Finansinspektionens ingripanden 2004–2014

 

 

Av docent ANNE MARIE PÅLSSON

Den 1 juli 2004 infördes nya regler för den finansiella tillsynen. Sammantaget innebar de en markant ökning av Finansinspektionens befogenheter.
Tillsynen kopplades för det första till överträdelser av rörelseregler och inte till kravet på sundhet som förskrevs i den tidigare gällande lagen. Beslut om återkallelse av tillstånd skulle för det andra enbart prövas av Finansinspektionen och inte som tidigare vara en uppgift för regeringen i ärenden av principiell betydelse eller av särskild vikt. För det tredje fick Finansinspektionen fler sanktionsinstrument att tillgripa och friare ramar att agera inom. Syftet med denna rapport är därför att granska hur Finansinspektionen hanterat sin nya roll. För detta ändamål har samtliga ingripanden inspektionen gjort under åren 2004–2014 granskats. De aspekter som stått i förgrunden för granskningen handlar om hur Finansinspektionen har bedömt tillsynsobjektens regelöverträdelser och de åtgärder bolaget vidtagit för att rätta till de observerade bristerna.

 

Inledning
Den 1 juli 2004 infördes nya regler för den finansiella tillsynen.1 För tillsynsmyndighetens vidkommande innebar de tre viktiga förändringar. Tillsynen skulle för det första relateras till överträdelser av rörelseregler och inte till kravet på sundhet som förskrevs i den då gällande lagen. Denna inriktning motiverades av att instituten därigenom fick en bättre vägledning om vad de får göra och inte göra. Den andra förändringen innebar att beslut om återkallelse av tillstånd enbart skulle prövas av Finansinspektionen, fortsättningsvis FI, att jämföras med den rådande ordningen där prövning av återkallelse gjordes av regeringen i ärenden av principiell betydelse eller av särskild vikt.2
Därutöver föreslogs FI få fler sanktionsinstrument att tillgripa och friare ramar att agera inom. Det nya regelverket innebar en ökning av myndighetens befogenheter både i termer av bedömningen av tillsynsobjektens överträdelser och i valet av sanktion. Syftet med denna rapport är därför att granska hur FI hanterat sin nya roll. De aspekter som varit särskilt viktiga att få belysta handlar om grunderna för myndighetens ingripanden. Hur har FI bedömt tillsynsobjektens regelöverträdelser, vilka har bedömts

 

1 SFS 2004:297, Lag om bank- och finansieringsrörelse. 2 7 kap. 16 § 3 st. 8 p. bankrörelselagen.

som allvarliga och varför och hur har de åtgärder bolaget vidtagit för att rätta till de observerade bristerna betraktats? Rapporten är disponerad på följande sätt. I det första avsnittet beskrivs reglerna för tillsynen. Här behandlas enbart reglerna för FI:s ingripanden och inte vad som exempelvis gäller för tillståndsgivningen. Därefter analyseras FI:s samtliga ingripanden under perioden 2004–2014. I det sista avsnittet ges en sammanfattning av de iakttagelser som framkommit i granskningen.

 

Reglerna för tillsynen
Bakgrunden till det nya regelverket var den djupa ekonomiska och finansiella kris som drabbade Sverige under inledningen av 1990-talet. I syfte att återupprätta förtroendet för bankmarknaden tillsattes 1995 en kommitté — banklagskommittén — vars uppgift bland annat var att se över den finansiella tillsynen och föreslå åtgärder för att göra den effektivare.3 Kommittén lämnade sitt förslag till regeringen 1998.4 Därefter dröjde det fram till 2002 innan nästa steg i processen togs. Då formades en grupp i regeringskansliet för att arbeta fram nya regler för den finansiella tillsynen. Innehållet i den promemoria den lämnade byggde i allt väsentligt på banklagskommitténs förslag.5 Då syftet med tillsynen var att minska risken för allvarliga störningar på den finansiella marknaden skulle den enligt promemorians bedömning inriktas mot omständigheter som var viktiga för att uppnå en låg systemrisk: transparens, riskhantering och soliditet. Fokus för tillsynen föreslogs därför ligga på de institut vars verksamhet utgjorde en systemrisk. Någon långtgående precisering av tillsynen ansågs dock inte behövas utan det skulle vara fråga om en ramlagstiftning. Huvudinriktningen för tillsynen skulle anges av lagen och beslutas av riksdagen medan ramens innehåll kunde överlåtas till myndigheten. För att öka flexibiliteten föreslogs FI få fler instrument att tillgripa och större möjlighet att själv bedöma vilken åtgärd som skulle tillgripas i varje enskilt fall.Anmärkning och möjligheten att ta ut en straffavgift på upp till 50 miljoner kronor utan domstolsprövning tillkom och varningsinstrumentet föreslogs få en bredare användning. FI gavs också en explicit rätt att inte ingripa alls. 6 Instrumentet ”anmärkning” skulle ses som en ”mjukare” sanktion för mindre allvarliga överträdelser och genom att lagreglera den in-

 

3 Se Kommittédirektiv 1995:86, Översyn av rörelse- och tillsynsregler på bankområdet m.m. 4 Se SOU 1998:160, Regler och tillsyn av banker och kreditmarknadsföretag. 5 Se Ds 2002:5, Reformerade regler för bank- och försäkringsrörelse. 6Myndighetens skyldighet att förordna en revisor föreslogs ersättas med en rätt att göra så. Motivet var renodlat ekonomiskt. Den då gällande ordningen innebar ökade revisionskostnader för samtliga banker men eftersom tillsynen skulle fokuseras på systemviktiga banker sågs det inte motiverat att alla banker skulle få vidkännas dessa kostnader.

fördes samtidigt en rätt att överklaga ingripandet. Rättssäkerheten i tillsynen förväntades därmed öka. Varning och återkallande av tillstånd skulle användas vid allvarligare överträdelser där varning skulle tillgripas när det framstod som en tillräcklig åtgärd. Till skillnad från vad som gällt tidigare skulle FI ensam pröva frågan om återkallelse av tillstånd.
Även på denna punkt sker en hänvisning till rättssäkerheten vilket märks av följande skrivning:

 

Ur institutens synvinkel är det viktigt att en sådan markering går att överklaga vilket blir fallet med beslut om varning. Vidare innebär varningsinstitutet att en praxis bildas angående vilka överträdelser som i och för sig är återkallelsegrundande. Därigenom kommer en gräns att dras upp för vilka överträdelser som i princip kan tolereras. För institutens del innebär detta att möjligheterna att förutse konsekvenserna av olika handlingsalternativ ökar.

 

Den ökade flexibiliteten i tillsynen innebar dock inte att FI skulle ges helt fria händer i valet av åtgärd. Men exakt var gränslinjen skulle gå mellan de olika sanktionerna preciserades inte på annat sätt än att kriterierna väsentlighet och risk skulle vara vägledande. Överträdelser av regler som syftar till att upprätthålla stabiliteten i systemet skulle alltså i princip bedömas strängare än överträdelser av andra regler. Därefter upprättades en proposition och de förslag regeringen lämnar i den är identiska med promemorians vad avser den finansiella tillsynen.7 Riksdagen gick på regeringens linje och beslutade i maj 2004 om nya regler för den finansiella tillsynen. 8 Dess huvuddrag kan i korthet beskrivas enligt följande.9

I. FI ska ingripa om ett finansiellt företag överträtt gällande regler och bestämmelser. II. Vid mindre allvarliga överträdelser kan ingripandet ske genom att FI utfärdar ett föreläggande, ett förbud att verkställa ett visst beslut eller meddelar en anmärkning. III. Vid allvarligare överträdelser ska tillståndet återkallas eller om det är tillräckligt varning meddelas. IV. FI ges också en explicit rätt att inte ingripa om överträdelsen är ringa, om institutet gör rättelse eller om någon annan myndighet vidtagit åtgärder mot institutet. V. FI ska vidare återkalla ett tillstånd om någon som ingår i institutets ledning bedöms som olämplig av inspektionen. VI. FI ska också kunna återkalla tillstånd av administrativa skäl såsom att verksamheten inte kommit igång, överlåtits till någon m.m.

 

 

7 Se prop. 2002/03:139, Reformerade regler för bank- och försäkringsrörelse. 8 Se riksdagens betänkande 2003/04:FiU15, Reformerade regler för bank- och försäkringsrörelse. Lagen trädde ikraft den 1 juli 2004. 9 15 kap. 1–9 §§ lagen om bank- och finansieringsrörelse. Snarlika bestämmelser finns i de andra rörelselagarna som försäkringsrörelselagen, lagen om värdepappersmarknaden och lagen om investeringsfonder m.m.

VII. Anmärkning och varning ska kunna kombineras med att en straffavgift tas ut som får uppgå till som lägst 5 000 kronor och som mest 50 miljoner kronor eller 10 procent av företagets omsättning. Denna avgift tillfaller staten.

Finansinspektionens tillsyn 2004–2014
Rörelselagarna anger FI:s formella mandat men tillsynens mera konkreta inriktning ges av FI:s instruktion (förordning 2009:93). I dess andra paragraf stipuleras att det övergripande målet för tillsynen är ett finansiellt system präglat av stabilitet, högt förtroende och ett gott konsumentskydd.10 Hur målet ska uppnås utvecklas därefter i de årliga regleringsbreven. Inför budgetåret 2006 fick FI exempelvis som uppgift att prioritera tillsynen av finansiella tjänster; bland annat frågor som är produkterna tillräckligt väl genomlysta, är villkoren rättvist beskrivna och kommer företagens åtaganden gentemot kunderna att kunna uppfyllas? Inför 2010 fick FI i uppgift att verka för att en privatekonomisk utbildning initierades och på senare år att övervaka så att ingen könsdiskriminering förekommer i försäkringsavtal. FI ska också till regeringen redovisa hur Europeiska Kommissionens rekommendationer om ersättningspolicy inom finanssektorn genomförts. Inför budgetåret 2013 begär regeringen att FI ska övervaka bankernas räntesättning och räntemarginaler. Däremot finner man i regleringsbreven inget om de mest centrala aspekterna på tillsynen — rättssäkerhet, effektivitet och träffsäkerhet. Att dessa dimensioner saknas är förvånande mot bakgrund av FI:s vidsträckta befogenheter.11 Också den omständigheten att myndigheten fått kraftigt höjda anslag — anslaget har ökat från ca 174 till 417 miljoner kronor under åren 2004–2014 — motiverar ett ökat fokus på effektivitetstänkandet.12 För att undersöka hur myndigheten använt de redskap som ställts till dess förfogande har samtliga sanktioner FI beslutat om under perioden 040101–140801 analyserats.13 Sammanlagt gjordes 93 ingripanden. Denna siffra inkluderar inte rena formaliabeslut såsom att

 

10 Mera konkret ansvarar FI för tillsyn, regelgivning och tillståndsprövning som rör finansiella företag och finansiella marknader och ska också vara det organ som samordnar de åtgärder som behövs mot penningtvätt och finansiering av terrorism. Från och med 2013 fick FI också ansvaret för bevakningen av den finansiella stabiliteten. 11 Se Warnling Nerep, W., 2009, ”Finansinspektionens tillsyn i perspektiv av legalitet och legitimitet”, Förvaltningsrättslig Tidskrift, häfte 3, s. 389–427. Där beskrivs FI:s befogenheter vad gäller tillsynen i termer av att FI av lagstiftaren getts uppgiften att samtidigt agera polis, åklagare och domare. 12 Ingen annan myndighet inom samma utgiftsområde som FI var i närheten av en sådan anslagshöjning. Se prop. 2013/14:01, Budgetproposition för 2014, utgiftsområde 2. 13 Lagen trädde visserligen inte i kraft förrän den 1 juni 2004 men propositionen lämnades till riksdagen redan i juni 2003 och beslutades av en i stort sett enig riksdag. Myndigheten torde därför redan innan dagen för det officiella ikraftträdandet ha anpassat sig till de nya reglerna. Den 1 augusti 2014 infördes delvis nya regler varför denna dag har valts som slutdag för granskningen.

återkalla tillstånd hos ett företag som gått i konkurs eller inte bedrivit någon verksamhet alls. Inte heller inkluderas FI:s sanktioner mot de 30 försäkringsmäklare som gjordes 2007 därför att dessa riktades mot enskilda individer och inte mot företag.14 I det fall flera sanktioner utdelats mot samma företag i samma ärende har det här räknats som bara ett ingripande. Under den aktuella perioden återkallades 24 tillstånd. 28 varningar, 34 anmärkningar och 7 förelägganden meddelades och 332 miljoner kronor togs ut som straffavgift. Hur ingripandena fördelat sig på de individuella åren framgår av tabell 1. Högst var aktiviteten 2011 då 20 ingripanden gjordes varav beslut om två återkallade tillstånd, sex varningar, 12 anmärkningar och drygt 60 miljoner kronor i straffavgift. Också 2008 var aktiviteten hög hos myndigheten då inte mindre än fyra tillstånd återkallades.

 

 

Tabell 1. Finansinspektionens ingripanden 2004–2014

 

År återkallade varning anmärkning föreläggande straffavgift

tillstånd miljoner kr 2004 3 0 2 0 2 2005 2 3 1 0 0 2006 3 1 0 4 0 2007 1 2 1 1 51,5 2008 4 8 2 0 84,7 2009 1 0 4 1 7,9 2010 1 2 3 0 4,5 2011 2 6 12 0 62,3 2012 3 3 3 1 20,6 2013 1 3 5 0 88,4 2014 3 0 1 0 10 Totalt 24 28 34 7 331,8
Källa: http://www.fi.se/Sanktioner/Finansiella-foretag

 

 

Återkallelse av tillstånd och äganderätten
Det stora antalet återkallade tillstånd är förvånande och stämmer inte med regeringens prognos om att ”återkallelse även i framtiden kan antas bli en sällsynt åtgärd”.15 FI:s relativt frekventa användning av återkallelsesanktionen väcker också frågor ur ett äganderättsligt perspektiv. Expropriation är den kränkning av äganderätten som brukar uppmärksammas. Reglerna för när det får ske återfinns i regeringsformens andra kapitel och är numera förhållandevis stränga.16 Men

 

14 Av dessa fick 8 mäklare varning och straffavgift, 2 enbart varning, 11 anmärkning utan straffavgift och 9 ett föreläggande. Ingen försäkringsmäklare fick sitt tillstånd återkallat. 15 Se prop. 2002/03:139, s. 383. 16 Expropriation får bara ske om det finns ett uttalat allmänt intresse för ingripandet och ersättning ska då utgå (RF, 2 kap. 15 §). Ersättningen ska motsvara mark-

 

äganderätten kan också urholkas genom att användningen av en tillgång begränsas som följd av lagstiftning eller beslut från myndigheter. Regler för hur detta slags intrång i äganderätten ska skyddas saknas helt i svensk rättstradition eller är inte alls lika långtgående som de som gäller för expropriation. Så är fallet oavsett om frågan gäller när ett sådant ingrepp får göras eller vilken kompensation som ska utgå. Inom den rättsekonomiska teoribildningen jämställs emellertid detta slags ingripanden (regulatory takings) med expropriation (taking) och är motiverade bara om de ökar den ekonomiska effektiven.17 Till skillnad från en taking leder en regulatory taking inte till att ägandet av en tillgång övergår från person till en annan och med det får ett ökat värde. En regulatory taking innebär att det sätts restriktioner på hur en tillgång får användas. Den ekonomiska vinst som kan följa av en sådan tvångshandling handlar då istället om att de negativa effekter som följde av den tidigare användningen därigenom kan begränsas. Frågan här är då om ”återkallelse av tillstånd” faller under kategorin regulatory taking och därmed berättigar till ett äganderättsligt skydd. Warnling-Nerep utvecklar detta enligt följande:18

När förekomsten av ett tillstånd utgör själva grunden för verksamheten, vilket ofta är fallet på så sätt att verksamheten inte får bedrivas utan att den har godkänts av en viss myndighet, kan åtgärden att återkalla tillståndet betraktas som ett ingrepp i äganderätten. Tillåtligheten i åtgärden skall i så fall bedömas enligt Europakonventionens första tilläggsprotokoll artikel 1 om egendomsskyddet. Det avgörande blir då om det finns ett legitimt allmänt intresse att verksamheten upphör och åtgärden är proportionerlig, eljest kan ett återkallat tillstånd utgöra en kränkning av konventionsskyddet.

 

Juristernas svar på den frågan är alltså ja och villkoret för ett sådant beslut är att det finns ett legitimt intresse av åtgärden. Rättsekonomernas framhållande av de negativa externaliteterna har därmed sin motsvarighet i juristernas formulering om ”allmänt legitimt intresse”.

 

nadsvärdet med ett påslag om 25 procent och värderingen ska baseras på förväntningsvärdena dvs. det värde som tillgången förväntas få med den alternativa användningen. Se prop. 2009/10:162, Ersättning vid expropriation och riksdagens betänkande 2009/10:CU21, Ersättning vid expropriation. 17 Därutöver måste kompensation utgå ty i annat fall blir följden överreglering. Se exempelvis Miceli, T.J. och Segerson, K., 1994, ”Regulatory Takings: When Should Compensation be paid?”, The Journal of Legal Studies, vol. XXIII, No 2, June, s. 749– 776, Blume, L., och Rubenfield, D.L., 1984, “Compensation for Takings: An Economic Analysis”, California Law Review, vol. 72, s. 569–628, Fischel, W., 1995, “Regulatory Takings: Law, Economics and Politics, Cambridge, M.A: Harward University Press, Epstein, R.A., 1998, “Takings” I Palgraves Dictionary of Economics and the Law, MacMillan Reference Ltd, och Riddiouogh, T., 1997, “The Economic Consequences of Regulatory Taking Risk on Land Value and Development Activity”,
Journal of Urban Economics, vol. 41, s. 56–77. 18 Se Warnling-Nerep, W., 2010, ”Juridiska personer som bärare av mänskliga rättigheter — ett möte mellan näringsrätt och förvaltningsrätt”, Juridisk Publikation, nr 1, s. 109–121 (s. 111).

Ur äganderättsligt perspektiv blir uppgiften att granska vilket legitimt allmänt intresse det finns av att FI återkallar ett tillstånd. Av lagtexten eller dess förarbeten framgår inte hur lagstiftaren sett på denna aspekt. Däremot kan förordningens formuleringar om att tillsynen är till för att främja finansiell stabilitet och ett gott konsumentskydd tolkas som vilka externa effekter lagstiftarna uppmärksammat. Kopplingen mellan beslut om återkallat tillstånd och förekomsten av externaliteter kan då förstås på två sätt. Det berörda företaget hindras för det första från att fortsätta med sina regelöverträdelser. Andra företag lär sig för det andra vilka överträdelser som inte tolereras och som därmed bör undvikas. I båda fallen förväntas effekten vara en ökad finansiell stabilitet och ett förbättrat konsumentskydd. För att uppnå dessa effekter krävs emellertid att de överträdelser som inte kan tolereras tydligt klarläggs. Vaga formuleringar om att ”åtgärder inte vidtagits i tillräcklig grad” räcker inte utan ingripandets handlingsdirigerande effekt förutsätter att det råder klarhet i vari bristerna bestått. Därutöver krävs konsekvens i beslutsfattandet på så sätt att samma överträdelse möts av samma sanktion. I annat fall lämnas de enskilda företagen i okunnighet om vad som bör undvikas och vilka åtgärder som måste vidtas för att de inte ska bli föremål för sanktion.

 

Företagsstorlek och val av sanktion
Ytterligare förutsättningar för att tillsynen ska ge det önskade resultatet är att den riktas mot företag med stort inflytande på den finansiella marknaden och mot överträdelser av de lagar som är centrala ur kriterierna ”väsentlighet och risk”. För att undersöka hur det har förhållit sig med detta har en detaljerad analys av FI:s samtliga ingripanden under den aktuella perioden gjorts. Två dimensioner har särskilt granskats: har ingripandena riktats mot företag som är viktiga för den finansiella stabiliteten och har de gjorts mot de överträdelser som är viktiga för denna? För att besvara den första frågan har materialet delats in efter tillsynsobjektens storlek. Hur detta ska gå till finns det dock inga entydiga regler för; ska företagens storlek mätas som antalet anställda, storleken på balansomslutning, de totala intäkterna m.m.? Och ska ett bolag som ingår i en större koncern mätas efter koncernens storlek eller efter sin egen? Mot bakgrund av dessa svårigheter har jag nöjt mig med att dela in företagen i tre grupper; stora, medelstora och små företag där antalet anställda använts som indelningsgrund. I de fall det inte har gått att få fram uppgift på detta har rörelseintäkterna används som en proxy-

variabel på antalet anställda. Vidare har bolaget mätts efter sin egen storlek och inte efter koncernens.19 Små företag har definierats som de med mindre än 50 anställda, medelstora som de med mer än 50 anställda och mindre än 1 000 och stora med mer än 1 000 anställda. I appendix 1 finns en lista över samtliga företag. I tabell 2 anges antalet ingripanden, vilken karaktär de haft och den sammanlagda straffavgiften som myndigheten beslutat om för varje storleksgrupp. I uppställningen ingår inte förelägganden. Som synes har flest ingripande gjorts mot små företag och lägst antal mot de stora. Hur detta ska tolkas i termer av representativitet i tillsynen är dock inte klart. Totalt står ca 2 800 företag under FI:s tillsyn.20 I gruppen stora bolag ingår, med den här använda definitionen, de fyra storbankerna och de största försäkringsbolagen och bolåneinstituten — tillsammans ett tiotal bolag eller några promille av samtliga bolag. Bland de bolag som varit föremål för ett ingripande motsvarar de dock 12 procent. Det talar i så fall för att de stora bolagen är överrepresenterade. Mot detta kan dock argumenteras att de stora bolagens verksamhet omsättningsmässigt motsvarar 80 procent av marknadens. Ur det perspektivet kan det därför vara naturligt att FI riktar fler sanktioner mot de stora bolagen och att siffrorna här snarare antyder att de är underrepresenterade. I två avseenden avviker dock de stora bolagen. Det första gäller sanktionsavgiften. Den genomsnittliga avgiften i kronor räknat per ingripande var visserligen lägst i gruppen små bolag men mätt i relation till bolagens omsättning var den istället lägst i gruppen stora bolag. Omsättningen hos de stora bolagen ligger på tiotals miljarder kronor varför den genomsnittliga straffavgiften i denna grupp motsvarar knappt en tiondels promille av omsättningen. För små bolag med maximalt 50 anställda torde omsättningen knappast överstiga 100 miljoner varför den genomsnittliga straffavgiften i den gruppen motsvarar procent av omsättningen, dvs. 100 gånger större. Vidare kan noteras att FI inte vid något tillfälle utnyttjat möjligheten att ta ut den maximala straffavgiften av de stora bolagen. Den andra avvikelsen märks i valet av sanktion. Ty av tabell 2 framgår att FI enbart tillgripit sanktionen ”anmärkning” mot de stora bolagen. Den vanligaste sanktionen som riktats mot de små och medelstora bolagen har istället varit återkallelse av tillstånd och varning — sanktioner som ska tillgripas för allvarliga överträdelser.

 

 

19 Det innebär exempelvis att SEB Trygg Liv, som ägs av SEB, klassificerats som ett litet bolag då ingen verksamhet skett där — det är ett ”run-off” bolag — samtidigt som det förvaltar ett stort kapital. 20 Se SOU 2013:6, Att förebygga och hantera kriser, Delbetänkande av Finanskriskommittén.

I vad mån dessa iakttagelser ska tolkas såsom att stora bolag generellt har lättare att följa rörelsereglerna eller att FI bedömt deras överträdelser som mindre allvarliga än de som gjorts av de små och medelstora bolagen går inte att uttala sig om eftersom det är FI självt som avgör när en överträdelse är allvarlig. I denna bedömning har FI visserligen att förhålla sig till väsentlighet och risk men några objektiva kriterier för hur dessa två begrepp ska mätas ges inte av lagen eller av dess förarbeten.

 

 

Tabell 2. FI:s ingripande 2004–2014 fördelade för institutens storlek.

 

Storleks- Antal Åter- Varning Anmärk- Straffavgift, mkr grupp ingripanden kallelse ning ning totalt per ingripande Stora 10 0 0 10 54 5,4 Medel 32 6 12 14 230 7,2 Små 44 18 16 10 48 1,1 Totalt 86 24 28 34 332
Källa: http://www.fi.se/Sanktioner/Finansiella-foretag och egna beräkningar

 

 

Hur har besluten motiverats?
När det gäller återkallande av tillstånd som en kränkning av egendomsrätten blir FI:s motivering av fundamental betydelse: fanns det ett legitimt allmänt intresse av att företaget upphörde med sin verksamhet? För att undersöka detta har de motiv FI anfört för att återkalla tillstånd granskats. Inledningsvis kan konstateras att FI regelmässigt pekat på flera regelöverträdelser och att dessa inte graderats mot varandra. Av beslutsunderlaget går det alltså inte att fastställa vilken överträdelse — om någon — som var den allvarligaste. I sex fall motiverades ingripandet av att kundskyddet inte beaktats. Finansiella råd hade utdelats utan att rådgivaren skaffat kunskap om kundens speciella situation. Råden hade därigenom inte tillräckligt anpassats efter kundens önskemål och förutsättningar. FI kritiserade också bolagen för brister i dokumentationen och att råden getts av personer som saknade tillräcklig kunskap och erfarenhet på området. I fem fall hade företaget utfört tjänster som det inte haft tillstånd för; fungerat som förvaringsinstitut, tagit emot teckningsanmälan vid mindre emissioner, bedrivit handel för egen räkning och gjort otilllåtna interntransaktioner. I sex fall slog FI ner på att bolaget inte informerat FI i tillräcklig grad om exempelvis organisatoriska förändringar, förekomsten av uppdragsavtal, ägarförändringar etc. I tre fall riktade FI in kritiken på att bolaget inte haft tillräckliga kontrollsystem för att hindra penningtvätt och finansiering av terrorism.

 

Bara i åtta fall kritiserade FI bolaget för att ha överträtt de centrala reglerna för den finansiella marknadens stabilitet — reglerna för kapitaltäckning och skuldtäckning. I ett av fallen handlade det dock inte om att företaget misslyckats med att klara det lagstadgade kravet på kapitaltäckning utan haft svårt att göra det. Men eftersom företaget inte klarat det praxisbestämda krav som FI utfärdat ansågs det ändå som tillräckligt för att återkalla bolagets tillstånd. Dessa överträdelser kan knytas till relativt väl definierade lagregler. Ur det perspektivet kan det vara motiverat att återkalla ett tillstånd. Däremot är det tveksamt om de regler som överträtts uppfyller kriterierna — väsentlighet och risk — varför sanktionen ur detta perspektiv kan framstå som väl långtgående och knappast i överensstämmelse med lagens förarbeten.
Den överträdelse som FI åberopat flest gånger — brister i den interna styrningen och kontrollen — kännetecknas emellertid av att en tydlig precisering av vad som avses med detta begrepp saknas i gällande regler. Inte mindre än i 15 fall pekar FI på sådana brister och dessa uppfattades regelmässigt som allvarliga. Exakt vari bristerna bestod angavs dock inte. I de rörelselagar som gäller för de finansiella företagen stadgas att den interna kontrollen ska vara tillfredsställande. Några exakta riktlinjer för vilken nivå som uppfyller detta krav ges inte utan tolkningen av detta blir en uppgift för FI.21 Men inte heller i de föreskrifter FI tagit fram för den aktuella perioden ges någon precisering av vilken nivå som krävs. Den enda vägledning företaget kan få i denna fråga är de råd som FI upprättat. Där anges vilka komponenter som FI anser ska ingå för att styrningen ska vara tillräcklig. Men också den uppställningen innehåller oprecisa formuleringar såsom adekvat, relevant och tillfredsställande.22 I den årliga tillsynsrapporten för 2012 gör FI tillägget att det inte räcker att de normala kontrollfunktionerna finns på plats och försetts med de nödvändiga instruktionerna, bemanningen måste också vara kompetent och styrelsen måste förses med regelbunden information från kontrollfunktionerna. Dessa formuleringar väcker frågor om vad som är ”kompetent” och vad som bestämmer om informationen är ”regelbunden”. Mer problematiskt är att råden inte rättsligt bindande. Detta har dock inte hindrat FI från att hänvisa till dessa i sina beslut. FI försvarar sitt ställningstagande med följande:23

 

21 6 kap. 2 § lagen om bank- och finansieringsrörelse, 8 kap. 4 § lagen om värdepappersmarknaden och 4 kap. 1 § försäkringsrörelselagen. 22 Se Finansinspektionens författningssamling, FFFS 1999:12 och FFFS 2005:1. Från och med den 1 april 2014 gäller strängare regler, FFFS 2014:30. 23 Se FI:s årliga tillsynsrapport 2010.

Allmänna råd visar hur FI anser att ett företag kan göra för att uppfylla vad som förväntas av det. Företaget kan välja en annan metod för att uppnå samma syfte. Men om utgångspunkten är att det finns en övergripande lagregel som sådana allmänna råd syftar till att precisera och FI anser att företagets alternativa handlande inte ger det önskade resultatet kan det tänkas att FI anser att företaget i själva verket brutit mot lagregeln och att ett ingripande därför är nödvändigt. Om FI:s beslut om ingripande överklagas är det domstol som ytterst avgör vad som krävs för efterlevnaden av lagregeln.

 

FI lämnar inte heller något förhandsbesked om vad som krävs för att den interna kontrollen ska betraktas ”tillräcklig”. Detta motiverar FI på följande sätt:24

En fråga som ofta återkommer är om FI kan lämna bindande förhandsbesked. Det kan gälla frågan om det är nödvändigt med tillstånd för att bedriva en viss sorts verksamhet som inte fullt ut stämmer överens med vedertagna verksamheter eller frågor från företag som har tillstånd om ett visst agerande är tillåtet inom regelverket eller inte. Svaret är att FI i dagsläget inte kan lämna bindande förhandsbesked i någon annan fråga än om en planerad verksamhet kräver tillstånd enligt försäkringsrörelselagen. För att en myndighet ska kunna lämna bindande förhandsbesked krävs uttryckliga regler om detta.

 

Utan kännedom om vilka kontrollinstrument FI anser måste finnas på plats lämnas åt företaget att göra en egen bedömning om vad som är tillräckligt. En uppgift som är svår i sig men som försvåras ytterligare av de grundläggande skillnader i synsätt som råder mellan myndighetens och företagets syn på den interna kontrollen. Av FI:s sätt att resonera är det lätt att bibringas uppfattningen att FI eftersträvar en sådan nivå på den interna kontrollen att fel aldrig uppstår. Företagets val av intern kontroll görs emellertid utifrån ett ekonomiskt perspektiv. Kontrollen är till för att företaget ska undvika kostnaden för skador i den egna verksamheten som uppstått som följd av slarv, dålig organisation etc. Vad som är en företagsekonomiskt optimal kontrollnivå bygger på en jämförelse av kostnaden för att undvika skada och den förväntade intäkten av att skada undviks. Den grundar sig på kalkylerade risker och syftar aldrig till att nå en sådan nivå att all risk eliminerats. Tvärtom, med den ekonomiska logiken accepterar företaget att fel kan uppstå och är berett att ta kostnaden för dessa.25 Att skada inträffat behöver därför inte vara en följd av att den interna kontrollen varit bristfällig (den kan ha varit det men behöver inte ha varit det) utan kan vara en följd av det kalkylerade risktagandet och den oförutsägbara framtiden.

 

 

 

24 Detta återfinns i FI:s tillsynsrapport för 2010. 25 Denna nivå på de preventiva åtgärderna är ekonomiskt effektiv och överensstämmer med bedömningen av vårdslöshet som utvecklats inom rättsekonomi — Learned Hand Rule. Se exempelvis Harrison, J.L., och Theeuwes, J., 2008, Law and
Economics, W.W. Norton & Company Ltd, London.

Företagets egna åtgärder
Av de 52 överträdelser som klassificerades som allvarliga slutade 24 med att tillståndet återkallades. Att så många som 28 bara resulterade i en varning följer av att FI inte måste återkalla ett tillstånd vid en allvarlig överträdelse utan kan nöja sig med att varna bolaget. Vilka faktorer som avgör vilken sanktion som bör tillgripas framgår av lagens förarbeten. Där sägs att varning bör ”kunna tillgripas när förutsättningarna för återkallelse i och för sig föreligger men varning i det särskilda fallet framstår som en tillräcklig åtgärd. Omständigheterna som kan göra att en varning framstår som tillräckligt kan vara att institutet inte kan befaras upprepa överträdelsen och att prognosen för institutet därför är god eller att man från institutets sida inte förstod bättre när överträdelsen skedde.”26 Den faktor som enligt lagens förarbeten är avgörande för om ingripandet ska rendera en varning eller ett återkallat tillstånd är alltså bolagets framtid. Denna har FI inte explicit analyserat. Istället har de åtgärder som bolaget vidtagit för att komma till rätta med bristerna tillmätts den avgörande betydelsen för val av sanktion.
Genomgående har vidtagna åtgärder bedömts mera positivt hos de företag som meddelades en varning. FI argumenterar i beslutsunderlagen i termer av att de förstått bristerna, har vidtagit åtgärder innan FI påtalat problemen, har tagit hjälp utifrån etc. De 24 företag som fick sina tillstånd återkallade beskrivs av FI på ett annat sätt. Vidtagna åtgärder har kommit för sent, inte varit tillräckliga, gjorts utan insikt om problemen, gjorts först efter det att FI uppmärksammat bristerna eller varit otillräckliga i något annat avseende. Vad som krävts för att åtgärderna skulle ha varit tillräckliga framgår emellertid inte av beslutsunderlaget. Inte heller framgår om FI meddelat företaget, innan återkallelsebeslutet fattades, vilka åtgärder det måst vidta för att dessa skulle ha bedömts som tillräckliga. I två fall får man intrycket att FI inte tror att företaget vidtagit några åtgärder vilket märks av att FI uttrycker sig i termer av åtgärder som ”företaget anger sig ha vidtagit”.27 Ibland räcker det inte att företaget vidtagit vad som kan uppfattas som tillräckliga åtgärder. Tillståndet återkallas ändå. I dessa fall motiverar FI sitt beslut med allmänprevention. Sålunda motiverade FI 2010 sitt beslut att återkalla HQ Banks tillstånd på följande sätt:

 

Detta gäller trots de åtgärder som banken vidtagit för att komma tillrätta med bristerna. En annan bedömning skulle medföra att banker, genom medvetet eller vårdslöst risktagande, kan riskera systemstabiliteten och borgenärers fordringar utan annan sanktion än en varning förenad med en

 

26 Se prop. 2002/03:139, sid 383. 27 De två företagen som här avses är Fundior Finans och Nordisk Kapitalförvaltning.

straffavgift. Det kan leda till en höjd risknivå i det finansiella systemet, en utveckling som LBF är avsedd att motverka.

 

Samma argumentation använder FI när Skandinavisk Kapitalförvaltning 2014 fick sitt tillstånd återkallat. Av beslutsunderlaget framgår att bolaget hade vidtagit åtgärder för att rätta till felaktigheterna och att tillståndet återkallades ”trots de åtgärder som vidtagits av bolaget för att rätta till bristerna.” Förklaringen ges i det sista stycket:

 

En annan bedömning skulle medföra att en försäkringsförmedlare skulle kunna bryta mot mest centrala delarna av lagstiftningen, och utsätta sina kunder för mycket stora risker, utan att annan påföljd än en varning förenad med en straffavgift. Detta skulle, enligt Finansinspektionens mening, riskera att undergräva syftet med kundskyddsreglerna.

 

I lagens förarbeten ges dock inget stöd för att allmänprevention utgör grund för att återkalla ett tillstånd.28 Enligt formuleringarna där är det överträdelsens allvarlighet som ska bestämma påföljden och i valet mellan varning och återkallelse är det den framtida prognosen för företagen som ska vara avgörande.

 

Förutsägbarhet och likabehandling
Under åren 2011–2013 genomförde FI en granskning av konsumentskyddet. Särskilt uppmärksamhet ägnades frågan om finansiell rådgivning. Sammanlagt 12 bolag blev föremål för sanktion och kritiken bestod i att företagen inte i tillräcklig grad hade inhämtat information om kundernas situation. Råden hade därför inte gjorts tillräckligt individanpassade och hade heller inte dokumenterats i tillräcklig grad. Bolaget har därmed åsidosatt god försäkringssed. FI slog också ner på att bolagen inte haft rätt kompetens hos sina medarbetare. Trots att bolagen överträtt samma bestämmelser valde FI olika påföljd. Fem bolag får sina tillstånd återkallade. Två bolag meddelas anmärkning och fem varning. Den beslutade straffavgiften sträcker sig från 180,000 till 6 miljoner kr. Detta visas i tabell 3.

 

 

Tabell 3. Finansinspektionens val av påföljd för bolag som överträtt kundskyddsreglerna.

 

Bolag Sanktion Straffavgift
Sörmlands Sparbank återkallat tillstånd1 Skandinavisk Kapitalförvaltning återkallat tillstånd Försäkria Finansrådgivning anmärkning 750 000 kr Mangold Fondkommission varning 6 mkr Larsson & Partners Asset anmärkning 150 000 kr Global Invest Finansförmedling varning 1,5 mkr Consilato varning 180 000 kr Devise Capital varning 2,25 mkr

 

28 Se Stattin, D, 2010–11, ”Finansinspektionens rättstillämpning — några kritiska synpunkter utifrån HQ-fallet”, Juridisk Tidskrift, nr 3, s. 769–778.

Fundior Finans och Försäkring återkallat tillstånd Nordisk kapitalförvaltning återkallat tillstånd Maxima Finans & Försäkr. varning 400 000 kr Svensk Kapitalservice & Rådgivning återkallat tillstånd 1 Beslutet avser enbart rätten att bedriva värdepappersrörelse och inte bankrörelsetillståndet per se. Källa: http://www.fi.se/Sanktioner/Finansiella-foretag och egna beräkningar

 

 

Valet av sanktion kan givetvis ha föranletts av andra brister än de som är relaterade till kundskyddet men det var dessa som FI framhävde i sina beslut. Det som avgjorde om ingripandet slutade med en varning eller med ett återkallat tillstånd måste därför ha varit FI:s bedömning av bolagets åtgärder. Genomgående bedömde FI dessa mera positivt och som mera trovärdiga hos de företag som meddelades en varning. Följande citat ur beslutsunderlagen kan användas för att belysa detta. Inledningsvis följer FI:s syn på de bolag som meddelades en varning:

 

Maxima Finans & Försäkringsmäklare: ”Bolaget förefaller nu i allt väsentligt ha förstått allvaret i de brister FI har påpekat. […] Det har genomfört en rad förändringar i verksamheten som ger FI anledning att anta att överträdelserna inte kommer att upprepas.”

 

Devise Capital: ”FI beaktar dock också det faktum att Devise har påbörjat en rad åtgärder för att komma tillrätta med de iakttagna bristerna. […] Devise har dessutom åtagit sig att göra ytterligare en genomgång av denna information […] i syfte att säkerställa att uppgifter som lämnas är tydliga och rättvisande.”

 

Consilato: ”FI beaktar dock också att Consilato har initierat en rad åtgärder för att komma tillrätta med iakttagna bristerna. […] Bolaget har också tagit extern hjälp av en konsult som är specialiserad på försäkringsförmedling och regelefterlevnad.”

 

Global Invest Finansförmedling: ”Eftersom Global Invest har vidtagit omfattande åtgärder för att komma tillrätta med de iakttagna bristerna bedömer FI dock att det är tillräckligt att meddela bolaget en varning förenad med en straffavgift.”

 

Mangold Fondkommission: ”I vissa fall har bolaget vidtagit åtgärder redan innan FI påtalat bristerna. [...] Utifrån de förbättringar som bolaget genomfört och planerar att genomföra anser FI att det är en tillräckligt ingripande åtgärd att bolaget meddelas en varning förenad med en straffavgift.”

 

Företaget hade förstått bristerna, vidtagit åtgärder innan FI påtalat problemen, tagit hjälp utifrån etc. Annorlunda uttrycker sig FI i synen på de åtgärder de företag gjort som fått sina tillstånd återkallade:

 

Sörmlands Sparbank: ”gjort detta [vidtagit åtgärder, min anm.] trots en uttalat bristande förståelse för orsaken till att åtgärden måst ha vidtas”.

 

Skandinavisk Kapitalförvaltning: ”De åtgärder som SK har vidtagit minskar i och för sig risken för att bolaget kommer att upprepa överträdelserna och kan därför anses tala för att FI:s ingripande skulle kunna stanna vid en varning förenad med en straffavgift. Enligt FI:s uppfattning har emellertid de brister som funnits i SK:s verksamhet varit så allvarliga och av en sådan omfattning att något annat ingripande än återkallelse av bolagets tillstånd inte kan komma ifråga.”

 

Fundior Finans: ”De åtgärder som bolaget [...] anger sig ha vidtagit är inte tillräckliga för att komma tillrätta med de brister som FI funnit föreligga och fråntar inte heller bolaget från ansvar för de omfattande brister som har funnits i samtliga undersökta kundakter.”

 

Nordisk Kapitalförvaltning: ”De åtgärder som bolaget [...] anger att de vidtagit är inte tillräckliga för att komma tillrätta med de brister som FI funnit. De åtgärder som NK vidtagit fråntar inte heller bolaget från ansvar för de omfattande brister som funnits i bolaget under en inte obetydlig tidsperiod”.

 

Svensk Kapitalservice: ”Sammantaget kan konstateras att de förändringar som SK gjort inte är tillräckliga och framförallt att de kommer för sent. Bolaget visar mot den bakgrunden att det inte avser att göra, eller har gjort, sådana förändringar i verksamheten som ger FI anledning att anta att överträdelserna inte kommer att upprepas.”

 

Som framgår av citaten är det inte fråga om en precis förklaring till varför bolagets åtgärder inte varit tillräckliga utan bedömningen framstår som mera skönsmässig. De motiveringar som ges för Nordisk Kapitalförvaltning och Fundior Finans väcker också andra frågor. Här får man intrycket att FI inte tror att företaget vidtagit några åtgärder. Det märks av att FI uttrycker sig i termer av åtgärder som ”företaget anger sig ha vidtagit.” Ett annat exempel på variationen i bedömningen gäller valet av straffavgift. Sedan möjligheten att ta ut en sådan infördes har FI beslutat om en sådan 54 gånger. Tre gånger har FI beslutat om den maximala avgiften: 2007 när Carnegie Bank varnades och 2008 och 2013 när Forex varnades. För det mesta är dock straffavgiften låg. FI synes därtill ha avstått från att utnyttja tioprocentsregeln vilket inte minst gäller hanteringen av de stora bolagen.29 Följande två konkreta granskningsuppdrag illustrerar detta. Under 2011 undersökte FI hur företagen anpassat sig till reglerna om ersättningar till höga befattningshavare. FI ingrep mot sex bolag och samtliga meddelades anmärkning och straffavgift. Variationen i straffavgiften var dock stor vilket FI motiverade med att såväl överträ-

 

29 Mot bakgrund av att FI inte utnyttjat möjligheten att ta ut 50 miljoner kronor i straffavgift av de stora bankerna kan det synas egendomligt att myndigheten begärt en höjning av maxnivån till 500 miljoner kronor. Se Finansinspektionen, tillsynsrapport 2011.

 

delsens allvarlighet som bolagets nettoomsättning skulle vara bestämmande för straffavgiftens storlek. Straffavgiftens storlek visas av tabell 4. Uppgifterna där ger dock inte något stöd för att FI konsekvent tillämpade detta synsätt. Den straffavgift som storbanken Nordea påfördes var mer än 100 gånger lägre — relaterat till företagets omsättning — än den som beslutades för de två mindre bolagen — Garantum och East Capital. Samma mönster framkommer när FI:s val av straffavgift för de företag som överträtt bestämmelserna om inrapportering av gjorda transaktioner granskas. Tre ingripanden gjordes under åren 2004–2014 och påföljden blev för alla anmärkning plus straffavgift. Den strängaste påföljden fick de små bolagen vidkännas och skillnaden är på nytt en faktor 100. Detta visas också i tabell 4.

 

 

Tabell 4. Straffavgift vid överträdelse av FI:s regler om ersättningar till ledande befattningshavare                                            Mkr promille

av omsättning Överträdelser av ersättningsreglerna
Garantum 1,1 8 Aktieansvar 0,4 3 East Capital Asset Management 1,5 2 East Capital 2,3 8 Nordea Bank 3,0 0,06 Nordea Investment Management 3,0 1

 

Överträdelser av rapporteringsbestämmelserna
ABG Sundal 0,9 3 SEB 2,5 0,08 Credit Agricole 1 7 Källa: http://www.fi.se/Sanktioner/Finansiella-foretag och egna beräkningar

 

 

Överklagade beslut
Drygt 20 procent av de beslut FI fattade under perioden 2004–2014 har överklagats. Med tanke på beslutens ingripande karaktär hade man kunnat förvänta sig att siffran varit högre. Att så inte varit fallet har dock en logisk förklaring: det ekonomiska utfallet är för litet. I ekonomiska termer uppgår värdet av en process till skillnaden mellan den förväntade intäkten och kostnaden. Kostnaderna består dels av de juridiskt/administrativa, dels den ”bad will” som följer av hög medial uppmärksamhet — särskilt i det fall bolaget förlorar. Därtill kan företaget uppleva att det finns en risk för att FI ”straffar det” om det överklagar ett sanktionsbeslut genom att fortsättningsvis tillämpa strängare krav på det. Detta ska också betraktas som en ”kostnad”. Intäkterna av ett framgångsrikt överklagande består av två komponenter; värdet av att sanktionen ändras och av sannolikheten att så sker. Det ekonomiska värdet av att en sanktion ändras är normalt sett

litet. Detta gäller i vart fall om det bara rör sig om en varning eller anmärkning. I det fall FI beslutat att ta ut en hög straffavgift eller att återkalla ett tillstånd kan dock intäkterna vara höga. Till detta ska fogas värdet av skadestånd i händelse av framgång, men då de svenska reglerna för skadestånd är mycket restriktiva kan man bortse från denna intäktspost. Ty att en myndighet gjort en felaktig bedömning i en fråga med utrymme för skönsmässig behandling räcker inte för skadestånd utan för detta krävs att myndigheten förbisett en bestämmelse eller gjort en uppenbart oriktig bedömning.30 En faktor som påverkar sannolikheten för framgång är hur bevisbördan fördelats mellan parterna. De svenska reglerna är här till myndighetens fördel ty bevisbördan är i praktiken omvänd. Som reglerna är utformade begränsas tillsynsobjektets rättigheter till att i efterhand försvara sig mot påstådda överträdelser — inte en rätt att innan beslutet fattas få sin sak prövad av en opartisk instans. Detta försätter företaget i en mycket svagare position än om ordningen varit den omvända — dvs. den att det är FI som ska bevisa att fel begåtts och inte företaget som ska bevisa att så ej varit fallet. I samma riktning verkar de oprecisa grunder FI motiverar sina beslut med. Det är svårt för ett företag att försvara sig mot påståendet att den interna kontrollen varit för dålig när någon exakt nivå för när den är tillräcklig inte finns. Vilka 18 företag som överklagat beslut av FI framgår av tabell 5. I tabellen också vilket beslut överklagandet gäller; återkallat tillstånd (Å T) eller nivån på straffavgiften (S A), vilket resultat överklagandet utmynnat i, vilken instans som fastställt domen (förvaltningsrätten, FR, kammarrätten, KR eller högsta förvaltningsdomstolen, HFD) samt målnummer. Merparten av överklagandena syftar till att få beslut om återkallande av tillstånd undanröjt men nästan lika många ärenden gäller missnöje med straffavgiften. Noterbart är också att inget av de stora bolagen överklagat ett beslut av FI.

 

 

Tabell 5. Överklagade beslut

 

Företag FI Ändras Beslutande

beslut beslutet instans och

målnummer Dalhems Sparbank Å T ja KR (4374-04) Emotion fonder Å T nej KR (1288-05) Custodia Credit Å T nej KR (3671-06) Fondifond Å T ja KR (825-06) NGM Å T ja LR(19720-08) Stockholm Corporate Finance AB Å T ja LR(13686-08)

30 Enligt beslut från JK, se beslut 2014-03-27.

MCM Placeringsrådet S A nej FR(10995-08) HQ Bank AB Å T nej HFD(2039-11) European Wealth Mangement Group1S A nej FR(31685-10) Fond & Finans Försäkring FFF AB S A nej KR(402-12) Maxima Finans & Försäkringsmäklare S A nej KR (364-13) Cicero Fonder2 S A nej KR(4280-12) Marginalen Bank/Kredit AB Marginalen S A ej avgjort, ligger hos HFD E.N. Sak Försäkring i Europa AB Å T nej KR(809-13) HSB Försäkrings AB S A nej FR(15521-12) Fundior Försäkrings AB3Å T nej KR(2584-14) Key Equipment Finance Nordic AB Å T ej avgjort, ligger hos HFD Exchange Finans4Å T nej KR(552-14) 1 överklagandet drogs tillbaka efter det att företaget satts i konkurs 2 FR ändrar FI:s beslut (sänker avgiften). FI överklagar och KR höjer avgiften till den nivå FI önskade. 3 KR fastställde FR:s dom. Bolagetmedgavs inget prövningstillstånd 4 KR fastställde FR:s dom. Bolaget medgavs inget prövningstillstånd Källa: http://www.fi.se/Sanktioner/Finansiella-foretag

 

 

Bara i fyra fall ändrades FI:s beslut. I samtliga fall inträffade detta i början av undersökningsperioden. I två fall ansåg kammarrätten, till skillnad från FI, att företaget hade vidtagit tillräckliga åtgärder för att en varning skulle vara tillräcklig. Detta gäller Fondifond och Dalhems Sparbank  . De andra två fallen har det gemensamt att FI själv yrkar på en ändring av sina egna tidigare fattade beslut. Det ena ärendet gäller Stockholm Corporate Finance som fick sitt tillstånd att bedriva värdepappersrörelse återkallat 2008. Bolaget vidtog därefter en rad åtgärder för att rätta till bristerna. I sitt yttrande till länsrätten vidhåller FI inledningsvis att det tidigare beslutet var korrekt.31 Därefter för FI ett resonemang om de åtgärder som bolaget vidtog efter återkallelsebeslutet och påpekar med anledning av det följande:

 

På eget initiativ har bolaget begärt att få ha två möten med FI under sommaren där bolaget har presenterat dels planerade ändringar och dels genomförda ändringar av verksamheten. Bolaget har därmed visat att det har förstått hur allvarliga bristerna har varit och de åtgärder som bolaget har vidtagit är adekvata och såvitt FI kan bedöma tillräckliga.

 

För att avsluta sin bedömning med följande:

 

Mot bakgrund av det omfattande förändringsarbete som bolaget genomfört under sommaren anser FI att det numera finns förutsättningar för bolaget att driva värdepappersrörelse i enlighet med regelverket. FI:s beslut om återkallelse bör därför ändras till en varning.  

 

31  Se http://www.fi.se/Sanktioner/Finansiella-foretag.  

Det andra ärendet rör NGM och FI:s resonemang är närmast identiskt med det som fördes för Stockholm Corporate Finance. I en inlaga till länsrätten i Stockholm (FI:s dnr 08-9335) argumenterar FI på följande vis:

 

Finansinspektionens beslut av den 1 oktober 2008 var riktigt […]. Sedan beslutet fattades har emellertid situationen förändrats på ett sätt som ger Finansinspektionen anledning att nu göra en annan bedömning i fråga om det är möjligt för NGM att fortsättningsvis driva en tillståndspliktig verksamhet.

 

För att avsluta sin inlaga med följande:

 

Finansinspektionen finner nu att det finns skäl att tro att NGM i fortsättningen har förutsättningar att driva en tillståndspliktig verksamhet och medverka i tillsynen. I ett sådant läge bör därför den tidigare meddelade återkallelsen ersättas med en varning förenad med straffavgift.  
I några avseenden väcker den rättsliga bedömningen frågor. Detta gäller inte minst den materiella prövningen. Istället för att självständigt pröva de regelöverträdelser som FI påtalat, verkar domstolarna nöja sig med att instämma i FI:s bedömning trots att det är just påståenden om otillräcklig kontroll, bristfällig ordning etc. som det klagande företaget vill ha prövade. Hanteringen av Emotion Fonder illustrerar detta. Något resonemang om de påstådda bristerna görs inte av kammarrätten utan det korta beslutsunderlaget — blott två sidor — består enbart av en beskrivning av ärendet för att avslutas med följande konstaterande:

 

Vad bolaget har anfört i kammarrätten och vad som i övrigt framkommit i målet föranleder inte kammarrätten att göra någon annan bedömning än den Finansinspektionen har gjort. Överklagandet avslås därför.

 

En förklaring till denna summariska hantering av sakfrågan ges i prövningen av Fundior Försäkring AB. I domen (mål nr 27488-12) anför förvaltningsrätten följande:

 

Det förutsätts att den som får tillstånd att bedriva försäkringsförmedling och näraliggande verksamhet väl känner till det regelverk som gäller för sådan verksamhet. En försäkringsförmedlare kan alltså inte förvänta sig att tillsynsmyndigheten, Finansinspektionen, i detalj ska ange hur verksamheten ska bedrivas.  
Också i bedömningen av straffavgiftens storlek saknas en tydlig linje vilket förmodligen är en följd av att lagen här ger FI fria tyglar. Den enda lagenliga restriktionen för den aktuella perioden är att avgiften inte får överstiga 10 procent av bolagets nettoomsättning (maximalt 50 miljoner kronor) och understiga 5 000 kronor. Därutöver ska av-

giften uppfattas som ett instrument att ytterligare gradera bolagets regelöverträdelse. Föga förvånande har därför spännvidden i utfallet varit stor. För Maxima Finans beslutade FI om en straffavgift motsvarande 9 procent av nettoomsättningen, HSB 3,5 procent, Cicero Fonder 6 procent, Marginalen Bank 4 procent och MCM Placeringsrådet 3 procent. Också i dessa ärenden har domstolarna nöjt sig med att hänvisa till FI:s bedömning istället för att göra en egen självständig prövning av straffavgiften i ett bredare perspektiv. Detta kan illustreras av fallet MCM. I sin inlaga till domstolen pekar bolaget på att FI bara påförde SEB Trygg Liv en straffavgift på 1 promille av bolagets omsättning för samma regelöverträdelse som den MCM gjort sig skyldig till enligt MCMs bedömning. Länsrätten väljer emellertid att inte kommentera denna omständighet utan nöjer sig med att göra följande iakttagelse:

 

Som framgått av den i det föregående lämnade redovisningen har Finansinspektionen funnit att de konstaterade bristerna varit så allvarliga att grund för återkallelse av tillståndet i och för sig förelegat. Länsrätten har instämt i den bedömningen. Det finns därför skäl att påföra MCM en kännbar straffavgift. Länsrätten anser att den av Finansinspektionen meddelade avgiften straffavgiften om 700 000 väl avvägd.

 

Genom att domstolarna i allt väsentligt avstått från materiell prövning av innehållet och formen för tillsynen, har inte den praxis bildats om vilka överträdelser som är godtagbara ur myndighetens synvinkel som lagstiftarna väntade sig.32 Konsekvensen av detta är att de företag som står under FI:s tillsyn även fortsättningsvis är hänvisade till en situation präglad av betydande osäkerhet vad avser den närmare tolkningen av rådande rörelseregler.

 

Slutord
FI:s befogenheter är exceptionella. På egen hand och utan prövning av opartisk instans har inspektionen att bedöma om en överträdelse av lagen har gjorts, om den är att betrakta som allvarlig och om de åtgärder bolaget har vidtagit är tillräckliga för att överträdelsen inte ska upprepas.

 

32 Ibland prövas frågan inte alls. Så var fallet för Custodia Credit som hann gå i konkurs innan ärendet nådde kammarrättens bord. Kammarrätten valde då att inte göra någon materiell prövning av frågan. När kammarrätten ställdes inför en liknande situation två år senare blev slutsatsen en annan. Ty då ansåg inte kammarrätten att tvångslikvidation - lika lite som konkurs — var ett skäl att inte pröva frågan. Detta ärende gällde E.N. Sak Försäkring. I fallet HQ Bank ansågs det klagande företaget — HQ AB — inte vara berört av beslutet varför kammarrätten inte heller i det fallet prövade sakfrågan. Som stöd för uppfattningen att moderbolaget inte var berört hänvisades till den omständighet att FI inte nämnt HQ AB i beslutsunderlaget. Se högsta förvaltningsdomstolens dom 2039-11. Noterbart i sammanhanget är dock att rätten att överklaga FI:s beslut förts över på moderbolaget redan hösten 2010. Se Svea hovrätts beslut i mål nr Ö 1217-14.

Det beslut som FI fattar kan ha långtgående konsekvenser för det enskilda bolaget. Ur denna synvinkel är det därför viktigt att FI:s tillsyn är objektiv, opartisk och fångar upp de omständigheter som är av betydelse för beslutet. Eller annorlunda uttryckt att tillsynen uppfylller de krav på rättssäkerhet som kan ställas i en rättsstat. En analys av FI:s ingripande under åren 2004–2014 indikerar emellertid att tillsynen varit förenad med brister. Det är för det första svårt att hävda att de formella ingripandena skedde utifrån kriterierna väsentlighet och risk. Istället verkar de ha vägletts av vilken konkret fråga FI just då sysselsatte sig med att granska på regeringens uppdrag. De straffavgifter som FI beslutat om synes för det andra ha träffat de små och medelstora bolagen hårdare än de stora. Straffavgiften kan vara mycket betungande för företagen men genom att relatera den till företagets storlek, som lagen tillåter, hade en mera likvärdig behandling kunnat uppnås. FI har dock valt att inte låta detta synsätt få genomslag i beslutsfattandet utan straffavgiften för de små och medelstora företagen har legat på en nivå som är 100 gånger högre än den som gäller för de stora bolagen mätt i relation till företagets omsättning. De regelöverträdelser som motiverat ingripandet präglas för det tredje många gånger av brist på precision. Detta gäller inte minst den vanligaste överträdelsen — brister i den interna styrningen och kontrollen. Här har FI nöjt sig med att påtala att det finns brister utan att exakt ange vari bristerna består. Företagen har heller inte fått någon vägledning av FI vad som är en tillfredsställande intern kontroll eftersom myndigheten inte ger några förhandsbesked. Olikheter i synen på de åtgärder som företagen vidtagit för att komma till rätta med problemen är för det fjärde slående. I myndighetens beslutsunderlag återfinns enbart formuleringar om att företagens åtgärder varit tillräckliga eller inte varit så. Någon precisering av vilka åtgärder som krävts för att de skulle ha varit tillräckliga har FI inte lämnat. Värt att notera är också att beslut att återkalla tillstånd i två fall motiverades av allmänprevention. Men vare sig i lagen eller i dess förarbeten finns något resonemang om att allmänpreventiva skäl ska kunna användas som grund för att återkalla ett bolags tillstånd. Det kan sättas ifråga om myndigheten levt upp till kravet på likabehandling. När FI ingrep mot överträdelser av reglerna för kundskyddet valdes olika påföljder; anmärkning, varning och återkallat tillstånd utan att det av beslutsunderlagen framgick varför samma överträdelser motiverade olika sanktioner. En sista iakttagelse rör processreglerna. Med den ofördelaktiga utformning de fått, har bara få beslut överklagats. Därmed har den praxis, som lagstiftarna eftersträvade, om vilka överträdelser som är allvarliga inte utvecklats genom en regelrätt domstolsprövning.

Sammantaget leder detta till att den handlingsdirigerande effekten av FI:s beslut sannolikt är relativt svag ty företagen vet helt enkelt inte vad myndigheten kräver. Konsekvensen av detta är att den ekonomiska kostnaden för den svenska tillsynen kan vara betydande, då säkerhet om vad som krävs och det generösa utrymmet för skönsmässig bedömning tvingar företagen att investera mer i försiktighetsåtgärder än vad som är ekonomiskt försvarbart.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

APPENDIX 1. FI:s samtliga ingripanden, 2004–2014

 

2004 12–mar Spektra Fondkommission återkallat tillstånd

02–jun Dalhems Sparbank återkallat tillstånd

02–jul CTA Lind & Co Scandinavia AB återkallat tillstånd

02–jul Ukova Fondkommission AB återkallat tillstånd

17–sep Human Securities Fondkommission återkallat tillstånd

15–nov SEB anmärkning och straffavgift, 1 mkr

15–nov Handelsbanken anmärkning och straffavgift, 1 mkr

2005 17–jan Emotion Fonder AB återkallat tillstånd

23–feb Sörmlands Sparbank partiellt återkallande av tillstånd

04–apr Fischer Partners Fondkommission varning

30–maj Mondial Fondkommission varning

26–okt Kaupting Fonder varning

21–dec Salus Ansvar anmärkning

2006 27–jan Custodia Credit återkallat tillstånd

30–jan Kullberg och Spiik Fondförvaltning återkallat tillstånd

30–jan Fondifond återkallat tillstånd

03–apr Erik Penser Fonder AB varning

30–aug Farel Kapital föreläggande

10–okt Nordax Finans föreläggande

20–okt Weavering Capital föreläggande

30–okt Himalaya International Money Transfer avregistrering

27–nov Exchange Finans Europé AB föreläggande

28–nov Allmänna Kapital återkallat tillstånd

19–dec ING Securities Bank avregistrering

2007 01–feb Pro Verum återkallat tillstånd

03–apr Exchange Finans Europé varning och straffavgift, 500 000 kr

03–apr Providentor återkallat tillstånd

25–apr Michael Östlund & Co fondkommission återkallat tillstånd

22–maj 2 försäkringsförmedlare varning

22–maj 9 försäkringsförmedlare föreläggande

22–maj 11 försäkringsförmedlare anmärkning

22–maj 8 försäkringsförmedlare varning och straffavgift, totalt 1,04 mkr

23–aug C&M Funds föreläggande

28–sep Carnegie Bank varning och straffavgift, 50 mkr

13–dec Skandiabanken anmärkning och straffavgift, 1 mkr

2008 20–feb Remium varning

29–apr LF Gruppen anmärkning och straffavgift, 50 000 kr

29–apr Reitan Insurance anmärkning och straffavgift, 100 000 kr

29–apr Landstingens Ömsesidiga Försäkringsbolag varning och straffavgift, 2 mkr

29–apr MCM Placeringsrådet varning och straffavgift, 700 000 kr

03–jun Pro Voice Sverige varning och straffavgift, 800 000 kr

03–jun Stockholm Corporate Finance återkallat tillstånd

03–jun SEB Trygg Liv varning och straffavgift, 15 mkr

03–jun SEB Gamla Liv anmärkning mot VD

03–jun SEB Gamla Liv varning och straffavgift, 15 mkr

01–jul Kreon Asset Management AB återkallat tillstånd

01–okt Forex varning och straffavgift, 50 mkr

01–okt NGM återkallat tillstånd

23–okt Stockholm Corporate Finance varning och straffavgift, 1 mkr

10–nov Carnegie Bank återkallat tillstånd

28–nov NGM varning och straffavgift, 4,5 mkr

2009 18–feb Svensk handel Fondförsäkring anmärkning och straffavgift, 100 000 kr

18–apr Stockholm Corporate Finance FI överklagar inte sänkt straff för bolaget

27–maj Trygg Hansa anmärkning och straffavgift, 5 mkr

25–jun Acta föreläggande

29–jun Finans AB Marginalen anmärkning och straffavgift, 1,3 mkr

01–sep Anticimex anmärkning och straffavgift, 1,5 mkr

10–nov Aspis Liv föreläggande

13–nov Aspis Liv föreläggande

26–nov Aspis Liv återkallat tillstånd

2010 28–apr European Wealth Management Group varning och straffavgift, 600 000 kr

25–maj ABG Sundal Collier AB anmärkning och straffavgift, 900 000 kr

25–maj SEB anmärkning och straffavgift, 2,5 mkr

25–maj Fond & Finans Försäkring anmärkning och straffavgift, 50 000 kr

28–aug HQ Bank Föreläggande

28–aug HQ Bank återkallat tillstånd

05–okt Västernorrlandsfonden varning och straffavgift, 400 000 kr

2011 20–jan Swedbank anmärkning och straffavgift, 2,5 mkr

20–jan Handelsbanken anmärkning och straffavgift, 3,5 mkr

18–feb Investerum AB varning och straffavgift, 390 000 kr

18–mar Stockpicker varning och straffavgift, 250 000 kr

18–mar Cicero Fonder varning och straffavgift, 3,5 mkr

20–maj SEB anmärkning och straffavgift, 2 mkr

14–jun Crèdit Agricole Cheuvreux Nordic anmärkning och straffavgift, 1 mkr

29–jun Garantum Fondkommission anmärkning och straffavgift, 1,1 mkr

29–jun Aktie Ansvar anmärkning och straffavgift, 400 000 kr

29–jun East Capital Asset Management anmärkning och straffavgift, 1,5 mkr

29–jun East Capital anmärkning och straffavgift, 2,3 mkr

10–nov Marginalen Bank varning och straffavgift, 20 mkr

10–nov Lannebo anmärkning och straffavgift, 10 mkr

10–nov Case varning och straffavgift, 2,5 mkr

10–nov E.N Sak Försäkring återkallat tillstånd

10–nov Kredit AB Marginalen anmärkning och straffavgift, 5 mkr

10–nov Maxima varning och straffavgift, 400 000 kr

07–dec Svensk Kapitalservice & Rådgivning återkallat tillstånd

07–dec Nordea Investment Management anmärkning och straffavgift, 3 mkr

07–dec Nordea Bank anmärkning och straffavgift, 3 mkr

2012 16–feb LF Bank anmärkning och straffavgift, 10 mkr

23–apr Skandinavisk Fondkommission återkallat tillstånd

16–maj Nordisk Kapitalförvaltning återkallat tillstånd

16–maj Folksam LO Fond anmärkning och straffavgift, 6 mkr

28–jun HSB Försäkring anmärkning och straffavgift, 750 000 kr

02–okt Legio Exchange föreläggande

11–dec Fundior Finans och Försäkring AB återkallat tillstånd

11–dec Sparbanken Gotland varning och straffavgift, 1,4 mkr

11–dec Devise Kapital varning och straffavgift, 2,25 mkr

11–dec Consilato varning och straffavgift, 175 000 kr

2013 16–apr Nordea anmärkning och straffavgift, 30 mkr

16–apr Global Invest Finansförmedling Sverige varning och straffavgift, 1,5 mkr

16–apr Key Equipment Finance Nordic AB återkallat tillstånd

16–apr Larsson & Partners Asset Management anmärkning och straffavgift, 150 000 kr

22–maj Forex varning och straffavgift, 50 mkr

26–jun ICA–banken anmärkning

16–okt JRS Asset Management anmärkning

13–nov Mangold Fondkommission varning och straffavgift, 6 mkr

11–dec Försäkria Finansrådgivning FFR anmärkning och straffavgift, 750 000 kr

2014 14–jan Exchange Finans föreläggande

14–jan Exchange Finans återkallat tillstånd

14–jan Festival International återkallat tillstånd

14–apr Skandinavisk Kapitalförvaltning partiellt återkallande av tillstånd

27–jun Skandiabanken anmärkning och straffavgift, 10 mkr

 

Källa: http://www.fi.se/Sanktioner/Finansiella-foretag