Bryssel och skiljeförfarande — ett relationsdrama i fyra akter med Sverige i publiken

 

 

Av advokaten FREDRIK SJÖVALL

Allt sedan den år 2009 meddelade s.k. West Tankers-domen har förhållandet mellan Brysselförordningen och skiljeförfaranden varit i gungning. En aktiv insats från skiljeförfarandevänliga medlemsstater har inneburit att den nya förordning som kom år 2012 försöker komma till rätta med de problem som följt i kölvattnet av West Tankers. EU-domstolen har genom sin nyligen meddelade dom i målet Gazprom av allt att döma gett en tyst accept till den nya ordningen. Som skiljeförfarandevänligt land borde Sverige kanske sökt en mera aktiv roll i den utvecklingen.

 


Akt I — Den långa freden
Redan år 1968 antogs Brysselkonventionen1 och år 2001 — sedan Amsterdamfördraget gjort det möjligt för EU att anta lagstiftningsakter på området — ersattes den av en Brysselförordning2 som nu föreligger i sin andra upplaga.3 Konventionen och förordningarna reglerar två skilda men sammanhängande saker, nämligen, för det första, erkännande och verkställighet inom unionen av avgöranden i privaträttsliga tvister samt, för det andra, behörighet för medlemsstaternas domstolar att pröva sådana tvister. Detta regelkomplex har varit ett fundament för den utveckling som följt och som inneburit att unionslagstiftaren nu är på god väg att ha etablerat, genom ett tiotal nya förordningar, en europeisk internationell privat- och processrätt. Ofta omtalar man nu förordningen som Bryssel I-förordningen.
    Som redan nämnts är detta regelsystem tillämpligt på tvister av privaträttslig karaktär. Det är emellertid inte alla tvister på privaträttens område som omfattas av tillämpningsområdet. Det finns ett antal undantag från huvudregeln. Det viktigaste undantaget vad gäller förmögenhetsrättsliga tvister är den bestämmelse som undantar frågor om skiljeförfaranden från tillämpningsområdet.4

 

1 Konventionen om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område. 2 Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. 3 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1215/2012 av den 12 december 2012 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område. 4 I 2012 års Bryssel I-förordning finns undantaget i artikel 1.2 d). Det är till sin ordalydelse oförändrat i förhållande till 2001 års förordning och till Brysselkonventionen. Såsom redovisas nedan har emellertid i 2012 års förordning bl.a. en ny beaktandesats, 12, tillkommit som förklarar hur undantaget ska tillämpas.

SvJT 2015 Bryssel och skiljeförfarande… 643 Skälet till att skiljeförfaranden undantogs från tillämpningsområdet var det stora genomslag som konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljeavtal och skiljedomar av den 10 juni 1958 (New York-konventionen) redan hade fått vid den tid då Brysselkonventionen var under utarbetande. Man emotsåg dessutom en europeisk konvention på området som förväntades få ännu större genomslag. Det ansågs därför vara att föredra att helt lämna skiljeförfaranden vid sidan av det nya regelverket för erkännande och verkställighet av domar. Regelverket skulle således inte vara tillämpligt på erkännande och verkställighet av skiljedomar; inte på frågan om behörighet för domstolar och skiljenämnder i förfaranden rörande skiljefrågor — t.ex. klandertalan; och inte heller på erkännande av domar i sådana mål — t.ex. en dom varigenom en skiljedom upphävs.5 Denna klara rågång mellan domstolstvister och skiljeförfaranden gav upphov till ett mycket gott och friktionsfritt förhållande mellan Brysselregimen och skiljeförfaranden — det fanns nämligen inget förhållande. Det var skilda världar.
    I den praxis angående tillämpningen av Brysselkonventionen som långsamt växte fram genom EG-domstolens avgöranden under den senare hälften av 1900-talet bekräftades denna intention. I mål C190/89 Rich mot Società Italiana Impianti gjorde EG-domstolen följande klargörande uttalande: ”Internationella konventioner, och särskilt
New York-konventionen […] innehåller bestämmelser som ska tillämpas inte av skiljemän men av domstolarna i de stater som tillträtt konventionen. Sådana bestämmelser gäller exempelvis skiljeavtal och erkännande och verkställighet av skiljedomar. Det följer att, genom att utesluta skiljeförfarande på den grunden att skiljeförfarande redan omfattades av andra internationella instrument, parterna i Brysselkonventionen ville utesluta skiljeförfarande i sin helhet, innefattande även förfaranden vid domstolarna i medlemsstaterna.”6(min översättning). Denna passus — särskilt den sista meningen — citerades därefter av EG-domstolen i målet C-391/95 Van Uden Maritime mot Kommanditgesellschaft in Firma Deco-Line m.fl.7 Domstolen uttalade vidare i det målet, med hänvisning till den s.k. Schlosserrapporten,8 att Brysselkonventionen inte är tillämplig på avgöranden som fastställer ett skiljeavtals giltighet eller ogiltighet, eller, på grund av dess ogiltighet, förelägger parterna att inte gå vidare med skiljeförfarande.9 Slutsatsen av detta var alltså att domstolsavgöranden och domstolsförfaranden som behandlar skiljeförfarandefrågor föll utanför Brys-

 

5 Jenardrapporten s. 13 (Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters (Signed at Brussels, 27 September 1968), OJ 1979 C59). Jenard var referent i den expertgrupp som tog fram den ursprungliga texten till Brysselkonventionen. 6 EU:C:1991:319, p. 18. 7 EU:C:1998:543 p. 31. 8 OJ 1979 C 59 s. 92–93. 9 Van Uden, p. 19.

644 Fredrik Sjövall SvJT 2015 selregimen. Sådana avgöranden kunde inte erkännas eller verkställas och det förhållandet att en domstol i en medlemsstat hade anhängigt ett mål innebar inte att domstolarna i andra medlemsstater behövde avstå från att behandla samma fråga på grund av lis pendens. I stället skulle de regler som följer av respektive medlemsstats egna processuella och skiljerättsliga regler (ofta grundade på New Yorkkonventionen) tillämpas. Så långt var således allt frid och fröjd.

 

Akt II — West Tankers — ormen i paradiset
I England har domstolarna möjlighet att utfärda något som kallas för en ”anti-suit injunction”. Detta är ett föreläggande, riktat mot en av parterna i målet, som förbjuder parten att inleda rättegång vid visst forum eller som ålägger parten att återkalla en redan väckt talan vid visst forum. De engelska domstolarnas förelägganden är förenade med mycket effektiva sanktioner; så effektiva att det inte finns något annat val än att följa dem. De engelska domstolarna har traditionellt inte sett någon territoriell begränsning i fråga om vid vilka främmande forum som en part kan åläggas att avstå från att föra talan. Eftersom ett föreläggande riktar sig till parten ”in personam” är egentligen den enda frågan huruvida den engelska domstolen har domsrätt i förhållande till den part som ska föreläggas att avstå från att processa vid ett annat forum — inom eller utom riket.
    Ett sådant föreläggande kan ha olika grunder. Vanligt är dock att det grundas på ett brott mot ett prorogations- eller skiljeavtal. Prövningen av en begäran om en anti-suit injunction innefattar då ett ställningstagande till prorogations- eller skiljeavtalets giltighet. Den part som stämmer i annan domstol än den avtalade eller som stämmer i domstol i strid med ett prorogations- eller skiljeavtal kan, om förutsättningarna är uppfyllda, av engelsk domstol föreläggas att återkalla en talan som står i strid med avtalet. Så kan t.ex. ett indiskt bolag som väcker talan vid allmän domstol i Mumbai i strid med en prorogationsklausul som anvisar London föreläggas av engelsk domstol att återkalla talan vid den indiska domstolen. En anti-suit injunction är således ett mycket effektivt rättsmedel till skydd för den som vill upprätthålla ett ingånget prorogations- eller skiljeavtal.
    EU-domstolen tycker mycket illa om anti-suit injunctions. Redan i mål C-159/02 Turner blev anti-suit injunctions förbjudna inom unionen.10 Domstolen betonade starkt att Brysselreglerna bygger på ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaternas domstolar och att domstolarna i en medlemsstat är tvungna att respektera de avgöranden som domstolarna i andra medlemsstater kommer fram till. Mot den bakgrunden ansåg EU-domstolen ”[a]tt en domstol vid vite förbjuder en part att väcka eller vidhålla en talan vid en utländsk domstol inverkar emellertid menligt på den utländska domstolens behörighet att slita tvisten. I och med att sökanden förbjuds att väcka talan vid utländsk domstol, görs ett in-

 

10 EU:C:2004:228.

SvJT 2015 Bryssel och skiljeförfarande… 645 grepp i den utländska domstolens behörighet. Detta ingrepp är i sig oförenligt med konventionens regelverk.”.11 Detta är naturligtvis en slutsats man kan ifrågasätta. I egentlig mening inkräktar den engelska domstolen inte på den andra domstolens behörighet — föreläggandet är ju inte riktat mot domstolen i fråga. I praktiken kommer dock den part som föreläggs av engelsk domstol att återkalla talan vid annan domstol inte att ha något val. Det innebär att det blir den engelska domstolen i stället för den utländska som kommer att sitta med avgörandet av om tvisten i den utländska domstolen ska få fortsätta eller inte. Kanske ansåg EU-domstolen att ett sådant effektivt rättsmedel — som dessutom inte står andra europeiska domstolar till buds — riskerar att förskjuta maktbalansen till förmån för engelska domare.
    I Turner låg den tvist som föranlett rättegången inom förordningens sakliga tillämpningsområde (en anställningsavtalstvist).12 Men vad händer om det görs gällande att tvisten omfattas av ett skiljeavtal? Bedömningen av skiljeavtalet faller som nämnts utanför förordningens tillämpningsområde. Är då en anti-suit injunction tillåten? Det var denna fråga som EU-domstolen hade att ta ställning till i det numera som ”West Tankers” omtalade målet C-185/07 Allianz.13 I augusti 2000 kolliderade fartyget West Comor med en pir i Syrakusa på Sicilien i Italien. Sedan det skadelidande bolaget — ägaren av piren — blivit ersatt av sina försäkringsgivare väckte dessa talan mot fartygets ägare, West Tankers, vid domstolen i Syrakusa med regresskrav. Eftersom det mellan det skadelidande bolaget och West Tankers fanns ett avtal som också innehöll en klausul som anvisade skiljeförfarande i London, vände sig West Tankers till de engelska domstolarna och utverkade en anti-suit injunction som förbjöd försäkringsgivarna att i strid med skiljeavtalet vidhålla talan vid den italienska domstolen.
    Som framgått ovan omfattas skiljeförfaranden inte av Brysselförordningens tillämpningsområde. Den hänskjutande engelska domstolen, House of Lords, ansåg att det borde innebära att ett domstolsförfarande som har som enda syfte att stödja ett skiljeförfarande inte heller omfattas av Brysselförordningens regler. Prövningen av skiljeavtalets giltighet — den prövning som omfattades av den engelska domstolens ställningstagande till yrkandet om anti-suit injunction — faller ju utanför Brysselförordningens tillämpningsområde. House of Lords hänvisade här särskilt till uttalandet i målet C-190/89 Rich att även domstolsförfaranden som har en skiljedomsfråga som sitt huvudsakliga föremål faller utanför förordningens tillämpningsområde.

 

11 Turner p. 27. 12 Arbetstagaren Turner hade stämt arbetsgivaren Grovit i England. Grovit stämde då i Spanien med ett högt yrkande, tydligen i syfte att förmå arbetstagaren Turner att avstå från rättegången vid arbetsdomstolen i England, alltså ett uppenbart olovligt påtryckningsmedel. Det var i den situationen som de engelska domstolarna tvingade Grovit att återkalla den i Spanien väckta talan. 13 EU:C:2009:69.

646 Fredrik Sjövall SvJT 2015 EU-domstolen accepterade inte det synsättet. I stället för att ta utgångspunkt i det brittiska förfarande där frågan om anti-suit injunction väckts, utgick domstolen från det italienska förfarandet. EUdomstolen fann att ”om ett förfarande omfattas av tillämpningsområdet för förordning nr 44/2001 på grund av föremålet för tvisten, det vill säga det slags rättigheter som förfarandet avser att skydda såsom ett yrkande om skadestånd, omfattas även en prejudicialfråga rörande tillämpligheten av ett skiljeavtal, inbegripet frågan om skiljeavtalets giltighet, av förordningens tillämpningsområde. Denna slutsats stöds av punkt 35 i den rapport över republiken
Greklands tillträde till [Brysselkonventionen]som Evrigenis och Kerameus framlade (EGT C 298, 1986, s. 1). I rapporten anges att den indirekta prövningen av giltigheten av en skiljedomsklausul, som en part yrkar för att ifrågasätta domsrätten för den domstol vid vilken talan väckts mot honom enligt
Brysselkonventionen, omfattas av sistnämnda konvention. […] Av detta följer att den invändning om att domstolen saknar behörighet på grund av att det förekommer ett skiljeavtal som West Tankers har gjort vid Tribunale di Siracusa, inbegripet frågan om huruvida skiljeavtalet är giltigt, omfattas av tilllämpningsområdet för förordning nr 44/2001.14 EU-domstolen kom på grund av detta fram till att en anti-suit injunction inte var tillåten i den uppkomna situationen.
    Slutsatsen är i sak inte särskilt förvånande. Med utgångspunkt i målet Turner och bedömningen att en anti-suit injunction utgör ett direkt ingrepp i en annan domstols självständiga beslutanderätt är det svårt att tänka sig en annan utgång. Det får nämligen under alla förhållanden anses vara otillbörligt med ett sådant ingrepp, åtminstone om tvisten i huvudsaken ligger inom förordningens sakliga tillämpningsområde.
    Vad som däremot var förvånande — och djupt oroande — var att EU-domstolen för att nå denna slutsats ansåg sig tvungen att också som allmänt gällande regel slå fast att en invändning om skiljeavtal och frågan om sådant avtals ogiltighet faller inom ramen för förordningens tillämpningsområde, när frågan kommer upp som en preliminärfråga. Detta ställningstagande är problematiskt framför allt därför att förordningens regelverk då blir tillämpligt på prövningen av preliminärfrågan om ett skiljeavtals giltighet. Det innebär t.ex. att reglerna om lis pendens utgör hinder för att pröva frågan i annan domstol och att ett avgörande i frågan ska erkännas och verkställas i andra medlemsstater. Om t.ex. part väcker talan i Tyskland i strid med en skiljeklausul som anvisar handelskammarförfarande i Stockholm, och fråga om skiljeklausulens giltighet kommer upp i den tyska domstolen, skulle svenska domstolar vara förhindrade att pröva skiljeavtalets giltighet och dessutom vara bundna av den tyska domstolens avgörande. Det är lätt att se att en sådan ordning helt skulle kunna frånta de svenska domstolarna den funktion av supportdomstolar till skiljeförfarandet som lagen om skiljeförfarande förutsätter (t.ex. genom att

 

14 Allianz, p. 26–27.

SvJT 2015 Bryssel och skiljeförfarande… 647 finnas till hands för att pröva skiljeavtalets giltighet i en fastställelsetalan, utse skiljemän, pröva editions- och vittnesfrågor osv.)15. Det bjuder in till kreativt missbruk i form av forum shopping och processtorpeder.
    Genom att slå fast att bedömningen av en invändning om skiljeavtal och preliminärfrågan om sådant avtals ogiltighet skulle kunna falla inom förordningens tillämpningsområde måste domen i målet C185/07 Allianz sägas ha avvikit från de tidigare, ovan nämnda, avgörandena i målen C-190/89 Rich och C-391/95 Van Uden. Därutöver kan diskuteras om inte avgörandet också var svårförenligt med domen i målet 145/86 Hoffmann.16 Domen i målet Hoffmann rörde Brysselkonventionen. Enligt den konventionen var frågor om äktenskap uteslutna från tillämpningsområdet på samma sätt som skiljeförfaranden, medan frågor om underhållsskyldighet på grund av äktenskap däremot omfattades. Frågan i målet avsåg verkställigheten i Nederländerna av ett tyskt avgörande, varigenom en make ålades att betala underhåll till sin maka på grund av sin underhållsskyldighet till följd av äktenskap. Ett sådant avgörande förutsatte med nödvändighet att äktenskap förelåg. Äktenskapet i fråga hade emellertid upplösts av nederländsk domstol. De nederländska domstolarna var i princip skyldiga enligt konventionen att erkänna och verkställa det tyska avgörandet, vilket skulle ha varit oförenligt med den nederländska domen på äktenskapsskillnad.
    EU-domstolen slog i domen fast att ”[Bryssel]konventionen inte utgör hinder för att domstolen i den stat där domen görs gällande beaktar följderna av en nationell dom på äktenskapsskillnad i samband med verkställigheten av ett utländskt avgörande om underhåll”, vilket innebar att den nederländska domstolen inte var skyldig att erkänna och verkställa det tyska avgörandet, trots att det omfattades av konventionens tillämpningsområde.17 Ställd inför konflikten mellan å ena sidan ett inhemskt avgörande som faller utanför förordningens tillämpningsområde (dom på äktenskapsskillnad, att jämföra med en anti-suit injunction till förmån för skiljeförfarande) och å andra sidan ett avgörande från en annan medlemsstat som omfattas av Brysselförordningen (dom på underhållsskyldighet, att jämföra med dom i mål om utomobligatoriskt skadestånd), lät således EU-domstolen det inhemska få företräde. Det är svårt att se varför resonemanget i Hoffmann inte skulle vara överförbart på skiljeförfarandefrågan. Det kan dock konstateras att varken generaladvokaten eller EU-domstolen i målet C-185/07 Allianz hänförde sig till målet Hoffmann.

 

15 Exempel finns i lagen (1999:116) om skiljeförfarande 2, 10, 12, 14–15, 26 och 41 §§; se även UNCITRAL:s modellag artiklarna 6, 11(3), 11(4), 13(3), 14, 16(3) och 34(2) samt New Yorkkonventionen, artikel V. (e). 16 EU:C:1988:61. Se kommentaren i Briggs/Rees, Civil jurisdiction and judgments, 5 upplagan 2009, s. 80 f. 17 Punkt 17.

648 Fredrik Sjövall SvJT 2015 Varför såg sig då EU-domstolen nödgad att på detta sätt avvika från tidigare praxis och låta skiljeförfarandefrågor delvis komma att omfattas av Brysselförordningen? Ja, en första fråga är kanske om EUdomstolen verkligen avsåg att åstadkomma detta, eller om det bara var fråga om en olycklig formulering. Det är nämligen — åtminstone anser jag det, vilket utvecklas nedan — onödigt att gå så långt som EU-domstolen gjorde. Om nu syftet är att upprätthålla förbudet mot anti-suit injunctions, även när sådana meddelas till stöd för skiljeförfaranden, finns rakare angreppssätt.
    Det får emellertid anses vara klart att EU-domstolen verkligen avsåg att låta Brysselförordningen omfatta skiljeförfarandefrågor som kommer upp som preliminärfrågor. Anledningen till att EUdomstolen resonerade på detta sätt är sannolikt att man ville komma runt problemet att ”[e]tt förfarande som vid den nationella domstolen, som leder fram till att en anti-suit injunction antas, … således inte omfattas av tillämpningsområdet för [Bryssel I-förordningen]” (domen p. 23). Med det synsättet skulle man ju vidare kunna resonera så — vilket House of Lords gjorde — att eftersom en anti-suit injunction till stöd för ett skiljeförfarande inte omfattas av Brysselförordningen, kan inte heller en sådan anti-suit injunction vara oförenligt med Brysselförordningen. För att komma runt det problemet ville EU-domstolen säga att eftersom den anti-suit injunction som utfärdats tog sikte på ett förfarande (det italienska tvistemålet) som omfattades av Brysselförordningen, kunde en anti-suit injunction riktad mot det förfarandet också strida mot förordningen, och därmed förbjudas av EUdomstolen.
    Min uppfattning är att man hade kunnat nöja sig med detta. Det hade räckt att säga att eftersom den anti-suit injunction som hade utfärdats tog sikte på ett förfarande som omfattas av Brysselförordningen, är den oförenlig med Brysselförordningen. EU-domstolen gick dock ett steg längre; den delade nämligen upp det italienska förfarandet i två delar: (i) en huvudfråga om utomobligatoriskt skadestånd, vilken uppenbarligen omfattas av förordningen; och (ii) en preliminärfråga om rättegångshinder på grund av skiljeklausul, vilken med dittills gängse synsätt inte omfattades av förordningen. EUdomstolen uppfattade vidare uppenbarligen den anti-suit injunction som var föremål för prövning så att den tog sikte på fråga (ii). För att kunna säga att denna anti-suit injunction var oförenlig med Brysselförordningen, var man alltså tvungen att säga att även fråga (ii) omfattades av förordningens tillämpningsområde.
    Den uppdelning i en materiell fråga (i) och en preliminärfråga (ii), som var grunden till det olyckliga uttalandet att frågor om skiljeavtals giltighet kunde omfattas av Brysselförordningen, framstår idag som svår att förstå. Men kanske var den uppdelningen en följd av avgörandet i Turner. Man kan nämligen förstå det avgörandet som att EU-domstolen ansett att det var oförenligt med förordningen med ett

SvJT 2015 Bryssel och skiljeförfarande… 649 ingrepp i en utländsk domstols bedömning enligt förordningen. Om förbudet hänger på att den utländska domstolens bedömning är enligt förordningen, blir det ju nödvändigt att anse att preliminärfrågan (ii) också omfattas, om den ska kunna vara oförenlig med förordningen.
    Uppdelningen av det italienska förfarandet i fråga (i) och (ii) var emellertid onödig och olycklig. En anti-suit injunction tar sikte på förfarandet i sak. Hela tanken med den är ju att den part som brutit mot skiljeavtalet ska avhållas från att få talan prövad i sak på annat sätt än genom det avtalade skiljeförfarandet. Om en sådan anti-suit injunction meddelas kommer den att innebära att hela det italienska förfarandet — huvudfråga och preliminärfråga/or, och alla andra frågor — avvecklas. Det går inte att särskilja fråga (i) från fråga (ii). Genom att en anti-suit injunction alltid drabbar huvudfrågan (i) kan man också säga att den tar sikte på ett förfarande som omfattas av Brysselförordningen. Det borde vara grund nog för att förbjuda den. Genom att resonera på det sättet hade man kunnat undgå de besvärliga följder som uppstår när man antar synsättet att också preliminärfrågan om skiljeavtalets giltighet faller inom förordningens tillämpningsområde.
    Till saken hör att såväl uppdelningen som uttalandet låg i tiden. EU-domstolens dom i målet C-185/07 Allianz meddelades år 2009. Att låta skiljeförfaranden delvis komma att omfattas av Brysselförordningen var i linje med det lagstiftningsprojekt avseende en översyn av Brysselförordningen som då pågick inom kommissionen. Inom ramen för detta lagstiftningsprojekt hade kommissionen gett de tyska professorerna Hess, Pfeiffer och Schlosser i uppdrag att upprätta en rapport (Heidelbergrapporten) om tillämpningen av Bryssel I-förordningen.18 Heidelbergrapporten hade publicerats år 2007 och den slutsats som där redovisades var att skiljeförfaranden visserligen alltjämt skulle ligga vid sidan av förordningen, men att det inte desto mindre borde införas en reglering i förordningen av ett antal frågor rörande skiljeförfaranden.19 I förslaget till avgörande från generaladvokat Kokott i målet C185/07 Allianz fästes stor vikt vid Heidelbergrapportens slutsatser och generaladvokaten kom till slutsatsen att det fanns en allvarlig brist på åtgärder för att samordna skiljedomstolarnas och de allmänna domstolarnas behörighet”, och att en lösning ”endast [kan] uppnås genom att skiljeförfaranden införlivas i det system som regleras av [Bryssel I-förordningen]”.20 EUdomstolen synes i domen ha instämt i generaladvokatens bedömning.21

 

18 Report on the Application of Regulation Brussels I in the Member States, Study JLS/C4/2005/03. 19 Heidelbergrapporten, s. 54 ff, särskilt s. 64 f. 20 Punkterna 71 och 73 i förslaget till avgörande, EU:C:2008:466. 21 Dom i målet C-185/09 Allianz, punkterna 20, 26 och 29.

650 Fredrik Sjövall SvJT 2015 Akt III — En fransk återställare
Mot bakgrund av Heidelbergrapporten och avgörandet i målet C185/07 Allianz gav kommissionen ut en grönbok om översyn av Bryssel I-förordningen.22 Genom grönboken inleddes ett offentligt samråd och det föreslogs att undantaget för skiljeförfaranden från förordningens tillämpningsområde delvis skulle avskaffas i syfte att förbättra samspelet med skiljeförfaranden.
    Detta förslag mötte emellertid motstånd inte bara från skiljeförfarandepraktiker, utan också från flera medlemsstater, särskilt sådana med en aktiv skiljeförfarendeindustri — dock inte Sverige.23 Motståndarna ansåg att om man införlivar allt fler aspekter på skiljeförfarande i Brysselförordningen riskerar skiljeförfarandet att mista sin självständiga ställning i förhållande till domstolarna och det ansågs finnas risk för att parter i obstruktionssyfte skulle komma att utnyttja domstolar i allt större utsträckning för att blockera skiljeförfaranden.
    Kommissionen tog fasta på denna kritik i den konsekvensbedömning som åtföljde dess förslag till omarbetning av Bryssel I-förordningen.24 Kommissionen såg därvid tre olika vägar framåt. Det första alternativet var att bibehålla status quo, vilket dock inte uteslöt den risk för missbruk som domen i målet C-185/07 Allianz innefattade. Det andra alternativet var att i den nya förordningen tydligt lägga fast att undantaget för skiljeförfaranden ska omfatta alla förfaranden som avser skiljeförfaranden och därigenom neutralisera de skadliga effekterna av domen i målet C-185/07 Allianz. Det tredje alternativet slutligen var att försöka göra skiljeavtal mer effektiva genom att ålägga en domstol att, när en skiljeklausul åberopas, vilandeförklara målet till dess skiljeavtalets giltighet bedömts av en skiljenämnd eller en domstol i den medlemsstat där skiljeförfarandet ska äga rum.25 Kommissionen valde det tredje alternativet, vilket alltså innebar att skiljeförfaranden, med generaladvokat Kokotts ord och i enlighet

 

22 Grönbok om översyn av rådets förordning (EG) nr 44/2001 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, KOM(2009) 175 slutlig. 23 T.ex. Frankrike, Österrike och Storbritannien. Även Schweiz yttrade sig. Därtill inkom yttranden från universitet, branschorganisationer, advokatbyråer, skiljedomsföreningar och handelskammare — dock ej Stockholms handelskammares skiljedomsinstitut. Den svenska regeringens yttrande av den 30 juli 2009 (Ju2009/4115/DOM) nämner beträffande frågan om skiljeförfarande endast att reformen bör vara försiktig, vilket tydligen regeringen ansåg var fallet i fråga om kommissionens förslag. Riksdagens civilutskott nämner inte frågan om skiljeförfarande i sitt yttrande (2008/09:CU35). 24 Impact Assessment, Accompanying document to the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters (Recast), SEK (2010) 1547 slutlig. 25 Idem s. 36 f.

SvJT 2015 Bryssel och skiljeförfarande… 651 med Heidelbergrapportens rekommendation, delvis skulle komma att införlivas i det system som regleras av Brysselförordningen.26 Unionslagstiftaren godtog emellertid inte detta förslag. Europaparlamentet angav i sin resolution med yttrande över kommissionens förslag att parlamentet ”mots[atte] sig kraftigt ett (även partiellt) avskaffande av att skiljedomar undantas från tillämpningsområdet” och att det ”[ansåg] att det måste göras klart i artikel 1.2 d i förordningen att inte bara skiljedomsförfaranden, utan också sådana rättsliga förfaranden där huvudfrågan eller en tillhörande eller preliminär fråga handlar om prövning av skiljedomstolars behörighet eller giltigheten av deras beslut, inte omfattas av denna förordning”.27 Motstånd mot den föreslagna lösningen fanns inte bara i Europaparlamentet utan även i rådet. Här var det framför allt de skiljedomsvänliga medlemsstaterna Frankrike och Förenade konungariket som var tongivande. De var drivande bakom utarbetandet av de justeringar avseende skiljeförfarandeundantaget som sedermera kom att inflyta i skäl 12 och artikel 73.2 i den nya Bryssel I-förordningen.
    Hur dessa förhandlingar och diskussioner gick till samt syftet med det nya skäl 12 var föremål för ett mycket intressant föredrag under ett seminarium i Stockholm den 11 november 2014, anordnat av Svenska nätverket för europarättsforskning. Nätverket hade bjudit in Dr. Nicolas Castell från det franska justitieministeriet som beskrev och förklarade de överväganden som låg bakom rådets ställningstaganden. Dr. Castell var den som för Frankrikes räkning förhandlade den nya Bryssel I-förordningen och han är upphovsman till texten i skäl 12 till den nya förordningen. Han förklarade att hela syftet med detta nya skäl var att neutralisera EU-domstolens avgörande i mål C-185/07 Allianz — att, med ett tidigare populärt uttryck, backa bandet till tiden före denna dom.
    Skäl 12 till den nya Bryssel I-förordningen har följande lydelse.

 

Denna förordning bör inte tillämpas på skiljeförfaranden. Ingenting i denna förordning bör hindra en medlemsstats domstol, vid vilken talan väcks angående en fråga som omfattas av ett skiljeavtal mellan parterna, från att hänvisa parterna till skiljeförfarande eller att vilandeförklara eller avvisa talan eller undersöka om skiljeavtalet är ogiltigt, utan verkan eller ogenomförbart i enlighet med deras nationella lagstiftning.

 

En dom från en medlemsstats domstol om huruvida ett skiljeavtal är ogiltigt, utan verkan eller ogenomförbart bör inte omfattas av denna förordnings bestämmelser om erkännande och verkställighet, oberoende av om

 

26 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (Omarbetning), KOM(2010) 748 slutlig. 27 Europaparlamentets resolution av den 7 september 2010 om tillämpning och översyn av rådets förordning (EG) nr 44/2001 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar privaträttens område, P7_TA(2010)0304, punkterna 9 och 10.

652 Fredrik Sjövall SvJT 2015 domstolen avgjorde frågan som en huvudfråga eller som en preliminärfråga.

 

Om en medlemsstats domstol, som är behörig enligt denna förordning eller enligt nationell rätt, däremot har funnit att ett skiljeavtal är ogiltigt, utan verkan eller ogenomförbart, bör detta inte hindra domstolens dom rörande saken från att erkännas eller, i förekommande fall, verkställas i enlighet med denna förordning. Detta bör inte påverka behörigheten för medlemsstaternas domstolar att besluta om erkännande och verkställighet av skiljedomar i enlighet med konventionen om erkännande och verkställighet av utländska skiljedomar, antagen i New York den 10 juni 1958 (1958 års New
Yorkkonvention), som har företräde framför denna förordning.

 

Denna förordning bör inte tillämpas på en talan eller ett förfarande som rör i synnerhet inrättandet av en skiljenämnd, skiljemäns behörighet, genomförandet av ett skiljeförfarande eller någon annan aspekt av ett sådant förfarande, och inte heller på någon talan eller någon dom som rör ogiltigförklaring, omprövning, överklagande, erkännande eller verkställighet av en skiljedom.

 

De fyra styckena i detta skäl fyller flera syften. I det första stycket återges texten i artikel II.3 i New York-konventionen Syftet med detta är — förutom att markera samsyn med och företräde för New Yorkkonventionen — att klargöra att det ankommer på medlemsstaternas domstolar att var för sig, enligt sin egen rättsordning och utan att behöva tillämpa Brysselförordningen, ta ställning till en skiljeklausul. Domstolen behöver således inte ens ta ställning till frågan om Bryssel I-förordningen är tillämplig på tvisten innan domstolen t.ex. avvisar talan med stöd av skiljeklausulen.28 I det andra stycket finns den bestämmelse som i egentlig mening neutraliserar avgörandet i mål C-185/07 Allianz. I det nya stycket sägs nämligen uttryckligen att en fråga om ett skiljeavtals ogiltighet m.m. inte omfattas av förordningens sakliga tillämpningsområde, ens när frågan kommer upp som en incidens- eller preliminärfråga. Den distinktion som gjordes av EU-domstolen i målet C-185/07 Allianz suddas därmed ut; nämligen distinktionen mellan å ena sidan ett förfarande där skiljefrågan var huvudsaken — utanför förordningens sakliga tillämpningsområde — och ett förfarande där samma fråga kommer upp som en incidens- eller preliminärfråga — inom förordningens sakliga tillämpningsområde, förutsatt att huvudfrågan också är det.
    I det tredje stycket klargörs förhållandet i erkännande- och verkställighetshänseende mellan en domstolsdom från en medlemsstat

 

28 I medlemsstaterna finns olika inställning till denna ordning. I Frankrike t.ex. lär domstolarna inte annat än undantagsvis befatta sig med en tvist som omfattas av en skiljeklausul — således inte ens för att fastställa om skiljeklausulen är giltig eller inte — förrän en skiljenämnd uttalat sig i frågan (s.k. negativ compétencecompétence). I Tyskland däremot måste domstolen alltid först ta ställning till sin egen internationella behörighet, alltså innan frågan om rättegångshinder på grund av skiljeklausulen prövas.

SvJT 2015 Bryssel och skiljeförfarande… 653 och en skiljedom i samma sak. Normalt ska en domstolsdom erkännas och verkställas på vanligt sätt med stöd av Brysselförordningens bestämmelser. Om det emellertid finns en skiljedom i samma sak, ska den i princip ha företräde framför domstolsdomen. Domstolsdomen är inte verkställbar och behöver inte erkännas i den del den innefattar ett avgörande av frågan om en skiljeklausuls giltighet (ett ställningstagande till svarandens yrkande om avvisning på grund av skiljeklausul). Bara om det finns grund enligt New York-konventionen att inte verkställa skiljedomen, blir förordningens regler om verkställighet av domstolsdomen åter tillämpliga.
    Slutligen ges i det fjärde stycket en från bl.a. tidigare praxis hämtad exemplifiering av vad som ska anses vara frågor som rör skiljeförfarande.

 

Akt IV — Gazprom
Vilken effekt kommer denna återställare att få på förhållandet mellan Brysselförordningen och skiljeförfaranden? Lagstiftarens syfte har uppenbarligen varit att neutralisera de potentiella problem som domen i målet Allianz skulle kunna ge upphov till. Men hur långt har man backat bandet? Har lagstiftaren även åter gett fritt spelrum för anti suit-injunctions till stöd för skiljeförfaranden? Många förväntade sig att EU-domstolen skulle ge en fingervisning om detta i sin dom i målet C-536/13 Gazprom. Målet rörde en tvist mellan det ryska gasbolaget Gazprom och en litauisk myndighet rörande intressen i ett gemensamt bolag. I aktieägaravtalet fanns en skiljeklausul. När den litauiska myndigheten väckte talan vid litauisk domstol med yrkanden som tog sikte på verksamheten i bolaget påkallade Gazprom skiljeförfarande och utverkade en skiljedom varigenom den litauiska myndigheten ålades att återkalla vissa av de yrkanden som framställts i den litauiska domstolen, på den grunden att de omfattades av skiljeklausulen.
    När skiljedomen sedan skulle verkställas i Litauen uppkom frågan om Brysselförordningen utgjorde hinder för verkställighet av en anti suit-injunction som meddelats av skiljenämnd — vilket det i praktiken var fråga om. Med hänsyn framför allt till den kritik som följt på avgörandet i Allianz och den stora praktiska betydelse som frågan om förhållandet mellan skiljeförfarande och Brysselförordningen har, hänsköts målet i EU-domstolen för avgörande i stor avdelning.29 I generaladvokat Wathelets förslag till avgörande, som meddelades den 4 december 2014, förs en ingående diskussion om betydelsen av återställaren i skäl 12 till den nya Brysselförordningen.30 Det var visserligen den gamla Brysselförordningen som skulle tillämpas i målet, men enligt generaladvokat Wathelet var skäl 12 att betrakta inte så

 

29 Förhandlingen följdes av ett flertal medlemsstaters regeringar, bl.a. den franska, tyska, brittiska, österrikiska och schweiziska. Den svenska regeringen deltog inte i förhandlingarna. 30 EU:C:2014:2414.

654 Fredrik Sjövall SvJT 2015 mycket som ny lagstiftning, utan som en anvisning om hur förordningen ska tolkas — och alltid skulle ha tolkats. Mot den bakgrunden fanns enligt honom inget hinder mot att tolka undantaget för skiljeförfarande i den äldre Brysselförordningen i ljuset av skäl 12 till den nya förordningen.
    Wathelet tar i sitt förslag till avgörande fasta på den kritik som riktats mot domen i målet Allianz och citerar ur den franska regeringens inlaga — vilken för övrigt lär ha varit författad av Dr. Castell — att domen Allianz och Generali Assicurazioni Generali [(EU:C:2009:69)] [har] kommit att ge upphov till osäkerhet om omfattningen av undantaget för skiljeförfaranden från tillämpningsområdet för [Bryssel I-]förordningen”. I sin analys utgår Wathelet vidare från att det varit lagstiftarens önskan att tydligt ange att även när frågan om ett skiljeavtals giltighet kommer upp som en preliminärfråga, ska den frågan ligga utanför förordningens tillämpningsområde.
    Generaladvokaten Wathelet anser vidare att det var på denna fråga som domen i målet Allianz avgjordes. Om nämligen preliminärfrågan om skiljeavtalets giltighet inte hade legat inom förordningens tilllämpningsområde, hade det, enligt Wathelet, inte funnits någon grund att förbjuda den engelska domstolen att utfärda en anti-suit injunction. Av detta drar också Wathelet slutsatsen att nu när lagstiftaren tydligt angett att preliminärfrågan ligger utanför tillämpningsområdet, saknas grund för att förbjuda anti-suit injunctions till stöd för skiljeförfaranden. Han citerar till ytterligare stöd för denna slutsats det fjärde och sista stycket i skäl 12, att ett domstolsförfarande som rör ”genomförandet av ett skiljeförfarande” inte omfattas av förordningens regelverk.
    Som angetts ovan delar jag inte i alla delar detta något robusta synsätt. Målet Allianz hade kunnat avgöras med samma utgång men utan att röra till förhållandet mellan skiljeförfaranden och Brysselförordningen. Och, tycka vad man vill om anti-suit injunctions, att föreställa sig att EU-domstolen skulle acceptera sådana i någon form inom unionen framstår som helt osannolikt. Men i stora delar är generaladvokaten Wathelets mycket utförligt motiverade och grundliga resonemang övertygande och intressant. Säkert har också mången engelsk jurist tagit honom till sitt hjärta.
    Så ej EU-domstolen, vars dom meddelades den 13 maj 2015.31 Efter att domstolen överlagt i åtta månader efter förhandlingen kom en dom vars egentliga skäl sträcker sig till två sidor. Generaladvokatens trettiofemsidiga förslag till avgörande nämns inte med ett ord i domskälen, lika lite som den nya Brysselförordningen eller dess skäl 12.
    När EU-domstolen åberopar — och bekräftar riktigheten av — avgörandet i målet Allianz förklarar den utgången i det målet som en följd av två hänsyn. Främst är det principen om ömsesidigt förtroende mellan medlemsstaternas rättssystem, rättsliga institutioner och, i syn-

 

31 EU:C:2015:316

SvJT 2015 Bryssel och skiljeförfarande… 655 nerhet, domstolar som ligger till grund för bedömningen. Den principen innebär, enligt EU-domstolen, att det inte är tillåtet för domstolarna i en medlemsstat att lägga sig i den bedömning som domstolarna i en annan medlemsstat gör av sin egen behörighet. En andra hänsyn är principen om domstolsskydd, nämligen att en anti-suit injunction skulle kunna beta en kärande möjligheten att få frågan om skiljeklausulens giltighet bedömd av den domstol där han väckt talan (punkterna 33–34 i domen). Således är anti-suit injunctions som avser rättsliga förfaranden i andra medlemsstater i sig otillåtna (oavsett vilken grund som åberopats för en anti-suit injunction).
    Om däremot en anti-suit injunction meddelats av en skiljenämnd är saken, enligt EU-domstolen, en annan. En sådan anti-suit injunction innebär nämligen inte att domstolarna i en medlemsstat lägger sig i prövningen i en domstol i en annan medlemsstat. Det är bara behörighetskonflikter mellan domstolar (och inte skiljenämnder) som omfattas av förordningens tillämpningsområde. Därför finns det inte heller någonting, enligt EU-domstolen, som hindrar en anti-suit injunction som meddelats av en skiljenämnd från att verkställas i en medlemsstat, och ingenting som hindrar att skiljenämnder lägger sig i domstolarnas behörighetsprövning (punkterna 36–37 i domen).
    Inte heller principen om domstolsskydd träds för när om det är en skiljenämnd som meddelat en anti-suit injunction. Skälet till detta är, enligt EU-domstolen, att skiljedomssvaranden har möjlighet att göra invändning mot erkännande och verkställighet av skiljedomen och att den domstol där förfarandet pågår har möjlighet att avgöra om skiljedomen ska erkännas och verkställas. Med stöd av dessa skäl kom EU-domstolen således fram till att bestämmelserna i Brysselförordningen inte utgör hinder för erkännande och verkställighet av en skiljedom, även då denna skiljedom i praktiken hindrar domstolarna i en medlemsstat att självständigt pröva sin behörighet enligt förordningens bestämmelser. Detta domslut är helt säkert riktigt. Frågan är dock hur man ska förstå det sätt EU-domstolen motiverat avgörandet.
    För det första måste man ställa sig frågan vad det innebär att EUdomstolen inte tar upp till diskussion om en preliminärfråga om skiljeavtals giltighet omfattas av förordningens tillämpningsområde eller inte. Ställningstagandet i Allianz, som gav ett jakande svar på den frågan, framstår vid en läsning av domen i det målet som ett bärande och avgörande skäl för utgången. Att EU-domstolen nu över huvud taget inte nämner saken måste rimligtvis innebära en viss revisionism. EU-domstolen har genom att nu, i Gazprom, inte ens ta upp frågan, i efterhand frånkänt detta led i domskälen i Allianz avgörande betydelse. EU-domstolen har med detta skrivit om avgörandet i Allianz och också försett det med nya, bärande, domskäl.
    Är då dessa nya domskäl övertygande? Jag tycker inte det. För det första är det svårt att följa EU-domstolen när den resonerar kring re-

656 Fredrik Sjövall SvJT 2015 levansen av att det är en skiljenämnd och inte en domstol som meddelar en anti-suit injunction. Varför är det godtagbart med ett sådant ingrepp när det görs av en skiljenämnd? Svaret från EU-domstolen är att förordningen bara reglerar behörighetskonflikter mellan medlemsstaternas domstolar (p. 36). Men i målet Allianz var det inte fråga om en behörighetskonflikt mellan två domstolar i olika medlemsstater. Där, liksom i Gazprom, var det fråga om en behörighetskonflikt mellan en domstol (i Italien respektive Litauen) och en skiljenämnd (i London respektive Stockholm). Vad spelar det för roll om en antisuit injunction till stöd för skiljeförfarandet meddelas av domstolen vid skiljenämndens säte eller av skiljenämnden själv? Något svar på den frågan ges inte. Det ärligare — och riktigare — svaret hade varit att principen om ömsesidigt förtroende hindrar domstolarna i en medlemsstat att gripa in i den bedömning som en domstol i en annan medlemsstat har att göra, oavsett om det föreligger en behörighetskonflikt eller inte. (Däremot finns det ingen princip om ömsesidigt förtroende mellan skiljenämnder och domstolar.) EU-domstolens argument rörande domstolsskydd är, för det andra, än mer förbryllande. Varför är det nödvändigt att tillförsäkra den kärande som i strid med en skiljeklausul stämt i Italien att få frågan om skiljeklausulens giltighet prövad av den domstol han valt (Allianz) men inte den kärande som i strid med skiljeklausulen stämt i Litauen (Gazprom)? Argumentet att skiljeklausulens giltighet kan bli föremål för prövning vid senare verkställighet av skiljedomen gäller uppenbarligen i båda fallen.
    I grund och botten bygger såväl avgörandet i Allianz som i Gazprom på EU-domstolens djupt rotade motvilja mot att domstolarna i ett medlemsland (Förenade konungariket) skulle kunna lägga sig i behörighetsprövningen i andra medlemsstaters domstolar. Denna motvilja gäller oavsett om en anti-suit injunction meddelas mot ett förfarande som omfattas av förordningens tillämpningsområde eller inte. Varför kan man inte skriva detta rakt ut? Det framstår, åtminstone för mig, inte som en helt obefogad inställning och EUdomstolen hade kunnat redovisa argumenten för och emot.
    Man kan bara beklaga att EU-domstolen inte tog tillfället i akt att säga något om preliminärfrågeproblematiken, dvs. vilken betydelse som ska tillmätas uttalandet i Allianz att prövningen av ett skiljeavtals giltighet faller inom förordningens tillämpningsområde när den prövningen kommer upp som en preliminärfråga. Det ligger nära till hands att dra slutsatsen att EU-domstolen inte kunnat förmå sig ta avstånd från resonemanget i Allianz och då, hellre än att säga någonting som skulle kunna vara till ledning för dem som undrar över räckvidden i avgörandet i Allianz, begränsat sig till det absolut nödvändiga för att avgöra målet. Tyvärr har EU-domstolen också gjort det genom

SvJT 2015 Bryssel och skiljeförfarande… 657 hänvisning till principer som är så abstrakta att det inte går att förstå vilken relevans de har för den fråga som avgjordes.32 EU-domstolens dom ger således inte mycken vägledning för framtiden. Utgången tyder dock på att EU-domstolen valt att inte gå vidare på den i Allianz inslagna vägen, annat än genom att återigen uttrycka sin motvilja mot anti-suit injunctions meddelade av (brittiska) domstolar. I stället innebär utgången att skiljeförfarandefrågor återigen ligger helt vid sidan av Brysselförordningen. Den förlovning mellan Brysselförordningen och skiljeförfarande som Allianz innebar, och som skulle fullbordats genom det äktenskap som kommissionen hade arrangerat i sitt förslag till ny Brysselförordning, har nu definitivt slagits upp. Något förhållande existerar inte längre.

 

Rideau?
När domen i målet Allianz kom uppfattades den i Sverige framför allt som ett avgörande som handlade om anti-suit injunctions, och inte om förhållandet mellan Brysselförordningen och skiljeförfaranden.33 Rättsutvecklingen har inneburit att denna, från början alltför enkla, uppfattning nu framstår som riktig. Genom den nya Brysselförordningen, och genom domen i målet Gazprom, har räckvidden av Allianz begränsats till just ett förbud mot anti-suit injunctions meddelade av domstolar.
    Tiden har emellertid inte på egen hand läkt detta sår. Det är genom en aktiv insats från skiljedomsvänliga medlemsstater — framför allt Frankrike och Förenade konungariket, med stöd av Schweiz och Österrike — som utvecklingen kunnat vändas. Att Sverige inte tagit en mera aktiv del i detta arbete har förvånat i dessa medlemsstater och borde mana oss till eftertanke. Tiden har definitivt kommit för dem som sysslar med skiljeförfaranden och processrätt att få upp ögonen för och söka aktivt deltagande i både lagstiftningsprocesser i Bryssel och domstolsavgöranden i Luxembourg. För att skiljeförfarandevärlden ska kunna behålla sitt relativt stora mått av oberoende från EU och från EU:s domstolar krävs en ständig och aktiv insats. Nästa gång kanske inte dramat slutar lika lyckligt — och när ridån gått ner finns inte mycket att göra åt slutet.

 

32 Något som tyvärr inte är ovanligt när det gäller EU-domstolens avgöranden om Brysselförordningen. Exempelvis framstår många av de skäl som EU-domstolen regelmässigt åberopar till stöd för ordningen med exklusiv behörighet för fastighetsforum som ytterst tveksamma; det verkligen bärande (och fullt legitima) skälet för den ordningen torde vara medlemsstaternas intresse av kontroll över fastighetsfrågor och de stora ekonomiska och sociala intressen som finns i hyreslagstiftningen. Se Lehmann I Dickinson/Lein, The Brussels I Regulation Recast s. 263 ff. 33 Bogdan i SvJT 2011 s. 913 f. och Ida Otken Eriksson m.fl. i SvJT 2010 s. 270 ff. Ingen av författarna nämner att EU-domstolens bedömning innebar att skiljeförfarandefrågor hamnar inom förordningens tillämpningsområde när de kommer upp som preliminärfrågor.