot en specifik del av vår yttrandefrihets- och tryckfrihetslagstiftning.64 En bestämmelse som faller under TF 1 kap. 9 § tredje punkten kan t.ex. knappast sägas vara skyddsvärd i den mening som avses i artikel 4.2 FEU, eftersom ett undantag redan har införts. Däremot kan en specifik situation, som inte omfattas av ett sådant undantag, omfattas av artikel 4.2 FEU. Då krävs förmodligen antingen att EU-rättens tillämpning i Sverige skulle strida mot statsskickets grunder enligt RF 1 kap. 1 § andra stycket, eller, vilket vore mindre troligt, att situationen

 

59 Lebeck, JFT 5/2012, s. 457. 60 Lenaerts och Nuffel, s. 756f. 61 Det ska påminnas om kraven i artikel 288 tredje stycket FEUF att ett direktiv ”med avseende på det resultat som ska uppnås [ska] vara bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat, men det ska överlåta åt de nationella myndigheterna att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet”. 62 Lebeck, JFT 5/2012, s. 461. 63 SOU 2012:55, s. 289. 64 Situationen kompliceras av att det är förhållandevis vanligt med ändringar i grundlagarna. Bull, s. 332.

SvJT 2014 Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten… 531 skulle omfattas av skyddet för principerna för statsskicket enligt RF 10 kap. 6 §.

 

5. Slutord
Perspektivet i den här framställningen är naturligtvis processuellt och fokuserar inte på samma sätt som Olle Abrahamssons och Henrik Jermstens artikel på lagstiftningsarbetet. Men situationen är mindre dramatisk än när de gör gällande EU-rättens krav att våra grundlagar alltid måste vara öppna för lagstiftning som kommer från Bryssel.65 Till syvende och sist kan man också argumentera för att själva tanken med att ha en detaljerad grundlagsreglering av tryck- och yttrandefriheten är att just statsmakten ska vara bunden av den, eftersom riksdagen anser att dessa friheter är särskilt värda att försvara.66 Ingen ifrågasätter att den svenska tryck- och yttrandefriheten har särdrag som skiljer den från andra europeiska länder eller att de har en lång historia och har varit betydelsefulla för framväxten av den svenska demokratin. En bestämmelse kan emellertid inte skyddas av RF 10 kap. 6 § och artikel 4.2 FEU samtidigt. Den gränsdragningen blir det förmodligen upp till domstolarna att göra.

 

65 Frågan om subsidiaritet hör naturligtvis hit, men har av utrymmesskäl utelämnats. För en förtjänstfull överblick, se Bergström, ”Subsidiaritetsprövningen: Riksdagen hittar en ny roll i EU:s lagstiftningsprocess, ERT 3/2010, s. 423 ff., Hallström, ”Nationella parlaments roll i den Europeiska unionen”, ERT 1/2011, s. 7 ff., Lööw, ”Subsidiaritetsprövningen i Sveriges riksdag”, ERT 1/2014, s. 96 ff. 66 Det här är ingen ny tanke. Se t.ex. Fahlbeck m.fl., Medborgarrätt, 1947, s. 355.