Ett enhetligt europeiskt patentsystem — perspektiv från insidan

 

 

Av ämnesrådet ALEXANDER RAMSAY

Jens Andreasson har i sin artikel Motorbyte i det europeiska innovationssystemet, SvJT 2014 s. 542, redogjort för den patentreform som Europa står inför. Alexander Ramsay har varit och är engagerad i utformningen av det nya systemet, dels under förhandlingsarbetet i Rådet, dels sedan våren 2013 som vice ordförande i den förberedande kommittén för den enhetliga patentdomstolen. Han kommenterar från detta perspektiv några av de frågeställningar som Jens Andreasson lyft fram.

 


Bakgrund
Dagens europeiska patentsystem är fragmenterat. Det är visserligen möjligt att genom ett enhetligt förfarande vid det Europeiska patentverket (EPO) söka och få ett ”europeiskt patent”. Här tar emellertid enhetligheten slut. När ett europeiskt patent väl beviljats måste det valideras i vart och ett av de länder där patenthavaren vill att det ska vara giltigt. Detta innebär kostnader och byråkrati i form av att avgifter ska betalas och, ofta, att översättningar måste ges in och ombud anlitas, allt detta separat och enligt regler som skiftar från land till land. Även ländernas regler om det validerade patentets fortlevnad spretar. Om en tvist uppstår kring ett europeiskt patent handläggs den av nationella domstolar i varje land för sig, med risk för olika utgångar i det enskilda fallet och skiftande rättspraxis. Detta är dyrt och krångligt. De ekonomiska konsekvenser och praktiska problem som denna fragmentering medför är i ett nötskal de skäl som ligger bakom den nu aktuella reformen.
    Genom de nu antagna EU-förordningarna (EU:s patentförordning och EU:s översättningsförordning)1 införs ett system där en innehavare av ett europeiskt patent genom en enda begäran kan få patentskyddet utsträckt till alla EU:s medlemsstater som deltar i systemet. Begäran är en formalitet och någon byråkratisk valideringsprocess kommer inte att krävas. Med undantag för en övergångsperiod kommer det inte heller att krävas några översättningar av patentskriften. När ett europeiskt patent på detta sätt fått enhetlig verkan kommer innehavaren att betala en enhetlig årsavgift för att upprätthålla patentet. Årsavgifternas nivå är inte fastslagen än. Arbetet med att slå fast årsavgifterna pågår i det särskilda utskott som upprättats under den europeiska patentorganisationens förvaltningsråd. Av den vägledning

 

1Förordningarna (EU) Nr 1257/2012 and 1260/2012.

688 Alexander Ramsay SvJT 2014 som finns i EU:s patentförordning och den utredning som hittills presenterats av EPO framstår det som sannolikt att årsavgifterna kommer att hamna på en nivå som motsvarar årsavgiftsnivån för skydd i de fyra mest efterfrågade EU-medlemsstaterna.
    Den enhetliga patentdomstolen (Unified Patent Court, UPC) inrättas genom ett internationellt avtal som är möjligt att tillträda för EU:s medlemsstater (avtalet om en enhetlig patentdomstol, domstolsavtalet). Alla EU:s medlemsstater utom Spanien, Polen och Kroatien har undertecknat avtalet. Domstolen ska vara i princip ensamt behörig att pröva tvister om europeiska patent med enhetlig effekt och europeiska patent utan enhetlig verkan. Domstolens avgöranden kommer att gälla i alla de stater som deltar i systemet. UPC ska ha en första instans och en överinstans. Den första instansen kommer att ha en central avdelning med säte i Paris och underavdelningar i London och München. I den första instansen kommer det dock även att finnas möjlighet att upprätta lokala och regionala avdelningar i medlemsstaterna.

 

Förhandlingshistoriken
Som Jens Andreasson beskrivit har förhandlingarna en lång historia. I ”modern tid” har förhandlingarna om ett enhetligt patentskydd förts på grundval av Europeiska kommissionens förslag från år 2000 till förordning om gemenskapspatent.2 I och med Lissabonfördraget bytte gemenskapspatentet 2009 namn till EU-patentet. Lissabonfördraget innebar dessutom att förslaget behövde delas upp i två förordningar. I Lissabonfördraget gavs nämligen rättigheten och språkanvändningen för rättigheten två olika rättsliga grunder med olika beslutsförfaranden.3 Under det svenska ordförandeskapet i EU, hösten 2009, uppnåddes en politisk överenskommelse i rådet, en så kallad allmän inriktning, avseende förslaget till EU-patentförordning.4 Någon överenskommelse avseende förordningen om EU-patentets översättningsarrangemang kunde emellertid inte slutas. Trots stora ansträngningar under 2009 och 2010 kunde inte Spanien och Italien förmås att gå med på lösningar som var acceptabla för användarna och de övriga medlemsstaterna. Under hösten 2010 stod det därför klart att det var omöjligt att nå en överenskommelse inom rimlig tid. Det var mot denna bakgrund som kommissionen den 16 december 2010 lämnade ett förslag till rådet att inleda ett fördjupat samarbete om ett ”enhetligt patentskydd”. Förslaget godkändes av rådet i mars 20115, vilket i sin tur ledde till att kommissionen presenterade ett förslag till

 

2KOM(2000) 412 slutlig.3FEUF artikel 118.1 och 118.2. 4Rådsdokument 16113/09 ADD 1 PI122.5Rådets beslut 2011/167/EU, mars 2011.

SvJT 2014 Ett enhetligt europeiskt patentsystem 689 genomförande av det fördjupade samarbetet6 som sedermera antogs av rådet och Europaparlamentet i december 2012. Alla EU:s dåvarande medlemsstater utom Spanien och Italien deltar i det fördjupade samarbetet.
    Under tiden frågan förhandlades som gemenskaps- och EU-patent, dvs. före det fördjupade samarbetet var det meningen att EU skulle ansluta sig till den europeiska patentkonventionen (the Convention on the Grant of European Patents, EPC) och att en innehavare av ett europeiskt patent skulle kunna designera EU som geografiskt område i sin patentansökan. Detta skulle ha krävt omförhandling av EPC, bl.a. eftersom EPC medger medlemskap endast för enskilda stater och inte för mellanstatliga organisationer. Efter beslutet om ett fördjupat samarbete, där alltså inte alla EU medlemsstater deltar, bedömdes en omförhandling av EPC bli så komplicerad och tidskrävande att en annan lösning söktes. Resultatet, det enhetliga patentskyddet, är en hybrid. Å ena sidan är det två EU-förordningar som skapar en enhetlig rättighet över EU:s territorium. Å andra sidan är det en överenskommelse enligt EPC, artikel 142, om att ett europeiskt patent som beviljas för de deltagande medlemsstaterna ska ges enhetlig verkan inom deras territorier. Den enhetliga verkan bygger alltså på ett europeiskt patent beviljat i kraft av de enskilda medlemsstaternas medlemskap i den europeiska patentorganisationen.
    Domstolsavtalet bygger på förhandlingar som tidigare fördes inom ramen för den europeiska patentorganisationen. Dessa förhandlingar gällde ett frivilligt protokoll till EPC — European Patent Litigation Agreement, EPLA — och skulle ha inneburit upprättandet av en enhetlig domstol öppen för organisationens alla medlemsstater, dvs. även för stater utanför EU som t.ex. Norge och Schweiz. När förhandlingarna om EPLA bröt ihop 2007 överfördes mycket av innehållet till avtalet om det som skulle bli domstolsavtalet. Formen av ett internationellt avtal behölls. Skälen till detta var att europeiska användare ansåg att det var angeläget att domstolen skulle kunna ha jurisdiktion även över europeiska patent utan enhetlig verkan, dvs. nationella rättigheter, samt att man fortfarande ville göra det möjligt för EPC stater utanför EU att ansluta sig till systemet. Detta skulle inte varit möjligt om domstolen upprättades genom en EU-rättsakt.
    Efter EU-domstolens yttrande 1/09 tvingades dock de deltagande medlemsstaterna dra slutsatsen att det inte är möjligt att låta vare sig EU eller tredje länder delta i det nya domstolssystemet. Den enhetliga patentdomstolen ansågs behöva vara ”a court common to the Member States and …part of their judicial system”. Genom att UPC jämställs med en nationell domstol och blir en del av EU:s domstolsordning är det tydligt att UPC underställs EU-domstolen på samma sätt som andra nationella domstolar när det gäller frågor som rör tolkningen av EU-

 

6KOM(2011) 215 och KOM(2011) 216.

690 Alexander Ramsay SvJT 2014 rätten. Genom att UPC jämställs med en nationell domstol kan det inte heller sägas att någon skyldighet att begära förhandsavgörande försvinner från nationella domstolar. En förebild har varit den s.k. Beneluxdomstolen som är en gemensam domstol för Belgien, Luxemburg och Nederländerna med uppgift att säkerställa en enhetlig tillämpning av bestämmelser som är gemensamma för Beneluxländerna på bl.a. immaterialrättsområdet. Beneluxdomstolen har accepterats av EU-domstolen.

 

Några kommentarer i sak

 


Det fördjupade samarbetet strider inte mot fördraget
Spanien och Italien har ifrågasatt det fördjupade samarbetet bl.a. på den grunden att det skulle vara ett sätt att kringgå kravet på enhällighet i artikel 118, andra stycket i fördraget om den europeiska unionens funktionssätt, (FEUF). Denna och andra invändningar mot det fördjupade samarbetet har prövats av EU-domstolen som funnit dem sakna grund. Det kan tyckas ligga i sakens natur att ett krav på enhetlighet inte kan vara ett hinder mot ett fördjupat samarbete. Om ett fördjupat samarbete inte skulle vara möjligt när fördraget föreskriver beslut med enhetlighet skulle institutet sakna praktisk tillämpning. Vidare kan det konstateras att det genom ordalydelsen av de tillämpliga reglerna i FEUF står klart att ett beslut om fördjupat samarbete, med undantag för beslut som rör den gemensamma utrikes- och säkerhetspolitiken, inte kräver enhällighet.7 När det gäller invändningen att det enhetliga patentskyddet skulle medföra en sämre fungerande inre marknad kan det enkelt konstateras att den inre marknaden blir betydligt mindre fragmenterad med det enhetliga patentskyddet än utan. Med det nya systemet kommer det att gå lätt att få patentskydd på en stor del av den inre marknaden. Inget hindrar heller en patenthavare från att komplettera det enhetliga patentskyddet genom att precis som idag validera sitt europeiska patent på de marknader som står utanför samarbetet (i dag Spanien, Italien och Kroatien). Det gäller även att komma ihåg att även spanska och italienska patenthavare kan välja att använda det enhetliga patentskyddet för att få patentskydd i övriga medlemsländer.

 

Det nya systemet är inte skadligt för länder med en liten patentaktivitet
En grundläggande tanke med patentsystemet i stort är att det främjar innovation. Patenthavaren ges en tidsbegränsad ensamrätt med villkor att som motprestation offentliggöra sin uppfinning. Ett väl fungerande patentskydd stimulerar innehavaren att tillhandahålla och marknadsföra sin produkt på den aktuella marknaden och att sprida

 

7Artikel 329, 330 FEUF.

SvJT 2014 Ett enhetligt europeiskt patentsystem 691 kunskap om ny teknik. Innovation främjar i sin tur jobb och tillväxt. Att mot denna bakgrund framhålla förekomsten av patent med utländska innehavare på den egna marknaden som något negativt framstår som otidsenligt och främmande. Tvärtemot — dagens fragmenterade patentsystem innebär att det finns trösklar på den inre marknaden som motverkar spridning av ny teknik, innovation och i förlängningen ekonomisk utveckling och integration. Dessa trösklar kan vi nu succesivt montera ned.
    Det nya systemet kommer inte heller att medföra någon ”brain drain” utan tvärtom underlätta spridningen av patenträttslig kompetens mer jämt över EU. Det gäller att komma ihåg att det redan finns ett välanvänt centralt ansökningsförfarande som administreras av EPO. Detta system används i stor utsträckning av europeiska användare. Exempelvis var enligt Patent- och Registreringsverkets statistik för 2013 endast ca 15 procent av de i Sverige giltiga patenten nationella svenska patent medan resten var europeiska patent som validerats här. Hanteringen av patentansökningar är alltså i stor utsträckning redan centraliserad. Frågan blir då om införandet av en enhetlig patentdomstol kommer att innebära en kompetensdränering för medlemsstaterna. I dag avgörs den överväldigande majoriteten av patenttvisterna i Europa i några få jurisdiktioner, framför allt i Tyskland, Storbritannien och Holland medan det i ett stort antal medlemsstater förekommer ett ytterst litet antal patenttvister.8 Den nya patentdomstolen kommer att bestå bl.a. av lokala och regionala avdelningar. Avdelningens sitsar kommer att vara multinationella med en eftersträvad bred geografisk spridning. Detta innebär tvärtemot ”brain drain-teorin” att erfarenheten av patentmål kommer att kunna spridas i betydligt högre utsträckning än idag.

 

UPC främjar enhetlighet, inte ”forum-shopping”
Det finns flera faktorer i den nya domstolen som kommer att säkerställa en enhetlig tillämpning trots att förstainstansrätten kommer att bestå av flera olika avdelningar. Till att börja med är det viktigt att komma ihåg att förstainstansrätten är en domstol bestående av flera avdelningar, inte autonoma domstolar. Alla sitsarna i alla avdelningar i UPC kommer att ha en multinationell sammansättning med högt specialiserade domare som kommer att rotera mellan avdelningarna. Förstainstansrätten kommer att ha en president som ansvarar för hela domstolens verksamhet. Vidare kommer det att finnas ett extensivt träningsprogram som ska säkerställa domarnas fortbildning och främja systemets enhällighet. Träningsinsatserna kommer att påbörjas redan innan domstolsavtalet träder i kraft. Slutligen kommer överinstansrätten att vara en garant för en enhetlig tillämpning av det nya

 

8European Commission DG Internal Market and Services Study on the Caseload and financing of the Unified Patent Court, p 12.

692 Alexander Ramsay SvJT 2014 systemet, även när det gäller procedurfrågor. Sammantaget borgar detta för ett system med en enhetlig tillämpning, vilket också kommer att minimera risken för s.k. ”forum-shopping”.

 

Det enhetliga patentsystemet ökar inte komplexiteten
Avsikten med det enhetliga patentskyddet och den enhetliga patentdomstolen är inte att ersätta nuvarande system utan att tillhandahålla ytterligare ett alternativ. Det nya systemet ökar valmöjligheterna. Framför allt tillhandahåller det ett enklare och mer lättillgängligt alternativ än de som finns idag. De övergångsperioder som byggts in i det nya systemet har efterfrågats av europeiska användare och finns för att göra övergången och anpassningen till det nya systemet lättare och smidigare. Även om allt som är nytt per definition på ett sätt kan sägas vara komplicerat kan jag därför inte se att det nya europeiska patentsystemet ökar komplexiteten för europeiska användare — tvärtom!

 

Den materiella regleringen av det enhetliga patentskyddet och UPC:s jurisdiktion
Till skillnad från utkasten till gemenskapspatentförordning och EUpatentförordning innehåller förordningen om det enhetliga patentskyddet inte en fullständig materiell reglering. En del av skälet är att man har velat undvika en dubbelreglering. För att kunna garantera en enhetlig praxis behöver domstolsavtalet nämligen hur som helst innehålla en materiell reglering avseende de europeiska patenten utan enhetlig verkan. För att undvika en situation där samma fråga regleras på samma sätt på två ställen — för europeiska patent utan enhetlig verkan i domstolsavtalet och för europeiska patent med enhetlig verkan i EU-förordningarna — har så många materiella bestämmelser som möjligt samlats i domstolsavtalet och gjorts gällande för båda slagen europeiska patent.
    Till skillnad från det tidigare föreslagna EU-patentet bygger det enhetliga patentskyddet i förlängningen på medlemsstaternas individuella medlemskap i den europeiska patentorganisationen. Att hänvisa till nationell rätt när det gäller delar av den materiella regleringen är mot denna bakgrund logisk. När det i artikel 5 i EU-förordningen om det enhetliga patentskyddet hänvisas till nationell rätt avses den materiella regleringen i domstolsavtalet som ju ska införlivas av i alla deltagande medlemsstater. På detta sätt säkerställs en enhetlig tillämpning för europeiska patent med och utan enhetliga verkan. Såvitt gäller frågor om det enhetliga patentet som förmögenhetsobjekt innehåller patentförordningen i artikel 7 en tydlig lagvalsregel som innebär att ett europeiskt patent med enhetlig verkan i sin helhet och i samtliga medlemsländer ska likställas med och behandlas som ett nationellt patent från ett medlemsland. Detta borgar, i det enskilda fallet, för en enhetlig tillämpning även av förmögenhetsrättsliga.

SvJT 2014 Ett enhetligt europeiskt patentsystem 693 När det gäller tvångslicenser är situationen annorlunda. Frågor som rör tvångslicenser regleras inte alls i förordningarna eller i domstolsavtalet utan dessa frågor regleras i sin helhet nationellt. Detta har varit en viktig fråga för vissa medlemsstater eftersom beslut om tvångslicenser typiskt sätt kan betingas av nationellt begränsade situationer som dessutom kan vara av starkt nationellt intresse. Detta innebär visserligen att det går att få en bred enhetlig rättighet men inte motsvarande breda tvångslicens. Det gäller dock att komma ihåg att tvångslicenser beslutas i mycket liten utsträckning. Om fragmenteringen på denna punkt skulle ses som ett problem så är det ett mycket litet sådant.
    Den enhetliga patentdomstolen exklusiva jurisdiktion har visserligen begränsats till frågor av mer direkt patenträttslig relevans, framför allt frågor om ogiltighet och intrång. Detta är de frågor där det har bedömts behövas en omfattande specialisering. Även om nationella domstolar alltjämt är behöriga i frågor som faller utanför den exklusiva jurisdiktionen kan invändningar som omfattar sådana frågor naturligtvis komma att bedömas av UPC om de aktualiseras som en del i svaromålet

 

UPC kommer inte att medföra att Europa blir en lekplats för ”patenttroll”
Det finns en oro bland vissa användare att inrättandet av UPC kommer att göra att problemet med så kallade icke-praktiserande enheter eller ”patenttroll” kommer att växa i Europa och bli ett problem på samma sätt som det är i USA. UPC skiljer sig dock från det amerikanska systemet på väsentliga punkter av betydelse i det här sammanhanget. Till att börja med görs inte något avsteg från den princip som tillämpas i Europa att den förlorande parten betalar den vinnande partens rättegångskostnader.9 Detta är avskräckande för en oseriös aktör med ett svagt patent och har i studier framhållits som det främsta försvaret mot patenttroll. Vidare kommer det i Europa, inte heller med den nya patentdomstolen, gå att få skadestånd på de nivåer som förekommer i USA. I Europa tillämpas inte heller det processdrivande system där ombud bara får betalt om parten vinner. Slutligen finns det ingen anledning att tro att UPC slentrianmässigt kommer att meddela interimistiska vitesförbud. Redan i avtalet framhålls vikten av a fair balance between the legitimate interests of all parties”.10 Detta förstärks ytterligare i utkastet till rättegångsregler där det framhålls att domstolen ska väga parternas intresse av ett interimistiskt förbud mot varandra och ta särskild hänsyn till den potentiella skada som någon av parterna kan lida som en konsekvens av beslutet att bevilja eller avslå begäran om interimistiska åtgärder.11

 

9Artikel 69 domstolsavtalet.10Artikel 41 domstolsavtalet.11Se regel 211.3 i det 16 utkastet till rättegångsregler.

694 Alexander Ramsay SvJT 2014 Bifurkation
Vissa menar att möjligheten att separera handläggningen av en genstämningsvis väckt talan om ogiltighet från intrångsmålet, s.k. bifurkation, riskerar att otillbörligt gynna patenthavaren och öka förutsättningarna för patenttroll att verka på den europeiska marknaden. Exempelvis kan ett interimistiskt vitesförbud komma att meddelas i intrångsmålet innan frågan om patentets giltighet har avgjorts i ogiltighetsmålet. Bifurkation används i Tyskland i dag. Det har där formen av ett tvingande regelverk som gör att en genstämning om ogiltighet alltid avgörs av en annan domstol än den som avgör intrångsmålet. I UPC kommer bifurkation att vara frivillig. Domstolen kan men måste inte skilja de två målen åt. Domarna i UPC kommer att vara expertdomare med stor sakkunskap. Det bedöms därför som sannolikt att bifurkation inte kommer att användas i någon större utsträckning. Sannolikt kommer de domare som handlägger intrångsmålet anse sig kompetenta nog att hantera även ogiltighetsmålet. Vidare kommer, i de fall då bifurkation används, naturligtvis domarna som handlägger intrångsmålet väga in samtliga omständigheter när de överväger om man ska meddela ett interimistiskt förbud, inklusive frågan om hur sannolikt det är att patentet slutligt inte kommer att upprätthållas. Slutligen kan nämnas att en avdelnings beslut att skilja målen åt kan överklagas och att det således kommer att utarbetas en enhetlig praxis för när och hur domstolen bör utnyttja möjligheten till bifurkation.

 

Vägen framåt
Den förberedande kommitté respektive det särskilda utskott som för närvarande arbetar med att införa det enhetliga patentskyddet respektive att inrätta den enhetliga patentdomstolen har en ambitiös tidsplan och arbetar för att få det nya systemet på plats så snart som möjligt. Även om det fortfarande återstår en hel del arbete innan systemet är på plats har mycket åstadkommits redan. Exempelvis kommer utbildningen av domarkandidater att kunna påbörjas och förhoppningsvis arbetet med domstolens rättegångsregler att kunna avslutas under hösten. Den som vill veta mer om detta kan hitta information på respektive kommittés hemsida.12

 

12Website of the Preparatory Committee: http://www.unified-patent-court.org/ Website of the Select Committee: http://www.epo.org/about-us/organisation/select- committee.html