Ihålig kritik

 

 

Av hovrättsrådet, och vice ordförande på avdelning, CARL JOSEFSSON

Professor Joakim Nergelius1 uppskattar glädjande nog min artikel om domstolarna och demokratin2, men landar i övergripande invändningar om att jag på bristande underlag ger uttryck för ”motvilja, både i princip och i praktiken, mot ökad maktdelning och kanske även mot själva maktdelningsbegreppet” samt att artikeln trots mina ”höga ambitioner” tyvärr slutar med ”något av ett jaså.”3. Nergelius är som bekant en tongivande förespråkare för maktdelning och ökad domstolsmakt. Han har bl.a. med hänvisning till den amerikanske rättsfilosofen Ronald Dworkin4 argumenterat för att domstolarna ska vaka över att lagstiftaren inte överträder konstitutionens formella och materiella gränser.5 Särskilt mot denna bakgrund tycker jag att det är synd att Nergelius helt förbigår och inte alls går i klinch med de väsentliga resonemangen i min artikel när det gäller hur domstolarnas maktutövning och maktdelningen i en demokrati bör förstås. Hur vi förstår syftena med författningen och domstolarnas författningstolkning har stor betydelse för gränserna för domstolarnas maktutövning och maktdelningens innebörd. På denna punkt redogör jag i artikeln för Jürgen Habermas synsätt när det gäller författningens syfte att göra demokratin möjlig, författningstolkningens syfte att garantera förutsättningarna för och i viss mån handleda demokratin samt hans argumentation mot en värdeteoretisk och för en normativt präglad författningspraxis.6 Om man anser att mer domstolsmakt genom ökad maktdelning i sig är av godo innebär Habermas synsätt utan tvekan begränsningar. Men min förhoppning är att den uppmärksamme läsaren kommer till insikten att det inte är särskilt meningsfullt att diskutera domstolars makt och maktdelning i enbart kvantitava termer (ökad, minskad eller status quo). Avgörande är i stället hur man ser på de grundläggande syftena — och här erbjuder Habermas alltså en i mina ögon övertygande argumentation. I sammanhanget kan framhållas att Habermas och Dworkin inte alls är några motpoler. Deras mångåriga transatlantiska dialog utjämnade visserligen inte de väsentliga skillna-

 

1 Joakim Nergelius, Domare på vift?, SvJT 2015 s. 85. 2 Domstolarna och demokratin — något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40. 3 Nergelius, s. 90. 4 1931–2013. 5 Joakim Nergelius, Domstolar och demokrati — Är det dags för maktdelning?, SvJT 2000 s. 545 och 553. 6 Se avsnitt 3 i min artikel, s. 42 ff.

derna mellan dem men bekräftade inte desto mindre en stark samhörighet. Det kunde med det i minnet kanske ha legat nära till hands för Nergelius att i sina kommentarer om min artikel ta upp Habermas argumentation7, som ju sedan är vad jag lägger till grund för mina slutsatser. Men det gör Nergelius inte. Hans övergripande kritik klingar därför tomt.
    Hur man i allmänhet men bortsett från domstolarnas författningstolkande roll8 ska förstå domstolarnas rättsbildande roll genom rättstillämpning i förhållande till rättsbildningen genom lagstiftning är en andra väsentlig punkt när det gäller gränserna för domstolarnas maktutövning och maktdelningens innebörd. Det handlar alltså om hur maktdelningen mellan lagstiftare och domstolar ska förstås när det gäller ansvaret för rättsbildningen. Också i detta avseende lägger jag Habermas synsätt till grund för mina slutsatser, närmare bestämt hans syn på den rättsstatliga roll-, kompetens- och maktfördelningen. Som framgår av artikeln har Habermas bl.a. utvecklat varför motiveringen av normerna vid deras tillkomst och tillämpningen av dem i enskilda fall måste institutionaliseras på olika sätt samt att den dömande makten, eftersom den förfogar över administrativ makt, inte får vara ”självprogrammerad”.9 Det framgår i artikeln uttryckligen att det är dessa synsätt som jag grundar mitt fortsatta resonemang på. Jag har därför svårt att förstå Nergelius invändningar om att min text här är dåligt underbyggd i sak och att det saknas en definition av begreppet maktdelning10. De resonemang hos Habermas som jag hänvisar till handlar ju precis om att definiera maktdelningen när det gäller ansvaret för rättsbildningen. Inte heller på denna punkt behandlar Nergelius resonemangen som jag lägger till grund för mina slutsatser. I samma avsnitt i artikeln hänvisar jag också till uppfattningen att domstolarnas självständighet vilar på rättsfortbildningens logik och krav på att utveckla rätten i koherens med gällande rätt. Också den underbyggnaden förbigår Nergelius med tystnad.
    I fråga om Nergelius mer detaljerade invändningar får jag av utrymmesskäl begränsa mig till ett par11: Det jag i artikeln syftar på med

 

7 Av bl.a. Nergelius doktorsavhandling Konstitutionellt rättighetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, 1996, framgår att han är bekant med den, se s. 750 ff. Se också Nergelius, Maktdelningsbegreppet: historia, innebörd och tillämplighet i dagens Sverige, i Makt utan motvikt. Om demokrati och konstitutionalism, 1999, s. 37 och 43 ff. 8 Möjligen uppfattar Nergelius överhuvudtaget inte att det i avsnitt 8.3 i min artikel är fråga om ett resonemang som är åtskilt från frågan om domstolars författningstolkning — hans hänvisningar i fotnot 21, s. 90, tyder på det. 9 Se avsnitt 8.3 i min artikel, s. 69. 10 Se Nergelius, Domare på vift?, s. 89 f. 11 Jag klämmer in några till här: Jag är väl medveten om att skyldigheten att begära förhandsbesked av EU-domstolen bara gäller sista instans – det kom inte för mig det skulle behöva förtydligas i sammanhanget (se Nergelius, Domare på vift?, s. 87 och min artikel, s. 65). — När jag säger att det europeiska 1900-talet lär oss att en totalitär utveckling också kan äga rum i rättsstatliga former har jag Europa i allmänhet, inklusive Tyskland, i tankarna (se Nergelius, ibid. och s. 64 i min artikel). Vad jag är ute efter är bl.a. att de befintliga rättsstatliga strukturerna — efter makt-

 

”ömsesidigt erkännande” är sådant erkännande individer emellan i en rättsgemenskap.12 Jag använde uttrycket för att sammanfattande beskriva grundvalarna för Habermas synsätt13 (och liknande grundläggande uppfattningar). Självklart finns det sedan en mångfald av alternativ när det gäller grundläggande utgångspunkter för författningstolkningen. Och jag är inte ute efter att utan vidare avfärda andra synsätt. Men jag vill understryka att författningstolkning jämfört med annan rättstillämpning ofta kräver en långt större medvetenhet om och behärskning av grundläggande synsätt.
    Avsaknaden av såväl en centralisering av författningstolkningen som en kvalificerad författningsdomstol innebär slutligen, som jag ser det, att utrymmet för legitim författningstolkning i vanlig domstol förblir jämförelsevis begränsat.14 Skälen för det är bl.a. att extensiv författningstolkning i vanliga domstolar på grund av rättigheternas obestämda innehåll riskerar att undergräva förutsebarheten i rättstilllämpningen. Den särskilda kompetens som krävs för författningstolkning kan inte heller upprätthållas i alla instanser.
    Sammanfattningsvis duckar Nergelius tyvärr för det väsentliga i min artikel. Mitt bästa råd till honom är att läsa den och varför inte också Faktizität und Geltung15 igen.

 

 

 

övertagande 1933 — tyvärr inte utgjorde något hinder för nazisternas fortsatta övergrepp — domstolarna spelade med. — Den allt mäktigare EUD måste utan tvekan ständigt stå under en kritisk rättsoffentlighets nitiska granskning (se Nergelius, s. 88 f.). Men jag håller inte med om att Melloni-domen strider mot ordalydelsen i artikel 53 i EU-stadgan (eftersom det i bestämmelsen talas om medlemsstaternas författningar i plural). Avgörandet följer en röd tråd i EU-domstolens praxis när det gäller att upprätthålla principen om unionsrättens enhetlighet. Det har långtgående konsekvenser men bärs av en tydlig och rimlig logik, som onekligen är svår att förena med en helt ograverad respekt för medlemsstaternas författningar. Det är svårt att komma i från att Melloni nu är gällande rätt. Och hur skulle den fördragsändring se ut som skulle garantera medlemsstaternas författningar företräde framför stadgan? 12 Se Nergelius, Domare på vift?, s. 89 och avsnitt 8.1, s. 56 f. i min artikel. 13 Grundvalen för Habermas tänkande om rätten och den demokratiska rättsstaten är hans filosofiska moralteori, den så kallade diskursetiken. Den innebär i korthet att bara de normer är giltiga vilka alla berörda kan instämma i, under förutsättning att det sker i en diskussion, som uppfyller krav på att vara offentlig, uppriktig, fri från tvång och i vilken deltagarna har lika rättigheter. 14 Se Nergelius, s. 87 f. och avsnitt 8.1, s. 59 i min artikel. 15Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, Frankfurt am Main, 1992. För den intresserade kan också en sammanfattande text rekommonderas (nu också på engelska): Habermas, Keywords on a Discourse Theory of Law and of the Democratic Constitutional State, i The Lure of Technocrazy, 2015 (Wiley-Blackwell).