Makten över domstolarna — om styrning av oberoende domstolar

 

 

Av docent LOTTA LERWALL

År 2014 fyller Svea hovrätt 400 år. I samband med hovrättens jubileum hölls den 12 juni 2014 tre rättspolitiska seminarier i Wrangelska palatset.
Vid vart och ett av seminarierna medverkande en senior skribent med uppdrag att skriva en kommenterande och reflekterande sammanfattning av seminariet. SvJT publicerar i detta häfte skribenternas texter från seminarierna. Med utgångspunkt från diskussionerna vid seminariet Makten över domstolarna — om styrning av oberoende domstolar1 behandlas i artikeln bland annat frågor om förhållandet mellan domstolarna och regeringen, behovet av ett s.k. domarråd och tillsynen över domstolarna.

 

Inledning
Att domare och domstolar ska vara självständiga och oberoende är en självklarhet i en rättsstat.2 Både Europakonventionen (artikel 6) och EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna (artikel 47) anger krav på en rättvis rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol. På internationell nivå motsvaras dessa av artikel 10 i FN:s allmänna förklaring från 19483 och artikel 14.1 i konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter från 19664. Även i svensk rätt kommer vikten av domstolarnas och domarnas oberoende till uttryck, framförallt genom 11 kap. 1–5 §§ regeringsformen. Tanken är att domaren ska vara självständig och oberoende i sitt dömande, fri från yttre påverkan. En oavhängig och opartisk domstol utgör en garanti för rättssäkerhet och ett skydd mot korruption. Oberoendet gäller både internt — i förhållande till domstolschefen och andra anställda i domstolen — och externt — i förhållande till andra statsorgan.5 I denna uppsats redogörs för och diskuteras de frågor som togs upp vid seminariet Makten över domstolarna, som ägde rum vid firandet av Svea hovrätts 400-årsjubileum. Anders Eka inledde seminariet med en rad frågor, bland annat frågan om Domstolsverket bör vara en statlig förvaltningsmyndighet under regeringen av sedvanligt slag, med den principiella lydnadsplikt som därmed följer, om ledningen av Domstolsverket bör bestå av endast en generaldirektör utsedd av re-

 

1 Panelen bestod av præsidenten Bent Carlsen, chefsjustitieombudsmannen Elisabet Fura, ordföranden i Högsta förvaltningsdomstolen justitierådet Mats Melin, lagmannen Stefan Strömberg och generaldirektören Barbro Thorblad. Moderator var justitierådet Anders Eka. 2 Prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, s. 126. 3 Universal Declaration of Human Rights, GA Res. 2200 A (XXI) of December 1966. 4 International Covenant on Civil and Political Rights, 999 UNTS 171 (SÖ 1971:42). 5 SOU 2011:42 En reformerad domstolslagstiftning, s. 96.

geringen, som med enrådighet beslutar i ett stort antal frågor och om det finns skäl att särbehandla domstolsväsendet i budgethänseende. Eka lyfte även frågan om det är förenligt med oberoende domstolar att låta JO och JK utöva tillsyn. Avslutningsvis undrade Eka om det finns behov av andra förändringar för att rättsväsendets oberoende ska vara tryggat fullt ut eller om det är bra som det är. Det finns inte utrymme att inom ramen för denna uppsats diskutera alla de frågor som togs upp vid seminariet. I fokus står frågan om förhållandet mellan domstolarna och regeringen. Är det ett problem att Domstolsverket, som är en myndighet under regeringen, styr domstolarna i administrativt avseende och att regeringen och Domstolsverket har normgivningsmakt över dem? Även frågan om s.k. domarråd som alternativ eller möjligen komplement till Domstolsverket samt frågan om var ett sådant skulle vara placerat — under riksdagen eller regeringen diskuteras. Avslutningsvis kommenteras frågan om tillsynen över domstolarna.

 

Oberoende domstolar — ett ideal
Som nämns ovan är kravet på domstolarnas oavhängighet uttryckt i olika internationella överenskommelser. En ”oavhängig domstol” är, enligt Europakonventionen, en domstol som är oberoende av både parterna i målet och den verkställande makten.6 Oberoende domstolar krävs för att kunna realisera legalitetsprincipen.
    Utöver ovan nämnda internationella konventioner och dokument finns en rad internationella dokument som närmare anger vilka krav som ska ställas på staten, domare och domstolar för att uppfylla kraven på oavhängighet. Som exempel kan nämnas att i både FN:s grundläggande principer för domstolsväsendets oberoende (1985)7 och Europarådets rekommendation om domares oberoende, skicklighet och ansvar (2010)8 anges att varje domare ska kunna agera utan några restriktioner, otillbörligt inflytande från annan, påtryckningar hot eller inblandning (direkt eller indirekt) från någon myndighet.9 Ett annat exempel ger ECOSOC:s principer rörande domares uppförande. Där sägs bland annat att det inte räcker med att en domare är fri från yttre påverkan från den verkställande och lagstiftande makten. Det måste

 

6 SOU 2007:69 Bestämmelser om domstolarna i regeringsformen. Expertgruppsrapport, s. 11. 7 Artikel 2 i FN:s grundläggande principer. Basic Principles on the Independence of the
Judiciary antogs vid den 17:e FN-kongressen om the Prevention of Crime and the
Treatment of Offenders i september 1985 och godkändes av FN:s generalförsamling genom GA Res. 40/30 och 40/146 år 1985. 8 Artikel 22 i Europarådets rekommendation. Recommendation CM/Rec (2010)12 of the Committee of Ministers to member states on judges: independence, efficiency and responsibilities. 9 The principle of judicial independence means the independence of each individual judge in the exercise of adjudicating functions. In their decision making judges should be independent and impartial and able to act without any restriction, improper influence, pressure, threat or interference, direct or indirect, from any authority, including authorities internal to the judiciary. Artikel 22 i Europarådets rekommendation.

även framstå på det viset för en utomstående betraktare.10 I den internationella domarunionens stadga föreskrivs bland annat att domarnas oberoende måste garanteras i lag som skyddar mot andra statsmakter på ett konkret och effektivt sätt.11 Dessa dokument uttrycker på olika sätt vikten av oberoende och självständiga domstolar och deras självständighet i förhållande till den lagstiftande och verkställande makten.
    I svenska förarbeten uttrycks principen om domarnas och domstolarnas oberoende som en självklarhet. Domarlagsutredningen framhöll att avgörande för att samhället överhuvudtaget ska kunna fungera på det sätt som följer av lagstiftningen, krävs att gällande rätt tilllämpas av självständiga domstolar som inte är påverkade av ovidkommande omständigheter. Legalitetsprincipen (1 kap. 1 § 3 st. regeringsformen), dvs. att den offentliga maktutövningen är underkastad rättsliga regler är ett grundläggande kriterium för en rättsstat. För att detta kriterium ska kunna realiseras krävs oberoende domstolar.12 Klart är att domstolarnas oberoende är ett ideal, men hur förverkligas detta ideal och kan man verkligen eftersträva helt oberoende domstolar? I den rena maktdelningsläran är domstolarna den tredje statsmakten vid sidan av den lagstiftande och verkställande makten.13 Vid seminariet lyfte Mats Melin fram faktorer som lett till att domstolarna historiskt sett haft en jämförelsevis undanskymd och nedtonad roll i Sverige. Det finns, enligt Melin, en lång tradition av att inte betrakta domstolarna som en tredje statsmakt — en dömande makt — vid sidan av den lagstiftande och verkställande makten. Detta begrepp har snarare använts för att beskriva massmedias roll. Maktdelning har tidigare främst handlat om att begränsa kungens makt. Domstolarna har närmast setts som en särskild gren av förvaltningen och ska inte tillåtas komma med konstitutionella invändningar mot politiska program som utgjort efterkrigstidens, i huvudsak socialdemokratiska, projekt.
    Det är svårt att hävda oberoende domstolar i betydelsen helt autonoma statsorgan. Enligt Johan Hirschfeldt kan en självförvaltning som utformas på ett sådant sätt, att domarna framstår som en association, ifrågasättas från demokratiska utgångspunkter.14 Någon måste avgöra hur de ska vara sammansatta, på vilka villkor man får tjänstgöra där, var domstolarna ska finnas och vilka uppgifter de ska ha. Dessutom krävs pengar för verksamheten. Att eftersträva domstolar som är helt oberoende framstår därför som orealistiskt. I det svenska statsskicket

 

10 ECOSOC 2006/23 Strengthening basic principles of judicial conduct. The Bangalore
Principles of Judicial Conduct. Value 1 Independence, punkt 1.3. 11 Artikel 1, The universal Charter of the Judge, the International Association of Judge, www.iaj-uim.org/universal-charter-of-the-judges/ (2014-08-06). 12 SOU 2011:42 s. 95. 13 Heringa, A.W. och Kiiver, P. Constitutions Compared. An Introduction to Comparative Constitutional Law, 3:e uppl. Intersentia, 2012, s. 22 ff. Se även Hirschfeldt J. Vem ska administrera domstolarna? SOU 2000:99 (bilaga 5), s. 202. 14 Hirschfeldt, J. s. 201.

är riksdagen placerad överst såsom folkets företrädare. Riksdagen har både lagstiftningsmakten och finansmakten som redskap i denna roll. På så sätt är riksdagen överordnad alla andra statsorgan — även domstolarna. Riksdagen har rätt att besluta lagar om domstolarnas ställning, uppgifter, organisation m.m. Riksdagen har självfallet även möjligheten att ändra grundlagen och är den som beslutar om statsbudgeten. Sammantaget gör detta att det inte är möjligt att hävda att domstolarna skulle kunna placeras jämte den lagstiftande makten som en helt oberoende tredje statsmakt. Den mer intressanta frågan är istället hur makten och styrningen av domstolarna ska fördelas mellan riksdagen och domstolarna och i vilken utsträckning regeringen ska få vara inblandad i styrningen. Ska makten att besluta över verksamheten överlåtas åt domstolarna själva och var ska de begära medel; direkt hos riksdagen eller via regeringen?

 

Den svenska modellen: domstolar under regeringen
De värden och intressen som skyddas genom att ha självständiga och oberoende domstolar är framförallt rättsstaten och den enskildes rättssäkerhet. I den europeiska stadgan om regler för domarnas rättsställning (1998) bekräftas detta i den första punkten om ”Allmänna principer” som anger att

 

”Reglerna för domarnas rättsställning syftar till att säkerställa den skicklighet, det oberoende och den opartiskhet som var och en har rätt att begära av en domstol och en domare som anförtrotts skyddet av enskildas rättigheter […]” (min kursivering).

 

Stadgan har inte någon juridiskt formell status, men är ägnad att utgöra en del i arbetet att ”förbättra domstolsväsendet som en grundläggande beståndsdel i en rättsstat”.15 Som Anne Ramberg konstaterade under seminariet om överrätternas roll är domstolarnas yttersta uppgift ”att garantera den goda rättsordningen, upprätthålla rättsstaten och att tillförsäkra den enskilde skydd mot statens maktutövning”. För att kunna göra detta måste de vara skyddade från faktorer som kan riskera att hindra dem att göra detta. Ett värde som skyddas genom oberoende domstolar är förtroendet för dem och legitimiteten i de avgöranden som fattas och därmed legitimiteten i systemet.
    Poängen med självständiga, oberoende domstolar är att trygga en rättstillämpning som är förutsebar och rättssäker och som skyddar den enskilde vid statens maktutövning.16 (En fullständig självständighet hos domarna kan dock leda till olikheter i rättstillämpningen med oförutsebarhet som följd.)17

 

15 Förordet till den europeiska stadgan om regler för domarnas rättsställning (1998). Svensk översättning i SOU 2000:99, bilaga 8, s. 307. 16 Jfr prop. 2009/10:80 s. 126. 17 Strömberg, S. Styrningen av de självständiga domstolarna — några funderingar i Svea hovrätt 400 år, Wersäll, F. m.fl. (red.), Norstedts juridik, 2014, s. 348.

Domstolarnas självständighet i den dömande verksamheten är avsedd att garanteras genom rad bestämmelser i både grundlag och vanlig lag, men den mest centrala bestämmelsen finns i 11 kap. 3 § regeringsformen där det föreskrivs att ingen myndighet (ej heller riksdagen) får lägga sig i domstolarnas dömande verksamhet i det enskilda fallet.18 I administrativt hänseende har det däremot ansetts lämpligt att domstolarna är underkastade regeringen.19 Vid tillkomsten av 1974 års regeringsform uttalade dåvarande departementschef att det saknades anledning att kräva lagform för de administrativa uppgifterna och att det inte vore ändamålsenligt att kräva att domstolsorganisationen skulle regleras i detalj genom lag.20 (Huvuddragen i domstolarnas organisation ska dock meddelas i lag, enligt 11 kap. 2 § regeringsformen.) Enligt departementschefen bör bestämmelser som handlar om domstolarnas organisation och som är mindre betydelsefulla ur rättssäkerhetssynpunkt kunna meddelas av regeringen.21 Det innebär att sådana frågor faller inom regeringens restkompetens i 8 kap. 7 § 2 p. och kan delegeras till myndighet enligt 8 kap. 11 § regeringsformen, i detta fall Domstolsverket. En förutsättning för att regeringen ska kunna meddela föreskrifter om domstolsorganisationen är att domstolarna i detta avseende betraktas som myndigheter under regeringen.22 Genom att regeringen har normgivningsmakt över domstolarna hamnar dessa således under regeringen i ett avseende.
    Ifråga om den administrativa styrningen är domstolarna underordnad regeringen i ytterligare ett avseende, nämligen genom Domstolsverkets styrning. Domstolsverket är den centrala myndighet som har i uppgift att leda och samordna verksamheten, skapa förutsättningar för en rättssäker och effektiv verksamhet, svara för en ändamålsenlig resursfördelning och vara en drivande och stödjande kraft i utvecklings- och kvalitetsarbetet.23 Som Eka påpekade i sin inledning till seminariet är Domstolsverket en statlig förvaltningsmyndighet som lyder under regeringen enligt 12 kap. 1 § regeringsformen och Eka ställer frågan om det är lämpligt att en statlig förvaltningsmyndighet under regeringen styr oberoende domstolar.
    Barbro Thorblad sade vid seminariet att hon ser det i och för sig principiellt tilltalande i att domstolarnas administration är helt fristående från regeringen, men anförde samtidigt att den svenska förvaltningsmodellen fungerar bra. Hon tror inte att det finns någon utbredd uppfattning att den koppling med i huvudsak självständiga myndigheter under regeringen som finns i dag medför att regeringen styr eller kan styra domstolarna på ett icke önskvärt sätt eller att kopp-

 

18 Prop. 2009/10:80 s. 126. 19 SOU 2007:69 s. 33. 20 Prop. 1973:90 med förslag till ny regeringsform, s. 388. 21 A. st. 22 SOU 2007:69 s. 33. 23 1 § förordning (2007:1073) med instruktion för Domstolsverket.

lingen skadar eller riskerar att skada förtroendet för domstolarna.24 Elisabeth Fura uttalade däremot ett stöd för en ändring av den svenska ordningen. Hon poängterade vikten av hur systemet uppfattas av den rättssökande allmänheten och framhöll att i det perspektivet är det tillräckligt att det svenska systemet uppfattas som udda för att ändra det.
    Man kan hävda att uppdelningen mellan styrningen av domstolarnas verksamhet ifråga om den dömande verksamheten och i administrativt hänseende är oproblematisk — ”det fungerar ju...”.25 När en förändring av förvaltningen inom domstolsväsendet föreslogs i mitten på 1990-talet konstaterades att de farhågor för Domstolsverkets inblandning i domstolarnas rättskipning som uttryckts i samband med inrättandet av Domstolsverket inte hade besannats.26 På åtminstone ett principiellt och teoretiskt plan kan dock frågan resas om det verkligen kan vara så att den administrativa utformningen av verksamheten, och den påverkan som administrativa beslut (m.m.) har, helt saknar betydelse för den dömande verksamheten. Kan man dra en skarp gräns mellan vad som i domstolarnas verksamhet påverkar den enskildes rättssäkerhet och vad som inte gör det? När förslaget om inrättande av Domstolsverket som central förvaltningsmyndighet för domstolsväsendet kom i början av 1970-talet framfördes stark kritik av remissinstanserna. Dessa menade att det var svårt, vissa ansåg det till och med omöjligt, att avgränsa myndighetens kompetensområde utan att riskera att kränka domstolarnas självständighet.27 Fram till dess hade domstolarna haft hand om sin egen administration direkt under Justitiedepartementet, men brist på samordning av de administrativa frågorna som behandlades av flera parallella administrativa enheter ansågs leda till behovet av en central förvaltningsmyndighet för domstolsväsendet varvid Domstolsverket inrättades.28 Administrationen var dock inte självständig utan låg under regeringen.
    Faktorer av betydelse för domstolarnas oberoende och domares självständighet är exempelvis domstolarnas organisation, domarnas arbetsvillkor och lönesättning, målstyrning av verksamheten och krav på effektivitet, förfarandet vid utnämningen av ordinarie domare samt disciplinpåföljder och andra reaktioner på ordinarie domares tjänsteförseelser.29 Även om dessa faktorer kan sägas höra till den administrativa sidan av domstolsverksamheten (och inte den dömande), är de delvis grundlags- eller lagreglerade av det skälet att de anses ha

 

24 Se även Thorblad, B. Domaren, domstolschefen och Domstolsverket — ett arbetsgivarperspektiv i Svea hovrätt 400 år, Wersäll, F. m.fl. (red.), Norstedts juridik, 2014, s. 365 f. 25 Se SOU 2007:69 s. 33. 26 Prop. 1993/94:17 Förvaltningen inom domstolsväsendet, s. 12, JuU 1993/94:10 Domstolsförvaltningen, s. 8. 27 A. prop. s. 5 f. 28 A. st. 29 Se t.ex. SOU 2008:125 En reformerad grundlag, s. 311.

betydelse för domstolarnas och domarnas oberoende. I dessa fall är administrationen således inte underkastad regeringen. Frågan är dock om resterande frågor av administrativ karaktär helt saknar relevans för dömandet och den enskildes rättssäkerhet. Om en domare vet att lönen (och möjligen andra anställningsvillkor) påverkas av domarens effektivitet, mätt i antal avgjorda mål, kan inte uteslutas att denna kan låta sig påverkas av detta och den enskildes rättssäkerhet kommer i kläm. Enligt Olof Wilske utgör ökade effektivitetskrav ett hot mot domarnas professionella autonomi.30 Samtidigt utgörs det främsta skyddet för rättsstaten, för oberoende domstolar och en rättssäker rättstillämpning, enligt Wilske, av den juridiska yrkeskulturen, särskilt domarkulturen. ”Och det är bara professionen själv som kan ombesörja vården av de värden som är omistliga i domarkulturen”.31 Melin framförde vid seminariet, att det ”oundvikligen är så, att med administrativt ansvar och fördelning av pengar följer makt som skulle kunna påverka domstolarnas självständighet”.32 Detta framstår som sannolikt, vilket gör att det synes vanskligt att dra en gräns baserad på att administrativa frågor inte kan påverka den enskildes rättssäkerhet.
    Man kan i och för sig hävda att den avgörande frågan för domstolarnas position i förhållande till regeringen inte är att regeringen kan styra domstolarna genom bland annat föreskrifter, utan snarare vad som ryms inom regeringens normgivningskompetens. Avgörande är med andra ord vad som ryms inom det obligatoriska lagområdet och vad som faller utanför. Ett sätt att begränsa regeringens möjligheter till styrning av domstolarna är att riksdagen lagstiftar på områden som nu finns reglerade i förordning. I Domarlagsutredningens uppdrag ingick att se över vilka bestämmelser om domstolar och domare som bör finnas i lag respektive förordning. Bland annat skulle utredningen se till att regelverket på ett tydligt och enkelt sätt ger uttryck för domstolarnas och domarnas oberoende.33 Utredningen föreslog 2011 att bestämmelser om domstolarnas inre organisation tas in i en ny lag om domstolar och domare och att vissa bestämmelser förs över från förordning in i denna lag, vilket således skulle begränsa regeringens utrymme för styrning.34 Förslaget har, åtminstone än så länge, inte genomförts. Om riksdagen lagstiftar på ett sätt som innebär att regeringen enbart får reglera högst marginella saker i fråga om domstolarnas verksamhet, är det kanske tveksamt att påstå att domstolarna i realiteten befinner sig under regeringen. På det principiella planet är dock frå-

 

30 Wilske, O. Administrativ styrning och professionell integritet — det svenska judiciella dilemmat i Dommernes uavhengighet. Den norske Dommerforening 100 år, Fagbokforlaget, (s. 251–266) s. 262 f. 31 A. a. s. 263 f. 32 Se även Melin, M. Svenska domstolars ställning och roll — om den långa resan på väg mot en tredje statsmakt i Svea hovrätt 400 år, Wersäll, F. m.fl. (red.), Norstedts juridik, 2014, s. 438. 33 SOU 2011:42 s. 85. 34 A. bet. s. 17 och 183 ff.

gan densamma. Är det lämpligt att den verkställande makten kan besluta över domstolarna? Här kan inflikas att Hirschfeldt pekat på att frågan om den verkställande maktens roll i förhållande till domstolarna blir känslig, men är ändå mindre problematisk i länder utan ministerstyre där förvaltningsmyndigheterna en betydande grad av oberoende.35 För Sveriges del är det därmed lättare att finna en lämplig form för en centraliserad domstolsadministration. Allt kan inte regleras i lagform, så frågan blir om man helt enkelt inte måste acceptera — om inte annat av praktiska skäl — att domstolarna hamnar under både regeringen och Domstolsverket i normgivningshänseende. Fokus bör istället riktas mot vad som ingår i det obligatoriska lagområdet och vad som går att delegera till regeringen.36 Ett alternativ skulle kunna vara att överlåta normgivningsmakten till ett domarråd (se vidare nedan).
    Ska man då vara principiell eller pragmatisk? Är det ett problem att Domstolsverket styr ifråga om de administrativa frågorna rörande domstolarnas verksamhet? Det verkar ju faktiskt fungera väl. Sett ur synvinkeln hur det faktiskt fungerar, och genom att regeringens (och Domstolsverkets) styrningsutrymme är begränsat, blir svaret ”nej”. Ur principiell synvinkel menar jag dock att det finns skäl att överväga en annan ordning.
    Vid seminariet betonade Melin att frågan om hur domstolsväsendet leds, inte är av renodlat administrativ karaktär, utan av politisk betydelse. ”I en mer polariserad och auktoritärt präglad situation kan den politiska makten se styrningen av domstolsadministrationen som ett viktigt verktyg. Ett tydligt exempel är dagens Ungern”. Enligt Melin var landet bland de första som efter Sovjetunionens fall inrättade ett Judicial Council för att leda ett oberoende domstolsväsende. En av de åtgärder som den nuvarande, nationalistiskt sinnade, majoriteten vidtagit är just att ta ifrån detta råd mycket av dess befogenheter. De har istället förts över till ett Judicial Office, som leds av en tämligen enväldig ordförande som utsetts av den parlamentariska majoriteten.37 Som nämnts ovan, lyftes en annan synpunkt fram av Fura, nämligen vikten av allmänhetens tillit till domstolarna och frågan om hur den rådande ordningen uppfattas av den rättssökande allmänheten. Även i propositionen inför grundlagsrevisionen betonas just vikten av att ”allmänheten känner förtroende för att domstolarna är oberoende och att det inte finns någon risk för politisk påverkan”.38 Enligt Hirschfeldt kan dock en ökad autonomi i domstolsadministrationen öka domstolarnas legitimitet hos domarna, samtidigt som det inte är alldeles givet

 

35 Hirschfeldt, J. s. 202. 36 Här kan noteras att vissa ändringar, som syftar till att stärka domstolarnas oberoende, genomfördes vid grundlagsrevisionen. Se prop. 2009/10:80 kapitel 8. 37 Se vidare Melin, M. s. 438. 38 Prop. 2009/10:80 s. 126.

att legitimiteten hos medborgarna ökar om domstolarna uppfattas som en ”stat i staten” som det blir svårare att få insyn i.39 Regeringsformen är utformad för att garantera rättsstaten. Bestämmelserna däri syftar till att binda makten, för det fall andra politiska vindar än de idag skulle blåsa upp.40 Bestämmelserna grundar sig på ett ideal om hur statsskicket ska vara ordnat. Under första halvan av 1900-talet var 1809 års regeringsform formellt gällande, men i praktiken obsolet.41 Parlamentarismen infördes dels genom författningsreformer, dels vid sidan av 1809 års regeringsform i form av konstitutionell praxis.42 Under denna tid rådde inte kaos, rättslöshet eller anarki. Tvärtom verkar statsapparaten ha fungerat, men krav på effektivisering och modernisering m.m. gjorde sig gällande och en ny författning infördes.43 På motsvarande sätt räcker det inte med att det i praktiken fungerar väl att regeringen och dess underlydande myndighet styr domstolarna i administrativt hänseende. Det finns andra skäl till att en ändring bör ske. Systemet måste rent faktiskt vara fritt från risken att någon påverkan sker från den verkställande makten och utåt sett ge intryck av domstolarnas oberoende. Utgångspunkten bör inte vara hur det ”är” (det fungerar…) utan hur det bör eller ska vara (den dömande makten är ej underordnad den verkställande makten). Regleringen bör utgå från tanken att samhället och det politiska klimatet kan komma att förändras. Ett skydd mot hur det i framtiden skulle kunna bli behövs redan idag. Jag efterfrågar alltså en ordning som är normativ snarare än deskriptiv.

 

Judicial council — ett alternativ?
Ett alternativ till dagens ordning skulle kunna vara att inrätta ett särskilt organ s.k. Judicial Council (domarråd) för domstolsadministrationen. Vid inledningen av seminariet hänvisade Eka till Europarådets rekommendation om domares oberoende, skicklighet och ansvar (2010), som i artikel 26 anger att medlemsstaterna bör inrätta ett s.k. Judicial Council för domstolsadministrationen. Både Danmark och Norge har inrättat sådana organ (i Danmark Domstolsstyrelsen och i Norge, Domstolsadministrasjonen) i syfte att markera domsstolarnas oberoende. Eka reste frågan om det finns skäl för Sverige att ta steg i samma riktning. En fråga som följer är om ett sådant råd ska vara ett organ under riksdagen, under regeringen eller som en del av Domstolsverket.

 

39 Hirschfeldt, J. s. 193 och 201. 40 Regeringsformens bestämmelser kan förvisso ändras även i ett sådant scenario, men under den ordning som där föreskrivs. 41 Sterzel kallar denna tid ”det författningslösa halvseklet”, se vidare Sterzel, F. Ett kvartssekel efter ”det författningslösa halvseklet”: Har Sverige nu en författning? i Grundlagens makt. Konstitutionen som politiskt redskap och som rättslig norm, Smith, E. (red.) SNS-förlag, s. 77–98. 42 Prop. 1973:90 s. 84. 43 Se a. prop. s. 85.

I Europarådets rekommendation sägs att domare bör ha en möjlighet att vända sig till ett juridiskt råd (Council for the judiciary) eller en annan oberoende myndighet om de uppfattar att deras självständighet hotas eller möjlighet att på något annat sätt ha ett effektivt rättsmedel (artikel 8). Dessa ”Councils for the judiciary” beskrivs som självständiga organ vilkas syfte är att tillförsäkra domstolarnas och domarnas oberoende samt främja ett effektivt domstolssystem (artikel 26). Ledamöterna i rådet bör — åtminstone till hälften — väljas av domare från alla domstolsnivåer (artikel 27). Enligt kommittén bör detta självständiga organ vara inrättat genom grundlag eller lag (artikel 26). Melin framhöll att ministerkommitténs rekommendation om Judicial Councils får anses vara europeisk standard. Mot detta invände Stefan Strömberg att vid de möten för European Network of the Councils of the Judiciary som anordnas en gång om året, framgår att både sammansättningen och rådens uppgifter varierar starkt mellan olika stater och att de inte alls är likadana som man ibland tror.
    Bent Carlsen berättade att den danska Domsstolsstyrelsen tillkom år 1999 och är en självständig ”statsinstitution”. Domsstolsstyrelsen består av en direktör och en styrelse. Styrelsen består i sin tur av elva ledamöter, huvudsakligen domare och domstolspersonal, och har ett ansvar att tillförsäkra en lämplig och ändamålsenlig drift av domstolarna. Direktören utses av styrelsen och har det dagliga ansvaret för styrelsens drift och utveckling. Styrelsen fattar de beslut som är av större vikt, exempelvis budgetförslag som sedan underställs justitieministern. Samtidigt som Domstolsstyrelsen är placerad under departement har den en hög grad av självständighet. Regeringen har inte någon bestämmanderätt över Domstolsstyrelsen och dess beslut får inte överklagas hos ministern.44 Normgivningsmakten över domstolarna ligger hos Folketinget och Domstolsstyrelsen själv.45 Som redan framkommit ovan gick meningarna isär bland paneldeltagarna vid seminariet ifråga om den rådande svenska ordningen bör ändras eller inte. Enligt Thorblad finns det inte något problem ifråga om rollfördelningen mellan Domstolsverket och domstolarna då Domstolsverkets uppdrag inte ska kunna påverka självständigheten. Strömberg framförde att det mesta Domstolsverket gjort säkert ”upplevts som nyttigt av domstolarna” och att den organisation som funnits för styrningen varit acceptabel.46 Även Strömberg förordade bevarandet av Domstolsverket, men ansåg däremot att styrelsen för Domstolsverket bör vara en domstolsstyrelse, som är sammansatt av domstolschefer samt några representanter utifrån. Det kan noteras att från mitten av 1990-talet fram till 2008 var Domstolsverkets styrelse sammansatt av personer huvudsakligen hämtade från domstolarna. Syftet med införandet av denna ordning var inte att förändra myndighetens

 

44 Se 3 § lov om Domsstolsstyrelsen, LOV nr 401 af 26/06/1998. 45 Se lov om Domsstolsstyrelsen 2 och 3 §§. 46 Se även Strömberg, S. s. 354.

ställning i förhållande till regering eller domstolar i formell mening, utan att ge domstolarna ett ökat inflytande över domstolsförvaltningen.47 I propositionen föreslogs samtidigt att styrelsen skulle ansvara inför regeringen och myndighetschefen inför styrelsen (och att Domstolsverket skulle byta namn till Domstolarnas förvaltningsmyndighet).48 Dessa förslag genomfördes dock inte.49 Strömbergs förslag innebär inte en direkt motsvarighet till det som var tidigare, eftersom han även vill flytta den normgivning, som faller utanför det obligatoriska lagområdet (alltså både verkställighetsföreskrifter och den s.k. restkompetensen) från regeringen till en domstolsstyrelse.50 En sådan variant av domstolsstyrelse är alltså ett mellanting mellan en administration som helt ligger under regeringen och en administration som sköts av ett helt fristående domarråd. Likaså är Melin inne på en ändrad ledningsform av Domstolsverket, med en styrelse bestående av en majoritet av domare mot bakgrund av att det, enligt honom, skulle vara svårt att infoga ett fristående domarråd i vårt konstitutionella och förvaltningsrättsliga system.51 Mot bakgrund av det jag tidigare anfört menar jag att det av principiella skäl finns anledning att se över den rådande ordningen och om de lösningar som finns i våra närmaste grannländer kan vara alternativ för Sverige. En ordning som innebär att ett domarråd inrättas inom ramen för Domstolsverket framstår som den lösning som gör minst våld på den svenska traditionen. Givetvis är det av betydelse vilka uppgifter och vilken ställning ett sådant domarråd får, men det förändrar inte det faktum att det skulle tillhöra en myndighet som lyder under regeringen. En sådan lösning är därför, enligt min mening, principiellt mindre tilltalande. Normgivnings- och uppgiftsfrågan är dock central. Vilka ”muskler” skulle ett sådant domarråd få? I Danmark saknar Justitisministeriet och andra regeringsorgan möjlighet att reglera domstolarna. Det sker istället genom lag och genom Domstolsstyrelsens egna föreskrifter.52 Trots detta kommenterade Carlsen att det är få områden som är så hårt reglerade som domstolarna i Danmark. Om riksdagens reglering av verksamheten blir extremt detaljstyrd kan möjligen anföras att domstolarnas oberoende hotas. Samtidigt har redan konstaterats att riksdagen är överordnad alla andra statsorgan och har den givna normgivningsrollen. Ur en demokratisk synvinkel kan även hävdas att det är det folkvalda parlamentet som får avgöra var gränsen går för riksdagens reglering av

 

47 Prop. 1993/94:17 s. 14 och JuU 1993/94:10 s. 8. 48 Prop. 1993/94.17 s. 12 ff. I den bakomliggande promemorian (Ds 1992:38) föreslogs en stark decentralisering av administrationen direkt till domstolarna, att Domstolsverket skulle läggas ned och dess centrala funktioner övertas av regeringen. 49 JuU 1993/94:10 s. 3 och 9. 50 Strömberg, S. s. 356. 51 Melin, M. s. 439 f. 52 Se lov om Domsstolsstyrelsen 2 och 3 §§.

domstolarna. Enligt min mening bör en sådan ordning vara att föredra — inte minst ur demokrati- och legitimitetssynpunkt.

 

Ett domarråd under regeringen eller riksdagen?
Vid seminariet uppkom frågan om ett eventuellt domarråd bör vara helt fristående från regeringen och ligga under riksdagen eller om det kan placeras under regeringen. Carlsen berättade att i samband med inrättandet av den danska Domstolsstyrelsen diskuterades om denna borde placeras under regeringen eller Folketinget. Argument mot att placera domstolarna under Folketinget gick ut på att domstolarna inte enbart prövar förvaltningsbeslut utan även har i uppgift att kontrollera om Folketingets lagstiftning strider mot grundlagen och EU-rätten. Man befarade att en placering av domstolarna under Folketinget skulle leda till en för tät kontakt mellan dessa och Folketinget, vilket skulle sätta domstolarna i en obehaglig situation rent politiskt samt leda till en glidning i domstolarnas neutrala roll och oberoende position. Carlsen underströk dock att det är så sällan Högsta domstolen överprövar lagars grundlagsmässighet att det rent principiellt vore mer riktigt att placera domstolarna under Folketinget såsom Rigsrevisionen och Folketingets Ombudsmand. Carlsen betonade att det viktigaste argumentet för att placera domstolarna under Folketinget, och inte under ett visst departement, är att domstolarna är en ”tredje statsmakt” genom sin konstitutionellt skyddade oavhängighet.
    Carlsen redogjorde vidare för den danska lösningen där Domstolsstyrelsen är självständig, men i budgethänseende placerad under Justitsministeriet samtidigt som den har eget anslag och en rätt att framställa och förhandla om budgetönskemål med Justitsministeriet och Finansministeriet. Om dessa parter inte kan enas har styrelsen en rätt att vända sig direkt till Folketinget med en begäran om anslag till domstolarna. Även i Sverige har ifrågasatts om inte domstolarna bör bilda ett eget utgiftsområde i den statliga budgeten mot bakgrund av deras konstitutionella särställning.53 Carlsen påpekade dock att den nya budgetlagen från 2012 på olika sätt har skärpt den budgetmässiga styrningen av domstolarna. Följden är, enligt Carlsen, att domstolarna återigen är närmare knutna till Justitsministeriet och inneburit en skärpt styrning av domstolarna.
    Thorblad lyfte budgetfrågan som skäl för att låta domstolarna ligga kvar under regeringen. Domstolarna kommer aldrig att kunna vara självförsörjande och det kommer alltid att finnas någon som har möjlighet att ha synpunkter på hur medel ska disponeras anförde hon. Just medelstilldelningen, menade hon, är det avgörande skälet till varför kopplingen till departementet bör finnas kvar. ”Det är lättare för departementet att förbereda, väga och motivera våra behov än om Domstolsverket skulle gå direkt till riksdagen”. Hon påpekade även

 

53 Hirschfeldt, J. s. 189.

att även om möjligheten att vända sig till riksdagen finns i både Danmark och Norge har denna, såvitt hon känner till, aldrig använts. Carlsen ansåg tvärtom att en placering av domstolarna under Folketinget sannolikt skulle innebära en höjning i prioritering av domstolsanslagen och öka oavhängigheten gentemot regeringen. Som framgår av det jag tidigare anfört, ansluter jag mig till Carlsens uppfattning att det finns principiella/konstitutionella skäl till att placera domstolarna direkt under riksdagen såsom en ”tredje statsmakt”, men vilken placering som leder till störst framgång i budgethänseende kan jag inte uttala mig om.
    Avslutningsvis ställde Eka en sista fråga till panelen vid seminariet: ”Bör det tillsättas en utredning som ser över frågan om ledningen av domstolsadministrationen?”. Alla svarade ja (om än någon med viss tvekan). Det är även mitt svar.

 

Till sist…
… några ord om tillsynen över domstolarna. En av de frågor som Eka tog upp rörde tillsynen av domstolarna och om det är förenligt med oberoende domstolar att låta JO och JK utöva tillsyn över dem. Inför grundlagsrevisionen tog grundlagsutredningen upp frågan om JO:s och JK:s tillsyn över domstolarna, men kom fram till att det inte finns skäl att ändra det nuvarande systemet, dock med kommentaren att JK:s tillsyn framstår som ”särskilt ovanlig i ett internationellt perspektiv”.54 Utredningen hänvisade bland annat till att inte heller den tidigare domarutredningen (SOU 1994:99) kommit fram till att kontrollen av domstolarna var oförenlig med deras självständighet i dömandet.55 Grundlagsutredningens expertgrupp (om domstolarna) ansåg däremot att det finns skäl att ”närmare överväga JK:s tillsyn”.56 Expertgruppen framhöll att det lätt kan uppfattas som att regeringen indirekt utövar kontroll över domstolarnas rättskipning i enskilda fall när dess högste ombudsman, JK, utövar tillsyn över domstolarna och att detta är en principiellt sett diskutabel ordning. Gruppen hänvisade särskilt till Europakonventionens krav på en oavhängig domstol.57 Vid remissbehandlingen uttryckte flera instanser skepsis mot att JK har i uppgift att utöva tillsyn över domstolarna. Även i andra sammanhang har just JK:s tillsyn över domstolarna ifrågasatts. Regeringen hänvisade emellertid till att nuvarande ordning fungerat väl och att det därför saknades skäl att överväga några mer övergripande förändringar av vare sig JK:s eller JO:s tillsynsroll i förhållande till domstolarna.58 Förutom att det faktum att regeringens ombudsman utövar tillsyn över domstolarna i sig framstår som tveksamt, tillkommer att JK har möjlighet att väcka åtal mot domare. Enligt Melin är det ”principiellt

 

54 SOU 2008:125 s. 315 f. Se även SOU 2007:69 s. 25. 55 SOU 2008:125 s. 315 f. 56 SOU 2007:69 s. 26. 57 A. st. 58 Prop. 2009/10:80 s. 129.

betänkligt att den styrande maktens ombudsman har sådana befogenheter i förhållande till självständiga domstolar”.59 Dessutom kan ifrågasättas lämpligheten i att JK i vissa situationer har rollen som åklagare vid åtal mot domare och i andra agerar part såsom representant för staten — inför domstolar som i sin tur står under JK:s tillsyn.60 Vid seminariet framfördes idén att ett framtida domarråd skulle kunna överta tillsynen över domstolarna. Här vill jag invända att en sådan ordning knappast skulle stärka intrycket av en fristående och oberoende granskning av domstolarna. Mot bakgrund av den enighet som råder angående domstolars oberoende, som ett särskilt fundamentalt rättsstatligt värde, framstår det som tveksamt att göra granskningen av domstolarnas och domarnas verksamhet till en intern angelägenhet. En grundläggande komponent i tillsynen över förvaltningen är att denna utförs av oberoende tillsynsorgan.61 Detsamma bör rimligen även gälla tillsynen över domstolarna. Både förvaltningen och domstolarna är viktiga instrument för att säkerställa att demokratiskt fattade beslut genomförs på ett likvärdigt sätt. En ordning som innebär att granskningens självständighet kan ifrågasättas riskerar att leda till att förtroendet för domstolarna rubbas. Det är återigen en fråga om legitimitet. Tilltron till verksamheten främjas inte av en — vad som utifrån kan uppfattas som — intern granskning.

 

59 Melin, M. s. 440. 60 2 § förordning (1975:1345) med instruktion för Justitiekanslern. 61 Skr. 2009/10:79 En tydlig, rättssäker och effektiv tillsyn. Se även prop. 2009/10:175 Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt, s. 96.