Skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet vid företagsöverlåtelser

 

 

Av jur. kand. CHRISTINE STRIDSBERG1

I februari 2014 avgjorde norska Høyesterett en tvist om avtalsbundenhet vid företagsöverlåtelse. Fallet innehåller en rad intressanta frågeställningar rörande förbehåll om avtalad skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet. Høyesterett godkände ett ensidigt uppställt förbehåll, tolkade förbehållets ordalydelse generöst till förmån för den part som ställt upp förbehållet och godtog inte motpartens invändning om att förbehållet skulle ha fallit bort. Høyesterett sänder en tydlig signal att skriftform som förutsättning för avtalsbundenhet i det närmaste presumeras vid företagsöverlåtelser, men påminner avtalsskrivaren om vikten av att formulera sig tydligt.

 

Tvistens bakgrund och frågeställningar
En norsk affärsman (nedan benämnd köparen) visade intresse att köpa en majoritet av aktierna i ett företag av dess svenske ägare (nedan benämnd säljaren). Efter vissa inledande kontakter skrev köparen i ett e-mail till säljaren att han önskade fortsätta förhandlingarna med förbehåll att ”ingen av partene har krav mot den annen dersom forhandlinger ikke forer frem til en signert avtale”. I samband med detta tydliggjorde köparen att han gärna såg att säljaren, åtminstone under en tid, kvarstod som minoritetsaktieägare.
    Efter cirka tre månaders förhandlingar upprättades ett detaljerat avtalsförslag, där det bland annat bestämdes att köparen skulle överta 70 % av aktierna i företaget. Strax därefter enades parterna om alla centrala punkter i avtalet. Därpå följde ytterligare avtalsutkast parterna emellan och efter ytterligare tre månader hade parterna kommit överens om köpeskillingen (närmare 25 miljoner svenska kronor). En månad senare gick respektive parts advokat igenom avtalsförslaget, vilket bland annat medförde ändringar i bestämmelserna om tvistlösning. Köparens advokat genomförde därpå en due diligence av företaget och säljaren undertecknade avtalet efter ytterligare en månad (dvs. cirka 10 månader från det att köparen skickat det ovan nämnda e-mailet), varpå avtalet sändes till köparen för undertecknande. Köparen vägrade emellertid att underteckna avtalet. Två månader senare hänvisade köparen till förbehållet i e-mailet om att han inte skulle ha något ansvar förrän ett skriftligt avtal undertecknats.

 

1 Biträdande jurist på advokatfirman Hammarskiöld & Co.

Säljaren gjorde följande invändningar mot giltigheten av det uppställda förbehållet.

 

i. Förbehållet kunde inte tolkas som att ett undertecknat avtal var en förutsättning för ett bindande avtal, utan utgjorde endast en friskrivning från ersättningsskyldighet för det fall förhandlingarna inte ledde fram till något avtal. ii. Förbehållet skulle uttryckligen ha upprepats i det första avtalsutkastet om köparen velat upprätthålla det. iii. Förbehållet fyllde inte längre något syfte efter det att parterna varit eniga om alla centrala punkter i avtalet. iv. Förbehållet föll bort efter mötet efter det att parterna varit eniga om alla centrala punkter, eftersom säljaren då inrättat sig efter tron att köparen ville ingå avtal. v. Förbehållet föll bort i och med att köparen bad sin advokat att kvalitetssäkra avtalsutkastet och därefter genomförde en due diligence. vi. Förbehållet hade fallit bort till följd av passivitet från köparens sida, eftersom köparen åberopade förbehållet först två månader efter att säljaren undertecknat avtalet.

 

Høyesteretts lösning
Invändningen om formuleringen i e-mailet
Høyesterett poängterade inledningsvis att domstolen i tidigare avgöranden fastslagit att utgångspunkten i norsk rätt är att inga formkrav finns för ingående av avtal, och att avtalsbundenhet kan uppkomma så snart parterna är överens om alla centrala avtalsvillkor. Det är alltså inte nödvändigt att alla avtalsvillkor är färdigförhandlade eller att något dokument skriftligen undertecknats av parterna. Detta gäller dock inte om annat är avtalat eller förutsatt mellan parterna. Med hänsyn till risken för att bli bunden under förhandlingar utan att man själv inser det, påpekade domstolen att det finns ett legitimt behov av förbehåll om att bindande avtal förutsätter parternas underskrifter på ett skriftligt avtal. En sådan lösning parterna emellan bidrar även till att undvika oklarheter om vid vilken tidpunkt ett bindande avtal har ingåtts. Domstolen klargjorde att en part ensidigt kan ställa upp ett villkor om att ett bindande avtal förutsätter ett undertecknat dokument. Ett ensidigt sådant förbehåll har ömsesidig effekt på så sätt att även motparten kan åberopa det, även om motparten inte uttryckligen accepterat förbehållet. För att förbehållet om avtalad skriftform ska vara giltigt bör enligt domstolen åtminstone krävas att den part som ställt upp villkoret uttryckt sig så tydligt att motparten, med iakttagande av vanlig uppmärksamhet och aktsamhet, kan förstå förbehållets innebörd. Om villkoret uppställs först efter att avtalsförhandlingarna inletts ligger det enligt domstolen nära till hands att skärpa kraven på tydlighet ytterligare.
    Avtal om skriftform ska enligt domstolen avgöras med stöd av en objektiv tolkning. I det aktuella fallet ansåg domstolen att ordalydel-

sen i förbehållet gav uttryck för att ett bindande avtal förutsatte att parterna skriftligen undertecknat ett avtal. Domstolen tolkade alltså uttrycket i e-mailet ”krav mot den annen” som inte endast syftande på krav på ersättning för culpa in contrahendo utan också som innefattande krav på grund av avtalsbundenhet. Domstolen tog fasta på att avtalet gällde köp av en majoritetsaktiepost i ett större företag där priset var i mångmiljonklassen. Dessutom hade köparen tänkt sig att säljaren skulle behålla en minoritetspost och hjälpa köparen att utveckla företaget. Vid dessa förhållanden ansåg domstolen att det ligger i sakens natur att ett eventuellt avtal måste ingås skriftligen.
    Domstolens slutsats beträffande tolkningen av förbehållet blev således att ett bindande avtal skulle föreligga först när ett framförhandlat avtalsförslag hade undertecknats av båda parterna. Domstolen påpekade, med hänvisning till UNIDROIT Principles och svensk doktrin, att ett förbehåll av sådan innebörd inte var speciellt för Norge.2

Resterande invändningar
Domstolen uttalade att det krävs klara bevis för att ett förbehåll av det nu aktuella slaget ska falla bort. I annat fall skulle syftet med förbehållet — att skapa trygghet beträffande om ett bindande avtal föreligger — förfelas. Domstolen ansåg att förbehållet inte hade fallit bort enbart på den grund att det inte funnits med i avtalsutkastet. Ett krav att upprepa förbehåll av det aktuella slaget i avtalsutkast skulle enligt domstolen utgöra en fälla för den som har uppställt förbehållet.
    Inte heller ansåg domstolen att förbehållet fallit bort när parterna var överens om alla centrala delar av avtalet. Detta motiverades, utöver det redan påtalade syftet att skapa klarhet rörande bundenheten, av att ett av syftena med ett förbehåll om skriftligt undertecknande innan avtalsbundenhet är att parterna ska få möjlighet att skapa sig en helhetsbild av avtalet och utifrån det ta ställning till om de önskar binda sig. Av samma skäl lämnades invändningen om att förbehållet skulle ha fallit bort när avtalet kvalitetsgranskades av en advokat utan avseende.
    Domstolen godtog inte invändningen att förbehållet fallit bort i och med att säljaren inrättat sig efter att ett bindande avtal uppkommit. Domstolen konstaterade att säljaren inte vidtagit några andra åtgärder än sådana som utgör en naturlig del i en förhandlingsprocess. Därför var det inte nödvändigt att gå in på frågan vad som hade blivit resultatet om säljaren hade inrättat sig efter att bindande avtal hade kommit till stånd.
    Slutligen behandlade domstolen invändningen om att förbehållet bortfallit till följd av köparens passivitet. Med hänsyn till att säljaren redan i nära anslutning till sin egen underskrift av avtalet fick veta att

 

2 Hänvisningar görs till UNIDROIT Principles 2010 art. 2.1.13 samt beträffande svensk rätt till Jan Ramberg och Christina Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, s. 95.

köparen inte längre var villig att sluta avtalet, ansåg domstolen att det inte spelade någon roll att köparen väntade i två månader med att hänvisa specifikt till förbehållet i e-mailet.
    Följaktligen var förbehållet gällande och avtal inte ingånget.

 

Kommentar med utgångspunkt i svensk rätt
Ensidigt uppställda formkrav
I svensk rätt gäller, precis som i norsk rätt, formfrihet för avtalsingående och att avtalade formkrav är tillåtna.3 Det har på flera håll i den svenska doktrinen påpekats att avtalslagens modell för avtalsingående är föråldrad och inte avspeglar hur komplicerade avtal ingås i praktiken.4 Att avtala om att ett bindande avtal förutsätter skriftlighet och undertecknande av båda parterna är med andra ord inte kontroversiellt eller ovanligt.
    Det kan diskuteras om det skulle tala emot att acceptera formkravet i det norska fallet på den grund att säljaren inte uttryckligen godtog formkravet. Svensk rätt erkänner dock att avtal ingås konkludent. Eftersom säljaren tog del av förbehållet och istället för att invända mot det valde att fortsätta förhandlingarna är en naturlig tolkning att säljaren därigenom konkludent accepterade förbehållet.

 

Tolkning av förbehållet
Säljaren hävdade att han uppfattat e-mailet som att köparen friskrivit sig från ersättningsskyldighet för eventuell culpa in contrahendo, och inte som att skriftligt undertecknande var en förutsättning för avtalsbundenhet. Hur ska man gå tillväga när man tolkar skriftliga uttryck som rör skyldigheter i samband med avtalsförhandlingar? Bör man vara generös med att intolka avtalad skriftform? Eller bör man vara restriktiv? För en restriktiv tolkning talar att formfrihet är en utgångspunkt i dispositiv rätt samt att den part som inte själv har efterfrågat eller aktivt godkänt ett förbehåll om skriftligt undertecknande lätt kan ta miste på eller förbise vad motparten egentligen är ute efter med sitt förbehåll.5 För en generös tolkning talar att avtalad skriftform i det närmaste kan presumeras eller är underförstådd, när det är fråga om företagsöverlåtelser.6 Generellt sett kan sägas att avtalstypen och vad som är

 

3 1 § 3 st. AvtL. 4 Se t.ex. Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 53, Grönfors & Dotevall, Avtalslagen — en kommentar, 2010, s. 56 f., Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, s. 76. 5 Jämför Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 94, som menar att det finns större skäl att anta att bundenhet uppkommer först genom det skriftliga undertecknandet när båda parterna är överens om skriftlighet än när endast den ena parten begär detta. Se även Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kapitel 9.3, om fastställande av avtals innehåll mot bakgrund av bakgrundsrätten. 6 Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 73 och s. 93 f., Grönfors & Dotevall, Avtalslagen — en kommentar, 2010, s. 60 och s. 64, Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, s. 89, Vahlén, Teori och praxis, 1964, s. 373.

normalt förekommande i branschen kan tjäna som vägledning vid oklarheter.7 Vid komplicerade avtal, långvariga avtal och avtal av stora värden är det naturligt att parterna anser sig bundna först när de fått överblicka helheten av förhandlingarna och skriftligt undertecknat avtalet.8 I det aktuella fallet — som rörde en majoritetsaktiepost med en köpeskilling om nästan 25 miljoner kronor där tanken var att säljaren skulle kvarstå i företaget och tillsammans med köparen driva det vidare — är det inte förvånande att Høyesterett tolkade e-mailet som ett förbehåll om avtalad skriftform för bundenhet. Enligt min bedömning skulle svenska HD komma till samma slutsats och tillämpa en generös tolkningsmetod.
    Trots detta finns det skäl för den part som vill försäkra sig om att inte bli bunden innan det föreligger ett undertecknat kontrakt att formulera sig tydligare än vad som skedde i detta fall.

 

Bortfall av formkrav
Säljaren anförde fem skäl till varför förbehållet hade fallit bort, som samtliga avvisades av Høyesterett. Flertalet av invändningarna är tämligen svaga och viftas bort av Høyesterett med hänvisning till förbehållets syfte — att skapa klarhet och att ge parterna en chans att bedöma avtalet som helhet innan bundenhet uppkommer. Detta syfte har påtalats även i svensk rätt.9 Jag bedömer det som troligt att HD skulle göra samma bedömning som Høyesterett. Några av invändningarna är emellertid intressanta att diskutera på ett mer principiellt plan.
    En fråga är hur utgången hade blivit om köparen hade agerat på ett sådant sätt att säljaren faktiskt vidtagit handlingar som gått utöver normala led i avtalsförhandlingar. I doktrinen beskrivs att avtalsbundenhet ibland kan uppkomma trots att avtalade formkrav inte är uppfyllda.10 I CISG art. 29(2) finns en bestämmelse som innebär att krav på avtalad skriftform kan falla bort om en parts handlande gett motparten befogad uppfattning att tro att avtalet har kommit till stånd trots formkravet. Bestämmelsen är inte direkt tillämplig på alla typer av avtalade formkrav, men har i doktrin ansetts ge uttryck för en allmän avtalsrättslig princip.11 När integrationsklausuler förekommer i ett existerande avtalsförhållande — t.ex. av innebörden att alla ändringar i avtalet ska ske

 

7 Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 94, Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, s. 150 f. 8 Sohlberg, Ingående av avtal — Back to Basics, JT 1993–94 s. 657 på s. 658 f., Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 75 f., Vahlén, Teori och praxis, 1964, s. 373, Grönfors & Dotevall, Avtalslagen — en kommentar, 2010, s. 60 och s. 64, Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, kap. 5.4. Jämför dock Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993, s. 74 ff. 9 Se föregående not. 10 Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, s. 89. 11 Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 28, Grönfors & Dotevall, Avtalslagen — en kommentar, 2010, s. 61, C Ramberg, www.avtalslagen2010.se, kommentaren till § 2.11. Se även UNIDROIT Principles 2010 art. 1.8, PECL art. 2:105 (4) och DCFR II.-4:104 (4).

skriftligen — är det tänkbart att dessa åsidosätts om parterna muntligen kommer överens om annat, eller om parterna genom konkludent handlande har avvikit från den avtalade ordningen.12 Bevisbördan är emellertid tung för den part som hävdar att en sådan muntlig eller konkludent ändring har skett.13 På samma sätt bör ett formkrav om att avtalsbundenhet inte uppkommer förrän parterna undertecknat ett skriftligt kontrakt kunna falla bort om parterna bevisligen kommit överens om detta. Säljaren i det norska fallet visade inte på några sådana omständigheter.
    Kan passivitet medföra att ett avtalat formkrav faller bort och avtalsbundenhet uppkommer? Det är generellt sett svårt att åstadkomma avtalsbundenhet genom passivitet i svensk rätt. Visserligen finns passivitetsregler i 1 kap. AvtL, men de har i praxis och doktrin ansetts vara av undantagskaraktär och tillämpas restriktivt.14 Det finns knappast några rättspolitiska skäl att hålla en part bunden på grund av passivitet när denne markerat en ovilja att vara bunden innan vissa formkrav iakttagits. En jämförelse kan här göras med passivitetsregeln i 3 § KommL, av vars förarbeten framgår att avtalsbundenhet normalt inte bör uppkomma vid underlåtenhet att besvara ett anbud från kommittentens sida, om denne tidigare markerat att han bara accepterar uppdrag som kommit in på ett visst sätt.15 Det ska med andra ord mycket till för att ett förbehåll om avtalad skriftform ska falla bort på grund av att en part inte aktivt åberopar förbehållet. Sannolikt bortfaller förbehållet endast om det finns ytterligare omständigheter (t.ex. illojalitet) som talar för att det inte bör tillerkännas verkan.

 

Avslutande kommentarer
Vid företagsöverlåtelser är det ovanligt att avtal inte ingås skriftligen, vilket parterna i denna typ av transaktioner vanligtvis är införstådda med. Den domare som tolkar skrivningar i Letters of Intent rörande företagsöverlåtelser bör därför, i likhet med norska Høyesterett utgå ifrån att parterna inte önskat bli bundna innan de undertecknat ett skriftligt avtal och tolka texten i ett Letter of Intent till förmån för den som hävdar att det föreligger avtalad skriftform.16 Den som förhandlar om avtal rörande köp av företag och skriver Letters of Intent bör noga tänka på hur klausulen om avtalad skriftform uttrycks. I det norska rättsfallet talades i förbehållet allmänt om "ansvar" vilket kunde missförstås som att endast omfatta ansvar för culpa in contrahendo (och alltså inte som en förutsättning för avtals-

 

12 Adlercreutz, Om den rättsliga betydelsen av skriftlig avtalsform och integrationsklausuler, Festskrift till Jan Ramberg, 1996, s. 18, Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, s. 163 f. 13 Edlund, Boilerplate på svenska, SvJT 2001 s. 174. 14 Se t.ex. Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 79, Grönfors & Dotevall, Avtalslagen — en kommentar, 2010, s. 99 och Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, s. 106 f. 15 Prop. 2008/09:88 s. 34. 16 Se även NJA 2012 s. 1095.

bundenhet). Høyesterett poängterade vikten av att motparten har möjlighet att förstå innebörden av en klausul om skriftform. För att undvika missförstånd bör en avtalsskrivare göra klart att "ingen av parterna ska vara bunden vid avtal om köp av företaget innan båda parter undertecknat ett skriftligt kontrakt".