En kriminalpolitisk nödvändighet? — Om tidigare brottslighet och dess betydelse vid straffmätning

 

 

Av justitierådet AGNETA BÄCKLUND

Det förhållandet att en tilltalad tidigare har gjort sig skyldig till brott — att han eller hon återfallit — kan vid prövningen av ett brottmål beaktas på flera sätt. I denna uppsats diskuterar författaren frågan om tidigare brottslighet och dess betydelse för straffmätningen.

 

Inledning
Det förhållandet att en tilltalad tidigare har gjort sig skyldig till brott — att han eller hon återfallit — kan vid prövningen av ett brottmål beaktas i tre avseenden. Det kan ske vid påföljdsvalet (30 kap. 4 § brottsbalken), som skäl för förverkande av villkorligt medgiven frihet från ett tidigare fängelsestraff (34 kap. 4 §) och vid straffmätningen (29 kap. 4 §). I denna artikel kommer jag främst att uppehålla mig vid den sistnämnda möjligheten och dess betydelse vid fängelsestraff, en frågeställning som Dag Victor från olika utgångspunkter har behandlat. Syftet med artikeln är att ge en överblick över frågans behandling i lagstiftning och praxis under senare decennier.
    Med tidigare brottslighet avses alltså sådan brottslighet som den tilltalade tidigare har lagförts för. Det innebär att frågan om den brottslighet som ska bedömas i målet har begåtts före eller efter den tidigare domen blir avgörande för prövning av frågan om brottsligheten utgör återfall som kan beaktas med stöd av bestämmelserna om återfallsskärpning i 29 kap. 4 § brottsbalken1 (jfr 26 kap. 3 §). Även tidigare åtalsunderlåtelse och strafföreläggande kan utgöra grund för sådan skärpning.2 Att frågor om återfall har stor praktisk betydelse framgår av Brottsförebyggande rådets statistik3, som visar att ca 25 procent av de dömda återfaller i brott inom ett år. Bland kvinnor är siffran något lägre (17 procent) jämfört med männen (27 procent). Återfallsandelen skiljer sig alltså tydligt åt mellan könen. Risken för att återfalla i brott kan sättas i samband med vilken påföljd en person dömts till. Bland dem som dömts till fängelse som mest ingripande påföljd är återfallsandelen hög, 49 procent. Risken för att återfalla ökar också tydligt

 

1 Jfr dock beträffande tillämpningen av 34 kap. 3 § andra stycket NJA 2009 s. 485 och där gjorda hänvisningar. 2 Jfr NJA 1992 s. 108, som avser bötesstraff. 3 Brottsförebyggande rådet, Sveriges officiella statistik, Återfall i brott, Sammanfattning 2003–2011 (preliminär).

med antalet tidigare belastningar. Ca 82 procent av de dömda som har fler än nio tidigare belastningar återfaller i brott. Bland förstagångsdömda är andelen återfall 11 procent. Återfall i brott varierar även mellan olika ålderskategorier. I ålderskategorierna 18–20 och 21–39 år återföll 31 respektive 29 procent, medan motsvarande andel bland personer över 60 år var 11 procent.
    Det kan alltså konstateras att Sveriges brottmålsdomare dagligen måste göra ett stort antal ställningstaganden i frågor om hur den tilltalades tidigare brottslighet ska påverka påföljdsbestämningen. Inte utan skäl har frågan om betydelsen av tidigare brottslighet också ägnats stort intresse i den juridiska litteraturen.

 

Återfallet avskaffas som rättsdogmatisk kategori — och reformen kritiseras
I en intervju i februari 1975 uttalar dåvarande justitieministern Lennart Geijer att det inte är mänskligt att beröva folk friheten, att fängelser sällan fyller någon funktion och att fängelsestraff i framtiden ska bli något mycket ovanligt i Sverige.4 Drygt ett år senare, den 1 april 1976, har brottsbalkens återfallsregel i 26 kap. 3 § upphävts.5 Paragrafen hade följande lydelse.

 

Har någon dömts till påföljd för sådant i denna balk avsett brott som är belagt med fängelse och begår han, sedan domen har vunnit laga kraft, ånyo brott som avses i balken och är belagt med fängelse i högst sex månader, må han för återfallet dömas till fängelse i högst två år. Är för det nya brottet stadgat fängelse på längre tid än sex månader men högst två år, må för återfallet dömas till fängelse i högst fyra år. Ej må brott, som någon begått innan han fyllt aderton år, läggas till grund för förhöjning som i första stycket sägs, ej heller må dom å böter eller disciplinstraff. Utländsk dom må tillmätas samma verkan som svensk.

 

Förslaget behandlades bara kortfattat i propositionen, som i övrigt tog upp frågor om grov stöld, rån, villkorlig dom och skyddstillsyn. Samtliga remissinstanser tillstyrkte eller hade inte någon erinran mot att bestämmelsen i 26 kap. 3 § brottsbalken upphävdes och Lagrådet, som noterade att förslaget anslöt väl till rådande kriminalpolitiska värderingar, hade inte heller något att erinra. Som skäl för den föreslagna ändringen angavs i propositionen att syftet med bestämmelsen — att öppna möjlighet att ingripa kraftigare mot personer som genom upprepad kriminalitet visat tendens till asocialitet — inte längre hade någon giltighet utan tvärtom stod i strid med gällande kriminalpolitiska värderingar. Vidare uttalades att det kriminalpolitiska utvecklingsarbetet under senare tid inriktats på att minska användningen av frihetsberövande påföljder och att korta längden på de frihetsberövanden som döms ut och att den föreslagna ändringen låg i linje med det pågående utvecklingsarbetet. Föredragande statsrådet an-

 

4 Ulf Bjereld, Och jag är fri. Lennart Geijer och hans tid, Bokförlaget Atlas, s. 13. 5 Prop. 1975/76:42, JuU 1975/76:16, rskr. 1975/76:111 , SFS 1975:1395.

märker också att bestämmelsen i praktiken redan torde ha förlorat all betydelse.
    Vid en genomläsning av propositionen framstår det alltså som om det rått total enighet om att bestämmelsen i 26 kap. 3 § brottsbalken borde upphävas och att en sådan förändring måste betraktas som komplikationsfri.
    Dag Victor kommenterade dock lagändringen år 19766 och satte frågan i ett annat ljus. Den aspekt som han särskilt lyfte fram var lagstiftarens sätt att behandla återfall och bristen på vägledning för rättstillämpningen. Han skrev bl.a. följande: ”Helt utan illvilja kan man fastslå att rättstillämpningen innan lagändringen i extremt hög grad lämnats utan vägledning av lag och förarbeten angående återfalls inverkan på påföljden men att situationen efter lagändringen är om möjligt ännu sämre.” Han drog också slutsatsen att ”det skulle vara ytterligt värdefullt med en klargörande reglering i det gungfly som återfallets betydelse utgör såväl i samband med påföljdsval som vid straffmätning”.
    Dag Victor redovisade också tänkbara riktlinjer för behandling av återfall. Som utgångspunkt uppställdes att det inte fanns omständigheter som talade för att befintlig fast praxis borde frångås. Vidare angavs att yttersta återhållsamhet borde iakttas med straffskärpningar när det gällde ungdomar samt att straffskärpning inte fick motiveras av individuella behandlingsbehov. I de fall där lång tid förflutit mellan brotten kunde straffskärpning inte anses motiverad.
    Följande faktorer, som talar för att en straffskärpning bör komma i fråga, angavs också:

 

— samband mellan den tidigare och den aktuella brottsligheten, — tidigare och aktuell brottslighet ger uttryck för särskilt hänsynslöst vårdslöst beteende eller planmässigt eller särskilt överlagt handlande, — likhet mellan tidigare och aktuell brottslighet, — svårhetsgraden, om den nya brottsligheten är lika svår eller svårare än den tidigare, och — tidsrymden mellan de olika gärningarna.

 

En ny straffskärpningsregel i brottsbalken
Det dröjde inte många år förrän regler om straffskärpning vid återfall återinfördes på sin gamla plats. Genom lagändringar, som trädde i kraft den 1 juli 1981, återinfördes en straffskärpningsregel i 26 kap. 3 § brottsbalken.7 Bestämmelsen gavs följande lydelse.

 

Har någon dömts till fängelse i lägst två år och begår han, sedan domen har vunnit laga kraft, brott som är belagt med fängelse i mer än sex år, får för återfallet dömas till fängelse på en tid som med fyra år överstiger det högsta

 

6 Dag Victor, Återfallsregler i straffrätten., Nordisk Tidsskrift for Kriminalvidenskab, 1976, s. 249–262. 7 Prop. 1980/81:76, JuU 25, rskr. 211, SFS 1981:211.

straff som kan följa på brottet eller, om det är fråga om flera brott, det högsta straff som med tillämpning av 2 § kan följa på brotten. Brott, som någon har begått innan han har fyllt tjugoett år, får ej läggas till grund för sådan förhöjning som anges i första stycket. En utländsk dom får tillmätas samma verkan som en svensk.

 

    Det kan konstateras att den nya bestämmelsen hade stora likheter med den tidigare återfallsregeln i samma paragraf. Den främsta skillnaden var att den nu aktuella bestämmelsens tillämpningsområde begränsades till allvarliga fall. Paragrafen infördes i samband med att interneringsstraffet avskaffades och att straffen för narkotikabrott skärptes. Lagstiftaren ansåg att en straffskärpningsregel för vissa särskilt allvarliga återfallssituationer inte kunde undvaras. Syftet med bestämmelsen var att den skulle tillämpas dels på de personer som tidigare brukat dömas till internering på grund av brottslighet av särskilt allvarlig och samhällsfarlig karaktär, dels på personer som dömdes till fängelse i lägst två år för grov narkotikabrottslighet eller i övrigt grova brott som utgjorde led i en yrkesmässig eller på annat sätt organiserad brottslighet. Paragrafen infördes för att avskaffandet av interneringspåföljden inte skulle leda till en allmän lindring av samhällets reaktioner mot särskilt allvarlig brottslighet i vissa typfall där internering med mycket långa minsta tider tillämpats och för att ge möjlighet till straffskärpning i vissa fall där särskilda regler om villkorlig frigivning hade tillämpats. Bestämmelsen var fakultativ och i förarbetena angavs att den straffskala som var föreskriven för aktuella brott i de flesta fall torde vara tillräckligt vid för att hänsyn skulle kunna tas till att brottet utgjorde återfall. Avsikten var dock inte att åstadkomma någon generell höjning av straffnivån.8 I förarbetena gavs alltså viss vägledning för hur bestämmelsen skulle tillämpas. Det framgick att avsikten var att bestämmelsen skulle tillämpas med restriktivitet och att den nya regeln skulle komma att aktualiseras endast i ett mycket litet antal fall. Lagrådet fann inte att det fanns hinder mot att införa bestämmelsen.
    En ledamot (Vängby) var dock skiljaktig och avstyrkte förslaget och hänvisade bl.a. till att bestämmelsen skulle införas för att komma till rätta med ett mycket litet antal fall årligen. Grunden för avstyrkandet var att bestämmelsen innebar ett återinförande av en principiellt betänklig grundsats om straffhöjning vid återfall och ledde till risk för en allmän höjning av straffnivåerna, något som inte stod i god överensstämmelse med rättsordningen på det kriminalpolitiska området.
    Som en parentes kan nämnas att lagstiftningstekniken — att införa en bestämmelse som får sitt tillämpningsområde avgränsad genom tidigare, men inte längre gällande praxis — är problematisk, men inte används för sista gången i det aktuella ärendet.9

 

8 Prop. 1980/81:76 s. 58, JuU 45, rskr. 404, SFS 1988:942. 9 Jfr prop. 1997/98:96, Vissa reformer av påföljdssystemet, s. 95 ff.

1989 års påföljdsbestämningsreform — och kritik mot regleringen om tidigare brottslighet
Genom lagändringar som trädde i kraft den 1 januari 1989 infördes bl.a. två nya kapitel i brottsbalken som reglerade frågor om straffmätning och påföljdsval.10 Beredningsunderlaget utgjordes av Fängelsestraffkommitténs betänkande.11 En grundtanke med reformen var att förutsebarheten och enhetligheten i straffrättsskipningen skulle öka. Den dåvarande bestämmelsen i 1 kap. 7 § brottsbalken om påföljdsval som en avvägning mellan hänsynen till allmän laglydnad och intresset av att främja den dömdes anpassning i samhället upphävdes. Begreppet straffvärde fördes in i bestämmelserna och introducerades som en utgångspunkt för påföljdsbestämningen.
    Vidare infördes nya regler om återfall i brott. I propositionen angavs dock att ”ett mera slutgiltigt ställningstagande” i frågan om återfall måste anstå till dess förslagen om villkorlig frigivning kunde presenteras.12 De ändrade reglerna kan sägas falla tillbaka på den grundtanken att förutsebarheten och enhetligheten skulle öka.
    De nya reglerna i brottsbalken som gällde återfall innebar i huvudsak följande. Den tilltalades tidigare brottslighet angavs som en av de omständigheter som kan utgöra skäl för att döma till fängelse (30 kap. 4 § andra stycket). Bestämmelserna om förverkande av villkorligt medgiven frihet kompletterades för att tydligare markera att ny brottslighets samband med tidigare ska beaktas vid beslut huruvida förverkande ska ske helt, delvis eller inte alls (34 kap. 4 § andra stycket). En särskild bestämmelse infördes enligt vilken domstolen vid straffmätningen, om förhållandet inte kan beaktas tillräckligt genom påföljdsvalet eller förverkande av villkorligt medgiven frihet, i skälig utsträckning ska ta hänsyn till att gärningsmannen tidigare har gjort sig skyldig till brott (29 kap. 4 §).
    Fängelsestraffkommittén hade för sin del föreslagit att tidigare brottslighet inte skulle påverka straffmätningen vid fängelsestraff och, i konsekvens därmed, att bestämmelsen i 26 kap. 3 § skulle upphävas. Regeringen avvek i denna del från kommitténs förslag och gjorde inte något undantag för straffmätning vid fängelsestraff. Den befintliga bestämmelsen i 26 kap. 3 § om förhöjt straffmaximum i vissa åter-

 

10 Prop. 1987/88:120, Om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.) Vid tiden för reformen var Dag Victor departementsråd i Justitiedepartementet och chef för Enheten för straffrätt samt allmän ordning och säkerhet där lagstiftningsärendet handlades. 11 Påföljd för brott, SOU 1986:13–15. 12 Fängelsestraffkommittén föreslog i fråga om villkorlig frigivning, bl. a. en övergång till obligatorisk tvåtredjedelsfrigivning för alla intagna och ett slopande av minimitiden för denna. Något sådant slutligt ställningstagande till frågan kan dock inte sägas ha presenterats. Reglerna om villkorlig frigivning ändrades år 1999 med den inriktning Fängelsestraffkommittén förslog. Lagändringarna byggde dock på Straffsystemkommitténs förslag i betänkandet Ett reformerat straffsystem (SOU 1995:91), se prop. 1997/98:96.

fallssituationer behölls också oförändrad. Bestämmelsen i 29 kap. 4 § gavs följande lydelse.

 

Vid straffmätningen skall rätten, om förhållandet inte tillräckligt kan beaktas genom påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet, utöver brottets straffvärde, i skälig utsträckning ta hänsyn till om den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. Härvid skall särskilt beaktas vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft, vilken tid som förflutit mellan brotten samt huruvida den tidigare och den nya brottsligheten är likartade eller brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig.

 

    I andra meningen anges alltså vilka omständigheter som särskilt ska beaktas då straffskärpning på grund av återfall övervägs. Det är lätt att se sambandet med de riktlinjer som Dag Victor presenterade i sin artikel redan år 1976. Det är för övrigt också tydligt att reformen ligger väl i linje med hans syn på behovet av en klargörande reglering om återfallets betydelse vid straffmätning.
    I förarbetena angavs som en utgångspunkt att återfall skulle påverka straffmätningen endast i de fall det inte kunde beaktas tillräckligt genom, förutom påföljdsvalet, förverkande av villkorligt medgiven frihet. Vidare uttalades att återfallet borde behandlas som en från straffvärdet fristående omständighet. Departementschefen beskrev tre situationer där tidigare brottslighet kunde komma att beaktas vid straffmätningen. Den första gällde fall då tidigare straff inte lett till någon villkorlig frigivning, vid övergång från böter till fängelse och när ett tidigare fängelsestraff varit så kort att någon villkorlig frigivning inte hade kommit i fråga.13 Den andra situationen var då villkorlig frigivning i och för sig hade skett men förverkande ändå var uteslutet. Den tredje situationen gällde fall då förverkande av villkorlig frigivning i och för sig kunde ske men inte i en sådan utsträckning att intresset av skärpt straff tillgodosågs.14 Frågan om i vilken utsträckning tidigare brottslighet borde påverka straffmätningen utvecklades inte i förarbetena. Det torde inte heller vara möjligt eller lämpligt att lämna några detaljerade anvisningar i den frågan.
    En fråga som inte berördes på något tydligt sätt i förarbetena till 1989 års reform var på vilken principiell grund den föreslagna regleringen om en skärpt straffmätning vid tidigare brottslighet vilade. Departementschefen uttryckte som sin bestämda uppfattning att det måste finnas möjlighet att vid påföljdsbestämningen ta hänsyn till om gärningsmannen tidigare begått brott och att en sådan ordning var av väsentlig betydelse för tilltron till påföljdssystemet. Vidare angavs att

 

13 Vid tiden för 1989 års reform gällde som huvudregel, enligt 26 kap. 6 § brottsbalken, att villkorlig frigivning skulle ske när minst två månader hade avtjänats. Den minsta tid för avtjänande innan villkorlig frigivning kan komma i fråga sänktes genom lagändring år 1999 till en månad (prop. 1997/98:96). 14 De situationer som redovisas i propositionen är numera, i vart fall delvis, överspelade på grund av ändrad lagstiftning.

skärpta reaktioner vid återfall torde grunda sig på såväl rättviseföreställningar som allmänna erfarenheter av hur normbildning sker (även utanför straffrätten).
    Departementschefen betonade samtidigt att straffskärpning med anledning av tidigare brottslighet borde ske med försiktighet och förarbetena ger uttryck för en restriktiv hållning även till de sakargument som återges om t.ex. ökad klandervärdhet, inkapacitering och allmänprevention.
    För tiden efter 1989 års påföljdsbestämningsreform har reglerna om tidigare brottslighets betydelse för straffbestämningen varit föremål för diskussion och bestämmelsen i 29 kap. 4 § har också kritiserats, inte minst från principiella utgångspunkter.15 Möjligheten till skärpt straffmätning på grund av tidigare brottslighet har också i praxis tillämpats restriktivt. Ett exempel på det utgör NJA 1998 s. 713. Bakgrunden var följande. En person dömdes i maj månad 1998 vid tingsrätten för bl.a. förmögenhetsbrott och trafikbrott till fyra månaders fängelse. Villkorligt medgiven frihet förverkades helt (två månader och tio dagar). I juli månad samma år dömdes han åter, denna gång för bl.a. misshandel och trafikbrott till fängelse fyra månader. Den dömde överklagade domarna och yrkade bl.a. att fängelsestraffet skulle sättas ned. Hovrätten bestämde gemensam påföljd för brottsligheten och konstaterade att den samlade brottslighetens straffvärde motsvarade fängelse i sex månader. Hovrätten gjorde inte någon ändring i fråga om förverkande av villkorligt medgiven frihet och uttalade att det faktum att den dömde tidigare ett mycket stort antal gånger gjort sig skyldig till brott inte kunde anses tillräckligt beaktat genom påföljdsvalet eller genom förverkandet av villkorligt medgiven frihet. Fängelsestraffets längd bestämdes till åtta månader.
    Högsta domstolen delade hovrättens bedömning att brottslighetens samlade straffvärde motsvarade fängelse i sex månader. Vidare framkom under målets handläggning i Högsta domstolen att ytterligare en villkorligt medgiven frihet om en månad och fyra dagar kunde förverkas. Högsta domstolen förverkade även denna villkorligt medgivna frihet i sin helhet (således sammanlagt tre månader och fjorton dagar). Vidare konstaterade Högsta domstolen, mot bakgrund av den aktuella brottslighetens straffvärde, att det fick anses uppenbart att något ytterligare beaktande av tidigare brottslighet vid straffmätning-

 

15 Se t.ex. Nils Jareborg, Påföljdsbestämningens struktur, SvJT 1992 s. 257, Per Ole Träskman, Om återfall i brott, SvJT 1999 s. 200, där författaren bl.a. uttalar att bestämmelsen i 29 kap. 4 § inte är tillräckligt väl motiverad när det gäller straffskärpning inom samma påföljdsart och att de skäl som nämns är kriminalpolitiskt irrelevanta. Se också Magnus Ulväng, Påföljdskonkurrens — Problem och principer, 2005, s. 322 ff., Martin Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, 2 uppl., 2012 s. 35.

en inte borde ske. Straffet bestämdes till fängelse motsvarande straffvärdet, sex månader.16

Straffsystemkommittén
År 1992 tillsattes en parlamentarisk kommitté med uppgift att se över det straffrättsliga påföljdssystemets innehåll och uppbyggnad. I uppdraget ingick bl.a. att ta ställning till vilken betydelse som återfall i brott borde tillmätas.17 Utredningen, som tog namnet Straffsystemkommittén, redovisade sina överväganden och förslag år 1995.18 Efter att kritiskt ha granskat de argument som kunde anföras för en reglering som beaktade återfall vid straffmätningen av fängelsestraff föreslog kommittén att den gällande regleringen i fråga om återfallsskärpning skulle behållas. Som grund för sitt ställningstagande framhöll kommittén den kritik som hade riktats mot Fängelsestraffkommitténs förslag. Man gjorde bedömningen att ett nytt liknande förslag skulle mötas på motsvarande sätt. Vidare anfördes rimlighetsskäl.19 Frågan behandlades inte i det lagstiftningsärende som följde på Straffsystemkommitténs arbete.20

2010 års förändringar av bestämmelsen i 29 kap. 4 § brottsbalken
Utformningen av bestämmelserna i 29 kap. 4 § ändrades åter år 2010.21 Paragrafen gavs följande utformning.

 

Vid straffmätningen ska rätten, utöver brottets straffvärde, i skärpande riktning ta hänsyn till om den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott, om inte förhållandet beaktas genom påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Vid denna bedömning ska särskilt beaktas vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft, vilken tid som förflutit mellan brotten samt om den tidigare och den nya brottsligheten är likartade eller brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig.

 

Förslaget byggde på de överväganden som presenterats i Straffnivåutredningens slutbetänkande.22 Utredningens huvuduppgift var att föreslå förändringar av strafflagstiftningen i syfte att åstadkomma en straffmätning som markerade en skärpt syn på allvarliga våldsbrott. När det gällde tidigare brottslighet var direktiven mer allmänt hållna. I den delen angavs att utredaren också skulle överväga betydelsen av flerfaldig brottslighet och återfall i brott.
    Utredningen gick fram med ett förslag som innebar att det faktum att den tilltalade tidigare hade dömts för brott skulle beaktas vid

 

16 Dag Victor deltog i avgörandet i Högsta domstolen. Han var inte referent. Jfr även NJA 1997 s. 842 och NJA 2009 s. 485. I de sistnämnda avgörandena, som i första hand avsåg frågor om straffvärde och straffmätning vid tillämpning av 34 kap. 3 § andra stycket, var Dag Victor referent i samtliga mål. 17 Dir 1992:47. 18 Ett reformerat straffsystem, SOU 1995:91. 19 SOU 1995:91 s. 180 ff. 20 Prop. 1997/98:96, Vissa reformer av påföljdssystemet. 21 Prop. 2009/10:147, bet. 2009/10:JuU32, rskr. 2009/10:272, SFS 2010:370. 22 Dir. 2007:137, Straff i proportion till brottets allvar (SOU 2008:85).

straffmätningen i större utsträckning än tidigare. Det föreslogs att den gällande begränsningen — att återfall ska beaktas vid straffmätningen endast om förhållandet inte tillräckligt kan beaktas genom påföljdsvalet eller förverkande av villkorligt medgiven frihet — skulle tas bort. Rätten skulle som huvudregel beakta tidigare brottslighet om den tilltalade vid upprepade tillfällen dömts för likartad brottslighet eller om brottet utgjorde återfall i särskilt allvarlig brottslighet och den tidigare och den nya brottsligheten var likartad. Den tid som förflutit mellan brotten skulle beaktas. Utredningens förslag innebar således en väsentlig förändring i förhållande till den rådande ordningen, som hade införts år 1989. Som skäl för en skärpt straffmätning vid återfall åberopade utredningen i huvudsak att återfallsskärpning fanns i de flesta rättsordningar och uppfattades som rättvist, att det fanns behov av att visa att samhällets tolerans minskar vid återfall, att det fanns behov av att differentiera straffmätningen, att en skärpt straffmätning under vissa förutsättningar bidrog till att hindra ytterligare återfall av den dömde samt att straffsystemet systematiskt var uppbyggt med utgångspunkt att tidigare brottslighet skulle kunna tillmätas betydelse vid straffmätningen.23 I sammanhanget kan nämnas att experterna Petter Asp och Ghita Hadding-Wiberg i ett särskilt yttrande uttalade att de inte kunde ställa sig bakom utredningens överväganden angående återfall. De framhöll att det är oklart varför återfall ska tillåtas påverka straffmätningen i skärpande riktning, och i synnerhet hur man kan motivera en sådan återfallsskärpning i ett system som bygger på principerna om proportionalitet och ekvivalens.24 Regeringens förslag kom alltså att i betydande mån avvika från utredningens. Det är emellertid inte helt lätt att utröna innebörden av den nu aktuella ändrade lydelsen. Varken lagtext eller förarbeten ger uttryck för att den justerade utformningen av bestämmelsen är avsedd att innebära någon materiell förändring av paragrafens tillämpningsområde. Den enda ändringen som görs är tillägget att beaktandet ska ske i skärpande riktning. Det framstår dock som en självklarhet och något annat sätt att beakta tidigare brottslighet har inte i något sammanhang varit aktuellt. Vidare stryks den lokution som innebär att tidigare brottslighet ska beaktas i skälig omfattning. Även i denna del är det svårt att se att ändringen ger uttryck för en ändring i sak. Detsamma gäller övriga språkliga förändringar. I förarbetena hänvisas till den då pågående översynen av påföljdssystemet25 som skäl för att undvika att göra förändringar i något grundläggande avseende. I stället anges att ändringarna syftar till att förtydliga bestämmelsen och därigenom åstadkomma en ökad enhetlighet och ökad användning av

 

23 Straff i proportion till brottets allvar, SOU 2008:85. 24 Martin Borgeke och Magnus Ulväng hade, efter uppdrag från utredningen, i ett särskilt utlåtande gett uttryck för samma uppfattning som experterna i den principiella frågan om återfallsskärpning. 25 Påföljdsutredningen. Jfr not 27 och 28.

straffskärpningsmöjligheten. Den ökade användningen torde avse fall där domstolen redan tidigare borde ha tillämpat straffskärpningsregeln men inte gjort det. Man kan således på goda grunder ställa sig frågan om 2010 års förändring faktisk var en reform eller om den huvudsakligen bör betraktas som en språklig modernisering och en påminnelse om bestämmelsens existens. Högsta domstolen har också konstaterat att det som uttalades i samband med 1989 års reform i frågan om straffskärpning vid återfall i huvudsak fortfarande gäller och detta vinner stöd även av det förhållandet att de särskilda omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om återfallsskärpning ska ske, och som anges i andra meningen i 29 kap. 4 § brottsbalken, står kvar oförändrade.26 Inte heller år 2010 redovisas de kriminalpolitiska grunderna för en strängare straffmätning vid återfall på annat sätt än att regeringen anger att det är av betydelse för påföljdssystemets trovärdighet att återfall i brott beaktas vid påföljdsbestämningen och att samhället måste kunna reagera med en skärpt reaktion för att markera att upprepad brottslighet är allvarligare än enstaka brott.

 

Påföljdsutredningens förslag
I 2010 års proposition om skärpta straff hänvisas som sagt till en då pågående översyn av påföljdssystemet. Denna utfördes av Påföljdsutredningen. Utredningen tillsattes sommaren 2009 och fick ett brett uppdrag att göra en översyn av påföljdssystemet för vuxna och unga lagöverträdare.27 Utredaren fick i uppdrag att ta ställning till om ett system med villkorligt fängelse skulle införas. Utredaren skulle också analysera hur betydelsen av brottslighetens art kunde begränsas och dess innebörd klart avgränsas. Vidare skulle utredaren överväga vilken betydelse tidigare brottslighet skulle tillmätas. Påföljdsutredningen lämnade förslag till ett i grunden förändrat påföljdssystem som skulle bygga på möjligheten att döma ut villkorligt fängelse.28 I frågan om tidigare brottslighet och dess betydelse för straffmätningen gjorde utredningen bedömningen att den tilltalades tidigare brottslighet inte borde påverka längden på det utdömda fängelsestraffet om det beslutas att detta ska vara villkorligt, men att tidigare brott däremot fortsatt borde kunna beaktas vid straffmätningen av ovillkorliga straff. Någon utvidgning av möjligheten till skärpning av straffen föreslogs inte. Påföljdsutredningens samlade förslag har inte lett till lagstiftning. Däremot har regeringen valt att lägga fram förslag i begränsade delar.29

 

26 NJA 2012 s. 79 p. 26. 27 Dir. 2009:60. 28 SOU 2012:34, Nya påföljder. 29 Se, hittills, prop. 2014/15:37, Strafflindring vid medverkan till utredning av egen brottslighet.

Sammanfattning och kommentarer
Frågan om tidigare brottslighet och dess betydelse har ägnats stort intresse i den rättsvetenskapliga litteraturen. Frågan är alltså på intet sätt ny. I 1976 års artikel redovisar Dag Victor hur frågan behandlats och tillmätts den största betydelse redan under 1800-talet.30 Även från politiskt håll finns ett intresse för frågan. Det är lätt att se att Sverige i dag står långt ifrån den vision som Lennart Geijer gav uttryck för. I 2010 års lagstiftningsärende uttalar regeringen att samhället måste kunna markera att upprepad brottslighet är allvarligare än enstaka brott.
    Som tidigare också har konstaterats finns det en spänning mellan lagstiftarens förhållningssätt och den uppfattning som kommer till uttryck i den juridiska litteraturen. Det finns inte heller någon koppling mellan å ena sidan de teorier och principer som läggs till grund för straffsystemet och å andra sidan reglerna om återfall i 29 kap. 4 § brottsbalken. Det har också hävdats att en skärpt straffmätning av fängelsestraff vid tidigare brottslighet är oförenligt med proportionalitets- och ekvivalensprinciperna. Inte heller med tidigare utgångspunkter om allmänprevention och individualprevention hade återfallsskärpningen någon given plats i systemet.
    De skäl som åberopats för en bibehållen eller skärpt återfallsreglering är argument om rättvisa, trovärdighet och rimlighet. Sådana argument är svåra att bemöta på saklig grund och fog torde inte saknas för att de ibland används när andra, mer sakliga, argument inte finns. Sedan brottsbalken trädde i kraft har frågan om tidigare brottslighets betydelse vid straffmätningen av fängelsestraff behandlats i fyra lagstiftningsärenden. Såväl 1976 års som 2010 års reform kan uppfatttas som symboliska förändringar för att åstadkomma en markering av ett kriminalpolitiskt förhållningssätt. Det är tveksamt om någon av lagändringarna egentligen innebar någon förändring i det som lagarna är till för, rättstillämpningen. Även den förändring som gjordes år 1981 hade marginell betydelse i det praktiska rättslivet. 1989 års reform syftade i väsentliga delar till att anknyta till den praxis som redan tillämpades i domstolarna och endast i fråga om upprepade återfall i allvarligare brottslighet uttalades att det var fråga om en viss skärpning. I samband med 1989 års reform och ändringarna år 2010 uttalades att praxis när det gäller återfallsskärpning är oklar och att det finns brister i enhetligheten.
    Bestämmelsen har alltså ändrats flera gånger sedan brottsbalken trädde i kraft, dock utan att några större sakliga förändringar har genomförts. Regleringen har genom 1989 års reform blivit tydligare genom den uttryckligt restriktiva hållningen och de kriterier som anges i lagen och som är av betydelse — brottslighetens omfattning och allvar, om brottsligheten är likartad och den tid som förflutit mellan brotten. Samtidigt framstår det som om de konkreta kärnfrågorna —

 

30 Victor, Återfallsregler i straffrätten, s. 250 f. (Jfr not 6.)

används straffskärpningsmöjligheten och i så fall när och i vilken utsträckning skärps straffet — inte går att besvara. Man kan faktiskt undra om det inte vore möjligt att renodla systemet och utmönstra möjligheten till straffskärpning utan att det i någon större utsträckning skulle påverka domstolarnas praxis. Det skulle på ett välgörande sätt göra systemet mer renodlat och undanröja ett moment i påföljdsbestämningen där det finns svårigheter att skapa en praxis som är enhetlig. Men antagligen kommer detta inte att hända. I vart fall inte inom överskådlig tid. Av allt att döma har vi nämligen här att göra med något som utvecklats till och av många uppfattas som en kriminalpolitisk nödvändighet.