Jäv mot extern adjungerad ledamot och nämndeman

 

 

Av professor CLAES SANDGREN

HD har funnit att en åklagare, som var tjänstledig från en anställning vid
Åklagarmyndigheten och därefter skulle återgå till denna, var jävig i sin egenskap av adjungerad ledamot av hovrätten i ett brottmål. HD:s beslut ändrar i ett slag förutsättningarna för extern adjunktion i brottmål. Sådan adjunktion av åklagare bör upphöra och advokater bör adjungeras med restriktivitet, medan en akademiker — i frånvaron av alter ego i rättssalen — kan adjungera också fortsättningsvis. Beslutet står inte i vägen för planerna på att införa extern adjunktion i första instans, i vart fall om den adjungerade ledamoten anses obehörig att döma i mål, i vilka ledamotens arbetsgivare eller kollega är part. Beslutet behöver knappast hämma rekryteringen till domarbanan på ett mer påtagligt sätt ens av åklagare.
HD avslår en ansökan om resning på grund av jävet med en lagtolkning som kan få till följd att resning på grund av jäv mot domare i praktiken blir mycket sällsynt.
Vidare underkänner HD en invändning om jäv som riktats mot en nämndeman på den grunden att han var ledamot av en polisnämnd. HD erinrar om att bedömningen av jäv mot en nämndeman och mot en lagfaren domare ska göras på samma sätt. Även en yrkesdomare får alltså vara ledamot av en polisnämnd. Det får sägas vara ovisst om HD:s bedömning kan förankras i Europadomstolens praxis.

 


1. Inledning
Högsta domstolen (HD) har i beslut den 25 juni 2014 (mål nr Ö 4250-13) tagit ställning till en jävsinvändning som riktats mot en åklagare som tjänstgjort som adjungerad ledamot i ett brottmål i en hovrätt. Frågan var om det förhållandet att åklagaren under en begränsad period var tjänstledig från en anställning som åklagare vid Åklagarmyndigheten och därefter skulle återgå till denna, var en sådan särskild omständighet som objektivt sett var ägnad att rubba förtroendet för hennes opartiskhet och oberoende i brottmålet. HD (Lindeblad, Calissendorff, Herre och Johansson) fann att det förelåg jäv mot åklagaren (Bäcklund var skiljaktig). Dock avslogs den dömdes ansökan om resning.
    I beslutet tog HD ställning också till en jävsinvändning som framställts mot en nämndeman på den grunden att denne var ledamot/suppleant av den lokala polisnämnden. HD (Lindeblad, Calissendorff, Herre och Bäcklund) fann att nämndemannen inte var jävig (Johansson var skiljaktig).

SvJT 2014 Jäv mot extern adjungerad ledamot och nämndeman 865 2. Bakgrund
Det har förekommit tämligen frekvent att åklagare tjänstgör som adjungerad ledamot i en hovrätt, vanligen sex månader.1 Huvudskälet för en sådan ordning är att bredda rekryteringen till domarbanan; adjungeringen kan likaså tillföra domstolarna erfarenheter från andra yrkesområden. Även advokater och akademiker med flera tjänstgör som adjungerade ledamöter.
    Det har hittills inte setts som problematiskt från integritetssynpunkt att åklagare tjänstgör som adjungerade ledamöter. Hovrätten över Skåne och Blekinge har t.o.m. anlitat åklagare, som tjänstgör i samma åklagarkammare som den åklagare som är part i målet.2 Domarlagsutredningen såg inga större jävsproblem förbundna med extern adjunktion och menade att jävsfrågan fick lösas genom domstolspraxis.3 Även Riksåklagaren försvarar systemet.4 I förslag av Domstolsverket att utvidga extern adjungering till första instans görs ingen närmare analys av jävsfrågan;5 ingen remissinstans erinrade mot förslaget om utvidgad adjungering p.g.a. jävsfrågan förutom Juridiska fakultetsstyrelsen i Lund.6 HD:s beslut innebär således ett nytt synsätt i juristsamhället.

 

 

1 Under treårsperioden 2007–2009 hade överrätterna tillsammans 72 externa adjunktioner, en siffra som var 132 för perioden januari 2010–oktober 2014. Av den första gruppen om 72 personer har 20 procent utnämnts till ordinarie domare och av den senare gruppen hittills 23 personer, inalles 38 personer. I gruppen om 132 personer ingick 37 åklagare, som utgjorde 28 procent av hela gruppen och 50 procent av dem som adjungerade i hovrätt. Källor: Domstolsverket, Rekrytering av ordinarie domare, Rapport 2011:1 s. 41 samt uppgifter lämnade av verkets ekonomiavdelning, enheten för löneadministration. 2 Presidenten för Hovrätten över Skåne och Blekinge har upplyst att så sker inom den hovrättens domkrets; yttrande till Högsta domstolen den 14.1.2014, dnr 35413. 3 SOU 2011:42 s. 197. 4 Om extern adjunktion inte godtas finns det enligt Riksåklagaren Anders Perklevs mening skäl att också ifrågasätta om domare och åklagare får umgås privat och lägger till: ”Får de till och med vara gifta med varandra?”; DN.se/nätupplagan den 21.3.2014. 5 Förslag till inrättande av försöksverksamhet med extern adjunktion vid tingsrätt och förvaltningsrätt, PM 2013-06-18, dnr 405-2013 s. 18 ff. Se även Domstolsverkets rapport 2011:1 rörande rekryteringen av domare, vari jävsfrågan uppmärksammades. Med hänvisning till Domarlagsutredningens bedömning förklaras i rapporten att denna fråga borde kunna lösas genom domstolspraxis (s. 116). 6 I akademiska kretsar har det funnits invändningar mot systemet med extern adjunktion. Perklevs inlägg (not 4) är en replik på artikel av C. Sandgren, Dagens Nyheters debattsida (DN Debatt) den 21.3.2014. Närmare om jävsproblematiken vid extern adjunktion se W. Warnling-Nerep, RB:s regler om domarjäv i ljuset av Europakonventionen: Några kommentarer kring RÅ 2009 ref. 8, JT 2009–10 s. 233 ff., C. Sandgren, Domares jäv och skiljemans obehörighet, SvJT 2010 s. 689 ff. samt P. Westberg, Domare i egen sak — om jäv mot domare och nämndemän i svenska brottmål, JT 2013–14 s. 811 ff.

866 Claes Sandgren SvJT 2014 3. Jäv mot den adjungerade ledamoten
3.1 HD:s beslut
Beslutet avsåg en åklagare, som var tjänstledig sex månader från sin anställning som åklagare vid Åklagarmyndigheten för att vara adjungerad ledamot av hovrätten. Efter avslutad adjunktion återgick hon till att vara åklagare vid den åklagarkammare från vilken hon var tjänstledig. Talan i det mål i vars handläggning hon deltog hade förts av en åklagare som tjänstgjorde vid en annan åklagarkammare.
    HD uppehåller sig inledningsvis vid den rättsliga regleringen angående jäv, främst generalklausulen i punkten 10 i jävskatalogen i 4 kap. 13 § rättegångsbalken och Europadomstolens tillämpning av art. 6.1 i Europakonventionen i fråga om jäv. Den hänvisar också till två avgöranden av Högsta förvaltningsdomstolen från senare år.7 Det förhållandet att det är åklagaren själv som är part i ett brottmål — och inte Åklagarmyndigheten — saknar betydelse för jävsbedömningen, menar HD, som fortsätter:

 

”26. En tilltalads uppfattning att en tjänstledig åklagare som är ledamot av rätten företräder ett motstående myndighetsintresse (jfr p. 14), eller en tilltalads misstanke att den adjungerade ledamoten hyser lojalitet mot sin ordinarie arbetsgivare och mot yrkesrollen som sådan — och därmed inte är helt fristående från det förhållandet att hon eller han ska återgå i tjänsten som åklagare — utgör rimlig grund för tvivel om ledamotens opartiskhet. Det får således anses att — när fråga är om ett brottmål — en adjungerad ledamots anställning hos Åklagarmyndigheten som åklagare är en sådan särskild omständighet som objektiv sett är ägnad att rubba förtroendet för domarens opartiskhet. 27. […] Hennes tjänstledighet från Åklagarmyndigheten och tjänstgöringsförhållandena vid domstolen utgör […], tillsammans med att fråga var om prövning av ett brottmål, sådana särskilda omständigheter som är ägnade att rubba förtroendet för hennes opartiskhet. Det förhållandet att hon var knuten till en annan åklagarkammare än den vid vilken åklagaren i brottmålet var verksam och att målet avgjordes med kollegial sammansättning medför inte någon annan bedömning. Jäv har därför förelegat enligt 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken.”

 

3.2 Kommentar
Beslutsskälen är övertygande och utgången står i god samklang med de skärpta krav som ställs på domares oväld i spåren av domstolarnas centralare roll i samhället. HD:s bedömning, som är förankrad i ett antal avgöranden av Europadomstolen,8 motsvarar väl Europadomstolens högt ställda krav och ligger i linje med HD:s egen inställning att Sverige ”med en viss marginal” ska uppfylla de krav som Europakonventionen ställer.9

 

7 RÅ 2009 ref. 8 och HFD 2011 ref. 15. 8 Än fler rättsfall än de anförda ger för övrigt stöd åt HD:s ställningstagande, t.ex. Pescador Valero mot Spanien, dom den 17.6.2003. För en rättsfallsgenomgång kan hänvisas till P. Leanza och O. Pridal, The Right to a Fair Trial, Wolters Kluwer, AH Alpen aan den Rijn 2014 s. 129 ff. 9 NJA 2012 I s. 211 p. 19 (som gällde rättsmedelssystemet).

SvJT 2014 Jäv mot extern adjungerad ledamot och nämndeman 867 HD avvisar huvudskälet för extern adjunktion, dvs. att bredda rekryteringsbasen för domaryrket, genom att gå förbi skälet i sin motivering. HD gör så på goda grunder;10 den tilltalade ska i princip inte behöva finna sig i en lägre grad av rättssäkerhet därför att domstolar söker vägar för att rekrytera domare.11 HD kunde ha hänvisat till ett ytterligare antal omständigheter till stöd för sitt beslut. En sådan är det förhållandet att ett hovrättsavgörande i princip inte kan överklagas i sin helhet; Europadomstolen framhäver en sådan möjlighet som en avgörande faktor för jävsbedömningen.12 Likaså verkar en svag konstitutionell ställning till en domares nackdel enligt Europadomstolens praxis.13 Härtill kommer att kraven på judiciell oväld rent allmänt kommit att skärpas.14 Såvitt gäller sambandet mellan generalklausulen i rättegångsbalken och art. 6.1 hänför sig HD till ett lagstiftningsärende 1992/93 vari departementschefen uttalade att en tolkning av generalklausulen i jävskatalogen ”[…] i belysning av Europadomstolens praxis kan medföra att jäv skall anses föreligga när en part kan hysa objektivt berättigat tvivel angående domstolens opartiskhet” (prop. 1992/93:25 s. 19). Man kan dock fråga sig om det numera finns skäl att åberopa detta motivuttalande, särskilt som HD själv förordat att Sverige med ”viss marginal” ska uppfylla konventionens krav (NJA 2012 I s. 211 p. 19) och i NJA 2012 I s. 1038 till och med förespråkar en tolkning av Europakonventionen som svensk lag,15 som ”[…] ger en enskild längre gående rättigheter enligt svensk rätt än enligt vad som följer av konventionen och Europadomstolens hittillsvarande praxis.” (p. 15). Det bör beaktas att Europadomstolen själv förordar en extensiv tolkning av art. 6.1 och att Europakonventionens syfte att ge skydd åt

 

10 HFD däremot åberopade värdet av adjunktion i 2009 års avgörande. 11 Riksdagen har för övrigt slagit fast att ”effektiviteten aldrig får överordnas rättssäkerheten” ens för att bekämpa grov brottslighet; JuU 1984/85:28 s. 26. 12 De Haan mot Nederländerna, dom den 26.8.1997, vari uttalas att art. 6.1 respekteras om avgörandet var ”[…] subject to subsequent control by a judicial body that had full jurisdiction and did provide the guarantees of Article 6 […]” med hänvisningar till andra domar (p. 52–54). Se även Mérigaud mot Frankrike, dom den 24.9.2009, bl.a. p. 68. Se Jacobs, White & Ovey, The European Convention on Human Rights, 5th Ed., Oxford University Press, 2010 s. 269, där ytterligare rättsfall anmärks. 13 Domarutredningen 2001 satte i fråga extern adjunktions förenlighet med Europakonventionen på den här grunden; SOU 2003:102 s. 346. Redan 1993 års Domarutredning hade principiella invändningar; SOU 1994:99 del A s. 236 f. 14 Fitger m.fl. påpekar i kommentaren till 4 kap. 13 § rättegångsbalken att ”[…] fler förhållanden än tidigare anses konstituera jäv.” 15 Som bl.a. Lavin framhållit var det naturligt att nöja sig med en fördragskonform lagtolkning, innan konventionen blev svensk lag. Han pekar bl.a. på att HFD i RÅ 2005 ref. 1 ”[…] tillämpat Europakonventionen och rättegångsbalkens jävsbestämmelser var för sig.”; R. Lavin, Högsta förvaltningsdomstolen och Europakonventionen, Förvaltningsrättslig tidskrift 2012 s. 353. Lavin påpekar också att HFD gett konventionen försteg i de fall som det förelegat en konflikt med de inhemska reglerna (s. 354 f.).

868 Claes Sandgren SvJT 2014 mänskliga rättigheter också är skäl att ge den en framskjuten plats i nationell rätt (jfr RF 2:19).16 En fiktiv, objektiv iakttagare ska tjäna som måttstock för jävsbedömningen enligt Europadomstolens praxis. Den domare som ska avgöra en jävsfråga ska göra sig fri från sin egen mening och beakta att den objektive iakttagaren kan antas hysa större misstro mot en domares förmåga att döma opartiskt och oberoende. Beslutet får sägas ge uttryck åt en sådan hållning.
    Varken HD eller andra allmänna domstolar har brukat göra hänvisningar över domstolsslagsgränsen i sina jävsavgöranden, fastän de domstolarna och förvaltningsdomstolarna tillämpar samma regler. Det är välkommet att HD nu åberopar avgöranden av HFD. HD förefaller ta intryck av HFD 2011 ref. 15 som är uttryck för ett striktare krav på oväld än RÅ 2009 ref. 8, låt vara att omständigheterna inte var identiska i HFD:s mål.
    HD fäster ingen vikt vid det förhållandet att målet avgjordes med en kollegial sammansättning, medan HFD hade motsatt uppfattning i 2009 års rättsfall. Det framstår som logiskt att en domare i en kollegial domstol, såsom hovrätten, inte tillåts vara jävig av det skälet att majoriteten har full integritet.
    En åklagare betraktas som så förbunden med Åklagarmyndigheten att han eller hon är generellt obehörig att vara nämndeman. Det är då logiskt att HD anser att åklagaren även är obehörig att vara adjungerad ledamot.17

3.3 Konsekvenser
HD:s beslut ändrar i ett slag förutsättningarna för extern adjunktion så till vida att en åklagare inte kan tjänstgöra som adjungerad ledamot i ett brottmål. För det fall ledamoten har sin tjänst vid Ekobrottsmyndigheten men den åklagare som är part i målet har sin tjänst vid Åklagarmyndigheten — och vice versa — kan den tilltalade med fog befara att ledamoten hyser en ”lojalitet mot yrkesrollen som sådan”, som HD uttrycker det, varför dess beslut får anses omfatta en adjungerad ledamot även av detta slag.
    Såvitt gäller advokater är argumenten för ett förbud mot adjunktion svagare än för en åklagare med tanke på att advokaten inte företräder ett motstående myndighetsintresse och att hans eller hennes lojalitet mot sin arbetsgivare typiskt sett saknar relevans. Det finns dock advokater som företräder eller på annat sätt är nära förbundna med ett visst intresse eller en viss kategori av klienter och därför kan komma att framstå som partiska eller beroende. I någon mån kan en

 

16 Närmare om tolkningen av art. 6.1 se P. Lorenzen m.fl., Den Europӕiske Menneskerettighedskonvention, Band I, art. 1–9, 3 utg., Köpenhamn 2011 s. 369 f. 17 En närliggande aspekt rör åklagarens återkomst som part i domstolen. Det kan då tänkas att en domare tidigare suttit i rätten samman med åklagaren. Skulle den tilltalade i ett sådant fall ha ”en rimlig grund” för att sakna förtroende för domaren? Jfr Miljööverdomstolen, MÖD 2007:44, och C. Lindstrand JT 2009–10 s. 750.

SvJT 2014 Jäv mot extern adjungerad ledamot och nämndeman 869 advokats oväld sättas i fråga också därför att han eller hon framstår som lojal mot sin yrkesroll;18 det kan bl.a. leda till fall där målsäganden kan hysa tvivel om en advokats opartiskhet. Adjungering av advokater bör därför ske med restriktivitet.
    I frånvaron av alter ego i rättssalen kan en akademiker adjungera också fortsättningsvis. Beslutet behöver inte nödvändigtvis hämma rekryteringen till domarbanan på ett mer påtagligt sätt ens av åklagare. Deltar en åklagare i tvistemål, ställs dennes omdöme och receptivitet på prov, egenskaper som är centrala för en domare som kan komma att handlägga skiftande slag av måltyper.
    Beslutet står inte i vägen för planerna på att införa extern adjunktion i första instans,19 i vart fall om den adjungerade ledamoten anses obehörig att döma i mål, i vilka ledamotens arbetsgivare eller kollega är part. Det är den ordning som redan tillämpas av bl.a. kammarrätterna.20 Den mer omfattande överklagbarheten av förstainstansavgörandena i sin helhet innebär att jäv kan läkas i högre instans, varför jävsbedömningen kommer i en annan dager.21 2009 års avgörande av Regeringsrätten har föranlett en talan mot staten för brott mot Europakonventionen.22 Staten har skäl att överväga en förlikning med sökanden. Domstolarna distanserade sig omgående från avgörandet och tillämpar inte den ordning som Regeringsrätten godkände. HD:s beslut försvagar ytterligare statens skäl att försvara avgörandet.

 

3.4 Skiljaktig mening
Kärnan i den skiljaktiga ledamotens votum är åklagarens självständiga ställning inom myndigheten, något som bl.a. är en följd av att åklagarens befogenheter följer av lag och inte från delegation inom myndigheten. Hon betonar också att det finns en tydlig rollfördelning mellan domare och åklagare och att det saknas anledning att utgå från annat än att det hos de nämnda aktörerna finns kunskap om och förståelse för de olika rollerna. ”Det saknas […] grund för antagandet att en person som — om än tillfälligt — lämnat åklagarrollen och anförtrotts uppdraget som domare inte skulle kunna leva upp till de krav på opartiskhet som följer av uppdraget.” Dessa argument är onekligen tänkvärda men majoritetens uppfattning får anses stämma bättre överens med Europadomstolens strikta standard och betoning av de intryck (”appearances”) som en objektiv

 

18 B. Leidhammar menar däremot att HD:s beslut har ringa betydelse för advokats adjunktion som en följd av att ”[d]en oberoende advokatrollen innebär att advokaten inte är bunden av lojaliteter gentemot andra än sina klienter.”; Advokaten nr 6, 2014 s. 38. 19 Om dessa se not 5. 20 Se M. Andersson, tf. president för Kammarrätten i Stockholm, Advokaten nr 6 2014 s. 17. 21 Jfr not 12. 22 Lindstrand Leffler Advokatbyrå AB mot Sverige (Application no. 18700/09).

870 Claes Sandgren SvJT 2014 betraktare har. Den adjungerade ledamotens ställning inom Åklagarmyndigheten liksom kunskapen om och förståelsen av de olika rollerna framstår då som mindre relevanta omständigheter. Argumentationen skulle ha stärkts om hon berört ett par faktorer som talar emot hennes uppfattning. Hit hör den adjungerade ledamotens svaga konstitutionella ställning och omöjligheten att överklaga en hovrättsdom i sin helhet. Även hennes uppfattning att en åklagare ska få vara adjungerad ledamot trots att en åklagare inte får vara nämndeman skulle ha förtjänat en motivering.

 

3.5 HD:s beslut angående resning
HD avslår den dömdes ansökan om resning med motiveringen att det är uppenbart att jävet saknat betydelse för målets utgång (58 kap. 2 § 2 rättegångsbalken):

 

”28. […] När, som i detta fall, det kan konstateras att det enligt 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken har förelegat en objektiv jävsgrund kan frågan om det är uppenbart att jävet har saknat betydelse för målets utgång komma i ett delvis annat läge än när det har konstaterats att det har förekommit partiskhet i subjektiv mening enligt den bestämmelsen eller jäv enligt någon av de grunder som anges i 4 kap. 13 § 1–9. I de senare fallen är jävets art sådant [sic!], att en bedömning enligt vilken det är uppenbart att jävet har saknat betydelse för målets utgång i allmänhet förutsätter antingen att domaren har saknat kunskap om det jävsgrundande förhållandet eller att det avgörande saken gäller är av enkel beskaffenhet och utgången självklar (jfr Peter Fitger m.fl., Rättegångsbalken, suppl. 75, okt. 2013, s. 58:33). 29. […] När det föreligger en objektiv jävsgrund enligt 4 kap. 13 § 10 rättegångsbalken kan andra aspekter än rättssäkerheten i det enskilda fallet komma i förgrunden vid bedömningen av om det är uppenbart att jävet har saknat betydelse för målets utgång (jfr HFD 2011 ref. 15, där Högsta förvaltningsdomstolen fann att jäv hade förelegat för en ledamot av kammarrätten, men där domstolens sammansättning inte ansågs ha påverkat utgången i målet). I ett sådant fall är det främst jävsregelns funktion att skydda allmänhetens förtroende för rättsväsendet som har trätts för när, och inte dess funktion att skydda en tilltalad i det enskilda fallet (jfr p. 7). […] 30. I förevarande fall föreligger inga andra omständigheter som har påverkat jävsbedömningen än att [åklagaren] deltog som adjungerad ledamot av rätten vid ett avgörande av brottmålet under en tid då hon var tjänstledig från sin ordinarie anställning vid Åklagarmyndigheten.”

 

3.6 Kommentar
HD framhåller i p. 28 att det i detta fall förelegat en objektiv jävsgrund enligt p. 10 i 13 §. Domstolen ställer de jävsgrunder som är upptagna i p. 1–9 i kontrast till denna objektiva jävsgrund utan att beakta att jävsgrunderna i p. 1–9 också är objektiva till sin karaktär. De förutsättningar som HD anger för att en domares jäv ska anses uppenbart sakna betydelse för målets utgång bör med andra ord vara tillämpliga på samma sätt på ett jäv som vilar på en objektiv jävsgrund enligt p. 10. En jämförelse mellan ett jäv, som betingas av att en adjungerad

SvJT 2014 Jäv mot extern adjungerad ledamot och nämndeman 871 ledamot har en bindning till Åklagarmyndigheten, och ett likartat slag av jäv enligt någon av p. 1–9, belyser detta. Ett konkret exempel är en domares ledamotskap av styrelsen för ett samfund. Är ett sådant samfund part så är domaren automatiskt jävig oavsett omständigheterna i det enskilda fallet; det är ett objektivt jäv (p. 4 i jävskatalogen). Det föreligger då enligt HD en grund för resning, såvida det inte är uppenbart att jävet saknat betydelse för utgången. Men om ledamoten har sin ordinarie anställning vid Åklagarmyndigheten, saknas grund för resning, eftersom det anses uppenbart att jävet saknar betydelse för målets utgång. Det är svårt att förstå varför dessa bägge slag av jävsgrunder, båda objektiva, ska bedömas olika.23 När denna resningsgrund kom till var i själva verket ett av syftena att undvika omotiverade skillnader i likartade jävssituationer.24 Vad så p. 29 beträffar, är det skäl att påminna om att Europadomstolen sedan länge brukat framhäva att jävsregleringen har som syfte att ingjuta förtroende för rättskipningen hos såväl den enskilde som allmänheten.25 Det är därför diskutabelt att hävda, såsom HD gör (p. 7), att jävsregelns funktion främst är att skydda allmänhetens förtroende för rättsväsendet i det fall där en objektiv jävsgrund förelegat.26 En sådan uppfattning strider även mot den svenske lagstiftarens intentioner: ”En handläggning i strid med jävsbestämmelserna innebär ju ett mycket allvarligt åsidosättande av de regler som uppställs till skydd för den misstänktes eller tilltalades intresse.”27 När HD fann att det förelåg en objektiv jävsgrund i detta fall så var det därför att det fanns omständigheter som utgjorde en rimlig grund

 

23 I lagkommentaren av Fitger m.fl. som omnämns av HD sägs inget om att en objektiv jävsgrund enligt en punkt i 13 §, t.ex. p. 10, ska bedömas på annat sätt än enligt en annan punkt i samma paragraf, såvitt gäller tillämpningen av bestämmelsen om resning. Stycket handlar främst om de skillnader som kan föreligga mellan olika stadier i handläggningen av ett mål. 24 Prop. 1987/88:23 s. 12. 25 Ett ledande avgörande är De Cubber mot Belgien, dom den 26.10.1984, vari domstolen uttalar följande: ”What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public and above all, as far as criminal proceedings are concerned, in the accused” (p. 26). Andra frekvent citerade avgöranden av samma innebörd är Hauschildt mot Danmark, dom den 24.5.1989 (p. 48) och Gregory mot Förenade Kungariket, dom den 25.2.1997, p. 43. Se närmare Harris, O’Boyle & Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 2nd ed., Oxford University Press, Oxford 2009 s. 291. 26 HD åberopar Europadomstolens avgörande Wettstein mot Schweiz, dom den 21.12.2000 (p. 44) för sin ståndpunkt. ”There thus remains the objective test. Here, it must be determined whether, quite apart from the judge’s conduct, there are ascertainable facts which may raise doubts as to his impartiality. In this respect even appearances may be of a certain importance. What is at stake is the confidence which the courts in a democratic society must inspire in the public (see the Castillo Algar v. Spain judgment of 28 October 1998, Reports 1998–VIII, p. 3116, § 45). This implies that in deciding whether in a given case there is a legitimate reason to fear that a particular judge lacks impartiality, the standpoint of the person concerned is important but not decisive. What is decisive is whether this fear can be held to be objectively justified (see the Ferrantelli and Santangelo v. Italy judgment of 7 August 1996, Reports 1996–III, pp. 951–52, § 58).” — Som synes ansluter detta uttalande till De Cubber. 27 Prop. 1987/88:23 s. 11.

872 Claes Sandgren SvJT 2014 för den dömde att ha tvivel om ledamotens opartiskhet (p. 26). En sådan omständighet är i första hand farhågan att den externt adjungerade ledamoten påverkat utgången, t.ex. i överläggningen. Att då hävda att jävsregelns funktion främst är att skydda allmänhetens förtroende för rättsväsendet, inte den dömdes förtroende, övertygar knappast. Den dömde frågar sig väl också varför en adjungerad ledamot har säte i rätten om det inte är för att påverka målets utgång.
    HD:s tolkning är svår att förena inte bara med lagrummets ordalydelse utan även med syftet med bestämmelsen. Lagrummet utformades så att man ”[…] inte behöver förebringa någon positiv indikation på att jävet påverkat målets utgång.”28 Det är emellertid just det som HD kräver för att bevilja resning i detta fall.

 

3.7 Konsekvens
Om HD rest domen, skulle det ha kunnat leda till resning av ett stort antal avgöranden.29 HD:s tolkning av bestämmelsen om resning får emellertid nu snarast följden att resning på grund av jäv mot domare i praktiken blir mycket sällsynt. Skälet är att jäv mot domare så gott som alltid vilar på en objektiv jävsgrund enligt p. 10. Det förekommer knappast alls att det ansetts föreligga jäv i subjektiv mening, dvs. att domaren haft en personlig övertygelse och därför faktiskt dömt partiskt, och p. 1–9 tillämpas mycket sparsamt.30

3.8 Terminologi m.m.
HD har i tidigare avgöranden använt följande definition av opartiskhet: ”Med partiskhet förstås att domaren låter partsställningen påverka utgången i målet. Skulle domaren vara beredd att döma på samma sätt även om partsställningen varit den omvända, är domaren inte partisk” (p. 3 i NJA 2010 s. 274). Denna definition, som citeras flitigt av lägre instanser, är emellertid inte väl funnen,31 varför det är välgörande att HD nu inte upprepar den. Förhoppningsvis är den därmed utmönstrad ur den judiciella vokabulären.
    Här kan även en terminologisk fråga skjutas in rörande ordet ”jäv”. Det betyder invändning,32 vilket förklarar att ”jäv mot någon” är det vedertagna uttrycket, men jäv kan även vara synonymt med obehörig-

 

28 Prop. 1987/88:23 s. 14. 29 Kanske har den påfrestning för rättsväsendet som varit följden av NJA 2013 s. 502 (”ne bis in idem”) funnits med i bilden. Det beslutet hade våren 2014 utlöst över 500 ansökningar om resning; InfoTorg den 25.4.2014. 30 Alla 17 avgöranden, som kommenteras i de bägge artiklar av min hand som publicerats i SvJT 2010 s. 689 ff. och 2014 s. 457 ff., avser jäv i objektiv mening enligt p. 10 – med ett undantag vilket gällde s.k. ställföreträdarjäv enligt p. 4. Fitger m.fl. påpekar att det är sällsynt att de nio första punkterna ger svar på frågor om jäv föreligger (kommentaren till 13 §). Det är tveksamt om det över huvud taget finns något avgörande från senare tid, i vilket en domare anses faktiskt ha dömt partiskt (subjektiv partiskhet). 31 Se C. Sandgren, Jäv mot domare, särskilt nämndeman, SvJT 2014 s. 457. 32 Enligt SAOB är den juridiska betydelsen av ordet jäv invändning mot en persons eller institutions behörighet, i synnerhet invändning mot domares behörighet.

SvJT 2014 Jäv mot extern adjungerad ledamot och nämndeman 873 het.33 Det kan förklara att HD föredrar ”jäv hos en domare”, som alltså är synonymt med ”obehörighet hos en domare”. Båda prepositionerna får godtas,34 även om mot nog står fram som språkligt mer tilltalande.
    Det kan vidare noteras att HD:s majoritet använder uttrycket ”hon eller han” i beslutsskälen (p. 26), möjligen en innovation. Justitierådet Bäcklund håller däremot fast vid det gängse ”han eller hon” i sitt votum (p. 17 och 23).35

4. En nämndemans uppdrag i en polisnämnd
4.1 HD:s beslut
I denna del av beslutet underkänner HD en jävsinvändning, som grundas på det förhållandet att en nämndeman i hovrätten tillika var ledamot/suppleant av polisnämnden. HD påminner om att en nämndeman har samma ställning som en lagfaren domare och att prövningen av frågan om jäv föreligger mot en nämndeman därför ska ske på motsvarande sätt som gäller för en lagfaren domare. Sedan HD även påpekat att en polisman enligt rättegångsbalken inte får vara nämndeman konstateras att det inte finns någon sådan begränsning för en ledamot eller suppleant av en polisnämnd. HD menar att en tilltalad visserligen kan uppfatta en ledamot eller suppleant av en polisnämnd ”[…] som en representant för polismyndigheten och därmed som företrädare för ett motstående myndighetsintresse, vilket i sin tur kan medföra att den tilltalade saknar förtroende för nämndemannens opartiskhet och oavhängighet.” Polisnämndens i författning angivna direkta ansvarsområde ”[…] är emellertid sådant att uppdraget som ledamot eller suppleant i polisnämnd inte i sig kan anses utgöra grund för ett objektivt berättigat tvivel angående nämndemannens opartiskhet.” HD lägger till att förtroendet för nämndemannen dock kan rubbas ”[…] särskilt om polisnämnden har behandlat frågor som har koppling till den förundersökning som har bedrivits eller bedrivs i det brottmål i vilket jävsfrågan ska bedömas, eller om frågorna i annat sammanhang har aktualiserats i samband med nämndens arbete.” Någon sådan omständighet hade dock inte åberopats.

 

4.2 Kommentar
Åklagare, polismän och personer som är anställda vid Skatteverket eller länsstyrelse får inte vara nämndemän framför allt därför att ”[…]

 

33 Lagen om skiljeförfarande använder ordet ”obehörig” som synonym till ”jävig” (34 §). 34 Dock menar S. Lindskog att jäv inte ska betraktas som domarens eller skiljemannens egenskap: ”[D]et handlar om något helt annat, nämligen om yttre förhållanden som kan ha betydelse för en skiljemans förmåga eller vilja att förhålla sig opartisk.”; Skiljeförfarande, 2 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm 2012 s. 414. 35 I artikeln ”Om han eller hon eller den”, SvJT 2014 s. 675 ff. diskuterar O. Lando olika varianter av ett könsneutralt språkbruk. Lando menar att denna fråga är mer än symbolisk, men det visar sig inte vara lätt att finna ett språkbruk som kan vinna bred acceptans.

874 Claes Sandgren SvJT 2014 dessa av en enskild part i en process kan uppfattas som företrädare för ett motstående myndighetsintresse och därmed riskera att brista i sin objektivitet vid rättskipningen […]”.36 HD bedömer nu att en ledamot av polisstyrelsen/polisnämnden befinner sig i en mindre integritetskänslig situation än nämnda personkategorier, exempelvis en polisman, varför ledamoten i motsats till polismannen anses behörig att vara nämndeman. HD fäster således ingen avgörande vikt vid det förhållandet att nämnden/styrelsen leder polismyndigheten och på så vis kan sägas vara överordnad polismannen.
    Westberg har uttryckt sig kritiskt om en sådan bedömning i en artikel i Juridisk Tidskrift som HD omnämner i sitt beslut.37 Han menar att ”[n]ämndemannen med fog [kan] misstänkas för att ha ett ’gemensamt intresse’ med åklagaren att den brottsbeivrande uppgiften verkligen lyckas i det aktuella fallet — nämndemannen företräder helt enkelt ett myndighetsintresse som står mot den åtalades intresse.” Ledamotskap av en polisnämnd ses av Westberg som ”[…] ett tydligt, legitimt skäl att misstänka nämndemannen för partiskhet.”38 Som framgått har dock HD inte accepterat Westbergs uppfattning.
    Det finns likheter mellan uppdraget som nämndeman i en domstol och uppdraget som externt adjungerad ledamot. De har bindningar av likartat slag. En nämndeman som har uppdrag inom polisorganisationen och en åklagare som är anställd inom åklagarorganisationen kan såsom domare uppfattas som företrädare för polisnämndens respektive Åklagarmyndighetens intressen. De har också bägge svag konstitutionell ställning såsom domare. Bland annat har nämndemannen svagt skydd mot entledigande, ett skydd som ytterligare försvagats 2014.39 Enligt Europadomstolen kan en sådan brist accepteras förutsatt att andra garantier för oväld föreligger.40 En nämndemans ledamotskap av en polisnämnd pekar emellertid i motsatt riktning; bindningen till nämnden tunnar ut oberoendet än mer.41 HD:s bedömning att å ena sidan acceptera en nämndemans ledamotskap av en polisnämnd men å den andra inte godta adjunktion av en åklagare är tvivelaktig, särskilt om man beaktar att nämndemannainstitutets främsta funktion är att stärka allmänhetens förtroende för rättskipningen, en omständighet som HD inte nämner.42 Inte heller berörs att nämndemannen hade underlåtit att upplysa om sitt uppdrag som suppleant i polisnämnden.43

 

36 Prop. 2012/13:45 (En mer ändamålsenlig förvaltningsprocess) s. 152. 37 P. Westberg, Domare i egen sak — om jäv mot domare och nämndeman i svenska brottmål, JT 2013–14 s. 811 ff. 38 A.a. s. 814 f. 39 Prop. 2013/14:169 s. 25 ff. 40 Sacilor-Lormines mot Frankrike, dom den 9.11.2006, p. 67. 41 Domarutredningen 1993; SOU 1994:99 s. 236 f. och Domarutredningen 2001; SOU 2003:102 s. 346. 42 Se t.ex. SOU 1974:96 s. 185 och SOU 2013:49 s. 115 ff. 43 Se t.ex. NJA 2010 s. 317 om tillämpningen av 4 kap. 14 § rättegångsbalken.

SvJT 2014 Jäv mot extern adjungerad ledamot och nämndeman 875 HD:s beslut bekräftar den bedömning som gjorts i ett beslut av Svea hovrätt (den 5.10.2012, mål nr B 7342-12), vilket gällde en nämndeman som var ledamot av polisnämnden. Han befanns inte vara jävig på grund av ledamotskapet som sådant. I ett senare beslut av hovrätten (den 18.1.2013, mål nr B 9331-12) fann den däremot en nämndeman jävig på den grunden att han samtidigt som han var nämndeman i ett mål var ordförande för polisstyrelsen. HD:s beslut kan inte förstås som ett ställningstagande till vad som gäller för en nämndeman som tillika är ordförande för en polisstyrelse/polisnämnd.44 En konsekvens av HD:s beslut är att också en lagfaren domare får vara ledamot av polisnämnden. Det följer av att en sådan domare och en nämndeman ska bedömas på samma sätt.45 Lagmannen på en ort skulle alltså kunna döma i brottmål, som utreds av polisen på orten, utan hinder av att han eller hon är ledamot av den polisnämnd som leder den lokala polisens arbete, förutsatt att nämnden inte konkret befattat sig med förundersökningen. Domaren har — såsom ledamot av polisnämnden — ett intresse av att brottsbekämpningen har framgång i form av fällande domar men uppdraget är likväl inte i sig grund för ett objektivt berättigat tvivel angående domarens opartiskhet, menar HD.
    Till skillnad från avsnittet om extern adjunktion (p. 20) innehåller denna del av beslutet inga hänvisningar till europarätten. Ett rättsfall av intresse är Luka mot Rumänien, vilket tydliggör att lekmannadomare måste erbjudas tillräckliga garantier för oberoende och att deras roller — domaruppdraget och annan verksamhet — inte får stå i strid med varandra.46 Det får sägas vara ovisst om HD:s bedömning är förenlig med Europadomstolens praxis.

 

4.3 Skiljaktig mening
Den skiljaktige ledamoten anser nämndemannen vara jävig som en följd av sitt uppdrag som suppleant i polisnämnden. Han framhåller bl.a. följande:

 

”38. En person som är ledamot eller suppleant i en polisnämnd i den polismyndighet där ett brott utreds kan av en tilltalad i en brottmålsprocess uppfattas som en representant för polismyndigheten och därmed som företrädare för ett motstående myndighetsintresse. Det finns en påtaglig risk för att saken kan ha diskuterats i anslutning till nämndens arbete, både i formella och informella sammanhang. De formella informationstillfällena behöver inte nödvändigtvis dokumenteras. Möjlighet finns också att en ledamot i nämnden kan ha fått kunskap eller uppfattning om saken på annat sätt. Detta utgör i sig sådana omständigheter som, om personen samtidigt är nämndeman i domstol, bör fångas upp av jävsreglerna.”

 

44 Närmare om hovrätts- och tingsrättspraxis avseende domarjäv se C. Sandgren, Jäv mot domare, särskilt nämndeman, SvJT 2014 s. 457 ff. 45 Europadomstolen har också denna uppfattning; Luka mot Rumänien, dom den 21.7.2009 p. 42. 46 Luka mot Rumänien, dom den 21.7.2009. Om rättsfallet se Jacobs, White & Ovey (not 12) s. 268.

876 Claes Sandgren SvJT 2014 Som framgick framhåller HD:s majoritet att särskilda omständigheter kan medföra att uppdraget som ledamot eller suppleant i en polisnämnd är av sådan art att detta är ägnat att rubba förtroendet för denne, exempelvis att nämnden behandlat frågor som har koppling till förundersökningen. Den skiljaktige påpekar nu bl.a. att det kan ha förts diskussioner av både formellt och informellt slag och att sådana diskussioner inte nödvändigtvis dokumenteras.47 Det kan i själva verket vara svårt för en tilltalad och till och med en överordnad domstol att få kännedom om vad som förevarit i en polisnämnd och det har till och med kunnat vara svårt att få vetskap ens om en polisnämnds sammansättning.48 Den skiljaktiges jävsbedömning får därför anses ha goda skäl för sig.

 

 

47 Synpunkten återfinns hos Westberg a.a. (not 37) s. 816. 48 Sandgren (not 31) s. 462 f.