Något om tolkning av försäkringsvillkor

 

Av docent JOEL SAMUELSSON

 

”Avtalstolkningen kan inte fångas ens i några allmänt formulerade synpunkter.” Jan Hellner

 

Frågan vilka regler som gäller för tolkning av försäkringsvillkor behandlas här med utgångspunkt i en nyligen utkommen bok i ämnet, författad av
Marcus Radetzki. Diskussionen ska belysa förhållandet mellan teori och praktik inom rättsvetenskapen och är avsedd att i någon mån överbrygga avståndet mellan dessa båda poler.

 

Vad saken gäller
Det här är en polemisk artikel, som lånar recensionens form.1 Den gäller Marcus Radetzkis nyligen utkomna bok ”Tolkning av försäkringsvillkor” (Liber 2014, 150 s.). Radetzkis tema anges med precision i bokens titel. Mitt tema, i förevarande text, är förhållandet mellan teori och praktik i juridiken, specifikt i rättsvetenskapen. Till skillnad från Radetzki går jag alltså inte rakt på sak. Min sak är ju, som sagt, Radetzkis bok.
    Rättsvetenskapen är, i viss mening, juridikens teori.2 Det är där som de abstrakta rättsliga frågorna ställs och besvaras. Det konkreta som detta ”abstrakta” motsvarar är då de faktiska händelseförlopp som utgör fall för lagen — de fall som det är juridikens uppgift att hantera, genom att avgöra. Denna senare uppgift ligger på rättstillämparen. Rättstillämpningen är juridikens praktik.
    Så kan man beskriva förhållandet mellan teori och praktik i juridiken. Men denna enkla beskrivning kan enkelt ifrågasättas, just därför att den är enkel. I juridiken är förhållandet mellan teori och praktik nämligen, och tämligen, komplicerat. Juridiken är en praktisk veten-

 

1 Detta är alltså inte en recension. T.ex. är den för lång. Jag använder recensionens form för att göra några poänger, såsom den att man inte alltid kan skilja på sak och person, i rättsvetenskapen, trots att man i viss mening bör göra det. För en regelrätt recension, se Lundberg, Anm. av Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor, JT 2014–15 s. 201 ff. 2 Användningen av termen ”teori” präglas i det rättsvetenskapliga sammanhanget dock av en betydande osäkerhet (vilket hänger samman med den traditionella rättsvetenskapens praktiska natur, som vi strax kommer till); se härtill t.ex. Hellner, Metodproblem i rättsvetenskapen. Studier i förmögenhetsrätt, Stockholm 2001 s. 147 ff.; Sandgren, Om teoribildning och rättsvetenskap, JT 2004–05 s. 298 ff.

skap, brukar det heta. Det är en truism.3 Samtidigt är det en kontradiktion, för idealt sett söker vetenskapen sanningen för sanningens egen skull och upphör alltså att vara vetenskap när den instrumentaliseras, det vill säga när den används, för andra syften.4 Inte desto mindre är juridiken en praktisk vetenskap;5 här kan praktik och vetenskap omöjligen skiljas åt.6 I juridiken möts regel och fall, det vill säga abstrakt och konkret. Fallet kan inte avgöras annat än i enlighet med regeln, och regeln förstås i relation till de fall den omfattar. Också för den mest abstrakta rättsvetenskap är tillämpningen den horisont mot vilken reglerna måste betraktas, så länge det är gällande rätt som studeras. I denna mening har den traditionella rättsvetenskapen alltid en praktisk syftning. Den arbetar därför, ofrånkomligen, i spänningsfältet mellan teori och praktik.7 Som vetenskap vill den säga sanningen, som juridisk verksamhet vill den leverera användbara svar (vilket här betyder: svar som kan läggas till grund för avgörandet av konkreta rättsfrågor).8 I många rättsvetenskapliga framställningar går nog dessa båda strävanden upp i varandra. Man säger ”som det är”, helt enkelt, och det, som man säger, förutsätts vara både sant och praktiskt användbart. Och säkert kan det också stämma. Men den rättsvetare som inte re-

 

3 Truismer behöver inte beläggas; se dock J. Samuelsson, Anm. av H. Gustafsson, Dissens. Om det rättsliga vetandet, JT 2012–13 s. 725 n. 44. 4 Readings, The University in Ruins, Cambridge, Massachusetts-London 1996 s. 175: ”[T]hinking, if it is to remain open to the possibility of Thought, to take itself as a question, must not seek to be economic. It belongs rather to an economy of waste than to a restricted economy of calculation.” Ja, riktig vetenskap är slöseri — med tid och resurser. Det är ingenting man ska syssla med om man vill få saker ur händerna. Saker, såsom svar. 5 ”O dieses ist das Tier, das es nicht gibt…” (”O, detta är det djur, som inte finns”); öppningsstrofen i en (nr 2.IV) av Rainer Maria Rilkes Orfeus-sonetter (”Die Sonette an Orfeus” (1923)). 6 Detta har nyligen betonats av M. Berglund; se densamme, Avräkningsmetoden. En skatterättslig studie om undvikande av internationell dubbelbeskattning, Uppsala 2013 s. 38. 7 Jfr Derrida, Lagens kraft, Stockholm-Stehag 2005 s. 38: ”Rättvisan är det som inte får vänta. […] Beslutet kan inte erhålla den oändliga informationen och den gränslösa kunskapen om förutsättningarna, reglerna eller de hypotetiska imperativ som skulle kunna berättiga det. Och även om beslutet hade tillgång och tid till detta, all tid och all kunskap som ämnet kräver, så måste beslutets ögonblick som sådant, det som måste vara rättvist, nödvändigtvis kvarstå som ett ändligt och brådskande ögonblick; och det kan inte vara konsekvensen eller effekten av ett teoretiskt eller historiskt vetande, av den reflektionen eller det övervägandet, eftersom beslutet alltid markerar ett avbrytande av den juridisk- eller politisk- eller etiskkognitiva deliberation som föregår det, som måste föregå det.” 8 Jfr rättsvetenskapens problematiska förhållande till sin egen vetenskaplighet. Med en formulering hos Tuori: ”Legal science seems to be constantly plagued by a bad conscience. It doubts its scientific status and has an insatiable need to prove, both to itself and to others, that it shares the defining features of a scientific paradigm.”; Tuori, Critical Legal Positivism, Aldershot 2002 s. 285; se härtill t.ex. Van Gestel-Micklitz, Revitalising Doctrinal Legal Research in Europe: What About Methodology?, Neergaard-Nielsen-Roseberry (eds.), European Legal Method — Paradoxes and Revitalisation, Copenhagen 2011 s. 29 ff.; Hansson, Kollektivavtalsrätten. En rättsvetenskaplig berättelse, Uppsala 2010 s. 27 ff.; Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 1 ff.; Kleineman, Rättsdogmatisk metod, Korling-Zamboni (red.), Juridisk metodlära, Lund 2013 s. 24 f.

flekterar över förhållandet mellan teori och praktik i sitt skrivande tar en risk. Framställningen kan bli obalanserad. Den alltför ivrige sanningssökaren blir juridiskt irrelevant, därför att han eller hon inte har några definitiva svar att komma med.9 Den som däremot är alltför snabb att leverera sådana svar blir opålitlig; det man säger som rättsvetare ska ju helst stämma. (Vill man säga sanningen får man inte förhasta sig.)10 Teori och praktik kan balanseras på många olika sätt i det rättsvetenskapliga skrivandet. Rimligen på lika många sätt som det finns rättsvetare.11 Därmed är frågan hur teori och praktik ska balanseras i rättsvetenskapen oundvikligen kontroversiell. Likafullt vill jag säga något om den saken i det följande. (Jag tar för givet att vi inte vill förfalla till en kanske artig, men i övrigt meningslös, relativism.) Jag tänker inte staka ut den enda rätta vägen — i just den här texten — men jag vill göra en poäng, eller kanske driva en tes, nämligen denna: Det som inte är sant är, åtminstone potentiellt sett, inte heller praktiskt användbart. (För rättsvetaren är försiktighet en dygd.)

 

This time it’s personal
Jag läser alltså Radetzkis ”Tolkning av försäkringsvillkor”. Redan efter förordet och inledningskapitlets första sida har jag min uppfattning klar.
    I det korta och kronologiskt upplagda förordet upplyser Radetzki att han under lång tid varit sysselsatt med frågor som har med tolkning av försäkringsvillkor att göra. Doktorsavhandlingen, från 1998,12 gäller detta ämne, och alltsedan disputationen har Radetzki ”regelbundet genomfört utbildningar i försäkringsbranschen rörande tillvägagångssättet vid tolkning av försäkringsvillkor”. Dessutom har han ”i egenskap av sakkunnig analyserat och uttalat sig om otaliga villkorstolkningsfrågor av konkret natur”. Förordets berättelse avslutas med konstaterandet att boken är resultatet av en rättsvetenskaplig undersökning som Radetzki varit sysselsatt med under det senaste året.13 Framställningen i ”Tolkning av försäkringsvillkor” bygger alltså, låter Radetzki oss förstå, på gedigen erfarenhet — på ett engagemang i försäkringsbranschen, som varit både långvarigt (”[a]lltsedan avhand-

 

9 Klassiskt har man ju nått den högsta visdomen när man inser att man ingenting vet (Sokrates); ”Mit dem Wissen wächst der Zweifel”/”Med vetandet växer tvivlet” (Goethe); osv.; se härtill J. Samuelsson, Åter till Huset vid Göta älv, Bylander (red.), Doktrinen i praxis, de lege, Juridiska fakulteten i Uppsala årsbok 2013, Uppsala 2013 s. 141 ff. 10 Formen här är inspirerad av H. Anderssons forskartypologi i H. Andersson, Forskartyper. Några typdrag i en rättsvetenskaplig typologi — samt några atypiska tankar om balansering av olikheterna, Bylander (red.), Doktrinen i praxis, de lege, Juridiska fakulteten i Uppsala årsbok 2013, Uppsala 2013 s. 9 ff. 11 Rimligen. Men hur man ska räkna antalet ”sätt på vilka teori och praktik kan balanseras i det rättsvetenskapliga skrivandet” är ju knappast givet. 12 Radetzki, Orsak och skada. Om tolkning av ansvarsbärande orsaksvillkor i avtal om egendomsförsäkring, Stockholm 1998. 13 ”Sedan 2012”. Förordet skrivs i oktober 2013.

lingen lades fram”] och intensivt (”regelbundet”, ”otaliga”). Såväl avhandlingen som den nya boken sätts i förordet i relation till detta engagemang och tillskrivs på så sätt värde.14 Radetzki ägnar sedan inledningskapitlets första sida åt en kompletterande manöver, som ska rättfärdiga framställningen som sådan. En framställning som den aktuella är, säger Radetzki, inte svår att motivera mot bakgrund av ämnets ”praktiska betydelse”, och syftar då på det stora antalet tvister om tolkning av försäkringsavtal — avtal som är ”vanligt förekommande, komplicerade och [i sig] av stor praktisk betydelse”.15 Mängden tvister medför enligt Radetzki rentav att ”villkorstolkningsfrågor måste sägas tillhöra de viktigaste frågorna i hela försäkringsavtalsrätten”.16 Ämnets stora praktiska betydelse (inledningens öppning) motiverar förstås inte bara framställningen, utan även författarens verksamhet (förordet), och omvänt är det, med hänsyn tagen till denna verksamhet, motiverat att just författaren tar sig an uppgiften att behandla detta viktiga ämne. Detta samband får läsaren att förvänta sig ett tydligt och positivt besked i frågan hur försäkringsvillkor ska tolkas; här kommer det antagligen att visa sig, att det verkligen finns någonting konkret att säga, någonting som kan komma till användning i det praktiska rättslivet. En produkt.
    Jag vänder på boken och får min läsning bekräftad av baksidestexten.17 Enligt densamma behandlar framställningen de ”regler och principer som äger tillämpning vid tolkning av försäkringsvillkor”. Sådana normer existerar alltså. Men hur är de beskaffade? Att döma av baksidestexten utpekar dessa normer ”tolkningsfaktorer” som förhåller sig till varandra på ett visst sätt. Bokens huvudsyften ska nämligen vara att klargöra vilka ”faktorer som kan äga inflytande vid tolkning av försäkringsvillkor” och hur dessa förhåller sig till varandra, samt att närmare undersöka en viss grupp av dessa faktorer (”de som brukar sägas vara av objektiv natur”). Vad gäller faktorernas inbördes förhållande är avsikten att ”presentera en schematisk modell som på ett övergripande plan skildrar tillvägagångssättet vid tolkning av försäkringsvillkor.” Vi sluter oss till att de normer som Radetzki studerar är metodregler; de gäller ju tillvägagångssättet. Baksidestextens avslu-

 

14 ”Lita på mig.”, säger Radetzki. Det är kanske lite sällsamt. I vetenskapen — t.o.m. i rättsvetenskapen — ska det ju inte spela någon roll vem som pratar. Det som spelar roll är vad som sägs. Sen tror man i alla fall på auktoriteter (distinktionen mellan sak och person är i första hand ideologisk), men man brukar inte vara öppen med det; se härtill J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning. Undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema, Uppsala 2008 s. 262 f. 15 Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor, Stockholm 2014 s. 9. 16 A. st. Man kan förvisso tänka sig andra sätt att mäta rättsfrågors vikt. Och varför skulle antalet tvister vara avgörande? Svarar t.ex. bevisfrågornas ”vikt” mot andelen tvister som avgörs på bevisningen? I vilken mening då, utöver rent kvantitativt? Varför undervisar vi, kan man fråga sig, bara t.ex., på juristutbildningen inte (i större utsträckning) i bevisvärdering? (Jag menar inte att vi borde göra det.) 17 Får man beakta baksidestexten? Visst får man det! I just det här sammanhanget är det ett sätt att betona det faktum att boken (också) är just en produkt.

tande stycke förklarar att den övergripande ambitionen är att främja enhetlighet i hanteringen av försäkringsvillkor och därmed rättssäkerheten — i branschen, i domstolar och i nämnder.
    Radetzki levererar. Men hur är det nu med objektiviteten? Med sanningshalten? Att leverera, till det praktiska rättslivet, tycks ju vara grunden för Radetzkis rättsvetenskapliga existens… Jag sätter följaktligen ut ett frågetecken. Men genom att göra det — så omedelbart, så reflexmässigt — sätter jag också mig själv ifråga. Min hållning här avslöjar mig, för när det gäller avtalstolkning har jag investerat åtskilligt i, och försvarar, den omvända läran, att teorin inte har någonting att lära praktiken på denna specifika punkt.18 Min teori är, att teorin just här saknar praktisk relevans.19 Och det är så … typiskt,20 för en rättsvetare som betonar rättsvetenskapens vetenskapliga sida så starkt som jag råkar göra, att vara så negativ, visavi praktiken, i det avseendet så världsfrånvänd. Som om det vore noblare!
Men därigenom bekräftar jag min egen ”rättsvetenskapliga existens” precis lika mycket som Radetzki bekräftar sin. (Vi lever bara på skilda sätt.) Och jag bekräftar mina egna fördomar om skillnaden mellan min rättsvetenskapliga livsmiljö och Radetzkis. (”Jag är ute efter sanningen. Huruvida den säljer, är irrelevant.”)21 Det är snobberi,22 och det är inkonsekvent, för hur blir det nu med min egen objektivitet, som recensent? I just det här fallet tror jag ärligt talat inte att det är möjligt för mig att åstadkomma mer än spelad neutralitet. Frågorna det gäller är alltför personliga. När jag ändå väljer att skriva den här texten, fullt medveten om att jag måste göra Radetzki orättvisa,23 är det därför att det helt enkelt är för svårt att låta bli. Det får bli en brytning mellan perspektiv, och antagligen ett kommunikationssammanbrott. Vad jag kan göra är att konstatera det, till exempel på det här sättet.
    Samtidigt är det väl precis just så här som sanningen kommer till tals i vetenskaperna. Genom friktion. Sanningen är det som vi bråkar och förhandlar om. Överger vi hoppet om att kunna samtala över grän-

 

18 Se särskilt J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta. En studie i avtalsrätt, Uppsala 2011. Jfr Lehrberg, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala 2014 s. 29: ”Tolkning är en utpräglat praktisk verksamhet. Även om stora delar av verksamheten teoretiskt sett är svårdefinierbar och därför lockat till en hel del teoretiska djupdykningar, har de sällan fått något praktiskt genomslag.” 19 Det är naturligtvis en tillspetsad formulering, men den är adekvat. När det gäller frågan om metoden — frågan hur avtal ska tolkas — är teorin med nödvändighet underställd praktiken. 20 Jfr ovan n. 10 samt typ (21) i H. Anderssons där omnämnda typologi; H. Andersson, Forskartyper s. 26 f. 21 Genom att öppet redovisa denna fördom bekräftar jag den en gång till. Och jag vet, som sagt, att det är fråga om stereotyper, som inte alls behöver vara sanna. 22 Se även t.ex. n. 5 ovan. 23 I viss mening är allt annat uteslutet. Att läsa, att tolka, är att vara orättvis, får det ibland heta. Likafullt förstår vi varandra (likafullt är språket möjligt). (En klassisk apori. I det rättsliga sammanhanget, se närmare t.ex. Lindroos-Hovinheimo, Justice and the Ethics of Legal Interpretation, Oxon 2012).

serna mellan skilda perspektiv sviker vi vetenskapens idé.24 Och för en akademisk disciplin är en rejäl kontrovers ett styrkebesked. Så, för avtalsrättens skull, låt oss fortsätta…25 Vänta… Förresten, får jag först bara be läsaren att inte tappa den nu angivna utgångspunkten ur sikte under läsningen? Ryckta ur sitt sammanhang riskerar åtskilliga omdömen i det följande att framstå som på tok för hårda, men därigenom vill jag alltså, anspråksfullt som det låter, säga någonting om den rättsvetenskapliga verksamhetens natur.26 Jag mäter upp ett avstånd.

 

Boken och dess ärende
Jag vill presentera Radetzkis nya bok om tolkning av försäkringsvillkor. Och det verkar enkelt, för Radetzki är mycket tydlig — tydlig med sina frågor, med sina svar, med sitt upplägg. Problemet är bara att man, jag, inte tror honom. (Faran med att skriva tydligt. Man får inte vara ”tydligare” än saken tål.)27

Tolkningsfaktorerna och deras inbördes förhållande
Bokens huvudsakliga innehåll är det som lyfts fram i baksidestexten. Det handlar alltså om de tolkningsfaktorer som äger inflytande vid tolkning av försäkringsvillkor, och det i tre avseenden: 1) Vilka är de? 2) Hur förhåller de sig till varandra? 3) Hur är de närmare beskaffade? Dessa frågor behandlas i kapitlen 3, 4 och 5, som tillsammans utgör bokens stomme. Till detta kommer en kort inledning med något om syfte, metod och disposition (kapitel 1); en femton sidors presentation av avtalsrättens allmänna avtalstolkningslära, baserad ”i huvudsak på befintliga standardverk”28 (kapitel 2); samt en avslutning innehållande en sammanfattning och några reflektioner föranledda av de presenterade resultaten (kapitel 6).

 

24 Ja, vill jag säga, det är riktigt, som Feyerabend, Against Method, 3rd ed., LondonNew York 1993 s. 225, påpekar, att (den vetenskapliga) rationaliteten inte kan slita tvister mellan traditioner, eftersom den i sig är en tradition, men man kan inte desto mindre karakterisera det vetenskapliga samtalet genom att använda uttryck som ”rationell diskurs”. Karakteristiken gäller då samtalets form. (Att man kan använda en sådan karakteristik är givet, i och med att vi gör det. Frågan är, som alltid, bara vad det betyder.) 25 Jag trycker således också här på det vetenskapliga, och skriver i jämförelse med Radetzki av motsatt anledning. Det som är bra för avtalsrättsvetenskapen är dåligt för rättssäkerheten och det praktiska rättslivet. Eller? Nej, det var ju den motsättningen som jag skulle försöka lösa upp. (”[J]ag vill göra en poäng, eller kanske driva en tes, nämligen denna: Det som inte är sant är, åtminstone potentiellt sett, inte heller praktiskt användbart.”) 26 Här gäller det självreflektion, och i den meningen metodologi. 27 Visst är enkelhet en dygd i skrivandet. En av de högsta. Det är bara det att ingenting är svårare att åstadkomma. När C. Ramberg, Erfarenheter som kan vara till nytta för doktorander i juridik, Stockholm 2003, s. 56 f., råder doktorander att skriva för en närstående som inte är jurist, är det ett mycket högt ställt krav. (Är det överhuvudtaget möjligt att kommunicera det som utspelar sig vid forskningsfronten — för där ska man väl ligga — till någon som inte själv är forskare? Om det är möjligt, är det då vetenskap man sysslar med? (Nej, kanske inte, men i juridiken är det de facto inte heller ett krav. Man kan disputera på en handbok.) 28 Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor s. 15.

Strukturen är tydlig och logisk.29 Men vad är det som struktureras? Och i vilket ärende? Vilken är, med andra ord, den tematik som Radetzki vill ringa in med sitt begrepp tolkningsfaktorer? Vad spelar det för roll vilka dessa är och hur de förhåller sig till varandra? Begreppet definieras i inledningen på följande vis:

 

”[F]örhållanden som kan äga inflytande vid tolkning av försäkringsvillkor. Sådana förhållanden kan utgöras av faktiska omständigheter, men också av värderingar samt av de olika regler som under vissa förutsättningar påbjuder ett visst tolkningsresultat. Förhållanden av detta slag benämns i den följande framställningen tolkningsfaktorer.”30

Detta är en i flera avseenden öppen definition, som snabbt ställer till problem om man tar den på alltför stort allvar.31 För vad menas med att en faktor äger inflytande vid tolkningen? (Radetzki använder också tillsynes synonyma uttryck som ”inverkar på tolkningen”, ”påverkar tolkningen”, ”beaktas vid tolkningen”.) Det låter som någon form av kausal relation, mellan enskilda faktorer och en viss typ av mänskligt handlande (händelsevis tolkandet). Ja, varför handlar vi som vi gör? Det är en problemställning som mänskligheten brottats med sen begynnelsen, utan att egentligen komma någon vart (moralfilosofi, psykologi, beteendevetenskap etc.). Och lägger vi ett rättsligt raster över densamma får vi den rättsfilosofiska grundfrågan, vad som är bestämmande för domarens beslut i enskilda fall, med bekanta alternativ och komplikationer. Vad domaren åt till frukost, till exempel, är det en tolkningsfaktor? Och på vilket sätt är de regler som tillämpas egentligen faktorer, som inverkar på utgången? Är inte det en märklig omskrivning?32 Redan definitionen låter emellertid den som är bekant med ämnet avtalstolkning ana att Radetzki har någonting mera handfast i sikte. Exakt vad framgår av framställningens andra kapitel, som, kanske något försåtligt, bär rubriken ”Allmänt om avtalstolkning”. Här ”skildras de regler och principer som enligt svensk rätt äger tillämpning vid avtalstolkning”,33 eller annorlunda uttryckt ”den grundläggande avtalstolkningsläran”.34 Framställningen ska vara ”översiktlig”. Den är,

 

29 Jfr Radetzki, a.a. s. 30, som efter att ha räknat upp de ”tolkningsfaktorer” som brukar omnämnas i litteraturen skriver: ”När detta är klarlagt uppkommer naturligtvis frågan om det inbördes förhållandet mellan dessa tolkningsfaktorer.” Naturligtvis. 30 A.a. s. 10. 31 En teoretikersjuka: att läsa in teoretiska premisser i texter skrivna utanför det teoretiska sammanhanget, dvs., att läsa in sina egna premisser i andras alster. (Orsaken till att rättsteoretiker ofta har så lite att säga i rättsdogmatiska frågor, också när de försöker.) 32 Frågan tycks inbegripa det klassiska, men illa sedda, spörsmålet om rättens bindande kraft. 33 A.a. s. 15. 34 A.a. s. 35.

som sagt, litteraturbaserad, och ger ”uttryck för härskande uppfattning”. Radetzki bekräftar det som alla redan visste, nämligen detta:35

1. Subjektiv tolkning a) Gemensam partsvilja

b) Dolusregeln

 

2. Objektiv tolkning a) Lydelsen, läst i kontexten — den snävare (avtalet i övrigt) och den vidare (parternas gemensamma historia, affärssammanhanget) b) Generella normer: branschpraxis, bakgrundsrätt, affärsmässighet, rimlighet, sakens natur m.m.

 

3. Hjälpregler a) Oklarhetsregeln

b) Minimumregeln

 

Vad är detta? Först och främst är det just så här, på ett ungefär, som avtalstolkningsreglerna brukar presenteras i doktrinen. Detta är också vad man säger till studenterna i undervisningen (åtminstone i Uppsala).36 Och att döma av avsnitten om avtalstolkning i Principles of European Contract Law (PECL), Draft Common Frame of Reference (DCFR) och Common European Sales Law (CESL) ser det ut på ungefär samma sätt på andra håll i Europa.37 Det är, vidare, ett presenta-

 

35 I någon mån varierar förstås ordval och utformning framställningar emellan. Och just detta är inte exakt den variant Radetzki använder. I läroböckerna brukar man inte heller riktigt våga, eller vilja, uttrycka sig så här ”tydligt” (förenklat). Närmast kommer framställningen i Lehrberg, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala 2014 (se således Radetzki, a.a. s. 30 n. 60 och s. 93 n. 172 (avseende 5 uppl. av Lehrbergs bok)). Mindre systematiska är framställningarna i Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., Lund 2010 och C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014. Särskilt i den sistnämnda framställningen tonas de subjektiva momenten ner, men man kan mena att det mest är en (av ideologiska faktorer betingad) formsak. C. Ramberg-J. Ramberg, a.a. s. 144, inleder sin redogörelse med följande förklaring: ”Avtalets ordalydelse (det objektiva förklaringsinnehållet) är en självklar utgångspunkt för att fastställa avtals innehåll. Man antar att ordalydelsen ger uttryck för parternas gemensamma vilja och det ska mycket till för att en part ska göra sannolikt att båda parter avsett något annat än det som framkommer av avtalets ordalydelse.” Men det är bara på ytan som det objektiva här prioriteras. I sak sägs, och det kan inte ifrågasättas: Vi börjar typiskt sett med det uttryck som ska tolkas (objektivt), därför att det är vår tydligaste indikation på vad som avsetts (subjektivt). Ger tolkningen, med beaktande av samtliga relevanta omständigheter (objektivt), vid handen att någonting annat avsetts (subjektivt) så gäller självklart detta (i den meningen går det subjektiva före det objektiva). Vad går nu först? Det subjektiva eller det objektiva? Det beror uppenbarligen på vad man menar med frågan! (Det är ingen vidare bra fråga. Den är för enkel. Men man kan försöka representera svaret i ett schema som det ovanstående.) 36 Också på andra håll, gissar jag; se t.ex. Lundberg m.fl., Juridik — civilrätt, straffrätt, processrätt, 2 uppl., Stockholm 2013 s. 164 ff. 37 Håstad, En europeisk civillag och den nordiska kontraktsrätten, NJM 2002 s. 338 ff., s. 346, konstaterar gällande denna regelstruktur: ”Först skall man forska efter en gemensam partsavsikt och därefter se huruvida ena parten haft en särskild avsikt som den andra parten inte kunde vara omedveten om. Detta torde överensstämma exakt med de nordiska avtalslagarnas synsätt (jfr den s.k. dolusregeln i andra styckena av 4 och 6 §§). Skulle ingen av dessa primärregler leda i mål, vilket de naturligtvis sällan gör eftersom erforderliga rättsfakta inte föreligger eller inte

 

tionssätt som tycks ha gett eko i vissa principiellt hållna skrivningar i praxis, till exempel i Högsta domstolens praxis.38 Men viktigare i sammanhanget: Detta — exakt detta — är vad Radetzki menar med ”tolkningsfaktorerna” och deras ”inbördes förhållande”.39 Det uttryckliga syftet med framställningen i kapitel två är visserligen ”endast att ge en nödvändig bakgrund till den följande och mera djuplodande undersökningen”.40 I realiteten anges emellertid här de avgörande utgångspunkterna för framställningen.

 

Som man frågar får man svar
Nu tycks det plötsligt enkelt att redogöra för Radetzkis frågeställning och resultat. Omtydd enligt ovan blir frågan om samma schema — samma som vanligt — kan uppställas för tolkning av försäkringsavtal … och svaret är jakande (med förbehåll för minimumregeln).41 Radetzki sammanfattar och kommenterar, när undersökningen är avklarad:

 

”Vid tolkning av försäkringsvillkor nyttjas således samma tolkningsfaktorer som vid avtalstolkning i allmänhet. Till detta kommer att det inbördes förhållandet mellan dessa faktorer synes vara detsamma i dessa båda sammanhang. Detta framstår som i hög grad naturligt. Försäkringsavtalet utgör en av alla de olika avtalstyper varpå den allmänna avtalsrättens tolkningsprinciper tar sikte och det är svårt att finna några övertygande skäl till varför avvikande principer skulle äga tillämpning vid tolkning av just försäkringsvillkor.”42

Detta naturliga tillstånd är vad Radetzki genom sin undersökning avtäcker. Sett för sig och principiellt är det helt i sin ordning. Att det faktiskt visar sig vara så, som vi trodde att det var, är också ett resultat. Och det är rentav lite uppfriskande att den effekt, som vår tid efterfrågar, på detta sätt uteblir. Men man får förstå den som nu undrar, om ”det var det hele”. Blir det inte lite … platt? Jo, det blir det ju. Framställd på detta vis — när man tar Radetzki på orden — blir saken kanske inte så angelägen. Men, det beror möjligen på att Radetzkis egentliga ärende ligger, så att säga, vid sidan om denna sak. De ramar, som problemformulering (”Vilka är de tolkningsfaktorer, etc?”) och lösning (”Samma som vanligt!”) tillhandahåller, rymmer framställningen, ger den form, en disposition, men bär den inte. Fråga och svar är här något av ett utanpåverk. Faktiskt.

 

kan bevisas, finns ett antal andra tumregler (hänsynstaganden).” Angående förhållandet mellan reglerna i de europeiska sammanställningarna och den svenska tolkningsläran se vidare J. Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna, SvJT 2012 s. 986 ff. 38 Se t.ex. NJA 1991 s. 319, NJA 1997 s. 382, NJA 1999 s. 35, NJA 2000 s. 225, NJA 2007 s. 35, NJA 2012 s. 3 och NJA 2013 s. 271. 39 Terminologin är ny, samtidigt som innehållet är intuitivt givet. 40 Radetzki, a.a. s. 15. 41 Se vidare nedan. 42 Radetzki, a.a. s. 127.

Hur kan jag påstå något sådant? Själva undersökningen — det vill säga innehållet i kapitlen tre, fyra och fem, som jag hittills egentligen inte berört — består av en genomgång av de fyrtiotal avgöranden gällande tolkning av försäkringsavtal som Högsta domstolen träffat sedan 1927 års försäkringsavtalslag trädde i kraft.43 Detta material sorteras enligt Radetzki ”efter de olika faktorer som faktiskt inverkat vid tolkningen i respektive fall”. Vad detta betyder är emellertid att Radetzki tar de färdiga kategorier som, enligt vad han kunnat konstatera i sin översiktliga litteraturstudie i kapitel 2, vanligtvis används för att illustrera tolkningslärans uppbyggnad, för att sen fråga sig om Högsta domstolen i sina skäl åberopat dessa faktorer. Det generar frågor som: ”Har Högsta domstolen beaktat villkorets lydelse? Har Högsta domstolen beaktat avtalets systematik och övriga innehåll? Hur är det med skälighetsaspekter? Oklarhetsregeln?” Föga överraskande är svaret på mer eller mindre alla dessa frågor: ”Ja! Dessa faktorer har beaktats, i de och de fallen.” Två undantag. Högsta domstolen åberopar, enligt Radetzki, inte de subjektiva faktorerna — gemensam partsvilja och dolusregeln — och inte heller minimumregeln. Som redan framgått inkluderar Radetzki de subjektiva faktorerna i sin lista över relevanta faktorer och exkluderar minimumregeln. Inkluderandet av de subjektiva faktorerna sker med hänvisning till att försäkringsavtal också är avtal, som därmed ”är resultatet av de inblandande parternas samstämmiga viljeförklaringar” och för vilka den ”grundläggande principen om avtals bindande verkan” gäller. Exakt samma skäl får motivera att dessa faktorer också är primära vid tolkningen, alltså att de går före objektiva faktorer. Allt detta gäller ”naturligtvis”, ”givetvis” och är något som det inte kan ”råda någon tvekan om”.44 Exkluderandet av minimumregeln sker med hänvisning till en i litteraturen hävdvunnen uppfattning, enligt vilken regeln inte bör tillämpas vid tolkning av ömsesidigt förpliktande avtal.45 Dessa överväganden kring vad som hör hemma på listan över relevanta tolkningsfaktorer är, märk väl, rättssystematiska. Samtidigt är Högsta domstolens praxis i frågor gällande tolkning av försäkringsavtal, som Radetzki själv understryker,46 utpräglat kasuistisk.47 I varje en-

 

43 Lagen är numera upphävd och ersatt av försäkringsavtalslag (2005:104). Avgränsningen motiverar Radetzki, a.a. s. 12, med att 1927 års försäkringsavtalslag ”alltjämt måste anses utgöra den moderna svenska försäkringsavtalsrättens grundfundament”. Till detta vill jag säga att det i högsta grad är motiverat att inkludera äldre praxis i en studie som den förevarande, eftersom tolkningsfrågorna inte i nämnvärd grad påverkas av lagstiftningens innehåll, men att det av samma skäl är mindre viktigt att knyta undersökningen till den ena eller den andra lagens giltighet. Det torde vara mera relevant att ta hänsyn till märkbara förändringar i domstolarnas argumentationssätt. Och då kan avgränsningen diskuteras. För 20-talets Högsta domstol har en annan tolkningsstil än dagens. 44 Radetzki, a.a. s. 69, 77 och 78. 45 Se särskilt Radetzki, a.a. s. 73. 46 Radetzki, a.a. s. 35 f. 47 I likhet med all annan avtalstolkningspraxis.

skilt fall gäller det tolkningen av ett visst villkor, i ett visst avtal, och generella uttalanden om tolkningens natur är sparsamt förekommande och, när de förekommer, försiktiga.48 Det är endast med metoder av det slag som ovan beskrivits som man genom en undersökning av ett sådant material kommer till slutsatsen att försäkringsavtal ska tolkas just enligt det systematiskt snygga schema som brukar uppställas i doktrinen.49 Som man frågar får man svar. Och det är följdriktigt att svaren på i princip alla de frågor Radetzki ställer sig är givna. Ska man, för att ta det mest uppenbara exemplet, bry sig om vad som står i den text, till exempel det villkor, som man försöker tolka? (”Är lydelsen en tolkningsfaktor?”) Det är svårt att låta bli.50 Det ligger i tolkningens begrepp, eller hur man vill uttrycka det.
    Ja, i vilken mening är överhuvudtaget lydelsen en ”faktor” som ”kan äga inflytande” vid tolkningen? Det är ju allt som oftast lydelsen som ska tolkas. Det är som om Radetzki glömmer vad det rent konkret handlar om. Terminologin passar inte riktigt den verklighet som ska beskrivas, och det är bara terminologin som gör det möjligt att ställa frågan.
Har man väl bestämt sig för att betrakta utgången i tolkningsmål som en effekt, av ett antal faktorer, kan man inte gärna undanta lydelsen i sin uppräkning av sådana faktorer. Eller hur? Motsvarande problematik gör sig gällande om man går vidare till andra ”faktorer”. Ta textens innehåll i övrigt, avsikten bakom texten, dess övergripande syfte, dess historia och systematik, språkliga normer, sunt förnuft och allt vad annat man kan tänkas vilja åberopa när man tolkar en text. Ja, det är relevant, också när man tolkar försäkringsavtal. Och, ja, i denna specifika kontext använder vi också specifika uttryck som ”branschpraxis”, ”försäkringens och kundkretsens art”, ”oklarhetsregeln” m.fl. Det är ett faktum.
    Huruvida det ena eller det andra ”kan äga inflytande” är, vill jag göra gällande, inte en riktig fråga — inte i den utsträckning det som

 

48 För en uppmärksammad serie sådana uttalanden, se NJA 2001 s. 750, NJA 2006 s. 53 och NJA 2013 s. 253. Försiktigheten ifråga är i högsta grad befogad. Praxis i tolkningsfrågor är inte kasuistisk därför att domstolarna inte förmår strukturera sina avgöranden bättre, utan därför att dessa avgöranden inte gäller tolkning och tillämpning av generella normer, utan tolkning och tillämpning av de normer som parterna i det individuella fallet genom avtal ställt upp sinsemellan. 49 Här finns en rättskälleproblematik, som är typisk för ämnet avtalstolkning; se härtill J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 218 ff.; densamme, Tolkningslärans gåta s. 193 f. i och vid n. 564; häremot Lehrberg, Avtalstolkning s. 42 ff. Vad Lehrberg missförstår är, ur min synvinkel sett, det som jag vill kalla ”tolkningens särart”, dvs. den omständigheten att det på detta fält gäller metoden och inte den materiella rättens innehåll; se härtill t.ex. denna artikels slutord. Lehrberg läser mig på den punkten bakvänt, och uppfattar min antiformalism som formalism. För att säga det så tydligt som möjligt: Oavsett om det som tolkas är ett avtalsvillkor, en lagbestämmelse eller någon annan regel — dvs. oavsett på vilket rättsområde vi befinner oss — kan tolkningen som sådan inte återföras på regler. Tror man motsatsen, är man formalist. Normalt begår man inte det misstaget när det gäller lagtolkning. Avtalstolkning, däremot, misstar man för ett materiellrättsligt ämne. Det är detta (formalistiska) misstag jag vill varna för. 50 Därmed inte sagt att lydelsen alltid är relevant; se vidare nedan n. 51.

efterfrågas är en norm. Frågan kan bara gälla fakta. (”Åberopar Högsta domstolen oklarhetsregeln?”) Och svaret är alltid trivialt. (”Ja, det händer.”)51 Egentligen borde den avfärdas med ett: ”Det beror på.”; för här finns inga formella begränsningar. Ingen regel.
    Bilden förändras, slutligen, inte nämnvärt om uppmärksamheten riktas mot det som Radetzki kallar ”tolkningsfaktorernas inbördes förhållande”, det vill säga den ordning i vilken ”faktorerna” ställs upp i tolkningslärans schema. Radetzki bygger sin variant genom att göra tre distinktioner:

 

1. Det subjektiva går före det objektiva.

 

2. Inom ramen för den objektiva tolkningen är oklarhetsregeln subsidiär.

 

3. Övrig objektiv tolkning sker i första hand under beaktande av i förhållande till avtalet ”internt orienterade tolkningsfaktorer”, det vill säga vad avtalet innehåller, och i andra hand under beaktande av ”externt orienterade tolkningsfaktorer”, varmed allt annat utom oklarhetsregeln avses (syfte, dispositiv rätt, branschpraxis, skälighetsaspekter).

 

Inte heller detta kan egentligen ifrågasättas. Angående punkten 1): Har parterna under förhandlingarna mot alla odds specifikt tagit upp en tolkningsfråga, som senare blir tvistig, och då enats om en tolkning, så är det deras överenskommelse. I det läget finns det inte ens något tolkningsproblem.52 Angående punkten 2): Tillämpar man oklarhetsregeln i ett läge där tolkningsunderlaget tydligt anvisar en viss läsning tar man inte sitt ansvar som tolkande jurist. Generella

 

51 Jfr Radetzkis formulering (a.a. s. 61): ”Följande rättsfall kan med varierande tydlighet sägas indikera att oklarhetsregeln utgör en faktor med viss betydelse vid tolkning av försäkringsvillkor.” Här låter det som att det gällde något som var möjligt att betvivla. Annars är väl ett grundläggande problem med frågeställningen, att såvitt gäller sakomständigheter, i traditionell juridisk mening, så är rättsläget vid avtalstolkning obestridligen att allt som är relevant får beaktas. Här brukar man i första hand hänvisa till ett klassiskt uttalande i motiven till avtalslagen; Förslag till lag om avtal (1914) s. 140; se vidare J. Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna s. 1004 f. Vad som är relevant kan, vidare, bara avgöras givet den konkreta situationen. Det beror alltid på. Är till exempel de rubriker som används i avtalet relevanta för förståelsen? Det beror på. Man kanske kan säga att en rubrik typiskt sett säger något om det som rubriceras. Men det gäller uppenbarligen inte alltid. Iakttagelsen att en rubrik har beaktats, eller inte beaktats, i ett enskilt tolkningsfall kan följaktligen inte läggas till grund för några normativa slutsatser. Genom att studera praxis kan man få en känsla för det typiska — på faktaplanet. Men när man står inför ett nytt, konkret fall, som ännu inte avgjorts, får man inte låta sig begränsas av denna känsla. 52 Detsamma gäller om det är visat att ena parten vid avtalsslutet kände till att motparten tolkade avtalet på ett visst sätt (dolusregeln). I det läget har ”det subjektiva” företräde av samma grundläggande anledning: ”det objektiva” — texten etc. — ger inte ett korrekt uttryck för överenskommelsen varför det vore orätt att hålla motparten bunden till detta. I dolussituationen har ondtroende part inte själv gjort den tolkning som blir normerande, men får rätta sig efter densamma eftersom han, eller hon, inte upplyst sin motpart om att en diskrepans mellan subjektiv uppfattning och objektivt uttryck föreligger.

normer tillgriper vi bara när det individuella underlaget brister. Och angående punkten 3): Samma princip ger att vi normalt utgår från det specifika uttryck som tolkas. Vi ser då först till uttrycket och till den närmaste kontexten. Därefter vidgar vi analysen.
    Ett, två, tre. Ingen annan ordning är tänkbar, principiellt sett. Men det påståendet vilar inte på den specifika praxis som Högsta domstolen sedan 1927 utbildat gällande tolkning av försäkringsavtal. Vad det här handlar om är avtalstolkningsargumentationens givna form: Den som inte håller sig till formen — genom att på ett eller annat sätt ge generella normer förtur i ett läge där underlaget utvisar att parterna avsåg något annat (exempel: du går på ”allmänt språkbruk”, trots att parterna bevisligen utbildat en avvikande terminologi sinsemellan) — bryter mot spelets regler och kommer inte att få något gehör för sin ståndpunkt. Man kan tala om en tolkningens grammatik.
    Jämför man prejudikatinstanser, avtalstyper, rättsordningar, epoker och så vidare kan grammatiska variationer enkelt konstateras.53 Men det som slår en är likheterna.54 Ett nedslag: I RÅ 1987 ref. 162, som gällde tolkningen av ett internationellt dubbelbeskattningsavtal, anslöt sig Regeringsrättens majoritet till följande uttalande:

 

”Om ett avtalsuttryck, såsom det används i en aktuell bestämmelse, inte ger något klart besked, är det nödvändigt att med ledning av avtalets terminologi i övrigt, dess uppbyggnad och systematik, den aktuella bestämmelsens funktion, tillkomst och historiska sammanhang samt andra sådana förhållanden försöka klarlägga vad som kan anses ha varit de avtalsslutande parternas avsikt. Först om en sådan undersökning inte ger något resultat finns det skäl att söka ledning av den tillämpande statens interna beskattningsregler.”

 

Vi söker avsikten, utgår från uttrycket, ser till kontexten, från den snävare till den vidare, och beaktar sist och eventuellt generella regler. Känns det bekant? Känns det naturligt? Det borde det göra.55

Den normativa agendan
Jag påstår, med andra ord, att Radetzkis undersökning egentligen inte är en undersökning, utan att han snarare projicerar en färdig mall på sitt material. Synbarligen är det inte medvetet, för han gör gällande att ”[r]ättspraxis beträffande tolkning av försäkringsvillkor måste […] sägas ge ett tämligen starkt stöd för de slutsatser i fråga om de olika tolkningsfaktorernas inbördes förhållande som [den modell han pre-

 

53 Dvs., huvuddragen i den specifika grammatik, som gäller inom en viss kategori praxis, kan enkelt nog konstateras. Men man kan också ägna det som jag här kallat ”grammatiken” ingående studier. En undersökning av det slaget är Høgberg, Kontraktstolkning. Særlig om tolkningsstiler ved fortolkning av skriftlige kontrakter, Oslo 2006. 54 För ett extremt exempel se J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 47. 55 Se härtill, ang. de folkrättsliga tolkningsreglernas betydelse för tolkningen av dubbelbeskattningsavtal, M. Berglund, Avräkningsmetoden s. 66 ff., samt specifikt angående den här citerade passagen i Regeringsrättens skäl i RÅ 1987 ref. 162 Cejie, Utflyttningsbeskattning av kapitalökningar, Uppsala 2010 s. 84 ff.

senterar] ger uttryck för.”56 Samtidigt är han medveten om, och framhåller själv, att modellens första steg — som man tar genom att ge den subjektiva tolkningen högsta prioritet — saknar direkt stöd i denna praxis.57 (Situationen har inte dykt upp. Jag är enig med Radetzki i frågan hur den borde lösas, men det har inte med saken att göra.) Det som jag här har kallat det tredje steget — som ligger i distinktionen mellan interna och externa faktorer — är självskrivet, samtidigt som det inte är mer än en ungefärlig tumregel, för det kan naturligtvis tänkas (empirin är ovidkommande) att sammanhanget visar, att man inte ska fästa alltför stort avseende vid lydelsen och avtalets systematik. Det rör sig alltså om en beskrivning av en typisk situation (lydelse och kontext är typiskt sett viktigt), inte om en regel. Praxis visar (naturligtvis) inte att ”interna faktorer” ska gå före ”externa faktorer”. Också detta är Radetzki medveten om och öppen med.58 Då återstår bara mellansteget: Oklarhetsregelns subsidiaritet. Att oklarhetsregeln är subsidiär har stått klart mer eller mindre sen romersk tid.59 Högsta domstolen hanterar den med försiktighet, också vid tolkning av försäkringsvillkor.60 Det vet alla, som sysslar med försäkringsavtal. Visste man det inte, skulle det omedelbart kunna konstateras.61

 

56 Radetzki, a.a. s. 93. Även t.ex. a.a. s. 129: ”Den här genomförda undersökningen har baserats på Högsta domstolens praxis beträffande tolkning av försäkringsavtal sedan tillkomsten av 1927 års GFAL.” 57 Radetzki, a.a. s. 67 f. På s. 68 skriver Radetzki: ”I rättspraxis beträffande tolkning av försäkringsvillkor har […] inte något enda avgörande kunnat återfinnas där det tydligt framgår att den gemensamma partsviljan blivit avgörande för Högsta domstolens tolkning.”; jfr dock a.a. s. 77 ang. NJA 2000 s. 225 och NJA 2012 s. 3. 58 Radetzki, a.a. s. 92 och 122 f; se även, t.ex., s. 84. 59 Och från och med glossatorerna arbetar man med en specifik ordningsföljd för tolkningsreglerna, i vilken oklarhetsregeln (contra proferentem) kommer sist; se Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem, Benöhr-Hackl-Knütel-Wacke (Hrsg.), Festgabe für Max Kaser zum 80. Geburtstag s. 73 ff., Wien 1986 s. 74; Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996 s. 638. Regeln synes ha betraktats som subsidiär åtminstone fr.o.m. Pomponius (särskilt D 18.1.33) och Celsus (D 45.1.99); se Zimmermann, a.a. s. 640; Krampe, Die Unklarheitenregel, Berlin 1983 s. 53 ff.; jfr Krampe, a.a. s. 15, som framhåller att den i tysk rätt allmänt erkända läran att oklarhetsregeln utgör en regula subsidiaria går tillbaka på Antonius Faber (1557–1624). 60 Men det ligger i den typiska försäkringsvillkorstvistens natur att oklarhetsregeln förhållandevis ofta aktualiseras. Försäkringsrätten nämns redan i motiven till BGB som ett område inom vilket regeln har en särskild plats; Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, bd. I, Berlin-Leipzig 1888 s. 155. Och det är ingen slump att det enda konkreta exemplet i kommentaren till den variant av oklarhetsregeln som återfinns i DCFR gäller tolkningen av ett försäkringsvillkor; DCFR II. - 8:103. I ”Försäkringsavtalsrätt” (2 uppl., Stockholm 2010) strukturerar Bengtsson sin allmänna framställning av villkorstolkningen (kap. 4) kring frågan i vilken utsträckning oklarhetsregeln är tillämplig; se även Bengtsson, Om tolkning av ansvarsförsäkringsvillkor, Stockholm 1960, s. 8 ff.; Hellner, Försäkringsrätt, Stockholm 1959 s. 66 f. Osv. Jfr till det nu sagda Radetzki, a.a. s. 127 n. 250. 61 Jfr det ovan i n. 51 citerade uttalandet av Radetzki.

Är detta Radetzkis ”djuplodande undersökning”?62 Hur kan en sådan undersökning ta upp tre kapitel, på tillsammans 86 sidor? Hur kan dessa konstateranden av givna fakta motivera en hel bok? Dessa frågor är på sitt sätt djupt orättvisa. De avtäcker inte orimligheten i Radetzkis framställning, på något objektivt plan, utan den avgrund som skiljer mitt tänkande från hans. Och problemet är mitt. Hur ska jag bli klok på — kunna förstå — Radetzkis bok? Den är från en annan värld.
    Mitt misstag i det föregående har, tror jag, varit att ta Radetzkis vetenskapliga anspråk på strängt allvar. Framställningen håller, vad det verkar, inte för en sådan läsning. Det rör sig helt enkelt inte om ett försök att prestera en förutsättningslös undersökning. Förstår man boken så blir den bara märklig. Man får istället läsa den på tvärs med innehållsdeklarationen. Demaskerande. Radetzki har givit sin framställning den vetenskapliga undersökningens form (det är så man gör inom akademin), men i sak har han ett annat ärende. Vilket? Här vill jag ta Radetzki på orden. Det framgår — som framgått — redan av baksidestexten att Radetzki har en parallell, normativ, agenda. Han vill någonting med sin undersökning. (I ett vetenskapligt perspektiv är det inte bra.) Den uttryckliga målsättningen är ”att skapa förutsättningar för att frågor beträffande tolkning av försäkringsvillkor i största möjliga utsträckning ska hanteras på ett enhetligt sätt och att därigenom befrämja rättssäkerheten […]”63 Och han agerar därefter. Framställningen styrs av ett normativt ideal. Den är i realiteten en plaidoyer för detta ideal. Varför? Det behöver synbarligen inte motiveras särskilt. Rättssäkerhet är ett grundvärde, närmast ett axiom, i vår diskurs. Det räcker då att konstatera att ”starka rättssäkerhetsskäl [kan] åberopas.”64 Det är självklart. En modell av det slag Radetzki förespråkar är ”naturligtvis mycket värdefull”.65 Men är det lämpligt att betona rättssäkerheten så starkt just när tolkningsproblematiken diskuteras?66 Radetzki tvekar inte. Han lyckas, menar han, genom sin modell verkligen ”säga något om det konkreta tillvägagångssättet vid tolkningsförfarandet.”67 ”Modellen […] tillför”, närmare bestämt, ”en struktur enligt vilken uppkommande tolkningsfrågor kan bearbetas.”68 Och: ”Genom att etablera en sådan struktur ökar förutsättningarna för att lika fall bedöms på ett likartat sätt. Därige-

 

62 Radetzki kallar sin undersökning ”djuplodande” på sidorna 4, 12 (indirekt), 13 och 15. På s. 35 kallar han den ”djupgående”. 63 Radetzki, a.a. s. 10 f. Formuleringen återfinns också i baksidestexten. 64 Radetzki, a.a. s. 94; se även s. 93. 65 Radetzki, a.a. s. 95. 66 ”Rättssäkerheten” är ett trumfess i det spel vi spelar här, men tillåter reglerna verkligen att man lägger det kortet i just detta läge? Se härtill Hansson, Kollektivavtalsrätten. En rättsvetenskaplig berättelse s. 419 f. 67 Radetzki, a.a. s. 93. 68 A. st.

nom skapas förbättrade möjligheter att i förväg prognosticera utfallet i olika tolkningskonflikter.”69 Det är i ljuset av denna förståelse av vad som åstadkommits, i ljuset av denna självförståelse, som framställningen blir begriplig, åtminstone för mig. Det nya — bokens bidrag, dess budskap — ligger inte i undersökningen som sådan, alltså inte i redogörelsen för det förhållandet att tolkningen av försäkringsavtal schematiskt sett kan illustreras just så som tolkning av avtal i allmänhet brukar illustreras; det nya ligger på den normativa sidan, i åsikten att schemat ifråga kan och bör förstås som en uppsättning skarpa regler och principer för tolkningsförfarandet. I rättssäkerhetens intresse. Det handlar om tolkningen av detta schema. Och Radetzkis tolkning är avvikande. Det förklarar att framställningen ser ut att börja och sluta på samma ställe. Tolkningsschemat är förvisso utgångspunkt och resultat. Men någonting har hänt på vägen däremellan. Inledningsvis — i kapitel 2 (den översiktliga litteraturstudien) — rör vi oss på nivån för det allmänt accepterade. Framme vid slutet ger samma schema uttryck för ett förhållandevis starkt, nytt budskap: ”Så här ska försäkringsavtal tolkas!”

 

Sammanfattning
Min läsning blir då, sammanfattningsvis, denna. Radetzki står upp för rättssäkerheten; för enhetlighet och tydlighet. Han vill göra dessa ideal gällande på försäkringsvillkorstolkningens område, specifikt med avseende på frågan hur sådana villkor bör tolkas i praktiken. Det som eftersträvas är alltså en rättssäker metodologi — regler för ”det konkreta tillvägagångsättet vid tolkningsförfarandet” som är så tydliga som möjligt. Radetzki konstaterar att man i den avtalsrättsliga litteraturen allmänt diskuterar avtalstolkningen i schematiska termer och lägger det typiska schema som då kommer till användning till grund för en genomgång av befintlig praxis gällande tolkning av försäkringsvillkor. Det givna resultatet är att schemat ifråga fungerar även för denna kategori praxis. Vad det är som då bekräftats tar Radetzki inte upp till diskussion, men han tar resultatet till intäkt för att lansera detta schema som modell för tolkningen och rekommenderar att man följer densamma, i rättssäkerhetens intresse. Något stöd i praxis har denna vinkling — denna förståelse av tolkningslärans schema — egentligen inte. Framställningen är åsiktsdriven.

 

En mycket besvärlig fråga
Det om detta. Alldeles oavsett kan man fråga sig om den åsikt som Radetzki torgför i och för sig är sund.
    Mitt personliga svar är bestämt nekande. Vill man diskutera tolkningsläran i schematiska termer måste man vara mycket varsam. Verksamheten — det faktiska tolkandet, av avtal, vare sig det gäller försäkringsavtal eller ej — låter sig inte representeras i tydliga regelstruk-

 

69 Radetzki, a.a. s. 93 f.

turer. Omvänt kan man inte lägga sådana strukturer till grund för sitt tolkande. Skulle man försöka bör resultatet bli en dålig tolkning.70 Tolkningen kräver ett försiktigt handlag. En känslighet för det individuella problemets specifika karaktär. Den kan inte formaliseras. Säger jag.71

Så nära får ingen gå
I litteraturen närmar man sig av hävd frågan om tolkningslärans närmare utseende med försiktig respekt. Visst, strävan efter större tydlighet har varit en viktig drivkraft bakom den moderna svenska diskussionen kring avtalstolkningen alltsedan denna tog fart i slutet på femtiotalet, men den har alltid balanserats av tvivel — tvivel gällande möjligheterna att kunna göra några egentliga framsteg.72 När man uttalar sig om tolkningsläran gör man det gärna förslagsvis, med många förbehåll. Ofta understryks, att den materia det gäller är flyktig.
    I ”Avtalsrätt II” — ett standardverk på området — skriver Adlercreutz och Gorton inledningsvis:

 

”[Här] finns inga enhetliga, generella och entydiga lösningar för alla situationer. I många fall framstår rättsliga avgöranden som beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Samtidigt finns emellertid också en hel del återkommande lösningar och regelbundenheter, som leder till att vissa mönster och generaliteter kan urskiljas vid studiet av främst rättspraxis. Domstolarna eftersträvar nämligen att tillgodose rättssäkerheten genom en viss regelmässighet i sin verksamhet. På det sättet kan en viss enhetlighet skapas till följd av framväxten av olika tolkningsprinciper och tolkningsmetoder, som kommer till användning. Sådana metoder är dock mindre fasta än regler uppbyggda på bestämda rekvisit. Framställningen är ett försök att fastställa förekomsten av och innehållet i sådana regler eller principer och i görligaste mån systematisera dem.”73

Hållningen här är representativ. Författarna cirklar kring regelbegreppet, som om de helst skulle vilja uttala sig om rättsläget (så som vi rättsvetare är bestämda att göra), men någonting håller dem tillbaka. Det blir observationer av ”vissa mönster och generaliteter” istället. Och liknande.
    Radetzki finner det för sin del förvisso ”väsentligt att framhålla att [den modell han förespråkar] är av principiell natur och därför inte kan förväntas ge svar på alla de frågor av mera detaljerat slag som kan uppkomma vid tolkning av försäkringsvillkor”.74 Här föreligger dock en skillnad i betoningen. Radetzki har en tydligare normativ ambi-

 

70 Egentligen ingen tolkning alls, utan ett forcerande av frågan vad det som skulle tolkas betyder. 71 För det är min åsikt — och den grundas på min forskning, särskilt på mina monografier (”Tolkning och utfyllning” (2008) respektive ”Tolkningslärans gåta” (2011)). 72 För vidare hänvisningar se J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 26 ff. 73 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s. 14. 74 Radetzki, a.a. s. 95.

tion. Han vill inte bara beskriva, utan genom beskrivningen förändra det som beskrivs, nämligen praxis. Det är något motsägelsefullt. Under kasuistikens sken döljer sig en systematisk realitet, och genom att avtäcka den senare gör man det möjligt för domstolarna att hålla sig till den systematik … som dessa egentligen redan tillämpar? Nej.75 Systematiken ifråga är, som vi sett, en doktrinär konstruktion, som Radetzki projicerar på sitt material, därför att det är viktigt med rättssäkerhet och stora värden står på spel. Det som utmärker Radetzkis framställning blir den följdenliga hårdhänthet med vilken han behandlar sitt material. Han går hårdare fram, längre, i sin strävan att göra regler av, och för, tolkningsförfarandet.76 Och Radetzki har noterat att den hållning han intar är annorlunda. Den schematiska struktur han lägger till grund för undersökningen introduceras, som ovan nämnts, genom litteraturöversikten i kapitel 2. Men där, i de befintliga källorna, tycks den inte ha någon riktig stadga. Radetzki anmärker att frågan om tolkningsfaktorernas inbördes förhållande — ”denna besvärliga fråga” — knappt ”alls varit föremål för behandling [i doktrinen]”.77 I en not anmärks att ett ”skissartat och mycket försiktigt förslag till en sådan rangordning” återfinns hos Lehrberg.78 Likafullt ”synes emellertid” de vid det här laget bekanta strukturerna kunna skönjas i litteraturen.79 När det sedan — i kapitel 4 — är dags att ta steget, och gå från vag, schematisk, ungefärlig struktur till mer handfast, rättssäkerhetsbefrämjande modell, uppehåller sig Radetzki en stund vid det faktum att åtskilliga företrädare för doktrinen varnar för att göra just det: Här går en gräns; man får inte vara för konkret.
    Radetzki hänvisar i detta sammanhang till uttalanden av C. Ramberg och J. Ramberg, Hellner,80 Huser, Vahlén och Adlercreutz.81 Han

 

75 Se härtill ovan i och vid n. 49. Min poäng är väsentligen att man som systematiserande rättsvetare bör vara öppen med vad man lägger in i sin systematik, och det problemet är akut på ett så a-systematiskt fält som tolkningens. Det är alltför lätt att se det man vill se i praxis; lite som när man hör röster eller ser gestalter i statiskt brus. 76 På sätt och vis är det ärligare, för det ställer frågan om tolkningens rättslighet på sin spets. (”I vilken utsträckning är tolkningen av regler, till exempel i avtal, i sin tur regelbunden?”) Man kan kanske säga att Radetzki agerar som om det vore givet att avtalstolkningen är en rättsfråga. Men det är just exakt vad som inte är givet när det gäller tolkning. Den problematik som vi här närmar oss är den som ligger i hjärtat av diskussionen kring distinktionen mellan tolkning och utfyllning. Den distinktionen går ju ut på att tolkningen, till skillnad från utfyllningen, inte är rättslig, i meningen regeltillämpning. Kanhända är det ingen slump att Radetzki, a.a. s. 57 n. 102, angående HD:s avgörande i NJA 1998 s. 448 anmärker att detta ”lika väl kan sägas vara baserat på avtalstolkning som på avtalsutfyllning”; trots HD:s ställningstagande i den frågan i NJA 1999 s. 629 (det är en sak för sig att sistnämnda avgörande kan problematiseras; se således J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 246 ff.). 77 Radetzki, a.a. s. 30. 78 Radetzki, a.a. s. 30 n. 60. 79 Radetzki, a.a. s. 30. 80 Ett mer radikalt uttalande av Hellner, i samma riktning, är det som återges under rubriken till denna artikel; se Hellner, The parol evidence rule och tolkning av

 

konstaterar att det mot bakgrund av dessa uttalanden ”inte [är] överraskande att schematiska tolkningsmetoder av den typ som nu presenterats [i Radetzkis bok] är ovanligt förekommande”. Men han låter sig inte hindras. Istället för att stanna upp och närmare fundera över varför de nämnda författarna är så skeptiska kommer han med en gissning: ”De kritiska och tvivlande uttalandena beträffande möjligheterna att hierarkiskt gradera olika tolkningsfaktorer kan möjligen förklaras av att de, till skillnad från den nu presenterade modellen, tar sikte på avtalstolkning i allmänhet.”82 Man kan fråga sig hur detta rimmar med Radetzkis undersökningsresultat — som ju är att försäkringsavtal tolkas på samma sätt som andra avtal.83 Argumentationen tvingar honom också att avfärda ett uttalande av Ingvarsson, som gör samma poäng som ovan nämnda författare, men med siktet inställt just på tolkning av försäkringsavtal.84 Radetzki avslutar sedan något bryskt diskussionen med att hänvisa till att den modell han föreslår ”bidrar med något mycket värdefullt” (rättssäkerhet och det där…). Det är också ett sätt att motivera ett ställningstagande i en sakfråga, särskilt som den ståndpunkt han bemöter går ut på att det inte är bra att göra regler och hierarkier av tolkningsförfarandet, utan rentav, på sitt sätt, farligt.85
Det uttalande hos C. Ramberg och J. Ramberg som Radetzki här gör användning av återfinns i åttonde upplagan av ”Allmän avtalsrätt” och lyder som följer: ”Det är inte möjligt att inordna avtalstolkning i ett hierarkiskt system och samtidigt ge en rättvisande bild av verkligheten.”86 Det är inte möjligt. I den nionde upplagan upprepas detta påstående med tillägget att ”[a]lla som har analyserat hur det går till att fastställa avtals innehåll är mer eller mindre överens” om saken.87 På denna punkt i framställningen nämner författarna uttryckligen Vahlén och Huser, med åberopande av just de citat som Radetzki använder.88 Därtill nämns Grönfors och Taxell.

skriftliga avtal i svensk rätt. Festskrift till Bertil Bengtsson s. 185 ff., Stockholm 1993 s. 205. 81 Radetzki, a.a. s. 92 f. 82 Radetzki, a.a. s. 93. 83 Se ovan vid n. 42. 84 Radetzki, a.a. s. 93. n. 173; se även J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 34, där jag försöker göra denna poäng med hjälp av ett försäkringsrättsligt exempel (NJA 1996 s. 727). 85 Vahlén skriver, i den passage som Radetzki hänvisar till, att ”det ligger en viss fara i alla försök till systematisering av tolkningsförfarandet”; Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 249. 86 C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010 s. 147. 87 C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014 s. 143. I tidigare upplagors variant föregås uttalandet av anmärkningen att svårigheten att tvinga in avtalstolkningen i ett fast system kan upplevas som frustrerande för praktiskt verksamma jurister; se t.ex. C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 uppl., Stockholm 2007 s. 147. Ja, som rättsvetare måste man ibland våga vägra ge praktikerna raka besked. Man har ett ansvar. 88 Skrivningen om Huser, som Radetzki anknyter nära till, har funnits med sedan den sjunde upplagan. Vahlén-citatet längre än så. Angående den åberopade passa-

 

Det går visserligen att finna exempel på författare som vill föreslå en eller annan systematik,89 men det övergripande mönstret är tydligt, och det är ett mönster som har betydande räckvidd och djup. Det är till exempel den dominerande uppfattningen i sentida engelsk juridik att avtalstolkningen inte låter sig sammanfattas i rättsregler.90 Detta är också den tyska uppfattningen — i moderna framställningar,91 i BGB och i förarbetena till BGB,92 liksom i den professorsrätt som BGB bygger på.93 Ett koncist uttryck för den attityd som bär upp detta mönster finner man i följande uttalande i motiven till BGB:

gen hos Huser (Huser, Avtaletolking, Bergen 1983 s. 37) kan anmärkas att den inte gäller Husers egen uppfattning, utan hör till hans beskrivning av den ditillsvarande norska teorin: ”De teoretiske fremstillinger om avtaletolking hos oss går sjelden noe særlig lengre enn til å ramse opp endel ’tolkingsmomenter’, som har vært tillagt vekt i praksis. Dette er nærmest en slags ’black box’-metode; Man tar en rekke ’tolkingsmomenter’ og mater inn i en ikke beskrevet prosess (en ’black box’) og ut kommer på et underfundig vis det ferdige tolkingsresultat.” Det är denna situation som Huser med sin systematiskt inriktade framställning vill råda bot på; se ang. Husers ambitioner t.ex. a.a. s. 7 och 22. Hos Huser skulle Radetzki kunna finna stöd för sin ståndpunkt. För en presentation och synpunkter se Grönfors, Anm. av Huser, Avtaletolking, TfR 1984 s. 465 ff. 89 Huser är ett bra sådant exempel; se strax ovan n. 88. Det bästa svenska exemplet bör vara Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989. I inledingen skriver Fohlin (på s. 7): ”Syftet med framställningen är att beskriva de regler som gäller vid tolkning av rättshandlingar, vilka kan bli tillämpliga när fråga är om avtals tillkomst och innehåll. Denna beskrivning skall också avse dessa reglers förhållande till varandra, d v s deras inbördes prioritet.”; se även ovan n. 35 ang. Lehrbergs tolkningslära. (Lehrberg och Fohlin är besläktade med varandra, t.ex. på så sätt att de hade samma handledare, Håstad, som för sin del också drar åt det försiktigt systematiska hållet; se t.ex. Håstads tillägg till skälen i NJA 2006 s. 638 eller Håstad, Reformering af de nordiske aftalelove, NJM 1990 s. 246 ff., s. 281 f.) Schmidt kan annars vara den som starkast uttryckt att det borde finnas tydliga tolkningsregler; se Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna reformeras? NJM 1966 s. 38; densamme, En culparegel vid avtalstolkning, SvJT 1960 s. 420 ff., s. 420 f. och 427; densamme, Typfall, partsavsikt och partsculpa, SvJT 1959 s. 497 ff., s. 498 och 515. Ett intressant internationellt exempel från senare tid är Scalia-Garner, Reading Law, St. Paul, Minnesota 2012, vars författare trycker på tolkningsförfarandets regelenlighet och tar med det ställning i den politiskt betingade amerikanska debatten mellan literalism (konservativa) och contextualism (progressiva). 90 Med ”sentida engelsk juridik” menas läget från och med avgörandet i Investors
Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1998] 1 All ER 98, i vilket Lord Hoffman bl.a. uttalade, angående utvecklingen i modern engelsk praxis: ”The result has been […] to assimilate the way in which [contractual] documents are interpreted by judges to the common sense principles by which any serious utterance would be interpreted in ordinary life. Almost all the old intellectual baggage of ’legal’ interpretation has been discarded.”; se vidare Lewison, The Interpretation of Contracts, 5th ed., London 2011 s. 333 ff.; samt ur svensk synvinkel Rosengren, Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv, SvJT 2010 s. 1 ff.; J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 127 ff. 91 Se t.ex. Canaris-Grigoleit, Interpretation of Contracts, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 4th ed., Alphen aan den Rijn 2011 s. 599 ff.; Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 73; Krampe, Die Unklarheitenregel s. 20 f.; Kötz, Vertragsrecht, Tübingen 2009 Rn 67; Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 53. 92 Se BGB §§ 133 och 157; härtill t.ex. Motive (1888) s. 154 ff. 93 Se t.ex. Jhering, Geist des römischen Rechts, II.2, 5 aufl., Leipzig 1906, s. 310; Regelsberger, Pandekten, bd. I, Leipzig 1893 s. 145; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, bd. I,. 9. Aufl., Frankfurt am Main 1906 s. 56. Uppfattningen går tillbaka på Savigny; se Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Rö-

 

”Föreskrifter av detta slag [tolkningsregler] är väsentligen regler till stöd för tanken, utan positivt rättsligt innehåll […] En näraliggande fara är därvidlag, att föreskrifterna tas för verkliga rättssatser och att innebörden i de [av lagstiftaren] uttalade orden behandlas som ett huvudsakligt rättesnöre, som man bara får avvika från försåvitt lagen särskilt medger det, emedan det ju faktiskt är uteslutet att räkna upp alla möjligtvis relevanta omständigheter i lagtexten.”94

Den tyske lagstiftaren vill inte säga för mycket. Han oroar sig till och med för, att det enda råd som lagförslaget vid detta tillfälle innehöll — nämligen att man vid tolkningen ska söka den verkliga viljan och inte fästa sig vid det tolkade uttryckets bokstavliga innebörd (det som sen blev BGB § 133) — var för konkret.95 Man kan tycka att detta råd (förstått på rätt sätt) är intetsägande nog, men … tydligen inte tillräckligt för att helt lugna lagstiftaren. Faran för missförstånd kan inte lämnas ur räkningen. Ekot av denna tankegång kan man höra också i Radetzkis framställning, där det ju förmedlas via Vahlén.

 

Farans natur
Men hur ska vi då förstå tanken? Vad är egentligen problemet? Vad är det som är så farligt? Varför kan inte avtalstolkningen återföras på rättsregler? Teorin här gränsar möjligen till det sublima, men tillämpningen är rakt på sak. I praktiken är det enkelt. Tolkningsproblem — verkliga tolkningsproblem, i praktiken — handlar de facto vare sig om vad som får beaktas eller om prioritetsordningen mellan de tolkningsregler som av hävd figurerar i generella beskrivningar av tolkningsläran. Verkliga tolkningsproblem gäller överhuvudtaget inte de frågor Radetzki ställer sig. Vad som helst får beaktas, eller, rättare sagt, vilka omständigheter som helst. Kan man övertygande göra en omständighet relevant för förståelsen av det villkor som tolkas så är den relevant. Annars inte. Det är inte svårare än så. Här känner rätten inga formella gränser.96 Vad sedan gäller tolkningsreglerna — men kanske borde man inte använda det uttrycket97 — så utpekar de typiskt sett lämpliga

 

mischen Rechts, bd. II, Berlin 1853 s. 189; densamme, System des heutigen Römischen Rechts, bd. I, Berlin 1840 s. 211; densamme, Vorlesungen über juristische Methodologie 1802–1842, Frankfurt am Main 2004 s. 95 f.; se vidare J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 68 ff. 94 Motive (1888) s. 155: ”Vorschriften dieser Art sind im Wesentlichen Denkregeln ohne positiv rechtlichen Gehalt […] Dabei liegt die Gefahr nahe, daß die Vorschriften für wirkliche Rechtssätze genommen werden and daß der Sinn des gesprochenen Wortes als die Hauptrichtschnur behandelt wird, von welcher nur insoweit abgewichen werden dürfe, als das Gesetz dies besonders erlaubt habe, während doch die Aufzählung aller möglicher weise maßgebenden Umstände im Gesetz geradezu ausgeschlossen ist.”; ovan i fri översättning. 95 A. st. 96 Se ovan n. 51. 97 Se och jfr t.ex. Lehrberg, Avtalstolkning s. 44, i och vid n. 55. Det är som om språket inte räcker till.

lösningar för specifika fall. För att ta de ”regler” som ingår i Radetzkis schema:

 

a) Om det finns ett objektivt underlag som faktiskt utvisar att parterna vid avtalsslutet avsåg en annan innebörd än den som följer av en på generella normer baserad läsning av kontraktets lydelse så går den förra före den senare. Annorlunda uttryckt har den part som skulle gynnas av en läsning av kontraktet som är ”objektiv” — i den meningen att den förutsätter att man bortser från den individuella kontexten — ingenting att hämta här.

 

b) Om det på motsvarande sätt utifrån det objektiva underlaget kan konstateras att en av parterna vid avtalsslutet gjorde sig en viss förståelse av avtalet och att motparten kände till eller måste ha känt till detta är den senare parten bunden till den förra partens uppfattning. Ondtroende part kommer inte att med framgång kunna åberopa en från motpartens uppfattning avvikande läsning av kontraktet.

 

c) Har vi emellertid bara kontraktstexten att gå på blir den det uttryck för parternas överenskommelse som blir bestämmande för tolkningen. Avtalet betraktas som en sammanhängande helhet. Man beaktar detaljerna (rubriker, terminologi, struktur osv.) såväl som det större sammanhanget, såsom vilken funktion överenskommelsen är tänkt att fylla. Läsningen sker med hänsyn tagen till tillämpliga generella standarder — språkliga, branschspecifika, tekniska, juridiska osv.

 

d) Är läget sådant att det objektiva underlaget inte kan avlockas något entydigt svar, och det givet omständigheterna är rimligt att lägga ansvaret för detta på en av parterna, till exempel därför att villkoren är standardiserade och ensidigt utformade av en av parterna, och denna part dessutom besitter en överlägsen kunskap om branschens villkor, ja, då gör vi gärna det.

 

Hur dessa typiska situationer typiskt sett ska lösas är inte mycket att orda om. Och i vilken mening de korresponderande tumreglerna kan rangordnas sinsemellan, är oklart. En sådan rangordning uttrycker på sin höjd en självklarhet, nämligen den, att man inte ska blanda ihop de beskrivna typsituationerna. Nej, man får inte gå på texten om det bevisligen finns en avvikande ömsesidig förståelse parterna emellan. Nej, man får inte köra över en hållbar läsning av texten med en klumpig tillämpning av oklarhetsregeln. Och så vidare. Vad som då konstateras är egentligen en och samma sak: parternas överenskommelse ska respekteras, så långt det är möjligt. Annars vore det inte fråga om tolkning, utan snarare om att ersätta avtalet med en rättslig lösning.
    Verkliga tolkningsproblem har en annan karaktär. De uppstår när det individuella tolkningsunderlaget är så beskaffat, att flera, varandra uteslutande, tolkningar tycks möjliga samtidigt. Rättstillämparens uppgift är då att, så att säga, sätta ned foten och välja en tolkning —

den rätta. Vilken den rätta tolkningen är, är dock i riktiga tolkningstvister aldrig givet. Det finns en spänning i underlaget, som inte kan avfärdas med några enkla konstateranden. En förklaring i avtalets preambel pekar i en riktning, avtalets systematik i en annan. Läser man ett uttryck i villkoren i enlighet med rättslig terminologi får man ett resultat, lägger man en allmänspråklig förståelse till grund för läsningen blir resultatet ett annat. En läsning är logiskt koherent, utifrån avtalets systematik, en annan läsning är mera rimlig. Eller, för att anknyta till de strax ovan diskuterade typfallen, med en viss läsning kan tolkningsfrågan besvaras entydigt, med en annan blir avtalet oklart, vilket aktualiserar oklarhetsregeln. Vanligen är situationen mer komplicerad.
    Vilket godtyckligt valt, verkligt, exempel som helst kan illustrera poängen. I vad som bör vara det senaste avgörandet i refererad praxis gällande tolkning av försäkringsvillkor — NJA 2013 s. 253 — hade Högsta domstolen att fastställa innebörden i ett villkor om preskription av anspråk på ersättning enligt rättsskyddsmomentet i en projektförsäkring. Enligt villkoret skulle den som hade en fordran på grund av försäkringen förlora sin rätt om han inte framställde kravet inom ett år från det att han ”fått kännedom om fordran”. Givet parternas inställning i målet fanns fyra alternativa tolkningar av sistnämnda lokution — alltså fyra olika sätt att precisera den tidpunkt från vilken preskriptionsfristen började löpa. Tidigast, när den tvist, som givit upphov till de kostnader som är ersättningsgilla enligt försäkringen, först uppkom, och senast, när det med anledning av tvisten anlitade ombudets uppdrag avslutats. Det är inte uteslutet att en närgången analys av villkorets lydelse hade kunnat ge viss ledning. De uttryck som ska tolkas är rättsliga till sin karaktär — ”fått kännedom” och, än tydligare, ”fordran” — och det hade då legat nära till hands att först snegla på det juridiska språkbruket. Det är en tillgänglig argumentationslinje. Högsta domstolen följer dock inte denna, även om man tidigt i skälen, i stycke 6, ger en exemplifierande uppräkning av sådant som ska beaktas vid tolkning av försäkringsvillkor och då skänker lydelsen en privilegierad ställning (”Vid tolkningen av ett försäkringsvillkor ska hänsyn tas till — utöver ordalydelsen — sådant som […]”).98 Förklaringen är den, att den omtvistade formuleringen, som domstolen anmärker i det allra första stycket i sin materiella bedömning, ”knyter an till den tvingande regleringen i 8 kap. 20 § andra stycket försäkringsavtalslagen”, som medger en preskriptionsmöjlighet under förutsättning att fristen enligt avtalet inte är kortare än sex månader från det att den som vill göra anspråket gällande ”fått kännedom om fordran”. Denna koppling mellan villkor och lagtext, som konstateras föreligga i resonemangets allra första mening, motiverar

 

98 Ja, det är ju, som sagt, lydelsen som tolkas. Genom skrivningen i skälen här markeras detta kanske ännu tydligare än i motsvarande skrivningar i NJA 2001 s. 750 och NJA 2006 s. 53.

för Högsta domstolens del att utgångspunkten för tolkningen tas i det specifika rättsliga sammanhang som är formuleringens ursprung. Man presumerar att avsikten varit att uttrycka detsamma som lagstiftaren velat uttrycka. Någon specifik information om vad detta varit har man antagligen inte lyckats uppbringa, för det första konkreta uttalandet om villkorets innebörd, i stycke 7, gäller villkorets syfte. Detta ”får antas överensstämma” med det som ligger bakom den aktuella lagbestämmelsen, nämligen att finna en rimlig kompromiss mellan försäkringstagarens och försäkringsgivarens respektive intressen (preskriptionsmöjlighet, ja, men fristen får inte vara alltför kort). Med detta konstaterande lägger domstolen upp för att resonemangets fortsättning kan ta den balanserande intresseavvägningens form. Vi ska alltså inte förstå det så, att villkoret ensidigt gynnar ena sidan (vilket annars hade kunnat vara fallet — sådant kan ju balanseras genom andra villkor, till exempel genom premiens nivå). Knäcken åstadkommer man sedan, efter att kort ha konstaterat att praxis på den mot villkoret korresponderande lagbestämmelsen saknas, genom att i styckena 9 och 10 gå på försäkringens art — rättsskyddsförsäkring — och med hjälp av en systematisk läsning av det specifika avtalet undersöka hur gränsen för skyddet dras. Det var en förutsättning för att ersättning skulle utgå, att ett ombud hade anlitats. Tidigare kan då, sluter sig domstolen till, fordran på ersättning i villkorens mening knappast ha uppkommit. ”Däremot”, sägs det i stycke 10, fick försäkringstagaren en fordran mot försäkringsgivaren i och med att ombudet anlitades och ”därigenom” också ”’kännedom om sin fordran’ i den mening som avses i den aktuella preskriptionsbestämmelsen”. Fristen börjar, skulle man kunna säga, löpa vid första möjliga tillfälle, givet de processuella ramarna, och de är inte orimligt strängt mot försäkringstagaren, eftersom vi här ligger över den minimigräns som lagstiftaren ansett rimlig. Avsikten (märk väl) konstateras föreligga, som om det vore ett enkelt faktum, och därmed är saken klar. Men det är naturligtvis inte ett enkelt faktum, utan den slutsats som hela resonemanget mynnar ut i. Partsavsikten blir här resultatet av en systematisk läsning av villkoren, som bärs upp av argumentet att syftet bakom det valda uttrycket, som antas harmoniera med syftet bakom den lagbestämmelse som villkoret anknyter till, bäst realiseras på olika sätt i olika typer av försäkringar, vilket kräver att den individuella utformningen beaktas. Märk alltså att avsikt, syfte, rimlighet, bakgrundsrätt och systematik här går i varandra. Ingen hierarki. Dessa är helt enkelt de specifika hållpunkter som just i den här tvisten, när den bedöms av just den här domstolen, läggs till grund för meningsskapandet.
    Det handlar inte om vad som får beaktas. Det handlar inte om prioritet mellan objektiva och subjektiva moment, eller mellan individuellt och generellt, eller någonting annat. Det handlar inte om huruvida avsikten ska beaktas, eller lydelsen, eller systematiken.

Det handlar om vad som avsetts, om vad som ligger i lydelsen och om vad som följer av systematiken — det vill säga om någonting som är helt och hållet individuellt.
    Det handlar alltså överhuvudtaget inte om sådant som man kan förmedla genom att ställa upp en abstrakt modell av det slag som Radetzki vill lansera. Det gör det aldrig.
    I verkligheten samverkar i konkreta fall ett antal omständigheter för att slå knut på förståelsen. Oavsett komplexitetsgrad är dessa problem inte sådana att de kan lösas med tillämpning av färdiga regler. "Rimlighet går före logik", eller vad man nu vill föreslå? Nej.99 Tolkningsproblem löser man genom att uppmärksamt vända sig mot den individuella situationen, i ett försök att ta det aktuella tolkningsobjektet på allvar. (Vid avtalstolkning gäller det avtalets materiella innehåll, inte rättens.) Och i praxis visar oss rättstillämparen hur det går till. Genom att studera praxis kan man få en känsla för argumentationens gång, öva upp sin blick och så vidare. Men mycket mer än så ska man nog inte hoppas på.

 

Slutord
Det är klart att den som förstår avtalstolkningen som ett materiellt rättsområde riskerar att finna bristen på entydiga regler otillfredsställande. En obehaglig luddighet verkar prägla hela förfarandet. Men: Man har inte rätt att betrakta verksamheten så.100 Man gör den orätt; kräver av den, att den ska vara något som den i grund och botten inte är. Och man är illa ute, för lagtolkningsläran är precis lika oformlig. Ingenstans begränsas det för juridiken utmärkande görandet — regeltolkandet — av regler.101 Lyckligtvis är det inte ett problem. Tolkning av regler är inte en rättsfråga, utan en metodfråga, och metoden får inte mekaniseras.102 Mekanisk tolkning är ingen tolkning alls.103 Tolkningen är en konst, och den frihet som såtillvida präglar den är juridikens livsluft. Det är upp till oss att i varje fall göra texten rättvisa. Tolkningen är, med andra ord, vårt ansvar. Vad teorin kan hjälpa oss med, på denna punkt, är att se det klart.

 

99 Radetzki, a.a. s. 41, skriver: ”Åtskilliga avgöranden påvisar att uttryck som har en inom juridiken specificerad innebörd många gånger tolkas i enlighet härmed.” Och, vidare, på s. 43: ”Det kan emellertid förekomma att det juridiska språkbruket inte godtas […]”. Ja, det är helt riktigt. Och motsvarande kan sägas om alla de generella standarder som används i tolkandet. 100 Tanken att domstolarna skulle behöva hjälp att läsa, och tolka, juridisk text är egentligen befängd. Är det teoretikerns uppgift att tala om för landets domare hur de ska sköta sitt arbete? Jag tror inte det. 101 I praktiken är all juridik tolkning. Uttryckt med den försiktighet som är kännetecknande för Magnus Ulvängs skrifter: ”Allt det som vi försöker hantera inom den rättsliga sfären handlar i någon mån om — eller är beroende av — tolkning.”; Ulväng, Brottslighetskonkurrens. Om relationer mellan regler och fall, Uppsala 2013 s. 849. 102 Det är en mycket gammal ståndpunkt. För en modern variant, hämtad från ett annat rättsligt sammanhang; se Ulväng, a.a. särskilt tydligt s. 849 ff. jfr s. 71 ff. 103 Med en annan formulering: ”man kan inte läsa sig till svaret på en tolkningsfråga”; J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 32 n. 78.

Och det kan behövas, för när man tänker på saken, som jurist, vill man instinktivt värja sig. Juridik ska ju vara motsatsen till godtycke! Saken ska i varje fall avgöras i enlighet med de regler som gäller. Ja, i enlighet med reglerna — det vill säga objektivt — men reglerna måste tolkas och de tolkar inte sig själva. Någon — ett subjekt — måste träffa avgörandet. Juristen kan inte undvaras. Juridiken är objektiv och subjektiv. Samtidigt. Vill vi förneka det, och formalisera tolkandet genom att återföra det på explicita regler — den mindre nogräknade kan åberopa höga ideal till stöd för en sådan manöver (Objektivitet! Effektivitet! Förutsebarhet!) — riskerar vi kvaliteten i vår praktik.
    Hade det här varit en recension hade det nu varit hög tid att komma med några balanserande och överslätande omdömen. Kanske skulle jag då bland annat framhålla att böcker av det slag som nu är ifråga fyller en viktig funktion. Vi behöver också systematiska praxisöversikter. Det är praktiskt. Och sådana framställningar kan man inte döma efter de kriterier som gäller till exempel för vetenskapliga monografier. Men det här är inte en recension. Jag har, istället för att bemöda mig om att vara rättvis, medvetet dömt Radetzkis bok efter mina egna premisser. Så har jag velat illustrera avståndet mellan teori och praktik i rättsvetenskapen. Samtidigt har jag försvarat en tes: ibland kan det vara praktiskt med litet teori — en alltför tjänstvillig rättsvetenskap, som konsekvent ger praktikerna de raka och tydliga besked som praktikerna vill ha, riskerar att göra mer skada än nytta.104 Tolkningsläran är ett belysande exempel.

 

104 Non serviam (”Jag tjänar inte.”) är en devis som har tillskrivits Lucifer. Den duger också åt vetenskaparen.