Mefedrondomen och HD:s nya straffmätningspraxis

 

 

Av professor MAGNUS ULVÄNG

I artikeln diskuteras vilken betydelse som den s.k. Mefedrondomen (NJA 2011 s. 357) bör tillmätas och om den utgjorde ett startskott för en helt ny praxis för straffvärdebedömningar i narkotikamål. Även om det är klart att det under de senaste åren har skett en förändring i domstolarnas sätt att värdera skadan hos narkotikabrott, framförs argument för att det inte finns stöd för tanken att detta automatiskt följde av HD:s avgörande i NJA 2011 s. 357.

 


1 Inledning
I denna artikel skall jag säga något om utvecklingen vad gäller straffmätning av narkotikabrott efter den s.k. Mefedrondomen (NJA 2011 s. 357).1 Flera har hävdat att domen innebar en helomvändning eller t.o.m. en revolution, som banade väg för en helt ny straffmätningspraxis när det gäller (främst grova) narkotikabrott. Syftet med denna artikel är att försöka utröna om så verkligen var fallet samt vad som annars kan ligga bakom den serie domar som följde i kölvattnet av nämnda rättsfall.
    Inledningsvis vill jag göra klart att jag inte kommer att diskutera den historiska utvecklingen rörande kriminaliseringen av olika slags hantering av narkotika, huruvida det överhuvudtaget finns skäl att kriminalisera (vissa former av) narkotikahantering eller kritiken mot den extremt repressiva hållningen gentemot narkotikabrott som historiskt sett har funnits och alltjämt finns. Inte heller kommer jag i detalj att diskutera HD:s enskilda domar efter NJA 2011 s. 357.2 Mer konkret avser jag att ställa frågan om HD:s syn på den ”nya” substansen mefedron verkligen ger grund för att (om)värdera synen på den skada som någon orsakar genom att befatta sig med narkotika. Annorlunda uttryckt: var det i detta fall fråga om en ”revolution” eller ”helomvändning”? Ägnade sig HD i denna dom åt en aktivistisk, närmast normbildande verksamhet, som snarare borde ha genomförts på lagstiftningsnivå? Vidare finns det skäl att fråga sig hur NJA 2011 s. 357 och efterföljande praxis har uppfattats och tagits emot i HovR:er och TR:er samt i litteraturen. Det vill säga: speglar under-

 

1 Ett stort tack riktas till Gustaf Almkvist och Jenny Kääntä för värdefulla synpunkter på denna text. 2 Omfattande redogörelser för hur narkotikabrottets utveckling har sett ut, inklusive den straffmätningspraxis som framväxt från 1968 och fram till idag, återfinner man bl.a. i Dag Victor, FS till Tham 2007 kap. 21, Per Ole Träskman, Narkotikastraffrätten 2012, Martin Borgeke, SvJT 2013 s. 1 ff. och SOU 2014:43.

SvJT 2015 Mefedrondomen och HD:s nya straffmätningspraxis 441 rättspraxis och de nya tabellerna/beskrivningarna verkligen gällande rätt och de kriterier som HD har anvisat? Eftersom frågan om faktorerna sort och mängd berördes ingående i Mefedrondomen, finns det anledning att därutöver undersöka vilken roll dessa faktorer spelar — och bör spela — i praxis. Detta aktualiserar i sin tur frågan om vilken betydelse de ”nya” uppställda tabellerna har idag och om de framgent bör tillmätas någon betydelse för straffmätningen. Slutligen kommer jag att tangera frågan om det kan anses existera straffvärdemässiga ”tak”, när straffvärdebedömningen endast baserar sig på omständigheterna sort och mängd.

 

2 Problemen
Om man skall försöka formulera de problem som finns rörande straffvärdebedömningar vid narkotikabrotten skulle jag vilja sammanfatta dessa på följande vis:

 

(a) Vi kan inte på något egentligt vis göra adekvata farlighetsbedömningar när det gäller olika slags narkotika. Även om man naturligtvis på rent naturvetenskaplig väg kan mäta en substans giftighet, så är de olika skadeverkningarna vid användning av t.ex. morfin, ecstasy, heroin och cannabis knutna till de individuella omständigheterna i de enskilda fallen. Om man menar att olika substanser har olika farlighetsgrad, kan man inte bortse från faktorer som t.ex. huruvida narkotikan är ”smutsig”, vilken renhetsgrad substansen har, vem det är som utsätts för skaderisken samt omständigheter kring missbruket — t.ex. användningen av smutsiga kanyler, det faktum att det är redan utslagna personer som brukar narkotikan, effekterna av att missbrukaren under en period (t.ex. vid häktning eller vård) tvingats ”tända av” och därmed minskat sin toleransnivå, att brukaren är ung och oerfaren etc. (b) Om vi seriöst skall försöka gradera olika slags narkotikabrott utifrån deras farlighet, så förutsätter fokuseringen på ”sorten”, att man kan ställa denna i relation till vad som utgör en missbrukardos. Som bekant kan dessa variera avsevärt (vilket i sin tur beror på renhetsgraden och den enskilde brukarens tolerans, tillvänjning etc.). (c) Ett tredje problem som finns — och detta är ett allvarligt problem med hänsyn till den extrema repressionsnivå som (trots allt) fortfarande gäller när vi diskuterar narkotikabrott — är att vi egentligen inte är helt klara över vad det är som representerar ”skadan” när det kommer till att värdera olika slags hantering med narkotika.3

3 Om vi antar att kriminaliseringen av narkotikahantering syftar till att begränsa utbudet och efterfrågan av narkotiskt klassade preparat på den grunden att en okontrollerad användning av sådana har olika slags (aggregerade) skadliga effekter på samhället, bör det uppmärksammas att flertalet av de uppräknade sätten för brottets förövande utgör delaktighet i — eller medverkan till — olika förstadier till de faktiskt skadegörande handlingarna (t.ex. framställning, bearbetning, förpackning, utbjudande till försäljning etc.) alternativt medverkan till att narkotikaklassade preparat distribueras (jfr transport, tillverkning, innehav, förmedlande av kontakter etc.). Det kortaste avståndet mellan den utpekade skadan (på samhället) och de skadegörande handlingarna föreligger givetvis vid överlåtelse eller bruk av narkotika. Beträffade de övriga gärningstyperna är avståndet mellan gärning och egentlig skada avsevärt längre. Genom att de brottsbeskrivningsenliga följderna utgörs av olika förstadier eller medverkanssituationer, tidigareläggs fullbordanspunkten, varigenom avståndet mellan gärning och skada förlängs. Det innebär

 

442 Magnus Ulväng SvJT 2015 Det går inte att bortse från att vissa narkotikabrott egentligen är ett sätt att fördöma ”självmedicinering” eller ett sätt att hantera en utsatt situation/problematik.4 I vissa fall handlar det om ett sätt att hantera det mänskliga predikamentet med att människor inte sällan känner sig ha ett behov av att stimulera sina sinnen, låt vara att det kan handla om allt ifrån att röka pipa, dricka ett glas vin, ta en ”krogrunda” eller bedöva sig med mediciner/narkotika för att dämpa ångest, depression eller ett behov.5 Ett helt annat kriterium för bedömningen av skada — vilket mer anknyter till förmögenhetsbrottens taxonomi av skada — är att narkotikahantering de facto implicerar ett utnyttjande av människor. Att t.ex. tjäna (stora) pengar på att distribuera en farlig substans till människor i nöd kan ses som ett hänsynslöst utnyttjande av någons underlägsna position eller framkallande av fara för en mer eller mindre bestämd grupp. Detta gäller dock inte generellt vid narkotikabrottslighet. Frågan torde främst ha betydelse vid frågan om gärningskontroll, men detta uppmärksammas sällan i praxis. Det kanske främsta kriteriet för straffvärdebedömningar tycks vara de aggregerade skadeverkningar som narkotikahantering medför. Det är knappast kontroversiellt att hävda att effekterna av skapandet av en lukrativ marknad kan generera existensen av brottssyndikat, mer eller mindre organiserad brottslighet som dels styr narkotikahanteringen, dels skapar förutsättningar för annan brottslighet som i sig vållar andra problem i samhället. Effekterna av att människor måste finansiera sitt missbruk är således direkt kopplade till annan brottslighet.6 Detta torde vara bakgrunden till att många stater sökt bekämpa illegal narkotikahantering genom ett ”war on drugs”. Om ”kriget” eller narkotikahanteringen orsakat mest skada är en öppen fråga, åtminstone i ett globalt perspektiv.
    Mot den tecknade bakgrunden tycks det å ena sidan stå klart att ”substanserna” i sig inte kan vara tillräckliga betingelser för att motivera de extrema straffnivåerna för narkotikabrott. Narkotika är inte heller i sig något ont. Ingen vill t.ex. bli opererad utan att få morfin(derivat); den som lider av epilepsi ordineras medlet fenobarbital trots att barbiturater är narkotikaklassade; det finns otaliga liknande

 

samtidigt att den utpekade skadan blir påtagligt abstrakt; befattningstagande med narkotika representerar en närmast presumerad fara. Om syftet är att minimera de aggregerade skadeverkningarna blir kriminaliseringen av förfältsdelikt särskilt problematisk att legitimera. 4 En stor del av de personer som missbrukar amfetamin tros göra detta för att dämpa effekterna av neuropsykiatriska funktionsnedsättningar. 5 Mycket tänkvärda uppfattningar om synen på narkotikaanvändning och bestraffning av narkotikabrott finner man bl.a. i Per Ole Träskmans artikel ”Drakens ägg — Den narkotikarelaterade brottsligheten” i Varning för straff (red. Victor) 1994 kap. 7 samt Douglas Husak, Dugs & Rights 1992. 6 Om man utgår från att en missbrukare måste begå i snitt tre brott per dag för att kunna finansiera sitt missbruk, begår varje narkoman fler än tusen brott per år, låt vara att de flesta brotten torde vara av mindre allvarligt slag.

SvJT 2015 Mefedrondomen och HD:s nya straffmätningspraxis 443 exempel. Likaså är det svårt att generellt hävda att det ligger något klandervärt i att bruka narkotika vid t.ex. intag av subutex för att hantera abstinensproblem, amfetaminbruk för att hantera t.ex. hyperaktivitet etc. Gärningen består ju i allt väsentligt av att man själv ordinerar det som en läkare annars skulle (kunna) förskriva. Vad kriminaliseringen i dylika fall torde syfta till är att begränsa den okontrollerade användningen av vissa substanser. I detta sammanhang går det inte heller att bortse från att vissa narkotikaklassade substanser inte har större skadeverkningar eller innefattar mer ”otillbörlig stimulans” än de som staten tillhandahåller eller godkänner och dessutom får stora skatteintäkter av — kaffe, tobak och alkohol. Å andra sidan finns det givetvis ett berättigat samhällsintresse av att undvika och minimera risken för att människor hamnar i ett beroende som skapar misär, personliga tragedier och stora kostnader för staten (vilket i sin tur genererar andra samhällsproblem). Även om detta är obestridligt, återstår fortfarande frågan efter vilken måttstock som skadan vid narkotikabrott bör mätas. En preliminär slutsats är att begreppet skada vid narkotika bör differentieras — och borde ha differentierats — på ett avsevärt mer nyanserat än vad som traditionellt varit fallet i praxis. Den närmast extrema tabellbundenheten och ensidiga fokuseringen på sort och mängd satte i praktiken gradindelningen vid olika narkotikabrott (narkotikastrafflagen, NSL, §§ 1–3) ur spel.7 Gränsen mellan ringa–normalt–grovt brott bestämdes mer eller mindre godtyckligt vid en viss mängd (beroende på preparat).

 

3 Mefedrondomen
HD hade i NJA 2011 s. 357 anledning att ta ställning till flera av de problem som jag aktualiserat ovan. Rent konkret ställdes HD inför frågan hur den inbördes rangordningen i fråga om relativ farlighet skulle göras när man hade att göra med en ”ny” form av narkotika.
    De huvudtilltalade i målet hade dels förvärvat och insmugglat ett kg mefedron, dels beställt och delvis betalat för ytterligare tio kg av nämnda substans. Mefedron är en syntetisk variant av fenetylamin (katinon), vars farlighet tidigare inte hade klarlagts. I praxis förekom att mefedron i farlighetshänseende jämfördes med amfetamin (vilket också TR:n i det aktuella målet gjorde), varvid straffvärdet — enbart med beaktande av sorten och mängden — ansågs motsvara fängelse i sex år. I annan praxis jämfördes mefedron i stället med ecstasy (vilket HovR:n i målet gjorde), varvid straffvärdet för den aktuella brottsligheten ansågs motsvara fängelse i 14 år. Omständigheterna i respektive instans var identiska, och konklusionen är att — allt annat lika — ecstasy (och mefedron) ansågs vara mer än dubbelt så farligt som amfetamin. Konsekvenserna av den farlighetsbedömning som domstolarna valde att göra är således avsevärda och eftersom de generella straffnivåerna ligger så högt när det gäller narkotikabrott blev resulta-

 

7 Se närmare Magnus Ulväng, Brottslighetskonkurrens 2013 s. 311 ff.

444 Magnus Ulväng SvJT 2015 ten mycket påtagliga. Efter att HD nyanserat straffvärdebedömningen, kom det slutliga straffvärdet att stanna på fängelse i fyra år. Differensen på tio års fängelse motsvarar maxstraffet för dråp (BrB 3:2). Detta är en inte helt oväsentlig observation.
    Redan det sagda visar att det är hart när omöjligt för en domstol att i konkreta fall ta ställning till vissa preparats relativa farlighet. Jurister är inte naturvetare, och oavsett vilken kunskap som förs in i målet torde en generell farlighetsbedömning i enskilda fall vara beroende av så många andra omständigheter än endast substansens giftighet och allmänna skaderisker. Farlighet är en egenskap hos något eller någon. Om man i konkreta fall skall bedöma en gärnings farlighet, borde man därför ta hänsyn till den enskilda narkotikans renhetsgrad, vem det är som hanterar eller använder den (tillvänjningsgrad) och under vilka omständigheter etc. Om man vid straffvärdebedömningen endast fäster vikt vid en substans generella effekter blir bedömningen alltför fokuserad på generella farlighetsegenskaper. Farlighetsbedömningen blir i så fall många gånger abstrakt; det blir lika straffvärt att hantera tio gram rent heroin som att befatta sig med tio gram som spätts ut hundra gånger (och således motsvarar 0,1 gram av samma preparat).
    Vanskligheterna med att göra farlighetsbedömningar accentueras när en prejudicerande instans får anledning att bedöma ett nytt preparat, vars fysiologiska och psykologiska effekter ännu inte är kända. Om man skall gradera droger utifrån deras relativa farlighet, bör det finnas tydliga kvalitativa skillnader i vad deras risker/skador faktiskt innebär. I detta sammanhang förtjänar att påminnas om att en proportionalitetsbedömning inte endast innefattar krav på proportionalitet och ekvivalens (vilket starkt anknyter till kvantitativa och kvalitativa skillnader) utan även ett krav på att skillnaderna återspeglas i en viss spridning av de faktiska straffvärdena (i enskilda fall). Vid straffvärdebedömningen av många brottstyper saknas det praktiska möjligheter (på grund av straffskalornas utformning) eller insikt om hur en sådan spridning lämpligen bör differentieras. När det gäller narkotikabrott är fallet — som så ofta — närmast det helt motsatta i förhållande till annan praxis. Skillnaderna i bedömningen av farlighet får närmast extrema konsekvenser för hur straffvärdet skall bestämmas för olika substanser. NJA 2011 s. 357 utgör ett påfallande exempel om man jämför de olika instansernas domslut.
    Att fästa särskilt avseende vid faktorerna sort och mängd behöver i sig inte vara en dålig utgångspunkt. Att man enas om vilka faktorer som skall beaktas vid en bedömning av straffvärdet befrämjar en enhetlig rättstillämpning. Som HD påpekar är detta dock endast en utgångspunkt eller ett hjälpmedel.8 Även om man nu skulle acceptera att sort och mängd är närmast styrande (och i vissa fall avgörande) faktorer vid en straffvärdebedömning i vissa (s.k. kontextlösa) fall,

 

8 Se domen p. 22.

SvJT 2015 Mefedrondomen och HD:s nya straffmätningspraxis 445 torde det vara helt oundgängligt att eventuella riktlinjer eller tabeller som anger riktvärden för bedömningen överensstämmer med bedömningen av preparatens relativa farlighet. Detta fordrar i sin tur att mängden narkotika (vilken kan variera beroende på preparat) knyts till en missbrukardos. Räknar man fel i denna del, riskerar man att sätta den relativa farlighetsbedömningen ur spel. Som bl.a. Petter Asp påpekat är de i praxissammanställningar förekommande tabeller som anger straffvärdet för olika preparat helt felstyrda. Den allmänna farligheten hos preparaten återspeglas inte om man utgår från tabellernas gradering utifrån missbrukardoser.9 Konsekvensen av att det krävs ett lägre antal doser vid ecstasy jämfört med heroin för att nå upp till gränsen för ett grovt brott, gör att ecstasy bedöms som farligare (eller mer straffvärt) än heroin trots att ingen torde anse att så bör vara fallet. Tabellerna representerade således inte den farlighetsbedömning som man utgått från. Om man i ett sådant sammanhang bestämmer sig för att mefedron skall jämställas med ecstasy, blir konsekvenserna så dramatiska som de som avslöjades i skillnaden mellan TR:s och HovR:s bedömningar i det nu aktuella fallet.
    Till sist bör det betonas att HD i Mefedrondomen tydligt understryker att mängden och sorten inte kan vara ensamt styrande för straffvärdebedömningen. I enlighet med de förarbetsuttalanden som ligger till grund för den nuvarande lagstiftningen och HD:s praxis skall beteckningen grovt brott förbehållas de allvarligaste gärningarna, och denna bedömning kan inte utgå enbart från de tabeller som utgör utgångspunkten för bedömningen. Man måste således beakta en rad andra omständigheter som t.ex. om gärningarna föranletts av vinningsintresse, utgjort ett led i en organiserad narkotikahandel som bedrivits inom syndikat eller om det varit fråga om brottslighet knuten till eget missbruk etc.

 

4 Utvärdering
Så här långt in i uppsatsen är det tid att ställa frågan om Mefedrondomen verkligen utgjorde en så stor omvälvning som påståtts och om något egentligen förändrades i sak i samband med HD:s ändring av HovR:s domslut. Jag kommer att argumentera för att så inte är fallet annat än att den relativa farlighetsbedömningen av substansen mefedron ändrades. I princip skulle jag vilja hävda att domen är helt okontroversiell. Om man tar det stegvis kan sägas att HD — trots sina fylliga domskäl — blott och endast:

 

a) gjorde en annorlunda farlighetsbedömning avseende en ny narkotikaklassad substans där det rådde stor oklarhet angående hur dess farlighet skulle bedömas,

 

9 Se Petter Asp, Infotorg, Analys 2011 (Högsta domstolen revolutionerar narkotikabrotten).

446 Magnus Ulväng SvJT 2015 b) erinrade om det tämligen självklara att mängd och sort endast är en utgångspunkt för en straffvärdebedömning, c) påminde om att andra omständigheter måste beaktas, särskilt vid placeringen i svårhetsgrad, d) noterade att de tabeller som använts i praxis är felkonstruerade om man avser att faktorerna farlighet och missbrukardos skall vara kalibrerade, samt att e) någon form av tabeller kan användas i den nedre delen av straffskalan (men knappast i den övre).

 

À la bonne heure! Allt skulle ha kunnat sluta här om man hade önskat så. Mefedrondomen var — trots skillnaderna i fråga om slutlig straffmätning — i sig ingen revolution utan snarare ett uttryck för hur olika bedömningarna kan bli vid straffvärdebedömningar rörande narkotikabrott om man endast (eller främst) låter den styras av faktorerna sort och mängd. Detta ger visserligen anledning till eftertanke i hur underrätter hanterar brottslighet av ifrågavarande slag när det kommer till påföljdsbestämning, men i övrigt säger domen inte mycket annat än vad lagstiftaren redan har sagt och vad man inom doktrinen sedan länge har varit enig om.10 Problemet har närmast varit en rättstillämpningsfråga, där man i domstolar valt att göra den typ av överväganden rörande straffvärdet hos den ifrågavarande brottsligheten (inklusive konkurrensbedömningar) som tas för given vid annan brottslighet. Såtillvida var Mefedrondomen ett mycket välkommet klargörande.
    Vad som sagts ovan skall inte uppfattas som en kritik mot HD:s domskäl. Det utgör endast en erinran om att Mefedrondomen kanske inte var någon ”revolution”, utan närmast en öppning för och en uppmaning till en mer nyanserad syn på straffvärdebedömningar vid nu aktuell brottslighet i vilken det återfinns ett inskärpande av att inte lägga alltför stor vikt vid förmodade kvalitativa skillnader i fråga om farlighet som jurister egentligen inte är skickade att göra. Om man därutöver endast låter mängden styra den presumerade faran, kommer straffvärdebedömningen att bli så fyrkantig att den tangerar att helt frikoppla bedömningen av skada från de intressen som lagstiftningen förmodas skydda. I vissa av fallen har HD gjort bedömningen att brottsligheten skall bedömas strängare (än vad som annars skulle ha blivit fallet) jämfört med om man endast utgått från de riktvärden som kan utläsas ur de tabeller som främst bygger på faktorerna sort och mängd. I andra fall har straffen blivit klart lägre med hänvisning till att gärningsmannen ansetts vara en ”målvakt”, att gärningsmannen haft begränsad insyn eller förståelse om att brottsligheten varit organiserad, att befattningstagandet begränsat sig till vissa delar av narkotikahanteringen (t.ex. en kortare transport etc.) osv.
    Min poäng så här långt in i uppsatsen är främst att NJA 2011 s. 357 bör ses som ett välkommet klargörande, men i sak tämligen okontro-

 

10 Se särskilt prop. 1980/81:76.

SvJT 2015 Mefedrondomen och HD:s nya straffmätningspraxis 447 versiellt avgörande i vilket HD riktade (välförtjänt) kritik mot underinstansernas okritiska användande av tabeller och därmed beledsagande ignorerande av andra faktorer som borde påverka straffvärdebedömningen. Att mefedron ansågs mer likna amfetamin i farlighetshänseende jämfört med ecstasy är knappast mer uppseendeväckande än att skillnaden i straffvärdebedömningen i de olika instanserna — med beaktande av de olika referenspreparaten (ecstacy och amfetamin) — stannade vid tio års fängelse.

 

5 Den fortsatta utvecklingen
Vad som sagts ovan skall inte förmörka det faktum att det faktiskt har skett en i vissa delar radikal förändring när det gäller straffmätningspraxis i narkotikamål. Mefedrondomen följdes av att HD i tolv ytterligare mål, på ett mer påtagligt sätt, började nyansera straffvärdebedömningen utifrån de olika försvårande och förmildande omständigheter som i första hand skall avgöra placeringen i svårhetsgrad. Avgörande för rubricering och straffvärdebedömning är bl.a. vilka motiv gärningsmannen haft med sin brottslighet (jfr att befattningen inte syftat till att ge en ekonomisk vinst, att avsikten inte varit att medverka till att narkotika sprids, att det har rört sig om inköp och distribution för eget bruk etc.), avståndet mellan den konkreta brottsligheten och den mer organiserade narkotikahandeln som i ett större perspektiv driver spridningen av narkotika (jfr förfältsdelikt, graden av delaktighet, omfattningen på brottsligheten, huruvida den har spritts på en marknad eller varit avsedd för eget bruk inom en mer begränsad krets, situationer av s.k. samköp etc.) samt tiden som verksamheten pågått.
    För det första kan sägas att HD försett domstolarna med en rad kriterier som — helt allmänt sett — borde beaktas vid straffvärdebedömningar. Detta är i och för sig inget konstigt, även om det bör ses som en stark uppmaning till domstolar att börja differentiera sina straffvärdebedömningar också vid narkotikabrott utifrån andra omständigheter än sort och mängd (samt kanske förklara hur man har resonerat om man funnit anledning att göra avvikelser).11 I sak har detta givit oss en möjlighet att återställa balansen i viktandet av skäl för och emot ett högre eller lägre straffvärde i enskilda fall. Det finns efter NJA 2011 s. 357 ett auktoritativt stöd för ett korrektiv att justera straffvärdet beroende på andra omständigheter än sort och mängd. Den reducerade, kontextlösa beskrivningen av gärningen kan följaktligen inte vara helt avgörande, inte ens i de s.k. kurirfallen.
    För det andra har HD också tydligt angivit att om tabeller skall utgöra en utgångspunkt, så måste dessa tabeller uppfylla grundläggande minimikrav på vetenskaplig hederlighet. Om man värderar farlighet på ett visst sätt när det gäller sort, kan inte hela världen kastas om när det kommer till omständigheten mängd. Annorlunda uttryckt: tabel-

 

11 Jfr t.ex. om motsvarande kriterier hade tillämpats vid förmögenhetsbrott.

448 Magnus Ulväng SvJT 2015 lerna måste vara kalibrerade i respektive led, vilket knappast torde överraska någon som granskat sambandet mellan missbrukardos och farlighet.12 Att tabeller — eller relationen mellan sort och mängd — däremot kan tjäna som en utgångspunkt (närmast som ett bevisfaktum) ändrar inte på detta.
    För det tredje kan Mefedrondomen sägas innebära — det närmast självklara — att domstolar och inte minst åklagare måste åberopa och bevisa försvårande omständigheter som läggs till grund för en placering i svårhetsgrad när det gäller försvårande omständigheter. Om den övre delen av straffskalan är reserverad för ”de allvarligaste gärningarna”, kan det inte vara tillräckligt att endast fästa avseende vid faktorerna sort och mängd.13 Dock kan naturligtvis dessa faktorer bidra till att bevisa något annat, t.ex. att det varit fråga om storskalig, organiserad brottslighet, vilket tillsammans med omständigheter som att gärningsmannen intagit en aktiv, central eller ledande roll och agerat i syfte att skapa ekonomisk vinning kan medföra att brottet bör bedömas som grovt och tilldelas ett straffvärde i den övre delen av straffskalan.

 

6 Några reflektioner rörande efterdyningarna av Mefedrondomen
Som redan antytts stannade HD inte vid att endast bedöma mefedrons relativa farlighet eller vid att påminna om vilka faktorer som skulle beaktas vid straffvärdebedömningarna. I och med att man hade slagit undan fötterna för de tabeller som används i domstolar, lämnades domare rådlösa när det kom till att utifrån tidigare praxis försöka upprätthålla en (ny) enhetlig rättstillämpning. Om man inte fick använda tabeller, vad skulle man då utgå från? Relativt kort tid efter det att HD börjat meddela ytterligare domar rörande straffvärdebedömningar i narkotikamål skapades flera nya tabeller, vilka byggde på sort- och mängdresonemang. Det stora problemet med dessa var i första hand att man egentligen endast justerade straffvärdenivån utifrån hur HD — parallellt med att tabellerna utarbetades — kontinuerligt meddelade nya avgöranden. Och: vad viktigare är: HD:s avgöranden syftade inte till att säga något om den generella straffnivån vid bedömningen av olika narkotikapreparat utan i stället att ange vilka (andra) omständigheter som skulle påverka straffvärdebedömningen vid sidan av de riktvärden som tabellerna kunde utpeka. Verksamheten med att justera tabellerna var således skott på rörligt mål, och de flesta nya riktlinjerna blev snabbt överspelade.
    Även om tabellernas brister är väl kända är det lika välkänt att underrätterna hamnade i ett mycket besvärligt läge efter det att de tidigare sammanställningar som gjorts inte längre var gångbara, och just

 

12 Se Petter Asp, Infotorg 2011. 13 Dessa avser typiskt sett gärningar som ingår i en organiserad narkotikahandel med inriktning på att i vinningssyfte sprida missbruk och utnyttja köparnas beroende. Se NJA 2011 s. 357 p. 15.

SvJT 2015 Mefedrondomen och HD:s nya straffmätningspraxis 449 därför torde det stå klart att någon form av riktvärde måste kunna användas. HD har inte sagt något annat heller. Som jag påpekat i ett annat sammanhang är tabeller i sig inte något av ondo; vad det handlar om är hur de är konstruerade (och hur de används).14 I så måtto är jag dessutom ganska säker på att något slags tabeller måste finnas också i framtiden. För brottslighet i den nedre delen av straffskalan torde de vara oundgängliga om åklagare skall kunna hantera de massärenden som normalt utmynnar i ett strafföreläggande. Mängd och sort säger något om hur straffvärdet skall bestämmas. Men efter hand krävs iakttagbara kvalitativa skillnader för att skillnad i kvantitet skall få något verkligt genomslag. Man kan enkelt hänvisa till hur t.ex. tillgreppsbrott bedöms utifrån värdet på det som stulits. Om man kan enas om det ovan sagda, så återstår ändock ett problem, vilket närmare bestämt består i frågan om det inom den tilllämpliga straffskalan för (grovt) narkotikabrott existerar några ”tak” för hur högt straffvärdet kan anses vara om man endast utgår från faktorerna sort och mängd. HD sade inget om detta i Mefedrondomen, även om referenten, som ett riktvärde, i sitt tillägg för egen del antydde att den övre hälften av straffskalan normalt inte borde kunna användas i dylika fall. I senare domar har dock ett tak tydligare kommit till uttryck.15 Å ena sidan skulle man i och för sig kunna tycka att det vore konstigt om HD kunde ange i detalj hur mycket vissa utpekade faktorer kan påverka en straffvärdebedömning i ett enskilt fall. De försvårande omständigheterna som finns angivna är trots allt endast exemplifierande och vilken exakt vikt som de — sedda var för sig — skall tillmätas är inget som domstolen skall uttala sig om i enskilda fall. Å andra sidan kan sägas att HD inte har sagt något annat. Vad som refereras till — eller antyds — är riktvärden för när endast faktorerna mängd och sort ligger till grund för domstolens bedömning.
    Trots att motsatsen ofta hävdas vill jag påstå att sådana kontextlösa fall inte existerar i en sådan utsträckning att detta i sig utgör ett problem. Normalt vet man mer om omständigheterna i målet och om man inte vet mer, så är detta oftast en bevisfråga. Domstolar har normalt sett inga problem med att hantera existensen av obevisade bevisfakta. Det skall också understrykas att vilken betydelse som faktorerna mängd och sort skall ges inte begränsas till att vara brottsintern försvårande omständighet. Det normala är att i extrema fall så är dessa faktorer bevisfakta för att den tilltalade har haft en central roll i en organiserad verksamhet som syftat till att sprida narkotika i överlåtelsesyfte för att skapa ekonomiska vinster etc. Annorlunda uttryckt: man kan inte rimligen bedöma en seglats från Sydamerika till Sverige med 1,5 ton kokain och hävda att mängden inte spelar någon roll vid bedömningen av straffvärdet (allt givet att alla omständigheter är täckta

 

14 Se Magnus Ulväng, SvJT 2006 s. 828 ff. 15 Se främst NJA 2012 s. 44, men även NJA 2012 s. 510 och NJA 2012 s. 535.

450 Magnus Ulväng SvJT 2015 av uppsåt). Vad HD syftar till måste vara ”normalfallen”, och särskilt de fall som saknar andra försvårande omständigheter. Lägre än så är inte ”taket”.
    Om jag skulle försöka mig på att peka ut vad som har varit det viktigaste med HD:s avgöranden med och efter Mefedrondomen, så skulle jag säga att den tydliggjorde betydelsen av att domstolar (på allvar) värderar de olika förmildrande och försvårande omständigheter som aktualiseras i alla konkreta fall. Detta är ingen enkel uppgift, vilket alla vet som har bedömt fall där omständigheterna i sig är tillräckliga för att räcka för att ett brott skall placeras i en högre svårhetsgrad och därutöver har man att göra en straffvärdebedömning. Att det kommer att ta viss tid innan en stabil praxis sätter sig är inte ägnat att förvåna. Det kan man nog leva med under förutsättning att det s.k. tabellraseriet inte återuppfinns. En besvärande omständighet (som i sig inte är slutgiltig) är att när Narkotikastraffutredningen år 2014 utvärderade effekterna av HD:s förändrade syn på straffvärdebedömningar i narkotikamål, så var en av slutsatserna att de förmildrande och försvårande omständigheterna ofta tog ut varandra.16 Därmed har man skapat ett kontextlöst fall och är tillbaka till att det avgörande är sort och mängd. Så bör inte den fortsatta utvecklingen se ut om man därav drar slutsatsen att de sistnämnda faktorerna skall ges genomslag inom hela straffskalan. Att se skillnad på ”olika” är domstolars uppgift, och det finns vägledning att hämta från praxis rörande andra brottstyper.
    Om man nu skall säga något om Mefedrondomens betydelse går det slutligen inte att inte uppmärksamma den kanske viktigaste slutsatsen av Narkotikastraffutredningens utvärdering, nämligen att det inte var HD:s avgörande i NJA 2011 s. 357 som (i sig) föranledde en radikal minskning av strafftidslängden när det gäller narkotikabrottslighet. Förändringen hade i verkligheten börjat långt tidigare. I samband med utvärderingen av HD:s ändrade praxis gjordes seriösa försök att klarlägga straffmätningspraxis rörande narkotikabrottslighet (i termer av det totala antalet utdömda fängelsemånader, straffmassa, strafftidslängder m.m.). Det mest påfallande resultatet var att den uppmärksammade minskningen i fråga om straffvärde inte alls började i och med Mefedrondomen, utan i stället tycks ha inletts redan år 2007. Rent statistiskt är det således inte sant att det var avgörandet i september år 2011 som ändrade praxis. Det är tvärtom möjligt att HD i NJA 2011 s. 357 endast satte ord på en utveckling som inletts flera år tidigare.
    I detta sammanhang kan man inte undgå att fundera över varför en förändring — rent statistiskt — skedde just år 2007. En tanke kan naturligtvis vara att brottsligheten förändrades eller att polisens resurser varit sådana att färre allvarligare brott aktualiserats i domstol. En annan tanke — som mer anknyter till det s.k. tabelltänkandet vilket dis-

 

16 Se SOU 2014:43 s. 135.

SvJT 2015 Mefedrondomen och HD:s nya straffmätningspraxis 451 kuterats ovan — är att det kan ha att göra med att statistiken mätts ett år efter det att Martin Borgeke övertagit ansvaret för den huvudsakliga källan till tabellerna (Georg Sterzel, Studier i påföljdspraxis m.m.) och därvid undvikit att ange konkreta straffvärden för olika mängder beroende på vilket slags hantering det var fråga om till förmån för olika slags diagram. Domstolar tappade därmed möjligheten att kalibrera sin straffmätning utifrån fixerade tabeller. Ånyo: à la bonne heure! Om praxis förlitade sig alltför starkt på olika icke auktoritativa utvecklade tabeller, så står det väl tabellmakaren fritt att justera tabellerna utifrån vad han eller hon anser vara rimligt eller korrekt. Vad det faktiska straffvärdet i ett konkret fall är, är en uppgift för den enskilda domstolen att avgöra utifrån de relevanta omständigheterna som aktualiserats i målet. Ingen tabell kan ändra detta. Om ”tabellerna” år 2007 upphörde att göra skillnad på överlåtelsesyfte och innehav eller övergick från att vara tabulariska till att åskådliggöras i form av diagram, och detta fick effekter på den konkreta påföljdsbestämningen, är detta något som borde lända till eftertanke i domarkåren snarare än hos författaren till dylika hjälpmedel.

 

7 Avslutning
När man har utvärderat HD:s ”revolution” tycks flera saker stå klara. För det första: det var inte Mefedrondomen som i sig innebar revolutionen. Egentligen var avgörandet helt okontroversiellt. Dock var det speciellt såtillvida att HD för första gången (på länge) tog sitt ansvar att tala om vad som (lagstiftaren menat) skall beaktas vid straffvärdebedömningar av narkotikabrottslighet. Till skillnad från vad vissa andra har ansett, kan jag inte se annat än att detta är en rättstilllämpningsfråga och inte en normgivningsfråga; normerna är nämligen redan givna. För det andra: det var varken NJA 2011 s. 357 eller de efterföljande domarna som direkt orsakade den repressionsminskning som har kunnat förmärkas om man studerar brottsstatistiken avseende narkotikabrott. Den trenden har vetenskapligt kunnat beläggas redan fr.o.m. år 2007. Att HD:s praxis efter Mefedrondomen därtill kommit att påverka denna utveckling är en annan sak. För det tredje: man kan visserligen som jurist känna sig litet omskakad om det klargörs att beviskraven i narkotikamål är lika starka som i andra mål samt att bevistemat måste knytas till andra rekvisit/omständigheter utöver sort och mängd om man skall kunna bedöma brottslighetens straffvärde. Men detta ger knappast skäl för att kritisera HD:s praxis efter Mefedrondomen. Vad vi har fått är ett slags topisk karta med olika slags omständigheter som skall beaktas vid straffvärdebedömningen. Vad som nu återstår är att se hur domstolar lyckas förvalta detta. Att återgå till ett rent tabellhantverk och hänvisningar till kontextlösa fall är ingen utväg.