Straffmätningsvärdet — en replik

 

 

Av justitierådet MARTIN BORGEKE

I en artikel i förra numret av Svensk Juristtidning, SvJT 2015 s. 173, tar f.d. justitierådet Dag Victor upp en fråga som rör beslutsstrukturen för påföljdsvalet. Dag Victor är i artikeln kritisk till de tankar som ligger bakom begreppet ”straffmätningsvärde” och menar att det saknas argument i sak för en användning av straffmätningsvärdet som en i de flesta fallen användbar plattform för den fortsatta påföljdsbestämningen. Eftersom författaren till denna artikel nämns som upphovsman till termen straffmätningsvärde finns det anledning till en replik. Den kan sägas mynna ut i att skillnaden mellan de olika synsätten i grund och botten inte är särskilt stor och att det mera är en fråga om hur man ska beskriva systemet för att de s.k. billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB ska få tillräckligt genomslag i det praktiska dömandet.

 

Inledning
I en artikel i SvJT 2015 s. 173 diskuterar Dag Victor vilken beslutsstruktur som gäller för påföljdsbestämningen när det förekommer billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB som ska beaktas. Dag Victor är kritisk mot de tankar som ligger bakom termen ”straffmätningsvärde” och anser att det vore olyckligt om HD skulle låsa sig för en beslutsstruktur som framstår som (åtminstone) mindre lämplig.
    Redaktionen har bett mig att replikera på Dag Victors artikel. Det har inte känts givet att jag ska göra det. Det kan lätt bli så om en ledamot i HD kommenterar avgöranden, som han eller hon har deltagit i, att det uppfattas som om nya domskäl har tillkommit genom kommentaren. Många av de artiklar som jag, innan jag blev ledamot av domstolen, skrev med anledning av olika rättsfall från HD blev också lämnade utan kommentar av de justitieråd som var berörda, fastän de antagligen läste dem. Dag Victors artikel hade alltså gärna kunnat passera utan någon replik från min sida. Detta gäller särskilt som det som sägs i artikeln är intressant och alls inte utan fog. HD kan för övrigt, som jag ser det, inte sägas ha tagit ställning för att straffmätningsvärdet alltid ska läggas till grund för bedömningen av om den grundläggande presumtionen mot fängelse har återställts i fall då straffvärdet har motsvarat fängelse i ett år eller mer, men beaktansvärda billighetsskäl har förekommit som skulle ha lett till ett fängelsestraff på kortare tid än ett år.
    Artikeln fokuserar emellertid tydligt på mig genom en stor mängd hänvisningar till uppsatser och böcker som jag har skrivit, utredningsuppdrag som jag har deltagit i och avgöranden i mål där jag har

varit domare, i vissa fall också referent. (Även bl.a. Petter Asps namn förekommer i artikeln, dock inte lika ofta som mitt.) Det kan inte hjälpas men det känns som att jag, genom det sätt på vilket artikeln är skriven, är den främsta måltavlan för Dag Victors kritik. Så jag har bestämt mig för att skriva några rader om sakfrågan. Den typ av noggranna efterforskningar om vem som har sagt vad i skilda sammanhang, som ligger bakom Dag Victors artikel, har jag inte haft tid att utföra. Jag tror inte heller att hänvisningar av det slaget har någon större betydelse för hur man bör se på problematiken. Inte heller kommer jag att spekulera över vad som kan ha förekommit vid HD:s överläggningar eftersom sådant lätt kan leda fel.

 

Bakgrund
Straffmätningsvärdefrågan kan enligt min uppfattning inte ses endast som ett spörsmål om den lämpligaste juridiska tekniken. Också anledningen till att bestämmelsen i 29 kap. 5 § BrB tillskapades och dess roll i påföljdsbestämningssystemet har betydelse i sammanhanget. Detta kräver att bakgrunden till dagens system redovisas något.
    Genom 1989 års reform gjordes en radikal omstöpning av reglerna för påföljdsbestämning.1 Den nya lagstiftningen byggde delvis på en annan syn på påföljderna och deras verkningar än den tidigare. Före den 1 januari 1989 skulle domstolen enligt en grundläggande bestämmelse i 1 kap. 7 § BrB bestämma påföljd efter en avvägning mellan olika preventiva aspekter, där individualpreventionen ansågs ha ett visst försteg. Domstolens uppgift var enligt lagtexten att fästa särskilt avseende vid att påföljden skulle vara ägnad att främja den dömdes anpassning i samhället. Ofta sades att BrB präglades av behandlingstanken, dvs. idén att man skulle ersätta straff med vård och behandling i syfte att minska risken för att den dömde begick brott på nytt.
    I mitten av 1970-talet blev behandlingstanken utsatt för allvarlig kritik. Kritiken gick ut på att det inte är möjligt för domstolen att göra prognoser beträffande den tilltalades framtida utveckling och att man inte kan räkna med en träffsäkerhet på mycket mer än ”fifty-fifty” när det gäller frågan, om den tilltalade kommer att begå brott på nytt eller inte. En annan del av kritiken var att de olika påföljderna inte, som en generell iakttagelse, har de verkningar som man trodde eller hoppades på. Det har helt enkelt visat sig inte vara möjligt att med straffrättsliga åtgärder i någon större utsträckning påverka den dömdes framtida laglydnad.
    Med de nya reglerna betonades tydligare betydelsen av proportionalitet mellan brottet och påföljden. Prognoser beträffande den tilltalades framtida beteende och bedömningar av vilken påföljd som

 

1 Resonemangen i uppsatsen berör i princip inte de fall då påföljden kan bestämmas till böter. Inte heller behandlas de påföljder eller frågeställningar i övrigt som den tilltalades ungdom kan aktualisera.

bäst skulle vara ägnad att minska risken för fortsatt brottslighet fick därmed en mindre framskjuten plats än tidigare. Nyordningen har brukat kallas nyklassisk med hänvisning till att den mera anknöt till tidigare ideal om att den straffrättsliga reaktionen bör utmätas i huvudsak efter det begångna brottets svårhet.
    Reformen år 1989 innebar att regeln i 1 kap. 7 § BrB avskaffades. I stället infördes två nya kapitel i BrB, 29 och 30 kap.2 De fylldes av regler som var logiskt uppställda och som var detaljerade på ett helt annat sätt än de tidigare hade varit. Lagstiftningen gav en struktur för resonemangen i påföljdsfrågan och angav vilka omständigheter som ska beaktas i olika sammanhang.
    Det fanns de som ifrågasatte om det nya reglerna innebar någon större skillnad i sak.3 Det var emellertid fråga om en klar förändring i nyklassisk riktning. Regelsystemet blev också betydligt mera omfattande. Härigenom tog lagstiftaren ett fastare grepp över domstolarnas påföljdsbestämning.
    Den nya strukturen och den utvidgade regleringen gav intrycket att den nya ordningen var klar och tydlig och gav svar på alla de olika frågor som aktualiseras när en domstol ska bestämma påföljd. Det förhöll sig dock inte riktigt på det viset. Både i stort och i smått fanns det oklara frågor. I detta ligger ingen kritik. Det är nog ofrånkomligt att när en ny omfattande lagstiftning konstrueras så uppstår det en och annan ”lucka”. Det kan också väl tänkas att valda lösningar visar sig vid den praktiska tillämpningen vara mindre ändamålsenliga. Fastän lagstiftningsprodukten svarade mot högt ställda krav har det alltså funnits — och finns fortfarande — ett behov av ändringar och kompletteringar från lagstiftarens sida4 och av praxisbildning från HD.

 

Oklarheter
En av orsakerna till att påföljdsbestämningsreglerna inte blev så tydliga som hade varit önskvärt var att olika delar av lagstiftningen byggde på olika synsätt. Detta berodde i vart fall delvis på att det förberedande arbetet inför reformen hade delats upp på två olika kommittéer, Fängelsestraffkommittén och Frivårdskommittén. Den förstnämnda kommittén hade uppdraget att lägga fram förslag till bl.a. nya påföljdsbestämningsregler och präglades helt klart av en nyklassisk inställning till påföljdssystemet. Frivårdskommitténs arbete var inriktat på att föreslå förändringar i de icke frihetsberövande påföljder som då fanns och att skapa nya som kunde vara ändamålsenliga och

 

2 Dessa kapitel innehöll tidigare regler om ungdomsfängelse respektive internering. 3 Se lagrådets yttrande, som för övrigt Dag Victor hänvisar till, där det talas om att det nya systemet skulle kunna sägas innebära att gammalt vin hälls i nya läglar (prop. 1987/88:120 s. 154). 4 Se t.ex. de ändringar som har genomförts den 1 januari 2009 (prop. 1997/98:96), den 1 juli 2010 (prop. 2009/10:147) och den 1 april 2015 (prop. 2014/15:37).

utgöra alternativ till fängelse. I sitt arbete fokuserade Frivårdskommittén mindre på grunderna för påföljdssystemet och mera på frågan, hur påföljderna borde vara utformade för att minska risken för fortsatt brottslighet från den dömdes sida.
    Att de olika delarna av påföljdssystemet bereddes av två olika kommittéer, som inte hade samma straffrättspolitiska grundsyn, avspeglas bl.a. i att reglerna i 29 kap. BrB, som förbereddes av Fängelsestraffkommittén, vilar på en nyklassisk grund medan flera av bestämmelserna i 30 kap. BrB, som i stora delar baserades på Frivårdskommitténs förslag, mera har sin grund i det synsätt som rådde när BrB infördes. Som tydligt exempel kan pekas på att de kriterier som anges i 30 kap. 7 och 9 §§ BrB för tillämpning av villkorlig dom respektive skyddstillsyn, enligt ordalydelsen inte skiljer sig särskilt mycket från vad som gällde före år 1989. Det säger sig självt att den brist på enhetlig genomgående ideologi som 1989 års reform präglas av är ägnad att skapa problem. HD har för övrigt i tre viktiga rättsfall ingripit och förklarat hur kriterierna ska förstås för att systemet ska hänga ihop.5 När det gäller andra frågor som har varit oklara, och i vissa fall kanske fortfarande är det, kan nämnas hur kravet på subjektiv täckning av straffvärdepåverkande omständigheter ska uppfattas (29 kap. 1 § andra stycket BrB), brottets art och dess betydelse i olika sammanhang (30 kap. 4, 10 och 11 §§ BrB), hur den s.k. ungdomsreduktionen ska hanteras vid skilda straffvärdenivåer (29 kap. 7 § och 30 kap. 5 § BrB), vilken betydelse som bestämmelsen om uppdelat påföljdsval ska tillmätas i fall då villkorlig dom eller skyddstillsyn med samhällstjänst kan komma i fråga (jfr 30 kap. 3 § andra stycket BrB) och hur återfallsregleringen i 29 kap. 4 §, 30 kap. 4 § och 34 kap. 4 § BrB ska tillämpas. En annan sådan fråga är den som är orsaken till denna diskussion, nämligen vilken betydelse som billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB har för påföljdsvalet. Denna sistnämnda problematik har varit föremål för diskussion ända sedan de nya reglerna infördes, dvs. under nu mer än 25 år.

 

Närmare om behovet av bestämmelsen i 29 kap. 5 § brottsbalken
Det kan inte förnekas att behandlingstanken hade stor betydelse för att straffrätten utvecklades i riktning mot större humanitet. Strafflagens system var tillbakablickande och inriktat på att domstolen skulle bestämma ett straff efter förtjänst, dvs. straffet skulle stå i proportion till brottet. Behandlingstankens genombrott innebar att fokus vid påföljdsbestämningen i viss mån flyttades från brottet till brottslingen. Denne skulle man ta hand om inom ramen för påföljdssystemet (om det inte blev aktuellt med villkorlig dom utan övervakning, en påföljd som ju i princip inte hade något verkställighetsinnehåll) så att hans eller hennes anpassning i samhället främjades. I detta låg att man

 

5 Socialkontorsfallet, NJA 2000 s. 314, skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359 och kullagerdomen, NJA 2014 s. 559.

skulle sätta in åtgärder som syftade till att minska risken för fortsatt brottslighet från den dömdes sida. Inte sällan innebar detta att man från de strängare påföljder som annars skulle följa kunde ”sålla bort” de personer som man på olika sätt trodde att man kunde stötta och hjälpa till ett bättre och laglydigare liv. Härigenom fick man ett system som i stora stycken var humanare än strafflagens. Ett frågetecken kan i detta avseende självfallet sättas för de tidsobestämda påföljderna internering och ungdomsfängelse och för anstaltsbehandlingen vid skyddstillsyn6. Men dessa reaktioner tillämpades nog mera av skäl knutna till brottslighetens allvar än med hänvisning till att de kunde ge positiva resultat.
    När de nyklassiska tankegångarna bröt fram i mitten av 1970-talet möttes de inte överallt av gillande. En kritik som fördes fram var att man med en återgång till ett mera klassiskt system skulle förlora det som man genom behandlingstanken hade vunnit i humanitet. Ett svar på denna kritik var att vårdtanken nog inte sällan faktiskt kunde leda till strängare ingripanden för den som inte på ett tillfredsställande sätt svarade på vården.7 Men den invändning som var viktigare var att ett nyklassiskt straffsystem inte alls behöver vara mindre humant än ett som är grundat på behandlingstanken. Man kan i lagstiftningen föra in särskilda regler som bygger på ett hänsynstagande till individen. Sådana kan innebära att olika typer av omständigheter ska beaktas vid påföljdsbestämningen, inte av förmenta behandlingsskäl, utan för att det skulle vara oskäligt att inte beakta dem. Exempel är att den tilltalade drabbas av andra menliga följder av brottet, s.k. sanktionskumulation. Ett sådant fall kan vara att den tilltalade förlorar sitt arbete. Men det kan också finnas anledning att beakta att den tilltalade frivilligt har angett sig8, att han eller hon är sjuk eller gammal och att det har gått lång tid sedan brottet begicks. Regler av det nu angivna slaget infördes också vid påföljdsbestämningsreformen och är ett både viktigt och nödvändigt inslag i den nya regleringen. Fördelen med bestämmelserna är att de är helt frikopplade från behovstänkande eller prognoser. I stället bygger de på att en hel del omständigheter med anknytning till den tilltalades person eller till hans eller hennes handlande efter brottet måste beaktas för att resultatet av påföljdsbestämningen ska vara skäligt och rättvist. Listan på omständigheter kan göras ganska lång och i lagen finns nu dessa billighetsskäl under nio punkter i 29 kap. 5 § BrB.9 Dessutom är den sista punkten öppet skriven. Också andra förhållanden än de i paragrafen särskilt angivna kan alltså vara sådana att de bör beaktas.

 

6 Föregångaren till s.k. 28:3-fängelse; ett tidsobestämt frihetsberövande under lägst en och högst två månader. 7 Se Dag Victor (red.) Varning för straff — om vådan av den nyttiga straffrätten, 1995. 8 Se här de nya regler som gäller i fråga om den som hjälper till under utredningen (nya 29 kap. 5 § BrB). 9 Ytterligare en punkt har tillkommit per den 1 april 2015, se prop. 2014/15:37.

Billighetsskälen kan, om särskilda skäl påkallar det, föranleda domstolen att bestämma ett straff som ligger under det minimistraff som lagstiftaren har ställt upp i straffskalan för det brott som den tilltalade ska dömas för (29 kap. 5 § andra stycket BrB). I undantagsfall kan billighetsskälen väga så tungt att domstolen ska meddela påföljdseftergift enligt 29 kap. 6 § BrB.

 

Billighetsskälens betydelse för påföljdsvalet
Att billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB ska tillämpas vid straffmätningen framgår direkt av bestämmelsen. Men det är uppenbart att billighetsskälen måste ges betydelse också vid påföljdsvalet. Det är alltså inte förvånande att det i den centrala bestämmelsen för påföljdsvalet, 30 kap. 4 § BrB, anges att rätten som skäl för en lindrigare påföljd än fängelse ska beakta sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § BrB.
    Så här långt torde det som har sagts inte vara kontroversiellt. Vad diskussionen rör är hur billighetsskälen ska beaktas vid påföljdsvalet. Denna fråga har beröringspunkter med spörsmålet om vilken struktur som bör gälla för beslutsfattandet. Bör domstolen först i ett sammanhang bedöma vilken inverkan de olika reglerna i 29 kap. BrB ska ges i det enskilda fallet och alltså göra en tänkt straffmätning10 innan den överväger påföljdsvalsfrågan i enlighet med reglerna i 30 kap. BrB? Eller bör påföljdsvalsfrågan behandlas direkt efter det att straffvärdet har bestämts? I 30 kap. 4 § BrB anges tre olika skäl som kan tala för fängelse, nämligen brottslighetens straffvärde och art och den tilltalades tidigare brottslighet. Inga andra skäl får åberopas för fängelse.
    Beträffande betydelsen för påföljdsvalet av brottslighetens art och den tilltalades tidigare brottslighet finns mycket att diskutera. Det är emellertid svårt att ange några mera tydliga principer för vilken inverkan dessa faktorer har. Lagstiftaren har här lämnat över åtskilligt till domstolarna, och några klara linjer kan knappast dras upp. Så mycket är emellertid klart som att i alla de fall då brottslighetens art eller den tilltalades tidigare brottslighet, eller en kombination av dessa faktorer och brottslighetens straffvärde, leder till att det finns skäl för fängelse ska domstolen ställa sig frågan, om det inte finns billighetsskäl som bryter tillbaka presumtionen. Finns det, ska påföljden bli en annan än fängelse.11 Beträffande faktorn brottslighetens straffvärde är läget annorlunda. Varje påföljdsbestämning måste börja med att brottslighetens straffvärde bestäms. Straffvärdet bestäms till motsvarande ett fängelsestraff

 

10 Som Dag Victor framhåller innefattar begreppet straffmätningsvärde i regel inte eventuell återfallsskärpning enligt 29 kap. 4 § BrB. 11 Här bortses från den komplikation som det innebär att fängelse i vissa fall kan ersättas av villkorlig dom eller skyddstillsyn med samhällstjänst eller med kontraktsvård eller med fängelse enligt 28 kap. 3 § BrB.

av viss längd.12 Ska påföljden också bli fängelse, ska rätten bestämma straffets längd och då beakta bl.a. eventuella billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB. Domstolen ska alltså göra en straffmätning, som ska påverkas av om den tilltalade exempelvis har angett sig frivilligt eller om han eller hon förlorar sitt arbete på grund av brottet. Frågan blir då om domstolen ska beakta billighetsskälens betydelse för en tänkt straffmätning innan rätten bedömer om det finns skäl för fängelse med hänsyn till straffvärdet.13 Som jag förstår Dag Victor anser han att man redan efter straffvärdebedömningen enligt 29 kap. 1–3 §§ BrB ska pröva påföljdsvalsfrågan och då, om straffvärdet innefattar skäl för fängelse, göra en bedömning av om billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB bryter tillbaka presumtionen, så att den åter är emot fängelse. Gör den inte det ska sedan en straffmätning göras, varvid bl.a. billighetsskälens betydelse för straffets längd ska avgöras. För egen del kan jag säga att Dag Victors resonemang har stöd i lagtexten i 30 kap. 4 § BrB, där det talas om straffvärde och inte om det straff som skulle ha dömts ut, om påföljden hade bestämts till straff (straffmätningsvärde). Från principiella utgångspunkter går det nog inte heller invända mot hans sätt att resonera. Det blir emellertid i praktiken mycket liten skillnad om man, efter straffvärdebedömningen, gör en preliminär straffmätning och tar med sig resultatet av denna som en tumregel vid viktningen mellan straffvärde och billighetsskäl. En anledning till att göra på detta sätt är för övrigt att billighetsskäl i vissa fall kan leda till att påföljdsvalsoperationen visar sig onödig. Det gäller i de fall billighetsskälen leder till att straffet blir böter eller till att det finns skäl för påföljdseftergift.
    Men enligt min mening har saken ett par andra viktiga dimensioner. Den ena har att göra med vad som är ett praktiskt och effektivt sätt för domstolen att resonera i påföljdsbestämningsfrågor. Den andra rör frågan, hur det bäst säkerställs att billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB får ett tillräckligt genomslag vid domstolarnas påföljdsbestämning.

 

De mera praktiska skälen för straffmätningsvärdet
Om det blir fråga om straffmätning måste domstolen bestämma vilken inverkan på straffet som billighetsskälen ska ges. Även om straffnedsättning med hänvisning till billighetsskäl har en annan grund än de faktorer som ska beaktas vid straffvärdebedömningen finns det ingen annan måttstock för vilken betydelse dessa båda faktorer bör tillmätas än längden av ett fängelsestraff (eller nivån på ett bötesstraff). Straffvärdeskälen talar för ett straff av en viss längd, medan billighetsskälen talar för att straffet ska sättas lägre. När det gäller straffvärdet har domstolen som utgångspunkt den bedömning av brottets

 

12 Som har sagts i det föregående bortses från bötesproblematiken. 13 För en renodling av resonemanget förutsätts att varken brottslighetens art eller den tilltalades tidigare brottslighet talar för fängelse.

abstrakta straffvärde som lagstiftaren har angett genom straffskalorna. I fråga om billighetsskälen finns inga anvisningar i lagen, och inte heller i förarbetena.
    Beträffande straffvärdet har lagstiftaren i förarbetena14 angett att om detta motsvarar fängelse i ett år eller mer så talar det för fängelse som påföljd. Är det lägre gäller grundpresumtionen i systemet, dvs. påföljden ska inte bestämmas till fängelse utan till villkorlig dom eller skyddstillsyn.
    Hur billighetsskälen ska påverka påföljdsvalet i den situationen att straffvärdet i sig talar för fängelse, men det finns beaktansvärda billighetsskäl, framstår som oklart om man betraktar bestämmelserna i 30 kap. 4 § och 29 kap. 5 § BrB var för sig. Men läser man samman paragraferna och tar hänsyn till förarbetsuttalandet avseende straffvärdegränsen ett års fängelse så framstår det inte som onaturligt att i den mån något eller några billighetsskäl leder till att ett fängelsestraff skulle ha bestämts till kortare tid än ett år, så kan det tala för att påföljden inte ska vara fängelse. På detta sätt får man ett mått på i vilken utsträckning som påföljdsvalet i sådan grad påverkas av billighetsskälen att den grundläggande presumtionen mot fängelse återställs. När det gäller beaktandet av ungdomsfaktorn i 29 kap. 7 § BrB har HD också angett att utgångspunkten ska vara längden av det straff som skulle ha dömts ut, om påföljden hade bestämts till straff.15 HD har i skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359 (s. 369) uttalat att det inte torde kunna ges något generellt svar på frågan, i vad mån omständigheterna i 29 kap. 5 § BrB främst är av betydelse för straffmätningen eller för påföljdsvalet. HD tillade att det torde vara naturligt att olika former av s.k. sanktionskumulation primärt beaktas vid straffmätningen medan hänsyn till den tilltalades hälsotillstånd torde vara av störst betydelse för påföljdsvalet. De två billighetsskäl som var aktuella i det målet var frivillig angivelse (nu p. 5) och att de tilltalade efter förmåga hade försökt förebygga eller avhjälpa eller begränsa skadliga verkningar av brottet (nu p. 4). HD ansåg det uppenbart att det inte endast finns anledning att beakta frivillig angivelse vid en eventuell straffmätning utan att frivillig angivelse också måste anses utgöra ett inte oväsentligt skäl för en lindrigare påföljd än fängelse. Också den omständigheten att de tilltalade hade försökt att avhjälpt skadliga verkningar av brotten skulle enligt HD påverka även påföljdsvalet.
    Det står alltså efter skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359 klart att inte alla billighetsskäl ska dras över en kam även om de som förekom i det målet ska tillmätas dubbel betydelse, dvs. påverka både straffmätningen och påföljdsvalet. För egen del kan jag tänka mig att t.ex. ett utvisningsmen (nu p. 6) ofta mera påverkar straffmätningen än påföljdsvalet. Helt säker på detta kan man dock inte vara. Inte heller kan

 

14 Se prop. 1987/88:120 s. 100. 15 Se socialkontorsfallet, NJA 2000 s. 314.

man vara säker på hur det förhåller sig med andra billighetsskäl. Osäkerheten gäller alltså om ett beaktansvärt billighetsskäl ska påverka inte bara straffmätningen, om påföljden bestäms till straff, utan också påföljdsvalet.
    Systemet i 29 och 30 kap. BrB innehåller ett antal presumtioner som styr hur påföljden ska bestämmas i det enskilda fallet. Från en presumtion kan man emellertid avvika om det finns goda skäl som talar för en annan lösning. Detta hindrar inte att en presumtion är till hjälp i den praktiska rättskipningen. Och en rimlig presumtion eller utgångspunkt är att om det fängelsestraff som skulle dömas ut, om påföljden hade bestämts till fängelse, inte uppgår till fängelse i ett år så ska påföljden bestämmas till villkorlig dom eller skyddstillsyn. Den typ av ganska sofistikerade bedömningar som HD i skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359 förutsätter att domstolarna ska göra — utan någon särskild ledning från lagstiftaren eller från HD själv — är det svårt att finna hållpunkter för. Samtidigt ska man vara uppmärksam på lagstiftarens krav på domstolarna att de ska beakta intresset av en enhetlig påföljdsbestämning. Det är då inte konstigt att domstolarna i stor utsträckning resonerar i enlighet med de tankar som ligger bakom begreppet straffmätningsvärde. Det viktiga i sammanhanget är naturligtvis att de inte glömmer bort att det kan finnas skillnader mellan verkningarna av olika billighetsskäl.
    Som sagt finns det också andra presumtioner som tillämpas vid påföljdsbestämningen. Vissa har direkt stöd i lag. Andra vilar på förarbetsuttalanden eller på domstolspraxis. Den nyss nämnda straffvärdemässiga ettårsgränsen är en sådan presumtion.16 En annan är hur många timmar samhällstjänst som en skyddstillsyn eller en villkorlig dom ska förenas med.17 När det gäller utmätandet av antalet timmar ungdomstjänst som tilläggspåföljd till ungdomsvård har HD i rättsfallet NJA 2009 s. 121 angett en tumregel. Och beträffande den grundläggande ungdomsreduktionen av fängelsestraff har HD, som det får uppfattas trots uttalandena i rättsfallet NJA 2000 s. 421, följt vissa principer som ursprungligen angavs i Nils Jareborg & Josef Zila, Straffrättens påföljdslära, 2000, s. 153. Andra typer av hållpunkter är den s.k. snatterigränsen och utgångspunkten för när ett stöldbrott är grovt vid ett beaktande endast av värdet av det stulna.18 Är man bara medveten om att det i vissa fall kan finnas skäl att avvika från en hållpunkt eller en tumregel verkar regler av detta slag för en enhetlig rättstillämpning (jfr 29 kap. 1 § första stycket BrB). Brottmål är mängdärenden i våra domstolar. Det skulle knappast vara möjligt att klara av måltillströmningen och samtidigt tillgodose kravet på att rättstillämpningen ska vara enhetlig utan hållpunkter för dömandet av olika slag. I domstolarna torde man därför ofta vid på-

 

16 Se prop. 1987/88:120 s. 100. 17 Se NJA 2000 s. 256. 18 Se NJA 2009 s. 586 och pälshäleriet, NJA 2012 s. 654 p. 6.

följdsbestämningen i enskilda fall resonera kring frågan, vilket straffmätningsvärdet är.19

Ett tillräckligt genomslag för billighetsskälen
Ett annat, och väl så viktigt, skäl för att straffmätningsvärdet bör kunna utgöra utgångspunkten för påföljdsvalet är att billighetsskälen därmed direkt ”kommer i spel” vid påföljdsbestämningen och inte glöms bort. Innan rättstillämparen ska göra påföljdsvalet och därför ”flyttar in i” 30 kap. BrB bör han eller hon ha tagit ställning till om det finns billighetsskäl som ska påverka påföljdsbestämningen och hur pass starkt de talar för ett lägre straff.
    En tankemodell av detta slag är ägnad att tillgodose intresset att billighetsskälen verkligen får det genomslag vid påföljdsbestämningen som de ska ha. Detta är viktigt. Utan ett tillräckligt genomslag för billighetsskälen skulle 1989 års reform riskera att leda till en ökning av repressionen, något som inte var avsett men som kritikerna av de nya tankarna varnade för.
    Att bruket av strängare påföljder än vanlig villkorlig dom och vanlig skyddstillsyn i någon mån ändå har blivit en följd av reformen får tillskrivas annat än tankarna bakom straffmätningsvärdet. En viktig orsak är den i många fall alltför extensiva användningen av samhällstjänst. Men också en från HD:s sida ibland ganska återhållsam tillämpning av de möjligheter som finns att döma till lindrigare påföljd har nog spelat en roll.20

Avslutande anmärkningar
Rättspraxis utvecklas med fördel genom ett växelspel mellan domstolarna, särskilt HD, och doktrinen. Därför är inlägg av den typ som har föranlett denna replik av stort värde. Min reflektion är väl att skillnaderna i åsikter nog är mindre än de kan verka när man läser Dag Victors artikel. Den av honom citerade meningen i kullagerdomen,

 

19 Jfr Mari Heidenborgs anmälan av Martin Borgeke, Att bestämma påföljd för brott i SvJT 2009 s. 119 ff. Enligt uppgift är det också en beslutsmodell av detta slag som lärs ut vid Domstolsakademins kurser. 20 Det kan i sammanhanget nämnas att det finns rättsfall från HD där billighetsskälen i 29 kap. 5 § BrB inte har getts ett särskilt stort genomslag, eller faktiskt inget genomslag alls. Här kan pekas på rättsfallet Crohns sjukdom, NJA 2010 s. 485, där en tilltalad med en ganska besvärlig sjukdomsbild inte fick någon påföljdsnedsättning över huvud taget. Ett annat är just skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359, där de tilltalade ungdomarna dömdes till skyddstillsyn med samhällstjänst trots att brottsligheten med hänsyn till bl.a. billighetsskäl inte borde leda till ett längre fängelsestraff än åtta månader, samtidigt som varken brottslighetens art eller tidigare brottslighet skulle inverka på påföljdsbestämningen. Ett angränsande exempel på en restriktiv hållning är HD:s tillämpning av regeln i 29 kap. 3 § andra stycket BrB i socialkontorsfallet, NJA 2000 s. 314. Fastän lagstiftaren år 1994 hade tagit bort den tröskel som tidigare fanns när det gäller möjligheten att på grund av förmildrande omständigheter gå under minimistraffet i straffskalan, och som innebar ett krav på att detta skulle vara uppenbart påkallat med hänsyn till brottets straffvärde, uttalade HD (s. 320) att även om uppenbarhetsrekvisitet tagits bort genom en lagändring bör det krävas starka skäl för att med stöd av förmildrande omständigheter underskrida föreskrivet straffminimum.

NJA 2014 s. 559 p. 14, att bedömningen av om fängelse måste väljas med hänsyn till brottslighetens straffvärde i praktiken mestadels [min kursivering] torde bestämmas utifrån längden av det straff som skulle dömas ut, om fängelse hade valts som påföljd (det s.k. straffmätningsvärdet), är väl en bekräftelse på detta. Att det i tillägget till domen sägs att ”utgångspunkten [min kursivering] är att ett alternativ till fängelse ska väljas om inte straffmätningsvärdet motsvarar fängelse i ett år eller mer” avviker, som jag ser det, knappast från HD:s domskäl i p. 14.
    Det kan förstås inte uteslutas att det finns en skillnad mellan Dag Victors och min syn på behovet av att regler av den typ som finns i 29 kap. 5 § BrB får ett tydligt genomslag vid påföljdsbestämningen.21 För egen del anser jag, som har framgått, att billighetsskälen är viktiga och att det inte sällan är berättigat att de ges en betydande inverkan.
    I detta sammanhang kan det kanske finnas anledning att peka på att lagstiftaren genom 2010 års ändringar i bl.a. 29 kap. 2 och 3 §§ BrB har öppnat för ett större hänsynstagande till försvårande och förmildrande omständigheter och därmed en ökad spännvidd vid straffvärdebedömningen av brott i allmänhet (prop. 2009/10:147 s. 26 ff.). HD har i rättsfallet NJA 2012 s. 826 p. 64 ansett att det ligger i linje med den lagändringen att låta olika typer av billighetsskäl få ökad betydelse vid påföljdsbestämningen.
    Det är viktigt att domstolarna vid påföljdbestämningen beaktar alla de faktorer som är relevanta i sammanhanget. Som Dag Victor nämner har det funnits, och finns kanske fortfarande, områden där domstolarna har fokuserat alltför mycket på endast en straffvärdepåverkande omständighet.22 Det är självfallet angeläget att HD försöker motverka olika typer av förenklade resonemang. Idealet är en nyanserad bedömning där alla på saken inverkande faktorer ges den tyngd som de har. Att domstolarna laborerar med presumtioner i sitt tänkande behöver, som jag ser det, inte betyda att man förlorar nyanserna. Däremot vinner man i allmänhet en ökad stadga och enhetlighet i bedömningarna.

 

21 Här kan hänvisas till s. 194 x i Dag Victors artikel. 22 Den tidigare påföljdsbestämningen i narkotikamål.