Enighet om tumregeln

 

 

Av professor PETTER ASP

I en kommentar till Dag Victors artikel ”’Straffmätningsvärde’ och påföljdsval”, SvJT 2015 s. 173, konstaterar författaren att bred enighet råder i fler avseenden än vad Victors artikel ger sken av. Samtidigt välkomnas en diskussion om beslutsstrukturer, nyanser och uttryckssätt.

 


1 Inledning
Dag Victor har i en artikel i SvJT uttryckt kritiska synpunkter som riktar sig mot en beslutsstruktur vid påföljdsbestämningen som tar sin utgångpunkt i vad som brukar kallas för straffmätningsvärdet. Victor tar i sin uppsats upp många intressanta frågor och självfallet både kan och bör det diskuteras hur beslutsstrukturen ser ut (eller bör se ut) liksom vilken terminologi som bör användas. Den som läser artikeln, utan att själv ha läst de texter som det refereras till (det handlar framför allt om texter författade av Borgeke, men också om vissa texter författade av undertecknad), kan lätt få uppfattningen att det råder en skolstrid om för påföljdsbestämningen centrala frågor.
    Så är inte fallet. Det finns kanske vissa skiljaktigheter kring frågan om hur man bör uttrycka sig och kring styrkan i den tumregel som kan sägas stå i fokus för diskussionen — jag återkommer till detta mot slutet av repliken — men i centrala avseenden råder, vill jag påstå, en betydande samsyn.
    Syftet med denna korta replik är därför dels att peka på att samstämmighet råder i betydligt fler avseenden än vad Victors artikel (åtminstone ytligt sett) ger sken av, dels att framhålla att ”straffmätningsvärdetänkandet” i praktiken gör sig gällande bara i vissa fall och under vissa förutsättningar varför det inte heller — på det sätt som Victors text antyder — kan påverka den grundläggande beslutsstrukturen för påföljdsbestämningen på något mer genomgripande sätt. Fråga är kort sagt om en tumregel som gör sig gällande i vissa situationer.

 

2 Om den tumregel som bygger på straffmätningsvärdet
Utgångspunkten för replikväxlingen är regleringen i 30 kap. 4 § brottsbalken. Där sägs i första stycket att rätten ska fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar mot fängelse och särskilt nämns här billighetsskälen, dvs. sådana omständigheter som regleras i 29 kap. 5 § brottsbalken. Detta skapar i kombination med regleringen i 30 kap. 1 § brottsbalken den grundläggande presumtionen mot

SvJT 2015 Enighet om tumregeln 293 fängelse (dvs. som utgångspunkt ska en icke-frihetsberövande påföljd väljas). Vidare sägs i andra stycket att rätten som skäl för fängelse får beakta brottslighetens straffvärde och art liksom det förhållandet att gärningsmannen tidigare gjort sig skyldig till brott.
    Som en riktlinje för när straffvärdet är så högt att det på den grunden finns skäl att vid påföljdsvalet välja fängelse har i förarbetena angivits att så är fallet när straffvärdet uppgår till 12 månader eller mer.1 Fråga har då uppstått hur detta riktvärde ska hanteras i situationer där straffvärde (andra stycket) och billighetsskäl (första stycket) står emot varandra.2 Kan straffmätningsvärdet (som alltså i denna situation betyder straffvärde minus billighetsskäl) — dvs. huruvida det överstiger eller understiger 12 månader — användas som en indikation på om straffvärdet utgör ett tillräckligt starkt skäl för att bryta presumtionen mot fängelse? När det gäller denna fråga refererar Victor bl.a. (s. 188) till en text författad av undertecknad där jag pekat på tre möjliga synsätt:

 

1. Enligt det första skulle straffmätningsvärdet i dessa situationer helt enkelt avgöra påföljdsvalet i denna del (överstiger straffmätningsvärdet 12 månader bryts presumtionen mot fängelse, understiger det 12 månader väljs en icke-frihetsberövande påföljd). 2. Enligt det andra kan straffmätningsvärdet visserligen användas som en utgångspunkt eller som en tumregel, men vid den slutliga bedömningen måste beaktas bl.a. hur högt straffvärdet är och vilken typ av billighetsskäl som gör sig gällande. 3. Enligt det tredje bör man väga straffvärde och billighetsskäl utan att överhuvudtaget ty sig till straffmätningsvärdet som en tumregel.3

I valet mellan dessa synsätt har jag själv menat att det, som så ofta, finns goda skäl att välja medelvägen, dvs. det synsätt som följer av (2). Det bör göras en mer differentierad bedömning än den som följer av (1), bl.a. mot bakgrund av att billighetsskälen är olika till sin karaktär och till att det straffvärde vi utgår ifrån kan vara olika högt,4 men det finns samtidigt skäl att inte kasta ut barnet (dvs. tumregeln) med badvattnet.
    Det som är centralt att framhålla i detta sammanhang är emellertid inte min uppfattning, utan att det i frågan synes råda en relativt bred samsyn som inkluderar också Dag Victor. Victor står, jfr artikeln, up-

 

1 Prop. 1987/88:120 s. 100. 2 Jag bortser här, för enkelhets skull, från möjligheten att också 29 kap. 7 § brottsbalken är tillämplig i ett visst fall. Jfr härom NJA 2000 s. 314 samt Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 2 uppl., 2012 s. 291 f. och Victors artikel s. 179 (som talar om att det närmast är fråga om ”en generell justering av presumtionsnivån med hänsyn till ålder”). 3 Asp, Svensk straffrättspraxis 2001–2009, SvJT 2010 s. 977 f. Se även Jareborg & Zila, Straffrättens påföljdslära, 4 uppl., 2014 s. 144 f., som också tar upp tre synsätt. De motsvarar emellertid inte dem jag tar upp. Jag utgår ifrån att billighetsskälen ska beaktas — frågan är hur — medan deras första variant synes innebära att billighetsskälen lämnas mer eller mindre obeaktade vid påföljdsvalet. 4 Ytterligare ett skäl är, vilket jag noterat tidigare och vilket Victor tar upp på ett par ställen i sin artikel, att lagtexten annars närmast vore felkonstruerad.

294 Petter Asp SvJT 2015 penbarligen inte bakom (1) och det synsätt som ligger i (3) avfärdar han på följande sätt:

 

”Att ’straffmätningsvärdet’ inte skulle kunna vara användbart som en (grov) tumregel för i vilka fall billighetshänsyn är tillräckliga för att bryta en på straffvärde grundad presumtion för fängelse torde knappast ha föresvävat någon.”5

Också enligt Victor kan alltså ”straffmätningsvärdet” användas som en (grov) tumregel i dessa fall. Jag kan inte se att det råder någon egentlig skillnad mellan denna uppfattning och den uppfattning som anges under (2) ovan. Vad gäller Borgeke — som mer än någon annan har arbetat med att utveckla strukturer för tänkandet i påföljdsbestämningsfrågor och är en av de tydligaste förespråkarna för ”straffmätningsvärdetänkandet” — kan förvisso sägas att han betonar betydelsen av straffmätningsvärdet. Det står emellertid klart att också Borgeke är öppen för en differentierad bedömning där straffmätningsvärdet i sig inte är avgörande.6 Men föreligger då ändå inte en skillnad i beslutsstrukturen? Jag har svårt att se det. Enighet synes sålunda råda om att det finns en grundläggande presumtion mot fängelse och om att denna presumtion kan brytas med hänsyn till tre typer av skäl (straffvärde, art och återfall).
    Vad som sägs när man i detta sammanhang framhåller att straffmätningsvärdet kan tjäna som en tumregel vid bedömning av om presumtionen mot fängelse är bruten är naturligtvis inte att straffmätningsvärdet ska ersätta straffvärdet som skäl för fängelse. Det som sägs är i stället — måhända med hjälp av en term som inte är optimal7 att ledning för frågan om straffvärdet är tillräckligt högt för att bryta presumtionen mot fängelse, i fall där straffvärdet talar för fängelse men det föreligger billighetsskäl, kan sökas i om straffmätningsvärdet överstiger ett år (det är detta som är tumregeln). Fråga är alltså inte om att dra in billighetsskäl osv. i skälen för fängelse,8 utan om att använda straffmätningsvärdet för att bedöma om straffvärdet är så högt att det också med beaktande av billighetsskälen bryter den grundläggande presumtionen mot fängelse.9 Det kan kanske — i text och domskäl — sägas vara lämpligare att ge uttryck för det sagda i explicit och oförkortad form än att dra ihop argumentationen med hjälp av (den grova) tumregeln som bygger på termen straffmätningsvärde,

 

5 Victor s. 189. 6 Se Borgeke (not 2) s. 247 f. 7 Jfr min kritik mot termen straffmätningsvärde i En modernare påföljdsreglering, SvJT 2010 s. 461 not 22. 8 Jfr Victor s. 196 som menar att straffmätningsvärdetänkandet innebär att man i praktiken ”låter skäl som talar mot fängelse ingå som en beståndsdel av skälen för fängelse.” 9 Se härom även Ulväng i Lexino, kommentaren till 30 kap. 4 § brottsbalken, avsnitt 3.1.

SvJT 2015 Enighet om tumregeln 295 men det är svårt att se att skillnaderna i uttryckssätt motsvaras av några mer grundläggande skillnader i sak.10 Det bör i sammanhanget särskilt noteras att frågan om straffmätningsvärdet på detta sätt kan användas som tumregel i praktiken bara uppstår när straffvärdet ensamt är det skäl som talar för fängelse. Så snart art och återfall kommer in i bilden uppstår en (än) mer komplex situation där olika och icke graderbara — eller i vart fall ickekommensurabla — värden alltid måste vägas mot varandra. Straffmätningsvärdet kan alltså inte mer generellt användas som en lösning på frågan om påföljdsval.
    Den mer allmänna frågan om man bör gå till påföljdsvalet direkt efter tillämpning av 29 kap. 1–3 §§ brottsbalken eller om man först ska göra en preliminär straffmätning betraktar jag helt som en fråga om tycke och smak. En fullständig straffmätning kan inte göras förrän vi har valt påföljd (eftersom påföljdsvalet har stor betydelse för tilllämpningen av 29 kap. 4 § brottsbalken), men nog kan man — om man vill — göra en preliminär bedömning av vilken betydelse 29 kap. 5 och 7 §§ har för straffmätningen. Oavsett vilket måste billighetsskälen beaktas vid påföljdsvalet och det är här den nu diskuterade tumregeln kommer in.
    Sammanfattningsvis tycks vi vara eniga dels om att det i grunden är straffvärdet som talar för fängelse i de här diskuterade situationerna, dels om att ”straffmätningsvärdet” i de här diskuterade situationerna (dvs. där endast straffvärdet utgör skäl för fängelse) kan användas som något slags tumregel vid tillämpning av den riktlinje om 12 månader som kommit till uttryck i förarbetena. Det finns nyansskillnader som består däri att vissa tydligare betonar tumregeln medan andra tydligare vill betona att en differentierad bedömning ska göras, men i allt väsentligt — och i ljuset av den samsyn som föreligger — framstår detta närmast som skillnader i uttryckssätt och ordval.11 Sådana skillnader i uttryckssätt kan bl.a. bero på i vilken utsträckning man bedömer att det på området för påföljdsbestämning finns skäl att betona de huvudregler, riktlinjer och tumregler som trots allt finns eller (omvänt) skäl att betona att vi alltid och i varje led är utelämnade till olika bedömningar som måste göras. Personligen menar

 

10 Beträffande en annan fråga, som inte står i centrum för Dag Victors artikel, torde det däremot finnas vissa meningsskiljaktigheter. Frågan gäller närmast huruvida tillämpningsområdet för samhällstjänst bör förbehållas de fall där man vid tillämpning av 30 kap. 4 § brottsbalken finner skäl för fängelse eller om en icke-frihetsberövande påföljd kan förenas med samhällstjänst också i andra fall (och därmed mer allmänt fungera som en förstärkning av de ickefrihetsberövande påföljderna). Net-widening-skäl talar för den förstnämnda ståndpunkten, men en sådan ståndpunkt innebär också vissa svårigheter rent resonemangsmässigt. Se bl.a. Munck, Anmälan av Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, JT 2008/09 s. 178. Jag avstår från att i denna artikel gå in på frågan om ”särskilda skäl” för icke-frihetsberövande påföljder. 11 Mot den bakgrunden kan jag inte tycka annat än att Victors avslutande ord — där han talar om ”en beslutsstruktur som närmast framstår som begreppsjurisprudenslig i begreppets pejorativa betydelse” — är onödigt starka.

296 Petter Asp SvJT 2015 jag att det på ett område som påföljdsbestämningens, där ganska öppna regler dagligen ska tillämpas av ett stort antal domstolar, att det kan finnas skäl att framhålla de tumregler som trots allt finns12 givetvis med full medvetenhet om att de inte är annat än tumregler.13 Att alltför enkla och lättillämpade riktlinjer kan leda fel har vi ett färskt exempel på.

 

3 Avslutning
Till sist: Det finns all anledning — det gäller naturligtvis inte minst i ett akademiskt perspektiv — att bejaka en fortsatt diskussion om påföljdsbestämningens strukturer och nyanser. Här utgör Dag Victors text ett viktigt bidrag. Samtidigt får diskussionen inte skymma det faktum att det råder bred enighet om ganska många saker: en av dessa är att straffmätningsvärdet i vissa situationer (när endast straffvärdet talar för fängelse) kan vara användbart som stöd vid bedömningen av om det med hänsyn till straffvärdet föreligger skäl för fängelse.

 

12 Se Asp (not 7) s. 449 där vikten av att reglerna är brukbara betonas genom en jämförelse med dansbandsmusiken. 13 En poäng med att utgå ifrån den nu diskuterade tumregeln är att det därmed uppstår ett behov av skäl för att frångå tumregeln: ett sådant kan i detta sammanhang ha sin grund i att billighetsskälen har olika karaktär och därför inte alltid bör påverka påföljdsvalet lika starkt som straffmätningen. Ett annat skäl kan vara att straffvärdet mer påtagligt överstiger den ungefärliga ettårsgräns som anges i förarbetena och att det därför bör ges större genomslag (i förhållande till billighetsskälen) än om det än om det precis når över densamma.