Domstolarna och demokratin
Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida
Avhovrättsrådet, och vice ordförande på avdelning, CARL JOSEFSSON
Domstolarnas roll förändras. En orsak till det är att grundläggande rättigheter blir allt viktigare i rättstillämpningen till följd av Europakonventionen och EU-rätten. Det förekommer också aktivism i dömandet, dvs. att domstolar stiftar ny rätt när lagstiftaren anses ha ”abdikerat”. Utvecklingen reser frågor om domstolarnas roll i demokratin. Kan domstolarna sätta sig över eller ersätta demokratin? I artikeln ges svaren med hjälp av Jürgen Habermas syn på rätten och den demokratiska rättsstaten.
1. Inledning: författningens materiella betydelse ökar
Det går att iaktta en grundläggande förändring av det svenska rättssystemet: författningen får ökad materiell betydelse för rättstillämpningen. Jag syftar på författningens1 funktion att ange överordnade materiella principer som styr all rättstillämpning. Uppmärksammade exempel är Åke Green2- och Manga3-domarna, underkännandet av dubbla förfaranden vid överträdelser av skattelagstiftningen4 samt ogiltigförklarandet av datalagringsdirektivet5. Det handlar om att överordnade allmänna principer — för det mesta formulerade som rättigheter — används för att tolka bestämmelser, skapa nya oskrivna regler eller i ytterlighetsfallen helt underkänna lag. Fenomenet brukar diskuteras under etiketterna normprövning samt grundlags- och konventionskonform tolkning eller sammanfattande karaktäriseras som rättens konstitutionalisering6 eller som en konsekvens av europeiseringen av svensk rätt.
Av betydelse för den här utvecklingen är en rättighetsbaserad förståelse av rätten och den demokratiska rättsstaten, dvs. uppfattningen att hörnstenarna i rättsordningen är rättigheter, som inte får kränkas. Det är ingen tillfällighet att en sådan förståelse har haft svårt att slå rot i Sverige: Axel Hägerströms moral- och rättskritik gjorde — i mina ögon inte
Författaren tackar Jonas Ebbesson för värdefulla synpunkter under arbetets gång. 1 Jag syftar med begreppet i en svensk kontext på grundlagarna, primärrätten och Europakonventionen. 2 NJA 2005 s. 805. 3 NJA 2012 s. 400. 4 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-617/10 — Åkerberg Fransson, NJA 2013 s. 502 och 746 samt Högsta förvaltningsdomstolens dom den 29 oktober 2013 i mål nr 658-660-13. 5 EU-domstolens dom den 8 april 2014 i mål C-293/12 och C-594/12 Digital Rights Ireland och Seitlinger m.fl.; Ds 2014:23 Datalagring, EU-rätten och svensk rätt. 6 Pauliine Koskelo, Domare, lagstiftare och professorer, SvJT 2014 s. 619, 621.