Fler besynnerligheter — slutreplik till Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten
Av universitetslektorn MAGNUS SCHMAUCH
Även om Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten har tagit till sig kritiken mot deras förenklade resonemang i SvJT 2014 s. 201 om unionsrättens absoluta företräde framför svensk grundlag, har deras replik i SvJT 2015 s. 8 lämnat en del frågor öppna och väcker samtidigt en annan fråga: om det är ett problem att den politiska sfären är begränsad av fri- och rättigheterna i våra grundlagar.
Mitt ursprungliga svar till Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten i SvJT 2014 s. 520 ff. tog sikte på att diskutera frågan om våra grundlagars förhållande till EU-rätten mot bakgrund av deras resonemang kring yttrandefrihetsgrundlagen. Till skillnad från deras mer renodlat realpolitiska perspektiv tog mitt svar uttryckligen avstamp i juridiken, vilket de har noterat i sin replik. Utgångspunkten var bland annat grunderna för statsskicket i RF 1 kap. och överlämnandet av beslutsmakt till EU enligt RF 10 kap. 6 § och principen om tilldelade befogenheter i EU-fördragen.
Artikel 4.2 EUF är i det sammanhanget bara ett exempel på bestämmelser som kan bli aktuella. Bestämmelsen utgör naturligtvis inte något ”fribrev” för våra förhandlare i Bryssel. Den är snarare ägnad att ligga till grund för proportionalitets- och skälighetsbedömningar i det enskilda fallet och fungera som en konstitutionell säkerhetsventil. En unionsrättslig bestämmelse kan även strida mot t.ex. yttrandefriheten i artikel 11 i EU:s Stadga om de grundläggande rättigheterna.1 I det sammanhanget kan terrorlagstiftning, varningstexter på produkter och faktablad riktade till konsumenter inte heller dras över en kam på det sätt som Olle Abrahamsson och Henrik Jermsten gjorde i den ursprungliga artikeln.
Domar från EUD som behandlar gemensamma konstitutionella traditioner som skäl till att acceptera begränsningar i de grundläggande fyra friheterna i EU-rätten finns sedan tidigare. Berömda domar som även utgjort grunden till artikel 4.2 EUF är bl.a. Schmidberger
1 Att den möjligheten inte är illusorisk illustreras av EUD:s dom om det s.k. datalagringsdirektivet, se de förenade målen C-293/12 och C-594/12 Digital Rights Ireland, EU:C:2014:238.
(demonstrationsfrihet och yttrandefrihet före fri rörlighet) och Omega
Spielhallen (människans värdighet före etableringsrätten).2 I vilken utsträckning artikel 4.2 EUF kan bli aktuell beror alltså dels på vilka bestämmelser inom unionsrätten som aktualiseras, dels på hur den nationella, konstitutionella regleringen ser ut. EU-domstolen har meddelat ytterligare två avgöranden sedan min första artikel lämnades för publicering som kan tjäna som ytterligare illustration på den diskussionen som fördes där.
I domen Digibet, som gällde friheten att tillhandahålla tjänster i formen av hasardspel, konstaterade EUD att det inte var ”möjligt att ifrågasätta befogenhetsfördelningen mellan delstaterna [i Tyskland], eftersom denna skyddas av artikel 4.2 EUF, enligt vilken unionen är skyldig att respektera medlemsstaternas identitet, som kommer till uttryck i deras politiska och konstitutionella grunduppbyggnad, inbegripet det lokala och regionala självstyret”.3 I domen Torresi m.fl. konstaterade EUD däremot i en begäran om förhandsavgörande avseende fri rörlighet för personer och tillträde till advokatyrket, att om ett direktiv inte påverkar vare sig politiska och konstitutionella grundstrukturer eller dess väsentliga funktioner i den mening som avses i artikel 4.2 EUF så kan den bestämmelsen inte ligga till grund för ett ogiltigförklarande av ett direktiv.4 Den nationella domstolen (Consiglio Nazionale Forense i Italien) hade i målet frågat om artikel 3 i Direktiv 98/5 om underlättande av stadigvarande utövande av advokatyrket i en annan medlemsstat än den i vilken auktorisationen erhölls, var ogiltig med hänsyn till artikel 4.2 EUF.
Inom ramen för den tyska författningsdomstolens första begäran om förhandsavgörande, målet Gauweiler, pågår för närvarande ännu en intressant diskussion om artikel 4.2 EUF.5 I sin begäran om förhandsavgörande resonerar författningsdomstolen kring förhållandet mellan den tyska grundlagen, Grundgesetz, och artikel 4.2 EUF. Enligt den tyska författningsdomstolen kan 4.2 EUF (skyddet för en ”nationell identitet”) — eftersom bestämmelsen innebär en skälighetsbedömning — inte leva upp till kravet på ett skydd för den tyska författningens grunder eftersom det senare är absolut (skyddet för en ”konstitutionell identitet” enligt artikel 79.3 i den tyska författningen).6 Generaladvokaten Cruz Villalón har i sitt förslag till avgörande av den 14 januari 2015 i målet Gauweiler reflekterat över den tyska för-
2 Mål C-112/00 Schmidberger, EU:C:2003:333, respektive mål C-36/02 Omega Spielhallen, EU:C:2004:614. Se även Ulf Bernitz och Anders Kjellgren, Europarättens grunder, 5:e upplagan, s. 338. 3 Mål C-156/13 Digibet, EU:C:2014:1756, punkten 34. Jfr RF 1 kap. 7 §. 4 Förenade målen C-58/13 och C-59/13, Torresi m.fl., EU:C:2014:2088, punkten 58. Den italienska regeringen hade anfört i målet att regleringen av advokatyrket låg utanför tillämpningsområdet för artikel 4.2 EUF. 5 Mål C-62/14 Gauweiler m.fl., ännu inte avgjort. 6 Grovt förenklat. Se författningsdomstolens beslut av den 14 januari 2014, 2 BvR 2728/13(ECLI:DE:BVerfG:2014:rs20140114.2bvr272813). Tillgänglig på engelska på Internet: http://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/ Entscheidungen/EN/2014/01/rs20140114_2bvr272813en.html.
fattningsdomstolens resonemang.7 Han accepterar inte den tyska domstolens uppdelning. Enligt Cruz Villalón skulle EU, i dess nuvarande form, vara omöjligt att bevara om unionsrättens tillämpning skulle bli föremål för ett ”absolut förbehåll” som är ”dåligt definierat”, grundat i en nationell författning och där medlemsstaterna och deras domstolar skulle ha fritt skön.8 Det vore anledning till att man i unionsrätten inte ska acceptera någon absolut ”konstitutionell identitet” som kan skiljas från den ”nationella identiteten” enligt artikel 4.2 EUF. Generaladvokaten uttalar istället förhoppningen att medlemsstaternas ”konstitutionella identiteter” ska konvergera med tiden bara man har en ”välinformerad och öppen” och attityd till unionsrätten.9 Generaladvokatens resonemang är inte förvånande. EUD har under de senaste åren vid flera tillfällen betonat att unionsrättens enhetlighet, företräde och verkan inte får relativiseras av hänsyn till fri- och rättigheter i nationella konstitutioner eller Europakonventionen för mänskliga rättigheter.10 I sin replik ondgör sig de två juristerna över att regeringens handlingsutrymme begränsas av grundlagarna och de klagar på att regeringens ”handfasta realiteter” inte finner gehör i min rättsliga analys av förhållandet mellan artikel 4.2 EUF och våra grundlagar. Man skulle kunna uppfatta det som att de argumenterar för att den politiska sfären i så liten mån som möjligt ska störas av fri- och rättigheterna i grundlagarna. Med ett sådant synsätt skulle emellertid t.ex. rättsprövningsinstitutet i Högsta förvaltningsdomstolen bli helt tandlöst, vilket knappast kan vara deras mening. Oavsett om man företräder ett pragmatiskt politiskt eller mer formellt juridiskt perspektiv, är den centrala frågan i sammanhanget därför vilken grad av juridisk kontroll och granskning av regeringens arbete som är lämplig mot bakgrund av våra grundlagar.
7 EU:C:2015:7. 8 Förslag till avgörande i Gauweiler, punkten 61. Generaladvokaten hänvisar särskilt till problematiken med EUD:s rättspraxis kring ”gemensamma konstitutionella traditioner” när allt fler instanser i medlemsstaterna söker finna gränserna för unionsrättens företräde när den hotar grundläggande rättigheter. Se även punkten 38 i förslaget. Jfr NJA 2014 s. 76. 9 Förslag till avgörande i Gauweiler, punkten 61 (”… una bien entendida actitud abierta respecto del Derecho de la Unión …”). 10 Jfr EUD:s resonemang om ”unionsrättens företräde, enhetlighet och verkan” i mål C-617/10 Åkerberg Fransson, EU:C:2013:105, punkten 29, mål C-399/11 Melloni, EU:C:2013:107, punkten 60, och Yttrande 2/13, EU:C:2014:2454, punkterna 188 och 189.