Vad gör domstolars normkontroll legitim? — Slutreplik

 

 

Av hovrättsrådet, och vice ordförande på avdelning, CARL JOSEFSSON

Funktionen att skydda och stärka den demokratiska processen är vad som väsentligen gör domstolars normkontroll legitim utifrån Habermas. Hans framställning ger inte stöd för att koherens och parlamentarisk förankring skulle vara tillräckligt.

 

1 Koherens och parlamentarisk förankring är inte tillräckligt för att göra normkontroll i domstol legitim
Magnus Schmauch vill med hjälp av Habermas slå ett slag för den utökade normkontrollen enligt regeringsreformen. Han menar sammanfattningsvis att Habermas ger stöd för att normkontroll i domstol är legitim, om den är koherent, parlamentariskt förankrad och sker inom ramen för ett legitimt rättsystem.1 Det är uppmuntrande att Magnus Schmauch sett sig utmanad att återvända till Habermas. Jag konstaterar också att han inte uttryckligen ifrågasätter Habermas diskursteoretiska förståelse av den demokratiska rättsstaten. Men det borde Magnus Schmauch kanske ha gjort. För han dränerar snarare genom ett antal missförstånd Habermas analys på dess väsentliga innehåll, än gör ”en mer fokuserad och balanserad tillämpning”2 av den. Habermas framställning ger inte stöd för att koherens och parlamentarisk förankring är tillräckligt för att göra normkontroll i domstol legitim.3 I stället framhåller Habermas att normkontrollerande domstolar riskerar att genom ett politiskt inspirerat rättsskapande på lagstiftarens bekostnad förfoga över vilka grundläggande normer som ska styra rättstillämpningen samt sätta den demokratiska processen på undantag (2). Habermas argumenterar också för att en ledstjärna för normkontroll i domstol bör vara att skydda och stärka den demokratiska processen (3) samt att den abstrakta normkontrollen bör institutionaliseras inom ramen för den lagstiftande makten (4). Jag bemöter även kort Schmauchs kritik när

 

1 Se Demokratiskt förankrad normkontroll efter grundlagsreformen — Koherens, gällande rätt och skapande dömande, Magnus Schmauch, föregående artikel i detta häfte, efter fotnoterna 30 respektive 69. 2 Schmauch, efter fotnot 3. 3 I fråga om koherensen hänvisar Schmauch i fotnot 31 till Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, Beiträge zur Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtstaats, femte upplagan, 2014, s. 317. Men på det angivna stället redogör Habermas bara för metoden att åstadkomma normativ koherens — det sägs inte att koherens skulle räcka för att göra normkontrollen legitim. Framställningen i övrigt ger inte stöd för att han skulle mena det.

det gäller normkontrollen enligt regeringsformen (5) och EUstadgans betydelse (6) före en sammanfattande avslutning (7).

 

2 Kritiken mot författningstolkningen är alltid en strid om maktdelningens princip
Olika perspektiv på normkontroll och maktdelning utifrån paradigmtänkande, moralfilosofi och politisk teori
Habermas anser att existensen av författningsdomstolar inte är självklar samt konstaterar att de saknas i många rättsstater och att — där de finns — deras ställning och avgöranden är omstridda.4 Författningsdomstolens konkreta normkontroll5 anser han vara minst problematisk ur maktdelningssynpunkt.6 Den konkreta normkontrollen fyller, som Magnus Schmauch tar upp7, syftet att skapa klarhet, enhetlighet och koherens i författningstolkningen.8 Men frågan om författningstolkningens legitimitet är för Habermas inte avgjord i och med det. Han konstaterar att kritiken mot författningstolkningen alltid avser kompetensfördelningen mellan den demokratiska lagstiftaren och den dömande makten och att den i så motto alltid är en strid om maktdelningens princip.9 Hans diskussion om författningsdomstolsmaktens förenlighet med maktdelningens princip sker sedan med avstamp i paradigmtänkande, moralfilosofi10 respektive politisk teori.11

Valet av rättsparadigm är i grunden en politisk fråga som måste vara förbehållen lagstiftaren
Under rubriken ”Det liberala rättsparadigmets upplösning” tar Habermas upp den första, rättsparadigmatiska, aspekten — striden om liberala,

 

4 Ibid., s. 292 f.: ”Die Existenz von Verfassungsgerichten versteht sich nicht von selbst. Derartige Institutionen fehlen in vielen rechtsstaatlichen Ordnungen. Und dort, wo sie — wie in der Bundesrepublik und den USA, den beiden Ländern, auf die ich mich beschränke — bestehen, sind ihre Stellung im Kompetenzgefüge der Verfassungsordnung und die Legitimität ihrer Entscheidungen umstritten.” Habermas ger alltså inte stöd för tesen att normkontroll i domstol är ett normaltillstånd. 5 Dvs. normkontrollen i samband med rättstillämpningen i enskilda fall vilken i svensk rätt regleras i RF 11 kap. 14 § och 12 kap. 10 §. 6 Faktizität und Geltung, s. 294. När det gäller Habermas argumentation om skälen för kompetensfördelningen mellan den lagstiftande och den dömande makten, vilken fördelning definierar maktdelningen, se SvJT 2015 s. 40 Domstolarna och demokratin, s. 69 med hänvisning. 7 Se senare delen av avsnitt 2 hos Schmauch, från fotnot 25 och framåt. 8 Faktizität und Geltung, s. 294 och 297 f. 9 Ibid., s. 293. 10 I frågan om det moralfilosofiska perspektivet betonar Habermas den metodologiska betydelsen av ett normativt synsätt framför ett värdeteoretiskt, för att undvika att den författningstolkande domstolen blir en implicit lagstiftare; se Domstolarna och demokratin, avsnitt 3.3, s. 45 f.; Faktizität und Geltung, avsnitt VI.II. Normen vs. Werte:
Kritik eines falschen methodologischen Selbstverständnisses der Verfassungsjudikatur, s. 309–324. Det är min egen beskrivning att utgångspunkten här är moralfilosofisk snarare än någonting annat. 11 Ibid., kapitel VI. Justiz und Gesetzgebung: Zur Rolle und Legitimität der Verfassungsrechtsprechung, s. 292–348. Men det är däremot inte fråga om något ”sociologiskt resonemang”; jfr Schmauch, efter fotnot 18.

socialstatliga och proceduralistiska rättsparadigm.12 Habermas anser att det liberala paradigmet13 är för begränsat, att dess framväxt hade historiska orsaker, som nu är överspelade, samt att en återgång till det varken behövs eller längre är möjlig.14 Övergången till det socialstatliga paradigmet rådde — förenklat uttryckt — delvis bot på bristerna.15 Magnus Schmauchs påstående i sammanhanget att ”välfärdsfrågor enligt Habermas hör hemma inom politiken, snarare än juridiken”16 stämmer inte. Sociala rättigheter är för Habermas tvärtom en omistlig del i systemet av grundläggande rättigheter.17 Men också det socialstatliga rättsparadigmet är i Habermas ögon otillräckligt.18 Habermas välkomnar i stället ett rättsparadigm, som genom att främja bl.a. deltagande och politisk jämlikhet, inte förlorar den radikaldemokratiska innebörden av systemet av grundläggande rättigheter ur sikte.19 När det gäller maktdelningsfrågan i sammanhanget anför han20 att det är en öppen fråga, om författningsdomstolens ofrånkomliga återkoppling till paradigmatiska ”bakgrundsnormer” öppnar dörren för ett politiskt inspirerat rättsskapande, som enligt maktdelningens logik måste vara förbehållet lagstiftaren (mina kurs.).21 Författningstolkningens ofrånkomliga beroende av bakomliggande rättsparadigm är alltså problematisk med hänsyn till maktdelningen.

 

Skydda, inte ersätta, demokratin
Vad gäller den politiska teorin22 — följderna av liberal, republikansk respektive proceduralistisk förståelse av politik — framhåller Habermas utifrån sin diskursteoretiska förståelse av demokratin23 att författ-

 

12 Faktizität und Geltung, avsnitt VI.I. Auflösung des liberalen Rechtsparadigmas, s. 294– 309. Magnus Schmauch utvecklar inte denna aspekt ”[m]ot bakgrund av regeringsformens utformning”; Schmauch, efter fotnot 19. Men så enkelt kan paradigmfrågan inte avfärdas. 13 Som betonar den enskildes skydd mot den offentliga makten. 14 Ibid., s. 305 ff.; 319. 15 Jfr ibid., s. 306 f. 16 Schmauch före fotnot 19. Det ställe Schmauch hänvisar till avser en uppfattning som Habermas visserligen refererar, men inte ansluter sig till. 17 Se Faktizität und Geltung, s. 156 ff. och densamme, Die Einbeziehung des Anderen:
Studien zur politischen Theorie, Frankfurt am Main, 1996, s. 302. 18 Se närmare Faktizität und Geltung., s. 504 ff. 19 Ibid., s. 307 f. med hänvisning till C.R. Sunstein, After the Rights Revolution, 1990, s. 170 f. 20 I anslutning till Sunsteins överväganden om paragdimatiska bakgrundsnormer. 21 Faktizität und Geltung, s. 309. 22 Faktizität und Geltung, avsnitt VI.III. Die Rolle der Verfassungsrechtsprechung im liberalen, republikanischen und prozeduralistischen Verständnis von Politik, s. 324–348. Av utrymmesskäl kan jag inte gå in närmare på diskussionen här. Citatet nedan i avsnitt 3 kommer från den delen. 23 Magnus Schmauch har alldeles rätt i att Habermas inte förespråkar en liberal demokratimodell; Schmauch, fotnot 12; Domstolarna och demokratin, s. 43 f. Jag har heller inte menat att Habermas skulle göra det. I en mening strax efter och senare i artikeln (s. 45) tar jag ju också upp offentlighetens betydelse. Det är vidare riktigt att Habermas hämtar begreppet ”judicial restraint” från Jon Hart Ely och att Habermas kritiserar Ely i vissa avseenden, men på den punkt det är fråga om i sammanhanget — kritiken mot en paternalistisk förståelse av författningstolkningen

 

ningsdomstolens uppgift är att skydda den demokratiska processen. Författningsdomstolen får då inte ”överskrida sin legitimitetskredit” och behöver hålla sig till gängse metoder för rättstillämpning. Annars kommer den demokratiska processen, som alltså är vad författningsdomstolen ska skydda, att hamna på undantag.24

3 Utrymmet för offensiv författningstolkning
Med hänvisning till ett textställe i avsnittet om politisk teori ger Magnus Schmauch en ofullständig och i mina ögon missvisande bild av Habermas syn på offensiv författningstolkning.25 Det ställe Schmauch refererar till inleds med att Habermas konstaterar att diskussionen om författningsdomstolens aktivism eller återhållsamhet inte låter sig föras abstrakt. Habermas fortsätter: om man förstår författningen som en tolkning och gestaltning av ett system av rättigheter som förverkligar det interna sammanhanget mellan privat och offentlig autonomi, kan en offensiv författningstolkning inte skada i de fall där det handlar om genomdrivandet av det demokratiska förfarandet och den deliberativa (dvs. deltagande) formen av politisk menings- och viljebildning, utan till och med fordras normativt (mina kurs.).26 Till att börja med är villkoret för offensiv författningstolkning enligt Habermas alltså en diskursteoretisk förståelse av författningens syfte, dvs. att samtidigt förverkliga medborgarnas privata och offentliga autonomi. Den här förutsättningen avser en alldeles central punkt i Habermas tänkande om den demokratiska rättsstaten. Och den skiljer hans tänkande på ett avgörande sätt från det klassiskt liberala synsättet att författningstolkningens syfte är begränsat till att skydda den enskilda mot den offentliga makten. För Habermas är syftet i stället att garantera allas lika rätt till såväl individuellt självbestämmande i förhållande till all maktutövning (inte bara den offentliga) som deltagande i den demokratiska självstyrningen. Avgörande för honom är också insikten att det privata självbestämmandet och det demokratiska självstyret förutsätter varandra ömsesidigt.27 Dessutom essutomden demokratiska själn offensiv fsjälvstyrningen. Avgörande för honom är ocksrmas alltså begränsade till de fall där det handlar om genomdri-

 

— är Habermas enig med honom; se Faktizität und Geltung, s. 323; jfr Schmauch, fotnot 15. 24 Ibid. s. 339. 25 Se Schmauch före fotnot 15 och Faktizität und Geltung, s. 340; jfr Domstolarna och demokratin, s. 45. Schmauch ändrar genom sin översättning innebörden av det som sägs. Den som är bevandrad i det tyska språket kan själv kontrollera citatet i fotnoten 15 hos Schmauch. 26 Resonemanget fortsätter med att författningsdomstolen inte får förstå sig som en regent i en omyndig tronföljares ställe, utan i bästa fall kan fylla funktionen som en handledare för de till gemenskap av författningstolkare vuxna medborgarna, Faktizität und Geltung, ibid.; Domstolarna och demokratin, s. 45. 27 För en kort beskrivning av vad Habermas menar med det interna sammanhanget mellan privat och offentlig autonomi, se Domstolarna och demokratin, fotnot 14, s. 43. Se också Habermas, Die Einbeziehung des Anderen, kapitelavsnitt 10.IV Zum
Verhältnis von privater und öffentlicher Autonomie, s. 301 ff.

vandet av det demokratiska fensiv fsj demokratiska fensiv f (dvs. deltagande) formen av politisk menings- och viljebildning.28

4 Abstrakt normkontroll i domstol?
Habermas understryker att den tyska författningsdomstolens vittgående kompetenser inte får äventyra maktdelningens logik.29 I det ligger uppenbarligen att en vidsträckt behörighet hos en författningsdomstol kan komma att undergräva maktdelningen.30 När det gäller den abstrakta normkontrollen31 argumenterar Habermas dessutom för att den inte bör ligga i domstol (vilket den alltså gör vad avser den tyska författningsdomstolen).
    Habermas understryker att den abstrakta normkontrollen hör till lagstiftarens funktioner. Han anser att det bör övervägas att institutionalisera den i ett domstolsliknande förfarande i ett parlamentsutskott med medverkan av juridiska experter.32 Om den sker i författningsdomstol krävs åtminstone en komplex underbyggnad för det.33 När det gäller Tyskland och USA (vilka länder hans diskussion begränsar sig till) konstaterar han att pragmatiska och rättspolitiska grunder kan tala för att den dömande makten får utöva abstrakt normkontroll, så länge det bara handlar om att underkänna normer och inte också om att formulera uppdrag till lagstiftaren34 (dvs. formulera vad som ska gälla i stället).
    Men en sådan ordning reser enligt Habermas frågan om lagstiftarens delegation och författningsdomarnas acceptans av uppgiften om abstrakt normkontroll räcker för att legitimera att uppgiften utövas av författningsdomstol, trots att den i grunden är lagstiftarens ansvar.35 Som svar på den frågan återkommer Habermas till att lagarna får sin legitimitet bara genom sitt demokratiska ursprung. Av det skälet kan författningsdomstolens kompetens förklaras med att den ska skydda det system av grundläggande rättigheter som möjliggör medborgarnas privata och offentliga autonomi.36 Principiellt anser Habermas alltså att den abstrakta normkontrollen bör ske inom ramen för lagstiftningsförfarandet. Rättspolitiska och

28 Ett exempel på normkontroll som skyddar den politiska menings- och viljebildningen är Högsta domstolens beslut den 5 juni 2015 om hävning av beslag av minneskort i en journalists kamera (mål nr Ö 338-15; Dagens Nyheter ./. Riksåklagaren). 29 ”Aus dieser Sicht müssen die weitgehenden Kompetenzen des Bundesverfassungsgericht die Logik der Gewaltenteilung nicht gefährden.”; Faktizität und Geltung, s. 299. 30 Jfr Schmauch, efter fotnoterna 16 respektive 17. 31 Dvs. den som görs utan koppling till enskilda fall, för svensk del av regeringen, Lagrådet och riksdagen. 32 Ibid., s. 295. Det kunde för svensk del innebära att lagrådsgranskningen, när det gäller bedömningen av grundlagsförenligheten, flyttas till KU med medverkan av konstitutionell expertis. 33 Ibid., s. 296. 34 Ibid., s. 319.; jfr Schmauch, efter fotnot 28. 35 Faktizität und Geltung, s. 319. 36 Ibid., s. 320.

pragmatiska skäl kan tala för en annan ordning. Men för att en sådan ordning ska vara försvarbar måste den gå ut på att möjliggöra medborgarnas individuella självbestämmande och demokratiska självstyrning.

 

5 Normkontroll enligt regeringsformen
Riktar vi sedan blicken mot normkontrollen enligt den svenska regeringsformen ser vi att striden om maktdelningens princip har vandrat in i själva regleringen. I normkontrollbestämmelserna stadgas som bekant att domstolar och offentliga organ vid prövningen av grundlagsförenligheten särskilt ska beakta ”att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag”.37 I motiven anförs att det förhållandet att folksuveräniteten och lagbundenheten uttryckligen nämns ”utgör en påminnelse om att riksdagen är att betrakta som grundlagens främsta uttolkare samtidigt som bestämmelsen tydliggör att det politiska beslutsfattandet i en rättsstat är bundet av vissa begränsningar.”38 Men det är inte den här utformningen av riksdagens delegation av normkontrollen som jag lyft fram — Magnus Schmauch förbigår den — utan frågan om utrymmet för legitim författningstolkning till följd av den rådande decentraliserade modellen jämfört med inrättandet av en författningsdomstol.39 Magnus Schmauch pekar själv på den stora skillnaden mellan författningstolkning och ordinär rättstillämpning samt att det ställs helt andra krav på den förra.40 Det är på grund av just dessa förhållanden som jag menar att det legitima utrymmet blir mindre i vanlig domstol jämfört med en författningsdomstol. Jag menar inte att underrätter skulle vara undantagna från skyldigheten att utöva normkontroll.41 Och jag delar inte Schmauchs uppfattning att det här är fråga om domstolsväsendets ”förmåga eller vilja” att utöva normkontroll. Det är i stället den vida tillgången till grunder som gör att alla domstolar och offentliga organ inte — utan att äventyra förutsebarheten i rättstillämpningen — med bibehållen legitimitet kan göra bruk av manöverutrymmet vid normkontroll i samma utsträckning som en kvalificerad författningsdomstol kan. En sådan har också i sig större förutsättningar att bära legitimitetsbördan.

 

6 EU-stadgans betydelse
Jag menar inte och skriver inte heller någonstans att ”all normkontroll” ska ske enligt EU-stadgan eller att stadgan skulle ”gå före all annan rätt”.42 I stället pekar jag på skäl som talar för att ge praxis enligt stadgan genomslag utöver dess formella tillämpningsområde när det

 

37 RF 11 kap. 14 § andra stycket och 12 kap. 10 § andra stycket. 38 Prop. 2009/10:80, s. 148; 2009/10:KU19, s. 39. 39 Domstolarna och demokratin, s. 59; SvJT 2015 s. 218 Ihålig kritik, s. 220. 40 Schmauch, avsnitt 5. 41 Schmauch, efter fotnoterna 4 respektive 94. 42 Schmauch, efter fotnoterna 4 respektive 54.

är fråga om parallella förhållanden.43 Att det finns sådana skäl innebär inte att stadgan blir en heltäckande och överordnad rättskälla men förmodligen att den kan få stor betydelse. NJA 2013 s. 502 (se särskilt punkten 58) åskådliggör vad jag menar. Att stadgans tillämpningsområde följer unionsrättens innebär enligt min mening inte heller att det är i strid med gällande rätt eller illegitimt att ta hänsyn till verkningarna av praxis enligt stadgan vid tolkningen av nationell (författnings)rätt, för att åstadkomma en koherent rättstillämpning.44

7 Domstolarnas normkontroll får inte undergräva utan måste skydda och stärka demokratin
Rätten vinner enligt Habermas sin legitimitet genom demokratiska förfaranden. I ljuset av den demokratiska grundvalen för rättens legitimitet är domstolars normkontroll problematisk: domstolarna riskerar att genom ett politiskt inspirerat rättsskapande på lagstiftarens bekostnad förfoga över vilka grundläggande normer som ska styra rättstillämpningen samt sätta den demokratiska processen på undantag. För att domstolarna inte ska undergräva maktdelningen krävs därför insikt om att normkontrollen väsentligen fyller funktionen att skydda och stärka, inte ersätta, den demokratiska processen. Skyddet för yttrandefrihet m.fl. rättigheter, som möjliggör den demokratiska självstyrningen, är ett tydligt exempel. Utifrån Habermas diskursteoretiska förståelse av den demokratiska rättsstaten motiveras och legitimeras domstolars normkontroll alltså av denna normativa funktion. Och till skillnad från vad Magnus Schmauch uppfattar ger Habermas förståelse viktig vägledning för utövningen av normkontrollen. Kriterierna koherens och parlamentarisk förankring är däremot inte tillräckliga för att göra normkontroll i domstol legitim — koherensen har hos Habermas inte den självständiga betydelse i detta avseende som Schmauch gör gällande.
    Normkontroll i domstol spelar en allt viktigare roll. Det innebär inte att diskussionen om dess innebörd och gränser är överspelad.45 Tvärtom: ju större betydelse domstolars normkontroll och författningstolkning får, desto angelägnare är en kritisk rättsoffentlighet som nitiskt frågar hur domstolarnas författningspraxis bidrar till att möjliggöra medborgarnas individuella självbestämmande och demokratiska självstyrning.

 

 

43 Domstolarna och demokratin, s. 52 och 66. 44 Jfr Schmauch, efter fotnot 55. 45 Jfr Schmauchs slutord, avsnitt 7.