Säkerhetsöverlåtelse — pant eller omsättningsköp?

 

 

Av universitetslektor PATRIK LINDSKOUG

 

I det nyligen publicerade betänkandet SOU 2015:18, Lösöreköp och registerpant, föreslås att traditionsprincipen ska avskaffas och att borgenärsskydd ska tillerkännas en förvärvare redan vid avtal om köp av lösöre respektive en panthavare vid registrering av panträtt i lösöre, i båda fallen oavsett om det sker någon besittningsförändring av egendomen eller ej. Den mellanform mellan köp och pant som brukar betecknas säkerhetsöverlåtelse förbigås i de lämnade lagförslagen; tanken är att sådana transaktioner framöver ska kategoriseras antingen som köp eller som pant. Frågan om hur denna kategorisering ska gå till ges emellertid begränsat utrymme. I artikeln tas betänkandet i denna del som utgångspunkt för en redogörelse för hur rättsläget har utvecklats och nu ser ut i Danmark, där bedömningar och kategoriseringar av nämnda slag har genomförts (på olika sätt) under ett par århundraden.

 

Inledning
Möjligheten att genom krediter finansiera små och stora projekt har under lång tid varit en av grundstenarna för utvecklingen av vårt samhälle. En förutsättning för denna ordning har genomgående varit möjligheten att säkra sig mot de risker som följer med en kreditgivning. Vid sidan om skyddet mot den uppenbara risken att gäldenären inte håller sitt löfte om att lösa sin skuld, så är möjligheten för kreditgivare att vid tillfälle av exekution hos gäldenären minimera eller helst helt eliminera risken för förlust särskilt angelägen. Detta kreditgivarens intresse måste naturligtvis beaktas, men också balanseras mot övriga intressenters anspråk; en typisk konsekvens av exekution hos den berörde gäldenären är att det uppstår konflikt om hur denne tillhörig egendom ska fördelas mellan olika rättsägare. Ett väl utvecklat kreditväsende förutsätter klara och transparenta regler om vilka åtgärder en kreditgivare måste iaktta för att erhålla skydd mot gäldenärens övriga borgenärer. Säkerhet i form av pant har länge varit ett av de mest nyttjade och för kreditgivaren fördelaktiga alternativen. Enligt huvudregeln i svensk rätt, HB 10:1, om handpant, krävs för en giltig pantsättning av lösöre att traditionsprincipen är uppfylld, dvs. att egendomen i fråga måste komma i borgenärens besittning för att denne som panthavare ska vara sakrättsligt skyddad mot pantsättarens övriga borgenärer. Alternativet, dvs. skapandet av en giltig panträtt trots att lösöret tillåts kvarbliva i pantsättarens besittning, medges

endast vid vissa lagstadgade tillfällen i svensk rätt, varvid särskilda inteckningssystem nyttjas.1 Det nyligen publicerade betänkandet SOU 2015:18, Lösöreköp och registerpant kan emellertid medföra att det juridiska landskapet ges ett helt nytt utseende på denna punkt.2 Det centrala i betänkandet är förslaget om att en köpare av en vara ska få skydd mot säljarens borgenärer redan genom avtalet och inte, som i nu gällande rätt, först när varan har kommit i köparens besittning. Denna övergång från traditionsprincipen till avtalsprincipen ska i givet fall ske genom lagstiftning. Förutom avskaffandet av vissa lagregler, varvid främst bör nämnas lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (lösöreköplagen), så presenteras såväl ett förslag till lag om rätt till köpt lösöre som ett förslag till lag om panträtt till lösöre genom registrering.3 Förslaget till lag om rätt till köpt lösöre består av tre paragrafer:

 

Förslag till lag om rätt till köpt lösöre
1 § Köp av ett bestämt lösöre gäller mot säljarens borgenärer i och med avtalet. Köp av lösöre som inte är bestämt i avtalet blir gällande mot säljarens borgenärer när lösöret för köparens räkning har märkts, avskilts eller genom annan åtgärd bestämts. Det som sägs om köp i första och andra styckena gäller även byte.

 

2 § Det som sägs i 1 § tillämpas också på köp eller byte av andel i lösöre.

 

3 § Bestämmelserna i 1 och 2 §§ gäller inte om något annat följer av annan lag. Bestämmelserna i 1 och 2 §§ gäller inte heller om syftet med köpet är att lösöret eller andelen ska utgöra säkerhet för en fordran.   Förslaget till lag om panträtt i lösöre genom registrering är mer omfattande, men de för innevarande arbete centrala bestämmelserna återfinns i de inledande paragraferna:

 

Förslag till lag om panträtt i lösöre genom registrering
1 § En skriftlig upplåtelse av panträtt i ett bestämt lösöre som lämnas kvar hos pantsättaren kan registreras enligt denna lag. Registrering kan ske endast om pantsättaren är näringsidkare. Registrering kan ske även av skriftlig upplåtelse av panträtt i andel i ett bestämt lösöre. Upplåtelse av panträtt i skepp, skeppsbygge och luftfartyg, liksom i andel i sådant lösöre, kan inte registreras.

 

 

1 Se t.ex. lagen (2008:990) om företagshypotek, sjölagen (1994:1009) och lagen (1955:227) om inskrivning av rätt till luftfartyg. 2 Utredningen som presenterades 2 mars 2015 har genomförts av Lösöreköpskommittén i enlighet med direktiv 2013:28. 3 Båda lagarna föreslås träda i kraft 1 januari 2018. Lagen om rätt till köpt lösöre ska enligt förslaget tillämpas på efter denna tidpunkt ingångna avtal.

2 § Har en upplåtelse av panträtt registrerats enligt denna lag, gäller vad som sägs i annan lag om rätt för den som har handpanträtt att få betalning ur panten även för upplåtelsen. Vid överlåtelse av det pantsatta lösöret genom försäljning eller byte gäller den registrerade panträtten mot förvärvaren endast om denne kände till eller borde ha känt till panträtten. Detsamma gäller vid pantsättning. Registreringens rättsverkan inträder när beslutet om registrering har kungjorts i Post- och Inrikes Tidningar och tre veckor därefter har förflutit, om inte annat följer av 3 §. Utan hinder av registreringen kan giltigheten av upplåtelsen av panträtt prövas.

 

3 § Rättsverkan enligt 2 § inträder inte om pantsättaren försätts i konkurs efter en ansökan som har gjorts före utgången av den i 2 § andra stycket angivna tiden.

 

I gränsytan mellan regler som gäller för å ena sidan förvärv av lösöre och å andra sidan upplåtelse av panträtt i sådan egendom uppstår emellanåt vissa frågeställningar. Ett inte bara för svensk del genom tiderna vanligt förekommande problem har varit hur man ska hantera så kallade säkerhetsöverlåtelser. Sådana nyttjas när en kreditgivare vill ha en säkerhet för den givna krediten, men av någon anledning inte tar gäldenären tillhörig egendom i sin besittning som pant. Ett motiv kan vara att gäldenären inte kan avvara sin egendom, ett annat att kreditgivaren inte har möjlighet — eller vilja — att förvara den egendom som skulle ha pantsatts.4 För att kringgå bestämmelserna om pant kan det hända att krediten ges genom att kreditgivaren köper den berörda egendomen för att sedan låta säljaren köpa tillbaka densamma genom ett avbetalningskontrakt, i vilket de periodvisa betalningarna motsvarar amortering och ränta på det erhållna beloppet. Ett alternativ är att säljaren (kredittagaren) hyr den sålda egendomen och på så sätt behåller den i sin besittning. Den hyra som säljaren därvid betalar kan utgöra en ren ersättning för nyttjandet, men också bestå av amortering och ränta på krediten. När hela skulden är löst så är tanken, explicit eller underförstådd, att kredittagaren ska återfå rätten till egendomen som denne hela tiden haft i sin besittning. Genom traditionsprincipens tillämpning i svensk rätt har frågor rörande säkerhetsöverlåtelsernas problematik dock fått en begränsad omfattning. Rena pantsättningar förutsätter idag tradition, lösöreköp likaså, och den som vill säkerhetsförvärva egendom kan lösa detta genom en registrering i lösöreköplagen.
    Betänkandets förslag om avskaffandet av traditionsprincipen medför att spörsmålet om hur säkerhetsöverlåtelser ska hanteras ges nytt liv. Den initiala frågan är hur de ska kategoriseras; är det fråga om pant eller köp? Lösöreköpskommittén har beaktat problemställning-

 

4 Se Torgny Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 6:e uppl. 2003, s. 206 f.

en och utgångspunkten i den föreslagna regleringen är att allt som inte är verkliga köp normalt ska kvalificeras som pantsättning.5 I kommentaren till 3 § 2 st. i den föreslagna lagen om rätt till köpt lösöre uttalas följaktligen att den ”gäller endast köp — i betydelsen omsättningsköp — och inte pantsättning. Lagen gäller därmed heller inte köp, vars syfte är att lösöret ska utgöra säkerhet för en fordran med konsekvensen att säkerhetsöverlåtelser betraktas som pant.”6 Genom förslaget till lag om panträtt till lösöre genom registrering öppnas dessutom dörren för goda möjligheter för näringslivet att även i fortsättningen nyttja säkerhetsöverlåtelser i form av ett slags underpantsliknande institut.
    Problem kan emellertid uppkomma med transaktioner som ger sken av att vara ett omsättningsköp, men som samtidigt innehåller säkerhetsöverlåtelsens karaktärsdrag. Angående sådana avtal i gränslandet mellan köp och pantsättning uttalar kommittén på s. 107 i samband med förslaget till lag om rätt till köpt lösöre:

 

Traditionellt sett har som ett argument för att ha samma sakrättsliga krav vid köp och pant, dvs. tradition, framhållits just detta att det kan vara svårt att skilja mellan köp och säkerhetsöverlåtelse i betydelsen pantsättning. Med den nya lagen kommer vissa transaktioner i gränslandet mellan köp och pantsättning tydligare än i dag att behöva hänföras till endera kategorin. Enligt kommitténs uppfattning är det emellertid en fördel att parterna redan vid avtalets ingående får göra klart om de avser att träffa avtal om köp eller om avtalet är en kreditgivning med tillhörande pantsättning. Att den verkliga innebörden av transaktionen kamoufleras under beteckningen köp är naturligtvis otillfredsställande. Vidare kommer den föreslagna nya lagen om panträtt i lösöre genom registrering att skapa större tydlighet i detta avseende […]. Enligt den lagen ska en upplåtelse av panträtt i ett lösöre som lämnas kvar hos pantsättaren kunna registreras, varigenom panthavaren får sakrättsligt skydd till panten. Med hänsyn till den långa bakgrunden till lösöreköplagstiftningen kan det dock inte uteslutas att det någon gång skulle kunna uppstå osäkerhet kring den nya lagens tillämplighet på säkerhetsöverlåtelser. Det får därför anses finnas skäl att i lagen erinra om att säkerhetsöverlåtelse faller utanför tillämpningsområdet.

 

En framtida utmaning med den nya lagstiftningen skulle således ligga i hur man ska gå tillväga vid den manöver då transaktionerna ska ”hänföras till endera kategorin”. Kommitténs inställning är att frågan ”[h]uruvida ett visst avtal som har kallats för säkerhetsöverlåtelse rättsligt sett är ett köp eller en pantsättning får avgöras utifrån en närmare bedömning av avtalsvillkoren.”7 Frågan om vilka avtalskriterier som härvid ska beaktas och på vilket sätt de ska värderas lämnas emellertid obesvarad.
    I det följande ska redogöras för hur man hanterade problemställningen i Danmark när utvecklingen ledde till att man där släppte på

 

5 Se SOU 2015:18 s. 123 och s. 134. 6 SOU 2015:18 s. 185. 7 SOU 2015:18 s. 106.

traditionskravet för något hundratal år sedan och på vilket sätt dessa erfarenheter därefter kommit att sätta sin prägel på nutida dansk sakrätt.

 

Utvecklingen i dansk rätt
Bakgrund
För att förstå utvecklingen i dansk rätt är det nödvändigt att ta ett rejält steg tillbaka i tiden. Även om avtalsprincipen idag är gällande huvudregel i dansk rätt så kan man enkelt konstatera att det inte alltid varit så. Åtminstone sedan tillkomsten av Danske lov år 1683 hölls nämligen traditionen av egendom som utgångspunkt för besvarandet av en mängd olika rättsliga frågeställningar som kunde uppkomma vid transaktioner. De skrivna reglerna gällde först och främst fast egendom, men under 1700-talet utvidgades traditionsmomentet till att även omfatta lös egendom.8 Härvid var det emellertid inte borgenärsskyddet som stod i nämnvärt fokus, utan flertalet fall rörde omständigheter såsom stoppningsrätt, riskens övergång eller rätt till egendomen vid dubbeldispositioner. Gemensamt för alla frågeställningarna var att traditionen av egendomen kom att spela en väsentlig roll för bedömningen av om (ägande)rätten gått över till förvärvaren eller ej.9 Traditionskravet i samband med lösöreförvärvarens borgenärsskydd kom endast att utgöra en del av denna helhet och ansågs inte ens nödvändigtvis innebära ett krav om besittningsförändring som sådan, utan tanken var främst att klargöra att överlåtelseavtalet inte utgjorde tillräckligt underlag för ”overførelse av ius in re”.10 Mot denna bakgrund är det föga förvånande att konstatera hur utvecklingen sedermera ledde fram till vad som än idag beskrivs som møbellånsepidemien.11 Under början av 1800-talet kom institutet constitutum possesserium att etableras i dansk rätt, ett faktum som främst brukar tillskrivas en av dåtidens största juridiska namn, Anders Sandøe Ørsted. Den danske rättshistorikern Thøger Nielsen kom långt senare att beskriva dennes påverkan som ”et af de faa Punkter, hvor Ørsteds indflydelse maa siges at have haft uheldige konsekvenser.”12 Constitutum possessorium, ursprungligen känt från romersk rätt där det emellertid tillämpades tämligen snävt, innebär att förvärvaren kan ingå avtal med överlåtaren om att sistnämnde fortsatt ska besitta egendomen på förvärvarens vägnar. Det kan härvid noteras att constitutum possessorium

 

8 För en bakgrundsbeskrivning, se Patrik Lindskoug, Avtalsprincip eller traditionsprincip — några erfarenheter från det danska perspektivet, kommer i TfR nr 23/2015. Se även Ulf Göransson, Traditionsprincipen, 1985, s. 91 ff. 9 Se Thøger Nielsen, Studier over ældre dansk Formueretspraksis, 1951, s. 72. 10 Nielsen, s. 72. 11 Om denna, se bl.a. Alf Ross, Ejendomsret og ejendomsovergang, s. 209 ff.; Carl Torp, Dansk Tingsret, 2. udg., 1905 (Torp) s. 366 ff.; Knud Illum, Dansk Tingsret, 3. udg. med Vagn Carstensen, 1976, s. 203 ff.; W.E. von Eyben, Formuerettigheder, 7. Udg. 1983, s. 182 ff.; Peter Mortensen, Indledning til tingsretten, 2. udg., 2008, s. 409 ff.; Michael Elmer och Lise Skovby, Ejendomsretten 1, 4. udg., 1999, s. 73. 12 Nielsen, s. 96.

inte har fått något egentligt genomslag som traditionssurrogat i Sverige.13 Ett undantag utgör bestämmelsen i 22 § 2 st. skuldebrevslagen, enligt vilken ett löpande skuldebrev som säljs av bank, kreditmarknadsföretag eller värdepappersinstitution må kvarstanna hos säljaren för förvaring utan att köparen förlorar sin rätt till skuldebrevet. För svensk rätt i övrigt gäller huvudregeln att det fordras en registrering i enlighet med lösöreköplagens bestämmelser för att en förvärvare ska erhålla sakrättsligt skydd när förvärvad egendom kvarlämnas i säljarens besittning.
    När institutet constitutum possessorium sålunda blev allmänt vedertaget i dansk rätt i början av 1800-talet fick det en vid innebörd och innebar att traditionskravet kunde anses uppfyllt redan genom överlåtarens löfte att på förvärvarens vägnar fortsatt besitta egendomen, en utveckling som främst kom att manifesteras i en mängd s.k. möbellån. I sin klassiska utformning var det, som i dessa avtal mellan parterna beskrevs som ett förvärv av lösöre, ingenting annat än en förtäckt pantsättning: En person, A, lånade till B en summa pengar, samtidigt som B sålde visst lösöre (typiskt möbler) till A. Möblerna lämnade aldrig B:s besittning, utan hyrdes alternativt återköptes av denne mot en hyra som i praktiken motsvarade räntor och amorteringar på den försträckta summan. Tanken var, oavsett om det kom till uttryck i avtalet eller ej, att B skulle återfå ”ejendomsretten” till möblerna när lånet väl amorterats klart. På detta vis kom ett antal ”förvärvare” att stå skyddade mot sina respektive ”överlåtares” borgenärer; köpeavtalet i kombination med den senares löfte om omhändertagande ansågs tillräckligt för att klargöra såväl att äganderätten övergått som att traditionskravet tillgodosetts.14 Domstolarna hade inledningsvis svårt att hantera det uppenbara kringgåendet av pantsättningsreglerna, något som dels får tillskrivas den dåtida föreställningen om att det fanns ett tillfälle då äganderätten, med allt vad denna kunde tänkas innebära, gick över från säljare till köpare, dels att de saknade grund för att åsidosätta eller ogiltigförklara avtalen. Med undantag för några enskilda tillfällen, vid vilka omständigheterna var sådana att det var oklart om egendomen verkligen förvärvats av köparen,15 accepterade domstolar-

 

13 För en vidare beskrivning av institutet (och andra traditionssurrogat), se Göransson, avsnitt 4.4 (3.5–3.6). På s. 61 anför han att constitutum possessorium i likhet med ett par övriga traditionssurrogat medförde ”ett uttunnat traditionskrav, som gav besittningsbegreppet en mera rättslig än faktisk prägel.” Se även Håstad, s. 223 och Walin, Gösta och Herre, Johnny, Lagen om skuldebrev m.m., 3:e uppl., 2011, s. 191. 14 Julius Lassen konstaterar i Nogle bemærkninger om Proformaverk og Omgaaelse, U 1890.609, s. 619, att ”Theori og Praxis ere jo enige om, at anerkende constitutum possessorium, at en gyldig Ejendomsoverdragelse foreligger, selv om Overdrageren vedbliver at besidde tingen, naar denne Besiddelse finder Sted på Erhververens vegne”. 15 Se t.ex. U 1870.1033 där separatisten inte förmådde bevisa sitt förvärv av möblerna som fanns i konkursgäldenärens besittning. Av avtalet framgick inte att möblerna rent faktiskt hade köpts, utan enbart att de överlåtits som säkerhet för ett av separatisten ingånget borgenslöfte, en omständighet som enligt domstolen medförde att transaktionen inte uppfyllde de rekvisit som skulle ha lett till att ”Retshandlen kunde tillægges Betydning som et Kjøb og Salg”.

na således ”förvärvarnas” separationskrav vid konflikter med överlåtarens borgenärer. I slutet av 1800-talet förändrades situationen. Julius Lassen, professor i rättsvetenskap vid Köpenhamns universitet, publicerade år 1890 artikeln Nogle bemærkninger om Proformaverk og Omgaaelse16, varigenom han av vissa senare författare kommit att hållas för den som först tillhandahöll de teoretiska verktyg med vilka det blev möjligt att hejda ”möbellånsepidemin”.17 Som framgår av Lassens artikel hade domstolarna dock redan några år tidigare börjat åsidosätta möbellånsavtal med hänvisning till att deras syfte var att kringgå reglerna om pantsättning. Dessa senare regler förutsatte tradition av föremålet eller — vid underpantsättning — registrering (publicering af det Skete ved Thinglæsning) för att en panthavare skulle bli skyddad mot pantsättarens borgenärer.18

Distinktionen mellan skenavtal och kringgående
Här finns anledning att ägna ett ögonblick åt den begreppsmässiga distinktion som synes ha kommit att spela en väsentlig roll för utvecklingen. I de här berörda danska källorna talas i vid utsträckning om ”omgåelse”, dvs. kringgående, av panträttsreglerna. I den svenska debatten om traditionsprincipens vara eller icke vara nämns ofta att den bidrar till att förhindra skenavtal, något som måhända är ett arv från de omständigheter som en gång föranledde lösöreförordningarnas tillkomst. När man i dansk rätt efter möbellånsepidemins avslut diskuterar avtalsprincipens råmärken så görs skillnad mellan å ena sidan skenavtal (aftaler pro forma) och, å andra sidan, just kringgående av regler. Lassen slog i sin artikel från 1890 an på distinktionen redan i titeln Nogle bemærkninger om Proformaverk og Omgaaelse. I den fortsatta argumentationen betonade han den skillnad som föreligger mellan ett avtal ingånget för skens skull och ett avtal som var ingånget för att kringgå tvingande lagstiftning. Skenavtalet karakteriseras av att samtidigt som det utåt sett ter sig som en ordinär rättshandling så ska det — till följd av en överenskommelse mellan parterna — ändå inte tillerkännas den verkan som anges. Att sådana avtal inte skulle skapa rätt för någon (i vissa fall med undantag för godtroende tredjeman) var en etablerad bestämmelse i dansk rätt långt före tiden för möbellånsproblematiken.19 Avtalen om möbellån var emellertid inte ingångna för skens skull; parternas uttalade löften om att överlåta rätten till egendomen och därefter återförvärva densamma var allvarligt

 

16 Artikeln är publicerad i U 1890.609. 17 Elmer/Skovby, s. 73. Vid sidan av Lassens artikel kom även Torps tankegångar om att ”ägande” inte övergår vid ett och samma tillfälle att skapa förutsättningar för pragmatiska lösningar, se Carl Torp, Hvilke grundsætninger bør være afgørende for
Spørgsmaalet om Ejendomsovergangen ved Køb og Salg af individuelt bestemte løsøregenstande, og hvorvidt egner sig dette Forhold til positiv Lovordning?, Förhandlingarna på det tionde nordiska Juristmötet 1902, bilaga VI (Torp 1902). Se även Göransson, s. 421. 18 Frdn. 28 Juli 1841 § 1. 19 Lassen, s. 610.

menade och förpliktelserna som sådana var inte bortavtalade i några interna överenskommelser. De oklara definitionerna av företeelserna skenavtal respektive kringgående som härskade i Danmark under denna tid ledde till att de förväxlades, vilket kan ha varit en av anledningarna till att möbellånsepidemin blev så pass långvarig som den blev. När de danska domstolarna försökte ta sig an möbellånsproblemet så var det medel som främst stod till buds enligt gängse uppfattning nämligen bestämmelserna rörande skenavtal, vilka dock — således — var otillräckliga.20 Det Lassen gjorde var att klargöra att kringgående av gällande lag var en annan handling än den som förekommer vid skenavtal. Sålunda kvalificerade han inledningsvis möbellånsavtal som en fiduciarisk rättshandling, vilken med hänvisning till såväl romersk som modern tysk rätt definierades som ”den Retshandel, der virkelig tillægger Erhververen ifølge Retshandelen en større Ret, end Formaalet for Retshandelen kræver, i Tillid til, at han dog ikke vil benytte Retten paa en anden Maade, end Formaalet kræver.”21 ”Det er klart”, fortsatte han därefter, ”at den fiduciariske Retshandel, i Modsætning til Proformaretshandelen, som almindelig Regel er gyldig, dersom den ikke undtagelsesvis strider mod Lov og Ærbarhed”.22 Den giltighet som därmed även Lassen som utgångspunkt tillskrev de fiduciariska överlåtelseavtalen (inklusive möbellånen) begränsades sålunda ytterst av lag. Slutligen konstaterade Lassen att i den utsträckning sådana överlåtelseavtal inte syftade till att etablera en överlåtelse av möblerna, utan enbart syftade till att kringgå pantreglerna, så rådde det ingen tvekan: ”En saadan Retshandel rammes lige saa fuldt af Forbudsloven som en Retshandel angaaende det af Forbudslovens Ord omfattende Forhold”.23 För rena skenavtal var läget således oförändrat — som utgångspunkt ansågs de fortsatt sakna såväl obligationsrättsligt som sakrättsligt värde, en hållning som fortfarande gäller. Hur skenavtal som sådana hanteras i dansk sakrätt mot bakgrund av avtalsprincipens tilllämpning kommer inte att behandlas här.24 Fokus ska i stället läggas

 

20 Jfr Lassen s. 609. 21 Lassen, s. 611. Henry Ussing använder samma definition i Aftaler paa formuerettens område, 3. udg., 1950, s. 168 f., varefter han gör vissa jämförelser mellan säkerhetsöverlåtelser och institutet fiducia i romersk rätt. För svensk del anger Henrik Hessler i sin avhandling Om stiftelser, 1952, s. 34 f. att ”[d]å egendom överlåtes till en person och därvid visst ändamål anges, som skall tillgodoses med egendomen, eller eljest vissa begränsningar därutöver stadgas samt egendomen enligt dessa föreskrifter icke alls eller icke uteslutande skall få användas för mottagarens egen räkning, kan det läge som uppkommer karakteriseras som ett fiduciariskt rättsförhållande”. Skillnad görs mellan två typer av fiduciariska rättshandlingar, nämligen säkerhetsöverlåtelser och förvaltningsöverlåtelser. De senare omfattar t.ex. det anglosaxiska institutet trust och oftast också stiftelser och juridiska personer, se Hessler s. 35 f. 22 Lassen, s. 611. 23 Lassen, s. 617. 24 För det danska problemet i ett svenskt perspektiv, se Lindskoug. Den intresserade läsaren hänvisas vidare till Bo von Eyben och Peter Møgelvang-Hansen, Kreditorforfølgning, 7. udg., 2013, s. 270 och Elmer/Skovby, s. 25.

på effekten av Lassens analys, varvid en lämplig utgångspunkt kan tas i Højesterets avgörande U 1888.479 H. Denna dom pekas ofta ut som den mest banbrytande och avkunnades ett par år innan Lassen publicerade sin artikel, i vilken han för övrigt refererar till domen såsom varandes i fullständig samklang med hans resonemang.25 Fallet rör i likhet med så många övriga tillfällen en förvärvare (A), som genom ett muntligt avtal köpt möbler av en säljare (B) och sedan låtit möblerna kvarstanna i B:s besittning. Enligt ett par samtidigt ingångna kontrakt skulle B dels hyra de sålda möblerna av A, dels köpa tillbaka dem på avbetalning. Även om utgångspunkten var att traditionsmomentet också vid detta tillfälle uppfyllts genom ett constitutum possessorium-förbehåll, så menade Højesteret denna gång att när B nu både skulle hyra möblerna och bli ägare till dem så kunde det inte antas att överlåtelsen av möblerna till A förverkligats i en sådan grad att den kunde göras gällande mot konkursboet:

 

Ved de ommeldte Retshandler — ved hvilke Fallenten mundtlig skal have solgt Citanten de paagjældende Effekter, som han samtidigt dermed baade lejede og kjøbte tilbage af Citanten — kan der nu, om endog en Ejendomsoverdragelse til Citanten derved har været tilsigtet, i hvert Fald ikke antages virkelig overfor ham at være stiftet en Ejendomsret over Effekterne, som kunde gjøres gjældende mod Konkursboet.

 

Domen banade väg för en kursändring i praxis och öppnade för tankegångarna i Lassens artikel.

 

Den fortsatta utvecklingen – møbelepidemiens avslutning
Det centrala i Lassens tankegång var sammanfattningsvis att överlåtelser skulle kunna åsidosättas genom en ”omgåelsesbetragtning”, dvs. att förvärv av egendom som endast hade till syfte att kringgå gällande panträttsregler skulle ogiltigförklaras av domstolarna.26 Avgörande för dispositionens (dvs. överlåtelsen i kombination med constitutum possessorium-förbehållet) giltighet skulle vara om den var företagen för sin egen skull och representerade en verklig önskan av köparen att förvärva den berörda egendomen, eller om det skulle antas att den var företagen i syfte att säkra denne vissa andra värden (läs: utgöra en säkerhetsöverlåtelse). Mindre lyckat, och enligt von Eyben rätteligen kritiserat, blev emellertid Lassens försök att skapa en bedömningsgrund för när det senare kunde antas vara fallet. Lassen lät nämligen förstå att en avtalad eller förmodad återköpsrätt för säljaren var ett vä-

 

25 Lassen, s. 622. 26 Lassen, s. 622: ”Gyldigheden af et constitutum possessorium er er altså udelukket naar Ejendomsret overdrages til Sikkerhed. Og heraf følger, at Møbellånene ere uden tinglig Beskyttelse i Skyldnerens Konkursbo og overfor hans Udlæg [sv. utmätning] søgende kreditorer, forudsat at de ikke ere gyldige i Overensstemmelse med Reglerne om Stiftelse af Underpant.”

sentligt kriterium.27 Resultatet av denna uttalade hållning blev inte oväntat att parter vid efterföljande transaktioner helt enkelt underlät att explicit avtala om återköpsrätt, vilket i sin tur fick till följd att domstolarna närmast blev tvingade till gissningar om en sådan rätt (eller plikt) kunde förutsättas eller förmodas.28 Icke desto mindre var isen bruten och domstolarna kom i fortsättningen att i enlighet med avgörandet i fallet U 1888.479 H ogilla separationskrav vid rena säkerhetsöverlåtelser.
    Företeelsen møbellån, som alltså än idag är ett vedertaget samlingsuttryck för förtäckta säkerhetsöverlåtelser av alla slag i dansk rätt, har efterföljande blivit avhandlad och kommenterad i en omfattande utsträckning.29 Ett summariskt sammandrag av betraktelserna visar att de i stort tar utgångspunkt i Lassens grundläggande analys och slutsats, dvs. att oavsett vilken etikett parterna satt på avtalet så ska bestämmelserna om pant tillämpas om huvudsyftet är att skapa en kreditsäkerhet. I sin genomgång av den historiska utvecklingen konstaterade von Eyben år 1983 följande: ”Skal man på grundlag af den diskussion, som har været ført om møbellånsproblemet, og på baggrund af de afsagte domme trække et enkelt, dominerende moment frem, bør det formentlig være om formålet med aftalen primært har været at opnå andre værdier end dem, som overdrages, således at salget kun skal være virkningsfuldt for det tilfælde, at den primære ydelse udebliver”.30 Stöd för sin konklusion finner han bl.a. i Højesterets avgörande U 1982.384 H. I detta fall sålde en bilförsäljare till en bilimportör de inbytesbilar som han fick in vid försäljning av nya bilar till sina kunder. Importören förvärvade inbytesbilarna för 75 procent av inbytesbeloppet, men enligt avtalet skulle bilförsäljaren behålla bilarna i kommission och vid försäljning få tillgodogöra sig avansen utöver sagda procentsats. När bilförsäljaren försattes i konkurs ville importören med hänvisning till avtalet separera bilarna ur konkursboet. Højesteret fann emellertid att syftet med avtalskonstruktionen var att skapa en säkerhet för den fordran som importören hade på försäljaren i anledning av en försträckning i ett tidigare skede: ”hovedformålet med den trufne ordning har været, at appellanten for en del af sit tilgodehavende hos forhandlerne fik sikkerhed i indbytningsbilerne”. Bilimportörens anspråk ogillades således av domstolen som vidare konstaterade att det under sådana förhållanden hade krävts att importören vidtagit en sådan sikringsakt som lett till att han varit panträttsligt skyddad.31 En sådan sikringsakt skulle vara antingen rådighedsberøvelse eller tinglysning. Rek-

 

27 von Eyben, s. 183. I Lassens artikel, s. 623, angavs ett sådant faktum enbart som ett ”indicium”, men tankegången utvecklades sedan av Lassen i Håndbog i Obligationsretten, almindelig del, 1917–1920, s. 160 f. 28 von Eyben, s. 183 f. 29 Se not 12. 30 von Eyben, s. 184. Påståendet stöds på s. 185 med korrekta hänvisningar till Lasens artikel och flera andra inom dansk och nordisk sakrätt framstående namn. 31 Domen kommenteras närmare av konkursboets ombud Georg Lett i U1983B.109.

visitet rådighedsberøvelse i dansk rätt har i princip samma funktion som det krav på tradition som enligt huvudregeln också är gällande i Sverige; även i dansk rätt talar man om handpant. Och i likhet med vad som gäller i Sverige så är traditionen i sig inte avgörande,32 det centrala anses vara att pantsättaren blir avskuren från att råda över det pantsatta t.ex. genom att det placeras hos en tredje man som inte agerar på pantsättarens vägnar.33 Med tinglysning avses registrering i enlighet med det danska tinglysningssystemet, ett institut med gamla anor som även möjliggör underpantsättning av lös egendom och som delvis påminner om Lösöreköpskommitténs förslag till lag om panträtt genom registrering.
    Ytterligare ett par domar från möbellånens kölvatten är värda att nämna. I fallet U 1983.935 V bedrev en möbelfabrikant sin verksamhet i en lokal som hyrdes av föräldrarna. Genom en noga specificerad förteckning överlät han några maskiner till föräldrarna som en delbetalning av sina skulder till dem, men behöll fortsatt maskinerna i verksamheten. I samband med utmätning hos möbeltillverkaren kom Landsretten fram till att syftet med överlåtelsen av maskinerna inte hade varit att skapa en säkerhet för föräldrarnas fordran på sonen, utan i stället att skapa en jämlikhet mellan fabrikanten och hans syster som föräldrarna inte kunnat bistå ekonomiskt i samma omfattning som de gjort med sonen. Föräldrarna ansågs därmed skyddade mot möbelfabrikantens borgenärer och någon utmätning i de berörda maskinerna medgavs inte.
    Även fallet U 1992.245 V rör ett förhållande mellan närstående. En far köpte sonens nötkreatur, men lät enligt avtalet djuren stanna kvar på sonens lantbruksegendom. Köpesumman svarade mot att sonen kunde lösa ett banklån som fadern gått i borgen för. Enligt köpeavtalet skulle sonen sedermera köpa tillbaka djuren. Under dessa omständigheter menade Landsretten att det inte varit fråga om ett överlåtelseavtal i egentlig mening. Syftet hade varit att skaffa fadern ett slags säkerhet i boskapen, varför det hade varit nödvändigt att vidta en sikringsakt (se ovan) för att han skulle vara panträttsligt skyddad mot sonens borgenärer.
    Det senare fallet uppvisar gemensamma drag med leasinginstitutet sale and leaseback, en figur som varit så omdiskuterad i dansk rätt att den får behandlas i ett eget avsnitt.

 

Sale and leaseback
I ett mera modernt perspektiv har möbellånssituationen kommit att diskuteras i samband med leasingsituationer och då framför allt sale and leaseback. Utgångspunkten i ett sale and lease back-förhållande är att en verksamhet förstärker sin likviditet genom att avyttra ett ob-

 

32 För svensk del, se Håstad, s. 289 och 303 och Gösta Walin, Göran Millqvist och Annina H. Persson, Panträtt, 3 uppl. 2012, s. 83. Se även NJA 1996 s. 52. 33 Mortensen, s. 414.

jekt till, t.ex, ett finansbolag, för att sedan hyra tillbaka det under en ofta förutbestämd tidsperiod. Föremålet kvarstannar under hela transaktionen i det avyttrande bolagets besittning och inte sällan är det meningen, explicit eller underförstått, att detta bolag ska återförvärva egendomen vid hyresperiodens slut. Skulle återförvärvet ske tidigare så kompenseras finansbolaget genom en särskild avräkning. I avsaknad av tradition krävs för svensk del registrering i enlighet med lösöreköplagens bestämmelser för att det finansbolag som förvärvat rätten till objektet ska erhålla skydd mot det avyttrande bolagets borgenärer.34 Under leasinginstitutets nordiska barndom fanns det bedömare som fann det svårt att kvalificera sale and leaseback som något annat än en maskerad form av avbetalningskontrakt.35 För danskt vidkommande har strukturen i förhållanden rörande sale and leaseback i en sådan grad identifierats med den som kommit att underkännas vid møbellånen, att det är omdiskuterat huruvida förvärvaren/leasegivaren genom dessa avtal ska tillerkännas verkan mot överlåtarens borgenärer.36 Poul Gade anger i sin avhandling att huvudsyftet får läggas till grund när man ska skilja de båda avtalstyperna från varandra. Huvudsyftet med sale and leaseback är typiskt sett att etablera en ändamålsenlig finansiering av säljarens affärsverksamhet, inte primärt att skapa en säkerhet för kreditgivarens anspråk (vilket är syftet med möbellånet).37 Distinktionen synes omedelbart förenad med en rad tveksamheter, men icke desto mindre kan Gade falla tillbaka på en rad avgöranden där danska domstolar accepterat sale and leaseback-förhållandet.38 Nedan refereras några av dessa för att exemplifiera domstolarnas tankegång.
    I Østre Landsrets avgörande ØLD af 20/8 1984 (8. afd. 340/1982) fick företaget A likviditetsproblem och avyttrade därför egendom till sitt moderbolag som i sin tur sålde den vidare till ett kommanditbolag. Företaget A leasade sedan tillbaka egendomen från kommanditbolaget. Vid A:s konkurs ett par månader senare hävdade konkursboet att leasingavtalet var ogiltigt med hänvisning till reglerna om möbellån. Förvaltaren gjorde gällande att kommanditbolaget inte hade något självständigt intresse i egendomen och att det inte spelade någon roll att skattemyndigheten godkänt upplägget. Domstolen me-

 

34 Ett av de mera kända fallen utgörs av NJA 1997 s. 660, i vilket HD efter att ha uppmanats att överge traditionsprincipen yttrade att densamma ”får anses vara så fast förankrad i svensk rätt, att det knappast kan komma i fråga att helt eller delvis överge principen utan stöd av lag”. 35 Så t.ex. Sjur Brækhus vid det Nordiska Juristmötet 1969. Uttalandet fick danska jurister med anknytning till leasingbolag att gemensamt ta sig an de etablerade leasingavtalen i syfte att både avlägsna existerande bestämmelser och införa nya för att så vitt som möjligt markera skillnaden mellan leasingavtal och kontrakt rörande avbetalningsköp, se Ebbe Suenson, U.1983B.413, s. 415. 36 Se Lennart Lynge Andersen och Erik Werlauff, Kreditretten, 6 uppl., 2014, s. 122; von Eyben, s. 185 f.; Poul Gade, Finansiel leasing, 1997, s. 304 ff.; Mortensen, s. 410, 37 Gade, s. 305. 38 Om dessa, se Gade, s. 305 ff.

nade att kommanditbolaget köpt egendomen för att kunna ställa den till rådighet som vid ett normalt leasingavtal samt att det inte var bevisat att parternas avsikt var att kringgå pantreglerna. Även i övrigt saknades grund för att fastslå att borgenärsskyddet i allmänhet talade för åsidosättande av sale and leaseback-avtalet, vilket medförde att avtalet ansågs giltigt och inte kunde ogillas på grund av kringgående.
    Fallet kan jämföras med ett tidigare avgörande från Vestre Landsret, VLD af 2/5 1983 (VLB 1669/82), vid vilket företaget B leasade en mängd maskiner från ett leasingbolag. En del av leasefordran täcktes genom att B till leasingbolaget överlät de begagnade maskiner som skulle bytas ut mot de nyleasade. En begagnad maskin behölls dock av B och för denna ingicks ett avtal om sale and leaseback. Vid B:s konkurs hävdade konkursförvaltaren att reglerna om möbellån skulle äga tillämpning så att maskinen ifråga skulle komma att ingå i boet. Domstolen fann att maskinen inte hade ingått i den stora byteshandeln eftersom den var särskilt ägnad för B:s verksamhet. Leasingbolaget ansågs ha ett reellt intresse av att förvärva maskinen och därmed kunde avtalet inte åsidosättas. Resonemangen är i sin struktur pragmatiska och således mer baserade på faktiska omständigheter än på principer. Domstolarna tar fasta på att leasingbolagen utgörs av investerare som har ett reellt intresse av att bli ägare till föremålen vid köpeavtalens ingående, något som bl.a. är en förutsättning för möjligheter till skattemässiga avdrag, och att det inte finns något egentligt incitament till att kringgå pantsättningsreglerna eftersom transaktionerna svårligen skulle kunna gå att dölja i bokföringen.39 Söker man efter ett moment av mera principiell karaktär som skulle kunna läggas till grund för att transaktionerna i fallen inte betraktas som ”klassiska” möbellånsfall, så är det nog närmast att det handlar om strikt kommersiella relationer som företas av vinstintresse och med företagens fortlevnad för ögonen. Även om det inte kommer till explicit uttryck skulle man i så fall kunna inläsa ett kriterium baserat på ett slags omsättningens intresse i de beskrivna avgörandena. För ett sådant talar även det faktum att domstolarna i ett par tillfällen har accepterat sale and leaseback till och med vid tillfällen då det funnits en återköpsrätt för överlåtaren/leasetagaren.
    I fallet UfR 1983.782 V ingick företaget C ett avtal om sale and leaseback avseende ett antal containers. Vid förhandlingarna i samband med C:s konkurs framkom att detta företag skulle få rådighet över containrarna efter den tioåriga leasingperiodens slut. Detta var dock inte reglerat i avtalet, vars villkor i övrigt inte skiljde sig från gängse leasingavtals. Konkursboet hävdade att avtalet skulle åsidosättas, men Landsretten ansåg att det konsortium som förvärvat containrarna hade gjort detta i linje med sin affärsidé; att köpa egendom i syfte att leasa ut den. Landsretten fann således att konsortiet förvärvat äganderätten till containrarna och därmed att leasingförhållandet var giltigt.

 

39 Se t.ex. ØLD af 20/8 1984 (8. afd. 340/1982) s. 15.

Konkursboet hävdade att avtalet var ett sätt att kringgå den då gällande danska afbetalingsloven.40 Landsretten anförde emellertid att det inte fanns tillräckligt stöd i avtalet för att anta att B efter leasingperiodens slut verkligen skulle bli ägare till egendomen. Poul Gade konkluderar att det inte framgår av domen om domstolen skulle ha kommit till en annan slutstats om det funnits en uttrycklig återköpsklausul i avtalet.41 En sådan fanns emellertid i det av Gade refererade fallet VLD af 1/7 1983 (7. Afd. B1669/1982)42, där gårdsägaren D sålde en lantbruksmaskin till ett leasingbolag och sedan leasade den tillsammans med en mängd andra och nya maskiner. D hade dessutom enligt avtalet rätt att köpa samtliga maskiner vid leasingperiodens slut. Vid D:s konkurs gjorde konkursboet gällande att leasingbolaget därmed inte hade förvärvat någon rätt till den berörda maskinen, men Landsretten kom fram till att leasingbolaget inte hade gjort förvärvet i säkerhetssyfte, utan att bolaget enbart hade ett affärsmässigt intresse i att äga samtliga maskiner på D:s egendom för att bl.a. säkra att driften av gården kunde fortsätta som normalt.
    I avsaknad av vägledande praxis från Højesteret valde Gade vid författandet av sin avhandling att lägga bl.a. dessa Landsretternas domar till grund för sina slutsatser. Med utgångspunkt i dem utvecklar han sedan sin syn på avgörande skillnader mellan sale and leaseback och möbellån i ett större perspektiv:

 

Transaktionen minder om et møbellån, men de hensyn, der ligger bag reglerne om møbellån, taler ikke for at sidestille sale and leaseback med møbellån. Leasingaftalen er et instrument til at fremme finansieringen af brugerens virksomhed, og hovedformålet med transaktionen er ikke ”blot” at skabe sikkerhed for tilbagebetalingen af et lån. Hovedformålet er derimod at udnytte de driftsøkonomiske, skattemæssige, og praktiske fordele, leasingkonstruktionen tilbyder. I modsætning til tidligere [dvs. möbellånen, min anm.], hvor der i reglen ikke kunne påvises beskyttelsesværdige hensyn bag en aftale, hvor sælgeren beholdt tingen, er sale and leaseback nu et anerkendt (og anerkendelsesværdigt) finansieringsinstrument. Et møbellån kan naturligvis ikke ”reddes” ved, at transaktionen forklædes som en sale and leaseback. Det er således afgørende, om aftalens vilkår svarer til eller afviger fra de almindelige vilkår i aftaler om finansiel leasing.43

Sale and leaseback som etablerad finansieringsform
År 2007 fick dansk rättspraxis genom fallet U.2007.1184 H sin första och hittills enda vägledande dom från Højesteret rörande sale and leaseback. En återförsäljare av bilar från bilproducenten DaimlerChrysler hade av tradition ett lager som gav kunderna en omfattande

 

40 År 1983 ersatt av Kreditkøbsloven, lagstiftning som i stort motsvarar reglerna i lagen (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare samt konsumentkreditlagen (2010:1846). 41 Gade, s. 306. 42 Opublicerat avgörande, referatet är hämtat från Gade, s. 305. Referatet vållar problem då det tycks ha återgivits med en felaktig hänvisning i Gades avhandling och inte gått att identifiera hos Vestre Landsret. 43 Gade, s. 307.

möjlighet att välja bland olika modeller. Lagerhållningen tärde på återförsäljarens kapital, vilket medförde att vederbörande kom att använda olika finansiella lösningar. Den lösning som kom att prövas i fallet rörde tre lyxbilar som återförsäljaren sålt till ett leasingbolag för att sedan leasa tillbaka dem; ett klassiskt sale and leaseback-förhållande. Bilarna återtogs av leasingbolaget i samband med att återförsäljaren fick likviditetsproblem och ställde in sina betalningar. Vid den efterföljande konkursen uppkom frågan om konkursboets rätt till återvinning av bilarna (i själva verket av den summa som leasingbolaget förvärvat vid en vidareförsäljning av bilarna). Leasingbolaget bestred återvinningskravet och framhöll att det hela tiden hade varit den rätte ägaren till bilarna och att återförsäljaren aldrig givits någon rätt till vidareförsäljning av dem. Vidare menade bolaget att leasingavtalet följt den normala normen för avtalstypen med en tidsbegränsning på 36 månader samt att leasingprestationerna varit individualiserade i en tillräckligt hög grad. Konkursboet vidhöll dock sin ståndpunkt om återvinning och menade att det måste ha stått klart för leasingbolaget att bilarna såsom utställningsobjekt hos återförsäljaren förvisso hade varit till salu och att det enda praktiskt realistiska sätt på vilket leasingen kunde avslutas var att återförsäljaren slutligen förvärvade bilarna för att sälja dem till sina kunder. Alla vittnesupplysningar som härstammade från återförsäljarens verksamhet angav också att bilarna varit försedda med ”Till salu”-skyltar och att de varit placerade i försäljningslokalen, liksom att det inte funnits några interna restriktioner rörande bilarnas försäljning. Leasingbolaget, som inte gjorde gällande något slags ägarförbehåll i bilarna, hävdade fortsatt sin äganderätt enligt leasingavtalet och menade bestämt att det för dem varit okänt att bilarna skulle varit utbjudna till försäljning — naturligt, eftersom någon sådan rätt inte fanns för återförsäljaren.
    I Landsretten klargjordes att sale and leaseback är en inom näringslivet vanlig och accepterad finansieringsform. Leasingförhållandet i det konkreta fallet ansågs vara normalt utformat och eftersom konkursboet inte visat att återförsäljaren givits någon rätt att sälja de berörda bilarna till tredje man så saknades grund för återvinning.
    Konkursboet överklagade till Højesteret. Inför de nya förhandlingarna uppdagades bland annat att det ursprungligen hade funnits ett fjärde sale and leaseback-avtal, utöver de tre som avhandlats i de lägre instanserna. Leasingbolaget hade tidigare hävdat att ett fjärde avtal väl diskuterats, men aldrig ingåtts. När det nu kunde klargöras att leasingbolaget faktiskt hade ingått ett fjärde avtal på samma premisser som de övriga tre och att detta dessutom rörde en bil som återförsäljaren senare sålt, så ändrades rättens syn på fallet. Med hänvisning till att det i samband med återförsäljarens försäljning av denna fjärde bil inte förekommit någon särskild kommunikation mellan parterna samt, framför allt, att leasingbolaget inte ens gjort krav på någon avräkning av icke förfallna leasingavgifter (vilket annars var noga regle-

rat i leasingavtalet), utan tillåtit att återförsäljaren enbart löst sitt leasingåtagande genom en betalning av ”restskulden” på bilen, så blev Højesterets slutsats att bilarna inte enbart var utställningsobjekt som först antagits utan att de med leasingbolagets godkännande rent faktiskt varit till salu. I enlighet därmed kunde relationen mellan parterna inte betraktas som ett leasingförhållande:

 

Højesteret finder herefter, at der ikke var tale om et reelt leasingforhold, men om et arrangement, som må sidestilles med pantsætning til sikkerhed for lån. Da sikringsakten ved pantsætning ikke var foretaget, havde LeasIT ikke nogen ret over de omhandlede biler, som kunne gøres gældende over for konkursboet.

 

Højesterets dom gav följaktligen konkursboet rätt till återvinning av de berörda bilarna. Domen har kommenterats ingående av advokat Peter Bang, som också var konkursboets ombud i återvinningstvisten.44 En ”sikringsakt” som kunde ha genomförts för att säkerställa en giltig pantsättning av bilarna hade lämpligen varit en registrering, tinglysning, i Bilbogen, det register som kan jämföras med det svenska bilregistret, men därutöver anger andra rättsägare i det registrerade fordonet. Det kan handla om ägarförbehåll, underpant och diverse andra panträttsliga lösningar som förekommer i det danska rättssystemet. Även i Danmark följer t.ex. restskulder på grund av obetalda skatter med fordonet, jämför lagen (2014:447) om rätt att ta fordon i anspråk. Det framgår inte explicit av domen varför en registrering av t.ex. underpant inte genomfördes, men en försiktig gissning kan peka på ekonomiska motiv. De tre förstnämnda bilarna var tyskregistrerade och enbart att registrera dem i Danmark hade varit förenat med kostnader. Lägger man därtill 1,5 procent av pantbeloppet samt 1660 Dkr i ”tinglysningsafgift” så kan det förmodas att en bilåterförsäljare med dålig likviditet blir benägen att söka sig till den billigare lösning som sale and leaseback innebär.
    Mest intressant med domen är dock Højesterets behandling av sale and leaseback i sig. I likhet med Landsretten accepterar Højesteret leasingförhållandet; först när det uppenbaras att partsrelationen inte uppfyller kriterierna för ett leasingförhållande så avvisas leasingbolagets krav. Detta ligger i linje med Poul Gades slutsats enligt ovan och även Peter Bang anser att fallet bekräftar den positiva inställning som både praxis och litteraturen under de senaste decennierna kommit att inta till såväl sale and leaseback som till finansiell leasing.45 Bang menar för egen del och trots att han företrädde konkursboet i det aktuella fallet att det rent generellt finns god anledning att upprätthålla leasegivarens rätt i samband med konkurser, ”da det er en nyttig og alment accepteret finansieringsform”. Han konkluderar vidare att

 

44 Peter Bang, Leasingaftaler og Ejendomsret, Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2/2007, s. 155. 45 Bang, s. 160.

domstolarna i sina bedömningar inte har hållit sig tillbaka utan på ett lyckat sätt visat sig förmögna att in casu utföra självständiga analyser av varje påstått leasingförhållandes karakteristika för att undersöka huruvida de faktiska omständigheterna motsvarar de sakrättsliga krav som i varje givet tillfälle måste vara för handen för att leasegivarens anspråk ska kunna beaktas. Men, framhåller han slutligen, inte minst avgörandet från Højesteret innebär dessutom att det finns anledning för konkursförvaltare att vara särskilt uppmärksamma på de eventuella leasingavtal som kan finnas i konkursboet och nogsamt undersöka omständigheterna kring dessa avtals tillkomst och efterlevnad innan leasegivare tillåts separera egendom ur boet.46 Diskussionen i dansk rätt utgår idag ofta från begreppen ”overdragelse till eje” (dvs. överlåtelse till ägo) och ”overdragelse til sikkerhed”. Medan det förra är fallet vid sale and lesaeback och det senare är fallet vid pant så hänvisar litteraturen fortsatt till att det emellanåt kan uppstå tvivel mellan de båda transaktionerna.47 Det finns inte några etablerade definitioner eller någon skarp gräns mellan de båda. Vid avgörandet, menar Mortensen, så ”må der lægges vægt på aftalens realitet; dvs. hvad parterne — bedømt efter aftalens indhold og øvrige bevismomenter — må antages at have tilsigtet med aftalen: Pant eller ejendomsret?” Det spelar ingen roll om parterna har betecknat avtalet som det ena eller det andra, utan det är de faktiska omständigheterna och avtalets villkor som fäller utslaget. Skulle köparen ha ett intresse i objektet mer än i dess värde, så skulle det tala för att det är ett köp, medan om ”köparen” är mer intresserad i det värde som objektet representerar, på så sätt att ”köparen” kan utnyttja föremålet ifall ”säljaren” inte förmår infria sitt åtagande enligt ”hyresavtalet”, så talar det mer för att det en fråga om pant.48 I ett insolvensrättsligt perspektiv menar von Eyben och Møgelvang-Hansen att skillnaden mellan ”overdragelse till eje” och ”overdragelse til sikkerhed” bestäms av huruvida själva överlåtelsen innebär att det krav som mottagaren hade på överlåtaren uppfyllts eller inte. Om kravet oförändrat kvarstår efter överlåtelsen så är det fråga om ställande av säkerhet; värdet av den överlåtna egendomen kommer då först att användas till att uppfylla kravet i tillfälle av att gäldenären/överlåtaren misslyckas med att uppfylla sitt åtagande, varvid realisation av egendomen aktualiseras. Återstår därefter ett överskjutande värde i egendomen så tillkommer detta gäldenären/överlåtaren. Vid ”overdragelse till eje” sker, menar de båda författarna, däremot en omedelbar nedsättning av det krav som förvärvaren äger ställa på överlåtaren. Då innebär överlåtelsen att det föreligger en prestation som köparen accepterar och som — helt eller delvis — uppfyller dennes fordran på säljaren,

 

46 Bang s. 160. 47 Så t.ex. Mortensen, s. 409, som vidare konstaterar att ”Spørgsmålet kan have væsentlig tingsretlig betydning, fordi der ved overdragelse til eje ikke kræves nogen sikringsakt […], mens pantsætning kræver sikringsakt”. 48 Mortensen s. 410 f.

samtidigt som sistnämnde avsäger sig anspråk på egendomens fulla värde, även om detta skulle överstiga köparens krav.49 Sammanfattningsvis kan konstateras att sale and leaseback som kreditform i dag får anses vara ett etablerat och accepterat institut i dansk rätt och inte ens i kölvattnet av den skandal som företaget IT Factory genom diverse leasingkaruseller orsakade år 2008 har röster för en ökad reglering höjts i någon nämnvärd omfattning.50 Enligt Mads Bryde Andersen har utvecklingen som sådan förmodligen påverkats av skattemässiga hänsyn och ett allmänt erkännande av sale and leaseback som en lödig transaktionsform.51

Kommentar
Det sätt på vilket en förvärvares sakrättsliga skydd mot överlåtarens borgenärer har kommit utvecklas i Danmark skiljer sig från motsvarande utveckling i Sverige. Medan avtalsprincipen i början av 1800talet tillämpades i Sverige så hade man i Danmark sedan åtminstone ett sekel tidigare betraktat tradition som regel för övergången av äganderätten, om än ett traditionsmoment som genom tillämpningen av constitutum possessorium medförde att besittningen som sådan betraktades mer som en rättslig än som en faktisk konstruktion. Såväl i Sverige som i Danmark kom de valda lösningarna att ge upphov till problem; i Sverige i form av skenavtal och i Danmark i form av möbellån. De i Sverige förekommande skenavtalen tycks visserligen ha varit av begränsad omfattning, men kom likväl att föranleda tillkomsten av lösöreköpförordningarna 1835 och 1845 — regler som sedan genom ändringar i praxis i mitten av 1920-talet ledde till ett absolut traditionskrav även för rena omsättningstransaktioner.52 I Danmark gick man närmast motsatt väg redan i slutet av 1800-talet, vilket gör valet av lösningsmetod för möbellånsproblematiken särskilt spännande som jämförelseunderlag. När den falska konstruktion som kännetecknade möbellånen blev för besvärande så valde både domstolar och vetenskap att tillämpa en kringgåendelära som innebar att de slutade att betrakta avtalen som om de avsåg förvärv av egendom, för att i stället kvalificera dem som det de rent faktiskt var, nämligen förtäckta säkerhetsöverlåtelser som inte uppfyllde kraven för giltig pantförskrivning. En alternativ lösning hade naturligtvis varit att begränsa möjligheten att nyttja constitutum possessorium-förbehåll och i stället tillämpa en striktare traditionsprincip, måhända t.o.m. liknande regleringen i 1845 års svenska lösöreköpförordning som vid den aktuella tidpunk-

 

49 Von Eyben och Møgelvang-Hansen, s. 287 f. 50 Ledande personer i IT Factory svindlade bort över 500 miljoner danska kronor genom bl.a. att sälja fiktiv utrustning som sedan hyrdes tillbaka. Ett antal stora leasingbolag knutna till danska storbanker fick ta den största smällen. Det har skrivits flera böcker om händelsen, se t.ex. Dorte Toft och Henrik Tüchsen, Bedrag — om
IT Factory, grådighed og magtsyge, 2009. 51 Mads Bryde Andersen, Enkelte transaktioner III, 2. udg. 2011, avsnitt 3.4.a. 52 SOU 2015:18 s. 47. För en ingående redogörelse av utvecklingen, se Göransson, s. 313 ff.

ten främst tillämpades på just säkerhetsöverlåtelser och var väl känd i Danmark. Ingenstans i det tillgängliga materialet synes det ha funnits några seriösa ansatser till en sådan kursändring inom den danska sakrättsutvecklingen. Tvärtom hade acceptansen av ett fjärmande från traditionskravet kommit att vinna gillande i en sådan utsträckning att när Carl Torp på det tionde nordiska juristmötet år 1902 presenterade sina sedermera berömda synpunkter53, så framhöll han att det ”tør […] vist siges at være enighed om, at Besiddelsesforholdet med Hensyn til Løsøre ikke spiller eller kan spille en lignende Rolle” som den som gäller för fast egendom. I sammanhanget framför han ståndpunkten, med underförstådd hänvisning till bl.a. möbellånen, att det är fråga om en kamp mot traditionsprincipens konsekvens som innebär att överlåtarens borgenärer kan angripa överlåtelsen på den grund att egendomen kvarblivit i säljarens besittning: ”fordi netop denne Regel vil lægge altfor store Baand paa Omsætningen, idet den vil forlene en Række i det daglige Liv stadigt forekommende og fuldt Loyale Dispositioner med en ganske unødig og utaalelig Risiko”.54 När man i Sverige under de kommande decennierna gick motsatt väg och utvidgade traditionskravet för borgenärsskydd till huvudregel vid lösörestransaktioner (med registrering som alternativ), hade Danmark således lämnat samma krav bakom sig för gott.55 I vilken utsträckning de skilda samhällsstrukturer som präglade de respektive länderna vid denna tid — Danmark var ett utpräglat lantbruks- och småföretagarland, medan Sverige befann sig i utveckling till industriland — kräver en närmare undersökning och må här vara osagt, men icke desto mindre är Torps fortsatta motivering till varför avtalsprincipen ska tilllämpas intressant i det perspektivet. Sålunda klargör han det nödvändiga i att det utan vidare åthävor måste vara möjligt för en kreaturshandlare att köpa djur, men låta dem vara kvar hos säljaren under tiden för uppväxt och gödning tills de är klara för slakt eller stora nog att föras vidare; att det måste vara möjligt för en lantbrukare vars gård brunnit ner att köpa nya djur, som likaledes ska få finnas kvar hos säljarna tills ett nytt stall hunnit byggas; att man ska kunna köpa en häst som säljaren först ska rida in, innan den övertas av köparen; att en säljare av en häst ska kunna förbehålla sig rätten att bruka densamma intill dess att även gården blivit såld.56 Även andra exempel nämns, men

 

53 Torp (1902). 54 Torp (1902), s. 11. 55 Att detta så var fallet redan vid denna tid framgår även av andra källor, se t.ex. Ernst Møller, Ogsaa lidt om Løsøreoverdragelse, TfR 1896, s. 129, som i en kommentar till utvecklingen och tillämpningen av reglerna rörande vilken egendom som skulle ingå i konkursboet enligt den dåtida danska konkursloven från 1872, på s. 145 skriver att ”[d]a Konkursloven blev givet, var Traditionsteorien den fremherskende. Ejendomsretten gik herefter over ved Besiddelsens Overgang (Ihændegivelse og constitutum possessorium); herved ’opfyldtes’ Retshandelen eller ’erlagdes’ Ydelsen”. Att ”Ejendomsrettens Overgang” skulle kunna vara förbunden med andra faktorer kunde alltså inte vid konkurslovens tillkomst ses som ett alternativ, men utvecklingen ledde således fram till en etablering av avtalsprincipen. 56 Torp (1902), s. 14 f.

kontentan av resonemanget bygger på att det var nödvändigt att beakta utrymmet för att kunna genomföra seriösa transaktioner av dessa slag i det dåtida Danmark. Torp var inte blind för de problem som möbellånen och liknande förtäckta säkerhetsåtgärder förde med sig och förnekade inte att avgränsningen kunde vålla tvivel, men, skriver han, ”herfra at slutte, at følgelig alle Ejendomsoverdragelser af Brugsting uden samtidig Overlevering eller endog blot alle Overdragelser med Forbehold af Brugsret, — fordi de ialtfald er mistænkelige — bør behandles som Omgaaelser af Pantsætningsreglerne, altsaa være uvirksomme mod Kreditorerne, det gaar ikke an”.57

Betänkandets lagförslag i ljuset av dansk rätt
Hur ska man hantera en situation där en person förvärvar en sak och sedan hyr tillbaka den till säljaren? Är det ett köp? Är det en pantsättning? Eller rör det sig om det slags mellanform som vi kallar säkerhetsöverlåtelse? På sistnämnda fråga är tanken i framtida lagstiftning att svaret, åtminstone rättsligt sett, ska vara nej, emedan detta begrepp saknas inte bara i de föreslagna lagarna, utan i den civilrättsliga lagstiftningen överhuvudtaget.58 Därmed återstår enbart att kvalificera situationen antingen som köp eller som pant. Hur detta ska gå till ges det föga vägledning om i betänkandet; det ska göras genom en ”närmare bedömning av avtalsvillkoren”, en ”helhetsbedömning”. Erfarenheten från andra sidan Öresund visar emellertid att det inte tycks vara en oöverkomlig uppgift att i varje enskilt fall utkristallisera de omständigheter som kan läggas till grund för en sådan bedömning och det saknas anledning att befara att svenska domstolar — för det fallet att Lösörekommitténs båda lagförslag skulle förverkligas — kommer att besväras mer än de danska vid dessa avgöranden. Det bör samtidigt påpekas att situationen i Danmark tycks ha avbalanserats på ett sätt som medfört att antalet tvister på det berörda temat har minskat under de senaste åren, ett faktum som även noterats av utredningen.59 Den omedelbara skillnaden mellan länderna vid ett förverkligande av lagförslagen är att Sverige, till skillnad från Danmark som bara har skriftliga regler rörande registrering (tinglysning) av pant, skulle få en skriven lagreglering som omfattar såväl omsättningsförvärv som pantsättningar. Måhända underlättar en sådan ordning möjligheten att skapa ”vattentäta skott” mellan reglerna i så motto, att om inte den ena lagen är tillämplig så blir den andra automatiskt gällande. I vilken utsträckning en sådan utveckling är önskvärd kan i och för sig diskuteras, men det liknar icke desto mindre en tanke när man i betänkandet inom ramen för sitt uppdrag väljer att kategorisera alla typer av säkerhetsåtgärder som ”registerpant”. I kommentaren till för-

 

57 Torp (1902) s. 14 f. 58 SOU 2015:18 s. 106. 59 SOU 2015:18 s. 78. I Danmark förefaller trenden över huvud taget att vara ett minskat nyttjande av sale and leaseback-lösningar och ett större antal transaktioner baserade på ordinär, finansiell eller operationell leasing.

slaget till 3 § 2 st. lag om rätt till köpt lösöre anges att lagen inte ska gälla köp, ”vars syfte är att lösöret ska utgöra säkerhet för en fordran (säkerhetsöverlåtelse)”.60 Det framgår inte av betänkandet i vilken utsträckning härmed avses även företeelser som sale and leaseback och andra typer av leasingavtal, företeelser som inte ens nämns vid namn annat än i betänkandets historiska avsnitt. En lämplig utgångspunkt — inte minst med tanke på att lagförslagen i stort leder till ett närmande av de förhållanden som råder i våra grannländer — vore att skapa förutsättningar för pragmatiska lösningar liknande dem som beskrivits för dansk rätt här ovan. Det blir naturligtvis viktigt att som i Danmark inte fästa något avseende vid hur parterna själva väljer att rubricera sitt avtal — det är de faktiska omständigheterna som ska avgöra vilka rättsliga effekter det ska ges. Vid ett genomförande av lagförslagen skulle en annan markant skillnad mellan länderna vara att skuldebrevslagen fortsatt kommer omfattas av traditionsprincipens systematik; Lösöreköpskommitténs bedömning av och förslag till nödvändiga följdändringar till de lagda förslagen omfattar inte denna lag. I den danska motsvarigheten, gældsbrevsloven, framträder krav på tradition av löpande skuldebrev enbart vid pantsättning av fordringar, medan avtalsprincipen gäller för överlåtelser. Att denna skillnad mellan svensk och dansk rätt alltjämt skulle gälla synes det dock finnas föga anledning att problematisera. Även om skuldebrevslagen har sitt ursprung i ett nordiskt lagstiftningssamarbete kom redan från början olika ordningar att införas i de nationella lagarna. Fortsatt utveckling och anpassning på nationell nivå har också lett till att skuldebrevslagarna i de nordiska länderna kommit att skilja sig från varandra i ytterligare mån och så har t.ex. den danska utgåvan sedermera kompletterats med särskilda regler för registrering av digitala skuldebrev.61 Ett argument om att gå över till avtalsprincipen även inom skuldebrevslagens tillämpningsområde enbart i syfte att uppnå nordisk rättslikhet får i det perspektivet ett begränsat värde. I likhet med Sverige uppställde Finland krav på tradition respektive denuntiation när skuldebrevsrätten lagreglerades, och för svensk del synes det inte finnas någon större anledning att nu frångå de mönster som därigenom etablerats även om avtalsprincipen skulle komma att gälla i övrigt. Det handlar dels om en typ av transaktioner där traditionsprincipen inte orsakat större problem eller är särskilt ifrågasatt, dels om särskilda förfaranden som förutom att ha blivit noga behandlade vid lagens tillkomst sedermera blivit vedertagna vid såväl direkt som analog tillämpning av lagen. Kommitténs slutsats blir också att de skäl som lades till grund vid lagens tillkomst alltjämt gör sig gällande.62

 

60 SOU 2015:18 s. 185. 61 Se Gældsbrevsloven § 11 stk. 2 p. 3. 62 SOU 2015:18 s. 150.

Även om det finns anledning att välkomna betänkandet som helhet så förtjänar vissa detaljer att uppmärksammas. I det ovan refererade fallet U.2007.1184 H kan ekonomiska motiv ha föranlett att pantsättningen inte ägde rum som föreskrivet, utan i stället doldes bakom ett påstått sale and leaseback-förhållande. I betänkandets lagförslag om registerpant nämns bara att närmare bestämmelser om den avgift som ska kunna tas ut en av den registrerande myndigheten bör meddelas av regeringen.63 I bilaga 3 har emellertid Torgny Håstad, sakkunnig i Lösöreköpskommittén, lämnat ett särskilt yttrande vari han menar att ”[e]n väl tilltagen avgift per registrerad pant skulle kunna motverka att registret blir belastat med en mängd panträtter i mindre värdefulla föremål”.64 Antagandet är säkert riktigt, men sett till att ekonomiska intressen ofta styr parternas handlande så finns det anledning att beakta fler aspekter i sammanhanget. Redan en önskan hos pantsättaren om att undvika den publicitet och de signaler på dålig likviditet som följer med den offentliga registreringen kan skapa incitament till att förkläda säkerhetsöverlåtelsen som en omsättningsöverlåtelse. En alltför hög registreringsavgift skulle kunna bli ytterligare en morot för pantsättaren att agera i denna riktning, en risk som således måste vägas mot den olägenhet som en ökad mängd pantregistreringar skulle kunna tänkas medföra. I sina synpunkter framför Håstad även kritik mot registreringsförfarandet som sådant och håller förslaget för att vara både ”halvhjärtat” och ”något ålderdomligt” och därmed framstå som ett ”provisorium”.65 Anledningen är bland annat att förslaget baseras på att pantupplåtelsen ska vara skriftlig och att en myndighet ska genomföra vissa kontrollfunktioner. I jämförelse med det danska tinglysningssystemet finns det all anledning att instämma i Håstads kritiska hållning. Utan att gå i detaljer kan nämnas att man i Danmark gick över till digital registrering 2008 och efter en tids inkörningsproblem kan numera brukarna (inklusive privatpersoner, till skillnad från det svenska förslaget) registrera inte bara lösörepant online, utan även omständigheter som rör fast egendom, förhållande mellan makar, fordon etc.66 Utvecklingen av dansk respektive svensk sakrätt har tagit olika vägar och lett till att ämnet i stor utsträckning struktureras och presenteras på olika sätt. Ett förverkligande av det framlagda förslaget skulle medföra en kursändring som åtminstone på vissa områden skapar en större likhet mellan de båda länderna. Det vore ett välkommet framsteg.

 

63 SOU 2015:18 s. 144. 64 SOU 2015:18 s. 219. 65 SOU 2015:18 s. 217. 66 Se Anja Olsen, Digital tinglysning i praksis, 2. udg., 2012. Se även www.tinglysningsretten.dk.