Prioritet för köpare — en fråga om tradition eller princip?

 

 

Av universitetslektor JENS ANDREASSON, außerordentlicher Universitätsprofessor WOLFGANG FABER, professor SHUBHASHIS GANGOPADHYAY, universitetslektor CLAES MARTINSON och universitetslektor STEFAN SJÖGREN1

Lösöreköpskommittén har i SOU 2015:18 föreslagit bl.a. att traditionsprincipen bör avskaffas. I denna artikel presenteras några resultat av en enkel argumentationsanalys avseende kommitténs argumentation. Analysen indikerar att kommittén haft en normativ ambition snarare än en utredande.
Resultaten är därför relevanta för dem som är intresserade av den reella frågan om prioritet för köpare. Möjligen är artikeln också relevant som ett generellt exempel på en kritisk analys av argumentationen i en offentlig utredning.

 

1 En undersökning av argumentationen i Lösöreköpsutredningen
Syftet med denna artikel är att kritiskt belysa Lösöreköpskommitténs argumentation i förslaget om att byta från en traditionsprincip till en avtalsprincip, SOU 2015:18.2 När en offentlig utredning lagt fram ett förslag finns det möjlighet att kommentera förslaget i sak, i ett re-

 

1 Wolfgang Faber är verksam vid Universität Salzburg och Shubhashis Gangopadhyay vid India Development Foundation, Shiv Nadar University, Göteborgs Universitet och University of Groningen. 2 Det är möjligt att artikeln också kan uppfylla syftet att i någon mån belysa hur lagstiftningsutredningar kan förhålla sig till forskning och vetande. Åtminstone har vi under arbetet reflekterat över detta och likaså över den ibland omdiskuterade frågan om rättsvetenskapens insatser i lagstiftningsarbete. Dessa teman har tidigare berörts i bl.a. SvJT: Bert Lehrberg, Rättsvetenskap i praktikens tjänst? Tankar rörande civilrättsforskningens arbetsuppgifter, SvJT 1991 s. 753. Göran Lambertz, Andra tankar om civilrättsforskningens arbetsuppgifter, SvJT 1992 s. 78. Lars Edlund, Civilrättsforskningens uppgifter – replik från en praktiker, SvJT 1992 s. 418. Jan Kleineman, Till frågan om rättsvetenskapen som en omedelbart verkande rättskälla, JT 1994−95 s. 621. Dennis Töllborg, Några reflektioner rörande relationen vetenskap/praktik inom juridiken, JT 1995−96 s. 354. Ulf Petrusson, Den rättsvetenskapliga forskningens roll – Vad bör den rättsvetenskapliga forskningen syssla med och varför? Rapport från rättssymposium den 22–23 november 2001 på Häringe slott, SvJT 2002 s. 217. Göran Lambertz, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002 s. 261. Madeleine Leijonhufvud, I vilket syfte och till vilken nytta skrivs rättsvetenskapliga arbeten? SvJT 2002 s. 279. Marie Sandström, Rätt eller vetenskap? Till frågan om rättsvetenskapens nytta, SvJT 2001 s. 282. Peter Wahlgren, Syfte och nytta med rättsvetenskapliga arbeten, SvJT 2002 s. 293. Fredrik Wersäll, Samverkan mellan rättsvetenskapen och lagstiftaren — problem och möjligheter, SvJT 2002 s. 304. Petter Asp, Rättsvetenskap och lagstiftningsarbete, SvJT 2002 s. 311. Inge Lorange Backer, Rettsforskernes medvirkning i lovgivningsarbeidet, SvJT 2002 s. 319. Kaarlo Tuori, Rättsvetenskapen och lagstiftningsarbetet, SvJT 2002 s. 330. Per Ole Träskman, En Herrens tjänare, eller några Herrans tjänare? Om rättsvetenskaplig forskning i den juridiska praktikens tjänst, SvJT 2002 s. 333.

missvar. I detta fall har vi emellertid sett skäl att undersöka argumentationen som sådan.3 Vi har gjort detta genom en enkel argumentationsanalys.4 I vår analys har vi använt följande frågor:
(1) Hur har kommittén kommit fram till argumenten och slutsatserna?
(2) Vilket stöd har den haft?
(3) Vilken redovisning har kommittén gjort avseende processen för hur den kommit fram till sina slutsatser och förslag?
(4) Vilka svagheter kan vi se i argumentationen?
(5) Hur kan argumentationen förbättras?
(6) Vilket urval förefaller kommittén ha gjort avseende vilka argument den för fram?
(7) Vilka mönster kan vi som läsare se i argumentationen utifrån svaren på de första sex frågorna? Vad vi presenterar är några av de resultat som vi kommit fram till med denna analys. Härtill presenterar vi några av våra reflektioner och synpunkter samt en kontrasterande analys. Vi gör detta i vår egenskap av forskare för att bidra till förståelse. Vår ambition är inte att påverka utfallet i lagstiftningsärendet.5

2 Kommittén utgår från att avtalsprincipen är mer ”naturlig”
Vi börjar med en central aspekt av vad texten indikerar beträffande kommitténs slutsatser. Det handlar om vilka perspektiv kommittén använt och vilken betydelse dessa kan antas ha haft för kommitténs argumentation. Här har vi identifierat att kommittén använt ett uttryck som särskilt signalerar hur den betraktar den kontext som den behandlat. Signalordet är ”naturlig”. Kommittén använder detta när den redogör för vad den kallar sina utgångspunkter:

 

”Även om traditionsprincipen här i landet har haft stor betydelse på sakrättens område, förtjänar det samtidigt att framhållas att principen aldrig har fått något fullständigt genomslag. Utvecklingen har snarare kännetecknats av att principen har vunnit tillämpning på de områden där det har visat sig finnas konkreta behov av att ställa högre krav för skydd mot säljarens borgenärer. I grunden har avtalsprincipen hela tiden varit den naturliga utgångspunkten för köparens skydd.”6

Kommittén använder ordet ”naturlig” också i sina slutsatser.

 

 

3 Angående skälen se vidare avsnitt 15. 4 Jfr angående argumentationsanalys Wolfgang Faber/Martin Lilja/Günther Kreuzbauer, Employing Argumentation Analysis in the Discussion of Optimal Rules for the Transfer of Movables – Part 1: Description of the Problem and General Outline, European Property Law Journal (EPLJ), 2012, s. 323–298. 5 Om vi hade haft ett egenintresse i sakfrågan skulle det närmast ha handlat om att vi föredrar en förändring. En förändring är nämligen gynnsam för forskare eftersom den leder till relativt goda möjligheter att göra studier som bygger på jämförelser. Vi vill dock understryka att vi inte har anledning att driva någon linje. Detta inte minst som vi själva uppfattar det som att vi är betydligt mer osäkra än kommittén beträffande vilken reglering som är bäst. 6 SOU 2015:18, s. 89–90, vår kursivering.

”Fastän den nuvarande ordningen har gällt under lång tid, finns det alltså skäl att nu förorda en övergång till en ordning som får anses vara bättre anpassad till dagens samhälle och mer naturlig.”7

Av detta drar vi slutsatsen att kommittén betraktar avtalsprincipen som mer naturlig än traditionsprincipen. Vi drar också slutsatsen att uttrycket är avsett att utgöra ett positivt omdöme. Uttrycket är inte avsett att förmedla att avtalsprincipen är en förenkling jämfört med något som är mer elaborerat. Kommittén betraktar helt enkelt avtalsprincipen som bättre för att kommittén, från sitt perspektiv, betraktar den som mer naturlig.
    Ser vi närmare på vad kommittén redovisar verkar dess perspektiv på vad som är naturligt vara att en huvudregel är mer naturlig än ett undantag. Kommittén ser avtalsprincipen som den regel som ”hela tiden” utgjort huvudregel och traditionskravet som ett undantag rent rättssystematiskt betraktat.8 Detta perspektiv är givetvis ett möjligt perspektiv på saken. Tradition är ett ytterligare krav utöver specialitetskravet.
    I en argumentationsanalys finns det dock anledning att påpeka att tanken om att en huvudregel är mer naturlig än ett undantag beror på hur indelningen i huvudregel och undantag görs.9 Indelningen beror på perspektivet. Med ett mer grundläggande perspektiv än kommitténs framstår den aktuella frågan om borgenärsskydd för köpare som en fråga om prioritet mellan anspråk. Det handlar därmed rent av om den mest fundamentala frågan i obestånds- och exekutionssammanhang. Vilka anspråk ska ges prioritet och vilka ska behandlas lika? I en bedömning av vad som är mest naturligt i den frågan finns det anledning att reflektera över att begreppet prioritet inte används för anspråk som blivit fullgjorda. Då betraktas de inte längre

 

7 SOU 2015:18, s. 102, vår kursivering. 8 Ur ett svenskt perspektiv. I den mån ”naturlig” och ”hela tiden” betraktas i en något bredare och generell kontext blir bilden mer problematisk. För den som söker en ursprunglig regel för våra moderna rättsordningar framstår Romarrätten och dess ”traditio” som relativt relevant. I rättsordningar som utvecklats från romersk rätt, som exempelvis den tyska rätten, är det ”traditio” som ”hela tiden” använts som utgångspunkt. Från utgångspunkten har sedan gjorts olika undantag som mancipatio, in iure cession, constitutum possessorium och fiktiv leverans. I ett sådant mer generellt perspektiv är det i första hand med naturrättarna och deras tankar kring 1600- och 1700-talen som det finns anledning att göra avsteg från denna bild, och då främst för vissa rättsordningar. För en närmare redogörelse för romersk äganderättsövergång se exempelvis Max Kaser Das Römische Privatrecht, I: Das altrömische, das vorklassische und das klassische Recht, 2 uppl., 1971 s. 41– 49, 131–134, 412–418; part II: Die nachklassischen Entwicklungen, 2. uppl., 1975, s. 274–284. Heinrich Honsell, Theo Mayer-Maly och Walter Selb, Römisches Recht, 1987, s 156–163. William Gordon, Studies in the Transfer of Property by Traditio, 1970, s. 13–96. För en ingående beskrivning av utvecklingen från medeltiden till idag se Gordon (ovan), s. 97–236. Eltjo Schrage, Traditionibus et usucapionibus, nun nudis pactis dominia rerum transferuntur – Die Wahl zwischen Konsens- und Traditionsprinzip in der Geschichte, i Festschrift für Knut Wolfgang Nörr, 2003, s. 913. 9 Jfr Juha Pöyhönen (Karhu), Sopimusoikeuden järjestelmä ja sopimusten sovittelu, Helsinki, 1984.

som anspråk. Från detta perspektiv framstår därför traditionsprincipen som mer naturlig. Tradition av det köpta lösöret innebär att köparens anspråk blir fullgjort. Prioritet mellan anspråk behövs därför inte. I detta perspektiv är det prioritet för köparen som utgör undantaget, rättsystematiskt sett.
    Eftersom kommittén drar slutsatsen att avtalsprincipen är mer naturlig finns det också anledning att peka på den reella konsekvensen av dess ställningstagande. Som vi redogör för i nästa avsnitt är effekten av en avtalsprincip att två speciella typer av köpare ges en förbättrad position. De köpare som får en förbättring genom avtalsprincipen är de köpare som betalat i förskott och de köpare som haft tur med prisutvecklingen. Huruvida det är naturligt att ge just dessa subjekt prioritet är en fråga som det kanske inte är meningsfullt att besvara. När det gäller prioritet för andra borgenärer som arbetstagare, banker och staten brukar argumenten handla om annat än att det är naturligt med prioritet.10 Det faktum att kommittén verkar ha använt ett perspektiv på frågorna som innebär att de ser avtalsprincipen som mer naturlig är värt att notera. En följdfråga blir nämligen hur det påverkat arbetet som helhet? Det ger också anledning att fråga hur kommittén egentligen definierat skillnaderna mellan de två alternativa lösningar den behandlar?

 

3 Kommittén använder ett mycket begränsat perspektiv på det grundläggande problemet
I vår analys av hur kommittén definierat skillnaderna mellan traditionsprincipen och avtalsprincipen har vi noterat en central oklarhet. Det är oklart vad kommittén antar beträffande hur köpare drabbas av att inte bli prioriterade. Oklarheten i denna grunddefinition är potentiellt mycket betydelsefull för hur kommitténs arbete ska uppfattas. Såvitt vi kan anta är det nämligen främst bara de köpare som betalat något i förskott som påverkas. Köpare som inte betalat i förskott kan med stor sannolikhet antas få köpa egendomen eftersom konkursförvaltare och kronofogdar ändå vill realisera och gärna slipper kostnaderna för att hitta en köpare.11 Av samma skäl kan konkursförvaltare

 

10 Så inte minst i statliga lagutredningar, se främst SOU 1999:1. 11 I praktiken kan en konkursförvaltare förstås välja att inte sälja till en köpare i högre grad än vad vi här antar. Konkursförvaltaren kan exempelvis föredra att realisera hela konkursboet med alla tillgångar vid ett och samma tillfälle. Hur stor risken är för detta har vi inte undersökt, men vi har gjort antagandet att det är vanligare att konkursförvaltaren föredrar att sälja till befintliga köpare. En annan aspekt av betydelse i sammanhanget är om det går fortare för en köpare att få leverans om köparen har prioritet genom avtalet, än om köparen behöver avtala om köp med konkursboet. Vi har här antagit att det generellt sett inte blir någon skillnad i tidsutdräkt och kostnader. De antaganden vi gjort i detta avseende kan givetvis stämma mindre väl med verkligheten, och i så fall har kommittén hamnat mindre snett än vad vi nu anmärkt. Samtidigt menar vi att kommitténs argumentation även under sådana förhållanden är oklar och argumentet om hur köpare drabbas alltför brett.

och kronofogdar antas föredra att sälja varan även till den som faktiskt betalat i förskott. Köparna kan rent av räkna med ett lägre pris eftersom köpare och säljare kan dela kostnadsbesparingen för att hitta en annan köpare.12 Detta innebär att de köpare som ges prioritet genom avtalsprincipen i ganska hög grad har samma slags anspråk som övriga fordringsägare. Vad en köpare som betalat i förskott i realiteten ”går miste om” är inte varan, utan förskottet.
    Utöver de förskottsbetalande köparna är det främst en annan grupp som också påverkas av vilken princip som används. Det handlar om köp där marknadspriset för varan stiger efter köpet och därför är beaktansvärt högre när det är dags för leverans. Dessa köpare får med avtalsprincipen prioritet för den tur de haft med prisutvecklingen, medan de med traditionsprincipen får betala det högre marknadspriset istället för det avtalade.13 Vi menar att kommitténs huvudsakliga argumentation kring denna grunddefinition kan beskrivas enligt följande: Först anger kommittén att traditionsprincipen leder till ”transaktionskostnader” allmänt för näringslivet. Den redovisar dessa kostnader som antingen risken att bli av med köpt sak som kvarlämnats, alternativt som kostnaderna för registrering. För vissa slags köp antar den kostnader i form av högre finansieringskostnader för säljare.
    De nämnda kostnaderna nyanseras sedan. Kommittén anger i detta led att den ekonomiska förlusten kan vara begränsad så länge betalning inte har skett.
    Emellertid förefaller denna begränsning av nämnda förlust vara avsedd att nyanseras av om något av sju fall föreligger. Dessa fall får så stor del av argumentationen att det kan framstå som att de sju fallen är det väsentliga.
    Vi bygger denna beskrivning på följande argument som kommittén använder. Indelningen i punkter och numreringen av de fyra kostnadspunkterna är vår:

 

”Det är tydligt omvittnat från näringslivet att traditionskravet numera är problematiskt och leder till onödiga transaktionskostnader. [– – –] Nackdelarna med den nuvarande ordningen är enligt vad som har framkommit under utredningen inte inskränkta till någon eller några branscher utan visar sig allmänt i näringslivet vid handel med lösören.”14

(1) ”En av de främsta olägenheterna är att det inte på ett enkelt sätt går att lämna kvar köpt lösöre hos säljaren utan att riskera att bli av med det.”15

 

12 Vilket är ett exempel på hur en transaktionskostnadsbesparing kan gynna avtalsparter. 13 På en perfekt marknad kan det inte handla om annat än tur när marknadspriset går upp eftersom en förväntning om en marknadsprisökning är beaktad i prissättningen. Under informationsassymetri där köparen har bättre information än säljaren kan det dock förstås handla om att köparen utnyttjar sitt informationsövertag. I dessa fall ger avtalsprincipen prioritet för informationsövertaget. 14 SOU 2015:18, s. 90–91. 15 SOU 2015:18, s. 90.

(2) ”I sådana situationer [där köparen behöver kvarlämna lösöret] krävs i dag registrering enligt lösöreköplagen för att få skydd.”16

(3) ”Så länge betalning inte har skett kan den ekonomiska förlusten visserligen vara begränsad. Det kan likväl uppkomma negativa effekter av uteblivet sakrättsskydd.” – a) ”Ett ersättningsköp kan orsaka extra kostnader för köparen.” – b) ”Priset kan ha gått upp,” – c) ”och tidsutdräkten kan leda till störningar i produktionen och avbrottsförluster.” – d) ”Lösöret kan vara mer eller mindre unikt och därmed svårt att ersätta.” – e) ”Särskilda problem visar sig när det är fråga om en specialbeställd produkt.” – f) ”Köparen kan se sig nödsakad att köpa ut lösöret från säljarens konkursbo trots att betalning redan har erlagts för att hålla produktionen igång.” – g) ”Köparen kan ha köpt lösöret till ett bra pris som inte kan fås vid ett ersättningsköp.”17

(4) ”Vid tillverkningsavtal, där säljaren (dvs. tillverkaren) kan behöva förskott för att komma igång med produktionen, skulle verksamheten underlättas.”18

Den oklarhet som vi identifierat består alltså i att det inte framgår om kommittén räknar med att köpare som inte betalat förskott i princip går helt utan förlust.19 Det framstår som oklart i vilken mån den tänker sig att köpare drabbas bara i de fallen, eller även i andra fall. Kommittén skriver som nämnts att förlusten kan vara ”begränsad” så länge köparen inte betalat men att det ”likväl kan uppkomma negativa effekter”. Även om det inte finns anledning att lägga någon särskild vikt vid kommitténs val av uttryck framstår det i princip som att den inte räknar med att köpare som inte betalat förskott går helt utan förlust. Faktiskt innebär de meningar som följer direkt efter, dvs. här punkterna 3 a–g, att det framstår som att kommittén inte tänker sig att konkursförvaltaren eller kronofogden väljer att sälja till köparen. Kommittén verkar snarare räkna med att köparen måste göra ett ersättningsköp från någon annan.20 Om kommittén hade gjort antagan-

 

16 SOU 2015:18, s. 91. 17 SOU 2015:18, s. 92. 18 SOU 2015:18, s. 92. 19 Det kan påpekas att utredarna i SOU 1995:11 Nya konsumentregler var mer konsekventa med att framhålla att det endast är just förskottsbetalande köpare som riskerar att lida skada, se SOU 1995:11, s. 141-142. 20 På ett annat ställe i utredningen där kommittén inte argumenterar är budskapet mindre otydligt. I kapitel 4, Den nuvarande ordningen, s. 62, skriver kommittén: ”Det ska vidare framhållas att omfattningen av den ekonomiska skada som en köpare utsätts för om säljaren går i konkurs eller säljarens egendom blir föremål för utmätning delvis är beroende av om det har skett någon förskottsbetalning eller inte. När köparen inte har betalat någon del av priset och det köpta lösöret är tillgänglig på en allmän marknad, kan han som regel göra ett ersättningsköp, dock med risk för prisskillnad. Om köparen däremot har betalat i förskott för ett lösöre som kan identifieras som avsett för köparen, blir följden av uteblivet sakrättsligt

 

det att konkursförvaltare och kronofogdar i de allra flesta fall vill sälja till den köpare som finns tillgänglig blir de ersättningsköp som kommittén hänvisar till i punkten 3 a inte aktuella annat än i undantagsfall. Motsvarande gäller punkten 3 d. Att lösöret är unikt påverkar inte konkursförvaltarens önskan att fullgöra avtalet och få egendomen realiserad. När det gäller punkten 3 c om tidsutdräkt som kan leda till störningar i produktionen och avbrottsförluster spelar det knappast någon roll om regleringen är traditions- eller avtalsprincip. Så länge köparen inte har betalat har konkursförvaltaren anledning att föredra att fullgöra avtalet oavsett princip. Detsamma får antas gälla de särskilda problemen med specialbeställda produkter som vagt antyds i punkten 3 e.21 Angående punkt 3 f kan det konstateras att den inte hör ihop med de övriga punkterna. Här utgår kommittén från att köparen har betalat i förskott. I de fallen är det förstås riktigt att köparen drabbas av att få betala igen om traditionsprincipen används. Att den köpare som betalat i förskott i princip kan beskrivas som vilken kreditgivare som helst som förlorar pengar i konkursen, hör då till saken.
    Beträffande punkten 3 b är kommitténs tankegång däremot klar. Köparna drabbas inte bara om de betalat i förskott utan också vid prisökning. Om priset stiger kan konkursförvaltaren eller kronofogden föredra att sälja till det nya högre priset och de väljer då köparen bara om det är fördelaktigt med hänsyn till kostnaderna för att hitta alternativa köpare.22 Kommittén har av samma skäl också rätt i att förhållandena i punkten 3 g kan leda till detta resultat.23 (Det beror dock på att det i sak är samma effekt som utredarna beskrivit i 3 b.) Något som också bidrar till oklarheten kring den grunddefinition som kommittén förefaller använda är att den inte alls gör något försök till kvantifiering av köparens kostnader. Kommittén gör vare sig något enkelt antagande om frekvens av förskottsbetalning, eller något försök att inhämta empiri. Den bjuder inte ens på en reflektion om huruvida det är vanligare att köpare betalar i förskott än i efterskott.24

 

skydd att han inte har rätt till vare sig lösöret eller rätt till återbetalning av förskottet. Det är alltså när förskottsbetalning har skett som uteblivet sakrättsligt skydd blir som mest ekonomiskt kännbart.” Kommittén använder dock orden ”delvis” och ”mest” på ett sätt som påskiner att även andra än förskottsbetalande köpare trots allt gör förluster. Likaså räknar de även här med att köparen måste göra ett ersättningsköp från någon annan än säljaren. När kommittén i sin argumentation använder en otydlig beskrivning av hur köparen drabbas och påskiner ytterligare negativa effekter än vad framgått i kapitel 4, framstår det som att kommittén utgår från en vidare problemdefinition än att förskottsbetalande och tursamma köpare drabbas. Ett annat ställe i texten där kommittén berör temat är när de refererar Ulf Göranssons avhandling: ”Ulf Göranson menar att traditionsprincipens främsta avigsida är att erlagd förskottsbetalning går förlorad …”, SOU 2015:18, s. 53. 21 Jfr DCFR VIII.–2:101. DCFR Full Edition, s. 4390–4391. 22 Kostnader som beroende på omständigheterna kan variera betydligt. 23 Jfr DCFR Full Edition, s. 4393–4394. 24 En sådan reflektion hade kunnat utgå från exempelvis förekomsten av redovisningsposten ”kundfordringar” eller finansieringsmodeller som factoring.

Den bild som framträder är att kommittén använder en alltför bred och otydlig beskrivning av den skada som köparna kan lida. Det är möjligt, och rent av plausibelt, att kommittén utgått från att köparna i princip bara drabbas i den mån de har betalat i förskott, men utifrån texten är det svårt att utläsa detta. Med hänsyn till vad de faktiskt skrivit är det åtminstone oklart om den haft en sådan utgångspunkt eller om den snarare utgått från att köparna drabbas i alla fall då egendomen inte traderats. Om det skulle vara så att kommittén i sin bedömning utgått från något annat än att det främst är förskottsbetalande köpare som lider skada, får det stor betydelse. I den mån det antas att det är vanligare att köpare inte betalar i förskott än motsatsen, innebär det i princip att mer än hälften av alla fall som kommittén lagt in i sin ekvation inte hör dit. Kommittén har i så fall gjort en avvägning som bygger på haltande förutsättningar och som därmed leder till en haltande slutsats. Det är möjligt att det finns anledning att inte lägga alltför stor vikt vid vår analys i denna del. När vi beskriver avvägningsprocessen som kommittén ägnat sig åt är det möjligen en missvisande beskrivning. Det felaktiga ingångsvärde som vi menar att vi identifierat behöver inte alls ha haft någon betydelse för kommitténs slutsats eftersom den i så liten mån använt kvantifieringar över huvud taget. Samtidigt finns det all anledning att notera risken för motsatsen.

 

4 Kommittén använder ett begränsat perspektiv på hur den grundläggande frågan kan förklaras för gemene man
Nästa resultat av vår analys handlar om kommitténs perspektiv på hur den grundläggande frågan kan förklaras för gemene man. Kommittén ser nämligen en skillnad i möjligheterna att förklara avtalsprincipen respektive traditionsprincipen. För kommittén är detta så väsentligt att den markerar att det är en utgångspunkt för arbetet.

 

”Den grundläggande sakrättsliga regleringen är av sådan betydelse i samhället att den även bör vara förankrad i hur gemene man kan antas uppfatta förhållandena.”25

Kommittén redovisar emellertid inte hur den kommit fram till att avtalsprincipen kan anses överensstämma med hur gemene man i allmänhet uppfattar förhållandena.26 Även om kommitténs antagande om gemene mans uppfattning i och för sig är plausibelt är det relevant att problematisera detta antagande.
    Ett första steg i problematiseringen är att fråga sig vad gemene mans förväntningar bygger på. En kritisk fråga är om det är rimligt att

 

25 SOU 2015:18, s 90. 26 Kommittén redovisar egentligen inte heller i direkta ordalag att de anser att avtalsprincipen är den princip som är bäst förankrad i hur gemene man kan antas uppfatta förhållandena, men det är svårt att göra någon annan tolkning. Den skriver bl. a. ”Det kan inte heller frånkännas betydelse att traditionskravet inte har någon större förankring hos allmänheten.” SOU 2015:18, s. 96.

anta att gemene man verkligen funderar över konkursrisken och har förväntningar om prioritet i förhållande till övriga borgenärer? Handlar inte gemene mans förväntningar om något mer allmänt, som att säljare ska leverera som utlovat, utan att det blir dröjsmål eller något fel i varan? Såvitt framgår har kommittén inte skiljt ut förväntan om prioritet från en mer allmän sådan förväntan.
    Ett andra steg i problematiseringen är att ställa sig frågan om gemene mans uppfattning kan bero på hur gemene man möter frågan. Ett sätt att ställa frågan är: ”Om du köpt en sak, anser du då att du ska få den även om säljaren går i konkurs innan leverans?” Svaret på den frågan blir beroende av att frågan formulerats som ett problem där bara två av de inblandade intressenterna uttryckligen omnämns. Det blir också beroende av att problemet framställs som att det handlar om en sak. Även om den som får frågan vet att det är en allmän fråga påverkas svaret antagligen också av att frågan är formulerad så att den involverar den tillfrågade själv.
    Ett annat sätt att ställa frågan är: ”Om du har betalat pengar i förskott för något som du beställt eller köpt, dvs. du har givit säljaren en kredit för att få något i utbyte, ska du då ha företräde för dina krav framför andra som givit säljaren kredit?” Denna senare fråga tar upp samma problem som den första frågan. I denna version är det dock tydligt att det handlar om prioritet. Därmed följer det indirekt att någon annan drabbas. Frågan är också preciserad till den kategori av köpare som det i första hand handlar om. Dessutom är likheten mellan dessa köpare och övriga fordringsägare påtalad.27 Vad vi funnit i vår analys är således att kommittén utgår från ett ganska begränsat perspektiv när den gör antaganden om hur gemene man kan tänkas resonera. Det finns anledning att tala om ett metodproblem. Kommittén har gjort ett antagande utifrån ett perspektiv som är begränsat på sätt som illustreras med uttrycket ”som man frågar får man svar”. Här handlar det dessutom om förhållanden som gemene man kan antas sakna kunskaper om. Kommittén har inte på något sätt antytt att dess antagande om gemene mans uppfattning bygger på ett perspektiv som är begränsat på detta sätt. Att den inte alls redovisar någon problematisering på denna punkt har betydelse för styrkan i argumentationen.
    I sak kan kommitténs argumentation på denna punkt ställas i kontrast till vad forskargrupperna bakom Draft Common Frame of Reference (DCFR) kom fram till:28

 

27 För att ytterligare framhålla skillnaderna mellan frågorna kan de formuleras på ett sätt som inte involverar den tillfrågades egen person. Om frågorna skulle formuleras utan personligt tilltal och den andra frågan också preciseras beträffande vilka köpare som antas drabbas, blir frågorna: 1) Ska regeln vid en konkurs vara att en köpare inte får den sak som han köpt om han inte fått leverans innan säljaren går i konkurs? 2) Ska regeln vid en konkurs vara att köpare som betalat i förskott, eller som haft tur att köpa innan en höjning av marknadspriset, får prioritet för sin kredit, respektive sin tur, framför andra som givit säljaren kredit? 28 I här aktuell del Study Group on a European Civil Code: www.sgecc.net

“It has also proven more or less pointless to ask which solution appears to be the most ‘natural’ or ‘what ordinary people expect’ (or: what ordinary business people expect), not because it is considered adequate to ignore ordinary people’s expectations, but simply because expectations of ordinary people seem to vary in a pan-European perspective. Such expectations are probably influenced by various parameters, including, among other things, the situations people envisage when being asked about such issues (depending on the kind of goods, how the respective field of commerce is usually organised and whether they rather identify with the transferor’s or the transferee’s role, or with the role of a third person) and their – sometimes limited, but still to a certain degree existing – experience regarding economic and legal customs in their home countries. There is, so far, no reliable empirical survey available which could be used as a basis for taking such kinds of arguments more fully into consideration. However, what definitely seems worthwhile is to use the actual or hypothetical expectations of ‘ordinary people’ as a kind of test question in relation to an approach which appears preferable based on other arguments, in order to verify whether this approach proves workable and generally acceptable.”29

5 Kommittén använder ”utgångspunkter” som i realiteten är argument för avtalsprincipen
Kommittén inleder sin argumentation med att redogöra för de ”utgångspunkter” den anser sig ha ”för bedömningen”. Två av dessa utgångspunkter har vi redan nämnt i tidigare avsnitt. Kommittén utgår från att avtalsprincipen är mer naturlig och kommittén utgår från att avtalsprincipen bättre överensstämmer med hur gemene man kan antas uppfatta förhållandena. Kommittén anger ytterligare sex utgångspunkter. I vår analys har vi funnit att samtliga åtta utgångspunkter i realiteten utgör argument för avtalsprincipen. Vår slutsats är att kommittén redan i sin inledning påbörjar sin argumentation för avtalsprincipen, men att den gör detta under sken av att det handlar om utgångspunkter för en utredning av frågan.
    De ”utgångspunkter” som framträder i kommitténs inledande avsnitt kan, i tur och ordning, beskrivas så här:30

1) Sverige har haft en annan utveckling än de nordiska grannländerna.

 

2) Traditionsprincipen har aldrig fått fullständigt genomslag på sakrättens område. Den har bara vunnit tillämpning på de områden där det funnits konkreta behov av högre krav. I grunden har avtalsprincipen hela tiden varit den naturliga utgångspunkten för köparens skydd.

 

3) Uppdraget är att ta ställning till ett slopat traditionskrav för andra än konsumenter. Allmänt sett bör olika principer inte styra den sakrättsliga regleringen, beroende på vem som är köpare.

 

 

29 DCFR commented, s. 4027-4028. 30 SOU 2015:18, s. 89–90.

4) I möjligaste mån bör avtalsparterna vara fria att bestämma villkoren för köpet utan att behöva ta hänsyn till att köparens rätt till lösöret kan äventyras.

 

5) Vidare bör de svenska reglerna i detta avseende inte omotiverat avvika från vad som gäller i andra länder, med tanke på de konkurrensnackdelar som annars kan föreligga.

 

6) En annan utgångspunkt för kommittén är att rätten till köpt lösöre inte får vara beroende av de ytterst begränsade antal fall där det finns en risk för att egendom undandras säljarens borgenärer.

 

7) Den grundläggande sakrättsliga regleringen är av sådan betydelse i samhället att den även bör vara förankrad i hur gemene man kan antas uppfatta förhållandena.

 

8) Den bör också vara tydlig så att det skapas förutsebarhet och enkelhet i tillämpningen.

 

Trots att dessa punkter lämnar öppet för olika lösningar har vi i vår analys gjort iakttagelsen att ingen av dessa punkter är neutral. Ingen av punkterna lämnar egentligen utrymme för en annan bedömning än att avtalsprincipen är att föredra. Sammantaget ger ”utgångspunkterna” mycket litet utrymme för den rörelse från utgångspunkten som utlovas med uttrycket. Processen att från en utgångspunkt utreda en fråga blir inte av. ”Utgångspunkterna” kan delas in i tre grupper. I den första gruppen placerar vi de fall där kommittén på olika sätt pekar ut normer. Den första punkten pekar på grannländernas normer. Sverige avviker från dessa. Eftersom kommittén anger att avvikelsen består i att det i Finland och Danmark är ”tillräckligt” med köpeavtalet och i att Norges traditionskrav är ”väsentligt uppmjukat” innebär punkten att en förändring är att föredra. I den andra punkten pekar kommittén ut traditionsprincipen som ett undantag som är mindre naturligt än huvudregeln avtalsprincipen. Innebörden är att en förändring är att föredra. På motsvarande sätt innebär den tredje punkten ett argument för anpassning till en norm. Normen om avtalsprincip för konsumenter bör följas. Kommittén nämner nämligen inte någonstans någon tanke om en ändring av konsumentregeln.
    I den andra gruppen placerar vi utgångspunkter som, med hänsyn till de avgränsningar, föreställningar och antaganden som kommittén redovisar på annan plats, innebär något annat än vad den skrivit. När det gäller fjärde punkten om avtalsparternas möjligheter att bestämma villkoren för köpet utan att behöva ta hänsyn till att köparens rätt till lösöret kan äventyras, hör det till saken att kommittén anser sitt uppdrag vara avgränsat på sådant sätt att traditionsprincipen inte kan uppfylla detta kriterium.31 Detta framgår inte av utgångspunkten

 

31 SOU 2015:18, s. 29.

och den framstår därför som mer neutral än den är. På liknande sätt förhåller det sig med den femte punkten. Kommitténs slutsats kring andra länders reglering är att dessa starkt pekar ut avtalsprincipen.32 Detsamma gäller som nämnts även punkt sju om gemene mans föreställningar. Även den åttonde punkten om förutsebarhet och enkelhet följer detta mönster. Kommittén formulerar sig neutralt, men i den redovisning den gör av sina överväganden framgår att den anser att traditionsprincipen leder till bristande förutsebarhet medan avtalsprincipen är enkel att förstå och hantera.33 Den tredje gruppen består följaktligen bara av den sjätte utgångspunkten om undandragande. Även denna utgångspunkt är neutralt formulerat, men den är riktad mot traditionsprincipen eftersom det bara är den principen som motiveras med undandragandeargument.
    Samtliga de ”utgångspunkter” som kommittén anger fyller således funktionen av argument för avtalsprincipen. Vad kommittén gör i sitt inledande avsnitt kan därför beskrivas som att den påbörjar sin argumentation. Den gör detta med ett urval av argument som bara pekar i en riktning. Dess sätt att argumentera ska jämföras med om den istället använt utrymmet för att presentera vad den egentligen gör, dvs. att påbörja sin argumentation. En sådan text skulle kunna se ut ungefär så här:

 

Vi vill inleda med att framhålla några argument för att byta till avtalsprincipen. En sådan reform skulle innebära att vi i högre grad anpassar oss till ordningen i våra nordiska grannländer. Det vore också en mer naturlig ordning eftersom traditionsprincipen aldrig fått fullt genomslag på sakrättens område. En reform innebär också att vi får samma regler för både konsumentköpare och andra köpare. Avtalsprincipen är dessutom att föredra av det skälet att köpare ska vara fria att bestämma villkoren för köpet utan att behöva ta hänsyn till att köparens rätt till lösöret kan äventyras. Eftersom vi anser att traditionsprincipen avviker från ordningen i andra länder är

 

32 SOU 2015:18, s. 95. Kommittén använder en intressant argumentationsteknik för att ge läsaren detta intryck. Rubriken de använder är ”Avtalsprincipen gäller i många andra länder”. I första meningen anger de att ”flera länder” använder avtalsprincipen, och i andra meningen att traditionsprincipen gäller i ”några länder”, vilket antyder att det är färre. Samtidigt använder kommittén en bisats om att traditionsprincipen i dessa länder kan sättas ur spel av parterna, dvs. det är egentligen närmast något annat än en traditionsprincip. Därefter menar kommittén att även om inga bestämda slutsatser kan dras vid en internationell jämförelse, så står det ändå klart att svensk rätt är ytterst sträng. Därmed förmedlar de intrycket av Sverige och traditionsprincipen som starkt avvikande. Därefter pekar kommittén på den finska regeln och stöttar samtidigt upp argumentationen med ett argument om skentransaktioner och undandraganden. Argumentet hör strukturellt sett inte till avsnittet men fyller en förstärkande funktion. I nästa mening använder kommittén ett indirekt argument om att det är viktig för handeln att den svenska regleringen så långt som möjligt överensstämmer med annan europeisk rätt. Här blir det underförstått att det finns en annan europeisk rätt som det går att överensstämma med trots att kommittén inte kan beslås med att ha påstått något sådant i direkta ordalag. Som ytterligare förstärkning använder kommittén det rent retoriska uttrycket ”starkt” – ”Det internationella perspektivet talar starkt för en övergång till avtalsprincipen”. Se vidare avsnitt 7 nedan. 33 SOU 2015:18, s. 92, 96, 97 och 99.

den också en konkurrensnackdel. Traditionsprincipen är också sämre av det skälet att den innebär att regleringen tar oproportionerligt mycket hänsyn till de ytterst begränsade antal fall där det finns en risk för att egendom undandras säljarens borgenärer. Med tanke på att gemene man kan antas uppfatta förhållandena som att avtalsprincipen är den lösning vi har är traditionsprincipen ett märkligt val. Det är mer förutsebart och enklare med avtalsprincipen.

 

Texten illustrerar hur annorlunda kommitténs argumentation blir om dess inledning uttrycks på detta sätt. Illustrationen ger en indikation om risken för att läsaren får uppfattningen att kommitténs argumentation härstammar från en annan process än vad den först ger intryck av. Den visar möjligen också något av hur kommittén faktiskt tänkt. Om kommittén tagit utgångspunkt i att avtalsprincipen är att föredra är det betydelsefullt för läsaren att få veta.

 

6 Kommitténs avgränsning bidrar till en överdriven bild
Ett annat resultat av vår analys rör den uttalade avgränsning som kommittén valt att göra. Kommittén har tolkat utredningsdirektiven som att uppdraget är begränsat till att utvärdera lämpligheten med att ”övergå till en avtalsprincip”.34 Vi har funnit att denna avgränsning påverkat kommitténs argumentation i linje med ett känt mönster. Kommittén målar upp det oönskade alternativet på ett sätt som ger en mörkare bild av detta alternativ än vad som hade varit möjligt. Med denna teknik blir det enklare att övertyga om fördelarna med det önskade alternativet.
    Vad det handlar om konkret är att kommittén avgränsat bort de alternativ av traditionsprincipen som används i andra länder. Kommittén gör detta trots att den gör bedömningen att den svenska ordningen i internationell jämförelse synes vara den mest långtgående.

 

”Även om inga bestämda slutsatser kan dras vid en internationell jämförelse, står det ändå klart att svensk rätt framstår som ytterst sträng mot köparen.”35

Kommittén använder trots detta bara denna ytterst stränga variant av traditionsprincipen i sina jämförelser. I kontrasten mot enbart den varianten av traditionsprincipen framstår en grundläggande avtalsprincip som särskilt lockande. Nackdelarna med en avtalsprincip framstår som mindre och fördelarna som större.36 Det medför att de

 

34 ”Kommittén har … uppfattat direktiven så att uppdraget gäller lämpligheten av en övergång till en grundläggande avtalsprincip.” SOU 2015:18, s. 29 och s. 225. Enligt uppgift från ordföranden Dag Mattsson var det också just så begränsat som utredarna uppfattade sitt uppdrag, seminarium, Stockholm Center for Commercial Law, 28 april 2015. 35 SOU 2015:18, s. 95. Vår kursivering. 36 Signifikativt är att kommittén bemöter de svaga punkter som deras tänkta avtalsprincip har med argument och antaganden som går ut på att svagheterna inte är särskilt beaktansvärda och i något fall att det i ganska liten mån egentligen är fråga om en svaghet. Se SOU 2015:18, s. 94, 94–95, 97, 98, 99, 106–107, 109, 110.

olika aspekterna av en grundläggande avtalsprincip inte framträder lika tydligt.37 Samtidigt framstår den svenska traditionsprincipen som ett särskilt dåligt alternativ med främst nackdelar.38 Avgränsningen bidrar i hög grad till att avtalsprincipen framstår som det bästa alternativet.
    Kommittén hade trots sin avgränsning kunnat problematisera den bild den redovisar. Den hade kunnat reflektera över varför andra länder som använder en traditionsprincip inte utvecklat någon lika särpräglad ordning som den svenska. När kommittén nu ändå gjort sig besväret att nämna exempelvis den norska traditionslösningen framstår det som ganska förvånande att denna lösning inte alls tas upp som ett alternativ. I den mån detta beror på att just den norska lösningen anses irrelevant av något skäl hade ett alternativ kunnat formuleras på ett principiellt sätt. Ett sådant alternativ är en lösning där en besittningsförändring är huvudregel och undantag görs i olika situationer där detta anses behövligt.
    Reflektioner kring vad det är som gör den svenska ordningen särpräglad och varför den blivit det hade också varit relevanta. Den svenska ordningen är särpräglad för att rådighetsavskärandet tillmäts särskilt stor vikt i svensk rättstillämpning och doktrin.39 Denna aspekt har fått så stor betydelse att det i jämförelse med andra länders lösningar inte är träffande att tala om en traditionsprincip, utan snarare om en ”rådighetsavskärandeprincip”. Givetvis hade utvecklingen inte behövt ta denna inriktning och så sent som 1995 åstadkom några justitieråd en öppning i annan riktning.4041 Med reflektion kring dessa aspekter blir kontexten bredare och frågan om en lämplighetsprövning mellan den svenska ordningen och en ”grundläggande avtals-

 

37 Se exempelvis Vincent Sagaert, Consensual versus Delivery Systems, i Faber/Lurger, Rules for the Transfer of Movables, A Candidate for European Harmonisation or National Reforms?, Sellier, 2007, s. 9–46. För något om lösningar som ger prioritet för förskottsbetalande köpare se exempelvis Martine Costa/Wolfgang Faber, Der Eigentumsübergang mit Vertragsschluss beim Kauf beweglicher Sachen im französischen und belgischen Recht, Zeitschrift für Rechtsvergleichung, (ZfRV), 2010, s. 260. 38 Kommittén utmålar den svenska traditionsprincipen som en dålig lösning med flera svagheter. De beskriver den som en konstruktion som ställer till besvär. Exempelvis pekar de på att den leder till ”att det inte på ett enkelt sätt går att lämna kvar köpt lösöre hos säljaren utan att riskera att bli av med det.” SOU 2015:18, s 90. Likaså menar de på att det i en del fall är det nästintill omöjligt få skydd eftersom lösöret finns där båda har rådighet. SOU 2015:18, s. 91. 39 Se bl.a. Stefan Lindskog, Om sakrättsligt misstroende, JT 1991–92, s. 275. 40 NJA 1995 s 365. Se vidare Claes Martinson, Kreditsäkerhet i fakturafordringar, 2002, s. 304–306. Claes Martinson, The Scandinavian Approach to Property Law, Described Through Six Common Concepts, Juridica International 2014, s. 16, på s. 25–26. 41 Den svenska ordningen är till stor del utvecklad i rättspraxis och doktrin, och detta över så lång tid att utvecklingen vid flera tillfällen hade kunnat ta andra vändningar än den gjort. Särskilt relevant är det att den betoning på rådighetsavskärande som vi nu ser resultatet av i princip har tillkommit under de senaste 30– 40 åren. Det kan noteras att kommittén i sin historiska redovisning ägnat relativt begränsat med utrymme åt denna senaste tid.

princip” framträder på ett annat sätt. Bilden blir inte lika enkel och därför inte lika överdriven.

 

7 Kommittén förenklar internationella förhållanden betydligt
Det resultat vi redovisat i föregående avsnitt har som nämnts bl.a. att göra med hur den svenska ordningen förhåller sig till lösningar i andra länder. Kommittén har redovisat en del kring hur sådana lösningar ser ut och den hänger upp en del av sin argumentation på argument om internationella aspekter.42 I vår analys av texten har vi iakttagit att kommittén redovisar ett antal utländska lösningar som pekar i olika riktningar. Trots att de pekar i olika riktningar ger kommittén uttryck för att det går att välja en lösning som ligger i linje med de utländska lösningarna. Denna manöver förefaller bygga på en ganska tydlig förenkling. Förenklingen är en intressant och central del i helheten av kommitténs argumentation.
    Under rubriken ”Avtalsprincipen gäller i många andra länder” framhåller kommittén att det kan:

 

”… sägas ligga ett egenvärde i att svensk rätt så långt som möjligt överensstämmer med annan europeisk rätt.”43

När kommittén i samma avsnitt beskriver vad som är ”annan europeisk rätt” gör den förenklingen:

 

”I några länder gäller visserligen traditionsprincipen i grunden, men den kan då sättas ur spel av parterna genom ett särskilt besittningsavtal. Intrycket är att avtalsprincipen tas som så given att den inte behöver närmare rättfärdigas.”44

Förenklingen kan förefalla anmärkningsvärd såtillvida att det som i andra länder beskrivs som en traditionsprincip i kommitténs version framställs som att det egentligen handlar om en avtalsprincip. Detta innebär att kommittén ser skäl att inte beskriva utländska ordningar på sätt som de beskrivs i såväl dessa länder som i diskussioner mellan jurister i olika europeiska länder.45 Kommittén kan i princip ha fog för en sådan uppfattning. Från ett skandinaviskt perspektiv ter sig en del utländska rättskonstruktioner som substantiella begreppsbyggen som i rättsrealistisk betraktelse framstår som detsamma som en eller annan liknande företeelse. Det ligger således inbyggt i vårt synsätt på juridiken att vi är kritiska till konstruktioner som inte synes ha någon materiell funktion som särskiljer dem från andra konstruktioner.
    Vid ett första påseende går det också att betrakta en traditionsprincip som kan sättas ur spel av parterna genom ett särskilt besittnings-

 

42 SOU 2015:18, s. 73–87, 95. 43 SOU 2015:18, s. 95. 44 SOU 2015:18, s. 95. 45 Se exempelvis Vincent Sagaert, Consensual versus Delivery Systems, i Faber/Lurger, Rules for the Transfer of Movables, A Candidate for European Harmonisation or National Reforms?, Sellier, 2007, s. 9–46.

avtal som något som i realiteten är en avtalsprincip. Kommittén har visserligen inte uttryckligen hävdat detta någonstans i utredningen, men vad den skriver i underavsnittet om ”många andra länder” i kapitel 6 framstår onekligen som en sådan förenkling. För att förklara vidden av denna förenkling behöver vi här beskriva vad en dispositiv traditionsprincip kan antas innebära.
    En dispositiv traditionsprincip kan antas fylla vissa funktioner i materiellt hänseende. Den kan nämligen leda till olika lösningar på olika marknader utifrån vad som passar dessa bäst. I vissa fall handlar det om marknader för varor som är väl specificerade eller unika. För dessa fall leder det till jämförelsevis små problem att välja en lösning där egendomen lämnas kvar hos säljaren, om det nu emellanåt finns intresse av detta. I andra fall handlar det emellertid om marknader för egendom som av olika anledningar är svår att specificera. Det kan exempelvis föreligga tvekan kring identitet, sammanblandning, bearbetning, sammanfogning etc. För parter på en sådan marknad kan det finnas anledning att använda tradition som gräns för köparens prioritet. Lösningarna kan utvecklas i standardavtal där även banker och andra fordringsägare på den aktuella marknaden är med och påverkar. Förstås kan sådana kreditgivare också styra sina kredittagare genom att ställa obligationsrättsliga krav med hjälp av sina avtalsvillkor för krediten.46 En annan funktion som en dispositiv traditionsprincip kan ha är att den kan fylla en ”default”-roll. Om två parter valt att avtala bort traditionskravet blir det legitimt att lägga ett visst ansvar på parterna. Bedömare som ställs inför svårigheter att avgöra om exempelvis specialiteten ska anses uppfylld kan därför peka på att parterna borde varit tydligare med avskiljandet.47 Har parterna valt att avtala bort traditionskravet för att istället låta gränsen gå vid specialitet, får parterna ta ansvar för att det blir enkelt att avgöra om specialiteten är uppfylld. Gränsdragningen kan därigenom hålla en tydlig linje utan att regeln förlorar i legitimitet. Genom att gränsen i de oklara fallen dras vid tradition blir det inte lika viktigt att utveckla gränsdragningsregler för alla olika aspekter av specialitetsproblematik. Parterna kommer antagligen bara att avtala bort traditionskravet när förhållandena verkligen passar.
    I DCFR-projektet med ambitionen att skapa en modellreglering för hela EU, föll valet på en dispositiv traditionsprincip.48 Författarna lade

 

46 Det ska i sammanhanget påpekas att det är rimligt att anta att olika lösningar för olika marknader kommer att utvecklas också med en avtalsprincip. Vilken utgångspunkt som är mest fördelaktig i detta avseende har att göra med sådant som om det är vanligare med leverans än att varan lämnas hos säljaren, lösningarna för avskiljande, individualisering och märkning, m.m. 47 Jfr diskussionen i DCFR Full Edition, s. 4405 f. 48 Det ska noteras att DCFR-författarna var noga med att framhålla att valet mellan traditions- och avtalsprincip på inget sätt var enkelt: ”… there are well-grounded arguments for both solutions and […] it is not intended to create the impression that, although in an overall assessment a preference for a default rule following

 

framförallt vikt vid att traditionsprincipen har ett potentiellt bredare tillämpningsområde än avtalsprincipen. Detta har först och främst att göra med att specialitetskravet ofta är svårtillämpat. Vid generiska förvärv uppnås specialitet ofta inte förrän i samband med leverans. I DCFR-projektet antog man att dessa utgör större delen av transaktionerna i Europa. De menade att detta innebär att avtalsprincipen i vilket fall som helst ofta blir en chimär, och att:

 

“… one may put forward the question whether it is wise to establish a general rule (transfer by mere consent) which is inapplicable to these large parts of the economy.”49

På temat specialitetsproblem tog man i DCFR-projektet vidare upp att avtalsprincipen har svårt att hantera förvärv av gods som ska tillverkas. Även i detta fall är det specialitetskravet som gör avtalsprincipen svårtillämpad. Vid vilket stadium ska godset under tillverkning anses tillräckligt specialiserat? Det komparativa arbetet i DCFR-projektet visade att det inte finns något enkelt svar på den frågan. En dispositiv traditionsprincip ansågs vara betydligt mer lättillämpad:

 

“It obviously seems hard to identify a reasonable criterion of demarcation for designing a default rule along the lines of a basically consensual approach. The issue, again, is rather simple to deal with under a deliverybased approach. Delivery will occur when the product is finished; and if earlier, it is still a very simple criterion to identify. And where the parties contractually agree that ownership is to pass at an earlier stage, it is up to them to define this moment or relevant conditions in the terms of the contract. Such contractual stipulation may range from the mere appropriation of material even before the construction process itself has started (in which case the parties rather agree to transfer the material and create an additional obligation to perform the work, than on a transfer of the product) to the completion of the last stroke of the brush, or actual delivery, or whatever.”50

Vad vi nu beskrivit är att en dispositiv traditionsprincip kan antas ha materiella funktioner och att den sågs som det mest relevanta alternativet i den prövning som europeiska forskare nyligen genomfört. I vår analys av kommitténs argumentation förefaller det dock som att kommittén förenklat för sig på sätt som innebär att den dispositiva traditionsprincipen betraktas som antingen irrelevant eller som en avtalsprincip.51

 

the delivery approach is argued (and it is therefore necessary to point out the advantages of this approach as compared to the other), the consensual model would be considered unreasonable or to create serious impediments to economy and should therefore be rejected from the outset. The preference is a relative one, and certainly depends on the weight given to the various arguments. If one weighs certain arguments differently, another outcome could also be argued”. (DCFR, commented, s. 4031.) 49 DCFR, commented, s. 4029. 50 DCFR, commented, s. 4029. Se även DCFR Full Edition, s. 4404. 51 Det finns ingen anledning att spekulera i varför kommittén förbigår dessa materiella funktioner hos en dispositiv traditionsprincip. En möjlig förklaring är att

 

Vi ska påpeka att vi i vår analys lagt förhållandevis stor vikt vid hur kommittén i sin bedömning hanterar argumenten om hur det fungerar i andra länder. Det går att läsa kommitténs redovisning på annat sätt och med en annan betoning än vad vi gjort. Kommittén lämnar nämligen ganska stort utrymme för läsaren att själv bilda sig en uppfattning om hur det ser ut internationellt. De redogör för lösningarna i fjorton europeiska länder och även det nämnda DCFR-projektet.52 Nio av dessa länder anges använda en avtalsprincip medan fem använder en dispositiv traditionsprincip.53 Dessutom redogör kommittén för att USA använder en avtalsprincip och att Kina använder en traditionsprincip.54 Utifrån denna genomgång har läsaren således själv möjlighet att bilda sig en uppfattning. Det är då enkelt att konstatera att avtalsprincipen inte dominerar i det underlag som redovisas.5556 Vårt motiv till att ändå lägga vikt vid att kommittén i sin värdering gjort en förenkling är förstås att dess värdering är avgörande. Vad vi

 

kommittén anser att en dispositiv traditionsprincip är en lösning som riskerar att leda till att de som är okunniga råkar illa ut, medan bara de som känner till regleringen kan dra nytta av den. Detta bygger på tanken att det bara skulle finnas fördelar med att avtala bort ett traditionskrav och att ett dispositivt traditionskrav inte fyller någon funktion. En sådan uppfattning kan ifrågasättas utifrån vad som nyss nämnts. 52 SOU 2015:18, s. 73–85. 53 De nio med avtalsprincip är Finland, Danmark, Island, Frankrike, England, Wales, Belgien, Italien, Portugal. De fem med traditionsprincip är Norge, Tyskland, Holland, Litauen, Estland. Kommittén nämner inte hur urvalet av länder gjorts. En reflektion kring urvalet är att kommittén nämner några mindre rättsordningar som brukar betraktas som influerade av en större rättsordning. Wales (engelsk influens), Belgien (fransk influens) och Island (Dansk influens) nämns. Alla dessa använder en avtalsprincip. Däremot nämns inte Grekland (tysk influens) och inte heller Schweiz, Österrike eller Spanien, som alla använder traditionsprincip. 54 Huruvida man i USA verkligen använder en avtalsprincip kan diskuteras, se Martin Lilja, The Relevance of Concepts for the Transfer of Movables under the Uniform Commercial Code, European Property Law Journal, 2014, s. 52, på s. 92– 100. 55 I DCFR gjorde SGECC följande reflektion kring kvantitativ bedömning av vilken princip som dominerar: ”Potentially, simply counting the European countries following the one or the other approach could amount to at least some indication of a preferable option. But this does not prove fruitful for present purposes; first, because there is no clear majority in one or the other direction (except that “payment rules” do not play a considerable role in present European legal systems). And second, even if one tried to identify only recent trends over the past years, the outcome would be ambivalent. In Sweden, for instance, a certain trend moving away from the (mandatory) delivery requirement – or rather: cut-off of the transferor’s factual power over the goods – for the transferee’s protection in the transferor’s insolvency, towards a consensual approach (which however appears the only alternative discussed) can be observed in recent legislation (regarding consumer sales), doctrinal writing and court practice. In France, on the other hand, delivery is said to gather more and more importance in commercial practice as well as in legislation, primarily safeguarding the unpaid seller’s interests. It may also be noteworthy that in the Study Group’s discussions on this subject, representatives of the diverse countries did not necessarily favour the approach in force in their own legal system.” (DCFR, commented, s. 4027.) 56 Beträffande kvalitativ bedömning kan påpekas att redan vad kommittén redovisar om exempelvis den franska lösningen visar att en avtalsprincip kan ligga ganska nära en traditionsprincip.

menar oss kunna utläsa är att kommittén haft en relativt hög grad av normativ ambition. Det viktiga har varit att peka ut en lösning.
    Vår iakttagelse i denna del kan förefalla hårdragen. Det är också möjligt att så är fallet. Utifrån vår analys ser vi dock anledning att peka på möjligheten av att vår iakttagelse är relevant. Utöver vad vi redan nämnt kan vi peka på hur kommittén hanterar sitt argument om att vi i exporthänseende ”så långt som möjligt” bör använda en lösning som passar vad köparna är vana vid. Kommittén redovisar att våra fyra största exportländer är Norge, Tyskland, Storbritannien och Finland. Värdet av den svenska exporten av varor till tre av dessa länder anges vara: Norge 117 miljarder, Tyskland 109 miljarder och Finland 77 miljarder.57 För Storbritannien redovisar kommittén ingen siffra, men det rör sig om i princip samma nivå som Finland. Om vi ser till dessa siffror är de två viktigaste exportländerna således länder där man har lösningar som bygger på traditionsprincipen. Går vi vidare i statistiken kvarstår bilden att betydande volymer säljs till länder med traditionsprincip. Varuexporten för 2014 var: Danmark 78, USA 76, Nederländerna 56, Belgien 50, Frankrike 49, Kina 40, övriga 385 (miljarder kr).58 Vad vi funnit i vår analys är således att kommittén förenklat bilden av de utländska rättsordningarna. En förenkling av de många aspekter som visar sig i en internationell jämförelse går förstås att försvara rent framställningsmässigt. Huruvida förenklingen går att försvara med hänsyn till den uttalade ambitionen att nå den lösning som ”så långt som möjligt överensstämmer med annan europeisk rätt” kan dock diskuteras.59 Likaså kan diskuteras om förenklingen är ändamålsenlig med hänsyn till vad utländska köpare kan antas vara vana vid. Vi ska dock inte diskutera detta. Vårt syfte är som sagt bara att belysa hur kommittén argumenterat.

 

8 Kommittén använder relativt svagt stöd för sina antaganden om sken- och efterhandskonstruktioner
För den som följt någon del av den svenska diskussionen kring sakrättsliga moment och borgenärsskydd bör det vara väl känt att argument om risken för sken- och efterhandskonstruktioner varit framträdande. Det har hävdats att en funktion med traditionskravet är att det påverkar risken för att sken- och efterhandskonstruktioner hävdas till förfång för borgenärerna. Dessa argument har under ganska lång tid ansetts vara en viktig kategori av argument i frågan. Kommitténs argumentation går emellertid ut på motsatsen. Med den kritiska linje som kommittén valt har de därför haft anledning att lägga viss omsorg vid att bemöta borgenärsbedrägeriargumenten och de föreställningar som byggts upp kring dem. I vår analys har vi emellertid noterat att

 

57 SOU 2015:18, s. 95. 58 Källa: www.ekonomifakta.se 59 SOU 2015:18, s. 95.

kommittén i liten utsträckning använder stöd för sina argument och att detta förefaller ha fått betydelse för innehållet.
    Kommitténs argumentation kan i denna del beskrivas i punkter enligt nedan:60

(1) Skentransaktioner är ogiltiga och kan därför angripas även utan traditionskrav.

 

(2) Det finns en bevispresumtion (UB 4:18) att den som besitter egendom är ägare. Köparen har därför bevisbördan i förhållande till borgenärerna.

 

(3) Undandraganden som en gäldenär företar kan träffas av straffansvar, exempelvis ansvar enligt BrB 11:1, 11:2, 15:10.

 

(4) ”[S]kentransaktioner och liknande förekommer i samhället, om än i ganska ringa utsträckning och främst i de mer komplicerade ärendena. Den egendom som anses ligga i riskzonen är värdepapper, bilar och fastigheter.”

 

(5) ”En avhållande faktor [mot undandraganden] är att betalningar numera görs elektroniskt, där det ju finns goda förutsättningar att spåra dem. Påståenden om betalningar av större belopp som inte lämnat några elektroniska spår framstår i dagens samhälle ofta som mindre trovärdiga.”

 

(6) ”Övergången till avtalsprincipen på konsumentområdet har såvitt känt inte inneburit någon ökad förekomst av undandraganden.”

 

(7) ”Kommittén har inte heller kunnat hitta några belägg för slutsatsen att en generell övergång till avtalsprincipen skulle riskera att leda till [fler undandraganden]”.

 

(8) ”I det helt övervägande antalet utmätningsärenden – exempelvis löneutmätning mot privatpersoner – skulle ett avskaffande av traditionskravet inte ha någon betydelse alls för risken för skentransaktioner och liknande.”

 

(9) ”Erfarenheter från andra nordiska länder talar i samma riktning.”

 

De nio punkterna är i sak vad kommittén framför om funktionen att påverka risken för sken- och efterhandskonstruktioner. Argumenten i de tre första punkterna innebär att det finns annan reglering som minimerar riskerna. I punkterna 4 och 5 redovisar kommittén argument om att risken är liten och i punkt 6, 7, 8 och 9 argument om riskförändring vid en eventuell reform.
    I vår analys har vi konstaterat att argumentet i punkt 5 om betydelsen av att betalningar görs elektroniskt har en särställning. Argumentet innebär att en samhällelig förändring inträffat som i hög grad kan legitimera en regleringsreform. Underförstått innebär argumentet att vi numera har ett sådant informationsläge att den köpare som inte på gängse sätt kan visa att betalning gjorts får stå risken. Argumentet kan därför synas leda till ett antagande om att risken kan bli mycket liten.

 

60 SOU 2015:18, s. 93–94.

Sett till argumentets tillförlitlighet går det att konstatera att kommittén inte redovisar något tydligt stöd. Med hänsyn till hur kommitténs textstycke i denna del inleds förefaller det som att argumentet kommer från Kronofogdemyndigheten och konkursförvaltare.61 I den mån så är fallet innefattar argumentet underförstått en utsaga om dessa organs praktiska möjligheter att hantera en norm av aktuellt slag. Vi uppfattar argumentet som mycket betydelsefullt i sak och hade gärna sett att kommittén följt upp argumentet med fakta, empiri och konsekvensanalys (se nästa avsnitt).
    Beträffande de övriga argumenten, 1–4 och 6–9, har de inte samma karaktär som argument 5. Det handlar om argument som i mycket mindre mån ger stöd för en reform. Däremot har kommittén även beträffande dessa argument låtit bli att redovisa stöd för sina argument.
    De tre första argumenten innebär som sagt att det finns annan reglering som minimerar riskerna. I vår analys har vi konstaterat att kommittén inte pekar på något empiriskt stöd för att regleringen i realiteten påverkar risken. Att ogiltighets-, bevis- och straffreglering påverkar risken är i och för sig sannolikt, men det handlar om reglering som funnits under lång tid och som under denna tid inte ansetts tillräcklig i riskminimeringshänseende. Traditionskravet har hävdats trots förekomsten av dessa regler. Givetvis går det att förändra värderingen av argumenten och framhålla att den tidigare värderingen varit bristfällig, men det är inte så kommittén använder dem. Kommittén gör heller ingen ansats till att förklara varför dess antaganden om att denna reglering minimerar risken verkligen ger effekt. Den resonerar inte kring hur de aktuella fallen kan tänkas se ut eller kring hur olika subjekt kan tänkas agera under de relevanta omständigheterna. Några antaganden om hur personer som befinner sig i ekonomisk kris agerar redovisar utredarna inte.62 Beträffande argumentet i punkt 4 om att risken för skentransaktioner är liten redovisar kommittén att den haft kontakter med Kronofogdemyndigheten och konkursförvaltare. Någon redovisning av vilka uppgifter som lämnats eller hur väl uppgifterna kan anses spegla den faktiska risken ger kommittén däremot inte.
    Argumenten om riskförändring, dvs. punkterna 6–9, redovisas i en följd i samma stycke. Det handlar inte nödvändigtvis om fyra separata argument på det sätt som vi listat dem ovan. Kommitténs text skulle också kunna beskrivas som att den antar att risken för skentransaktioner inte skulle öka om traditionskravet togs bort, och att dess empiriska stöd för detta består i att de inte funnit något som talar emot detta, att reformen för konsumenter inte inneburit någon riskökning, att någon beaktansvärd riskökning vid utmätning inte blir aktuell eftersom utmätning mest handlar om löneutmätning och att det finns erfarenheter i de nordiska länderna som också pekar i riktning mot

 

61 SOU 2015:18, s. 93. 62 Jfr nedan avsnitt 9 och 13.

att risken för skentransaktioner inte är högre utan traditionskrav. I denna del kan man därför hävda att kommittén anger stöd. Karaktäristiskt är dock att ingen del av denna empiri problematiseras. Likaså är det karaktäristiskt att det inte i något fall på något avgörande sätt går att bedöma tillförlitligheten och relevansen.
    Vad vår analys i denna del visar är således att kommittén inte prioriterat att följa upp och problematisera de argument som används. Detta vare sig när argumenten kan förefalla ha mycket stor betydelse som stöd för det normativa ställningstagande som kommittén gör, eller om argumenten tvärt om förefaller mycket svaga.
    Vad vi funnit sammanhänger antagligen i särskilt hög grad med traditionerna för utredningsarbete. Det är inte tradition i svenskt lagutredningsarbete att alltid ange stöd för de argument som används. Strävan är inte alltid att ange så tillförlitligt stöd som möjligt utan att prioritera resultat i form av normativa ställningstaganden. Det är inte nödvändigtvis viktigt att dessa vilar på tillförlitligt stöd eftersom det kan finnas en stor mängd osäkerheter i utredningskontexten. Den reflektion och problematisering som följer med rutinen att ange stöd prioriteras inte. Arbetet med att reda ut osäkerheterna måste begränsas för att det ska vara möjligt att hävda en normativ slutsats. Kommittén förefaller ha gjort en sådan prioritering. Huruvida detta är en rimlig prioritering i sammanhanget bedömer vi inte. Vårt syfte är som sagt att belysa kommitténs argumentation.

 

9 Kommittén använder ett ensidigt urval av argument avseende sken- och efterhandskonstruktioner
I vår analys kring hur kommittén redovisat vad den tänkt kring funktioner hos traditionskravet har vi också noterat vilket urval av argument som den gjort. Urvalet är begränsat på ett sätt som vi ser anledning att belysa. Det mönster som vi menar går att identifiera är att kommittén i ganska låg utsträckning uppmärksammar argument som talar mot en reform.
    Vi har i föregående avsnitt framhållit argumentet som vi tagit upp i punkt 5 som relevant. Argumentet går ut på att en samhällelig förändring inträffat som i hög grad kan legitimera en regleringsreform:

 

(5) ”En avhållande faktor [mot undandraganden] är att betalningar numera görs elektroniskt, där det ju finns goda förutsättningar att spåra dem. Påståenden om betalningar av större belopp som inte lämnat några elektroniska spår framstår i dagens samhälle ofta som mindre trovärdiga.”63

I en problematisering av detta argument hade det blivit aktuellt att ställa sig frågan om de inträffade förändringarna kanske också inneburit något ytterligare som påverkat förhållandena. De moderna be-

 

63 SOU 2015:18, s. 93.

talningsrutinerna skulle ju också kunna rymma argument som talar mot en reform.64 Ett annat argument som kommittén valt att inte ta upp rör en möjlig funktion hos traditionskravet. Att kommittén valt bort just detta argument är intressant av det skälet att en del av detta argument är den enda där det finns relativt tydliga vetenskapliga belägg.65 Personer i ekonomisk kris kan antas fatta mer riskfyllda beslut än annars. Om de har möjlighet kan de därför antas göra sådant som andra vanligtvis inte gör. De kan vidta vad andra ser som desperata åtgärder för att klara sig ur knipan. Att sälja egendom fler än en gång är något som en sådan person kan tänkas göra. Är en av transaktionerna pantsättning kan gäldenären rent av ha förhoppningen att ingen av motparterna ska behöva drabbas eftersom gäldenären hoppas kunna betala krediten till panthavaren i tid innan köparen drabbas. Gäldenären kan över huvud taget ha en mer eller mindre realistisk förhoppning att ekonomin ska ordna upp sig i sådan mån att gäldenären kan lösa upp de problem som multipla förfoganden kan leda till. Genom ett traditionskrav minskar dessa möjligheter i princip. Därmed minskar också risken för att gäldenären förorsakar en än större skuldsättning och förvärrar inte bara krisen för sig själv utan också för borgenärerna. Detta argument om traditionskravets funktion att dämpa vissa av effekterna av gäldenärens riskpreferens är inte nödvändigtvis ett starkt argument. Det kan mycket väl vara så att risken för just dessa effekter i realiteten påverkas marginellt. Med tanke på att det just handlar om ett av de få fenomen som det finns vetenskapliga belägg för, är det dock intressant att kommittén valt bort just detta. Att den dessutom gjort det utan någon som helst kommentar gör det inte mindre värt att notera.
    I sammanhanget finns det också anledning att notera hur kommittén argumenterat kring företagshypotekshavarens ställning. Kommittén pekar på att traditionskravet innebär att säljarens företagshypotekshavare får tillgodoräkna sig egendom som sålts men inte traderats, men avfärdar denna aspekt med att det generellt sett handlar om en marginell skillnad.66 De pekar också på risken att säljare i enskilda

 

64 Ett sådant argument går att identifiera för konsumentköp. För konsumenter har riskerna med förskottsbetalningar begränsats genom just utbredningen av kortbetalningar. Genom kortbetalningsrutinerna har väsentliga delar av konkursriskerna pulveriserats över konsumentkollektivet. Därmed kan man fråga sig om inte reformen med avtalsprincip för konsumenter är mindre motiverad idag än när den genomfördes. Notera skillnaden mellan olika banker för betalkort och kreditkort. Likaså att konsumenter alltjämt står risk när de förskottsbetalar för varor som inte blivit specialiserade. Konsumentköplagen 49 § drar gränsen på detta sätt. Om en konsument betalat med kreditkort är konsumenten dock skyddad genom Konsumentkreditlagen 29 §. 65 Se bl.a. Kahneman/Tversky:s (1979) ”prospect theory” enligt vilken människor typiskt sett är mer riskbenägna när de tvingas göra riskfyllda val som kan antas resultera i förluster. Jfr Jens Andreasson, Intellektuella resurser som kreditsäkerhet, 2010, s. 90–91, n. 150. Likaså Claes Martinson, Kreditsäkerhet i fakturafordringar, 2002, s. 64 med hänvisningar. 66 SOU 2015:18, s. 94.

fall kan göra en omfattande försäljning av lösöre som drabbar företagshypotekshavarna, men tillmäter inte detta antagande relevans. Istället vänder kommittén denna risk till en fördel. Kommittén menar att det finns anledning att beakta att köparens företagshypotekshavare får ett ökat underlag. De antar också att denna förskjutning till köparens företagshypotekshavare är en fördel med hänsyn till att nystartade företag inledningsvis inte hunnit få ett ”tillräckligt stort” hypoteksunderlag. Kommittén gör inga antaganden om risken för sådana omfattande försäljningar som den tänkt på. Den nämner inte ens vilket utfall regleringen kan tänkas ge i detta fall. Ett subjekt som är på väg i konkurs kan emellertid tänkas ha skäl att just göra omfattande försäljningar med hänsyn till den ökade risken för konkurs.67 Subjekt på väg i konkurs kan med andra ord anamma ett säljbeteende. Någon motsvarande ökning av köpbeteende för dem som är på väg i konkurs är antagligen inte lika sannolikt.68 Till temat om vilka argument som kommittén valt att inte ta upp hör också kontrasten med vilka argument den har tagit upp. Utöver de argument som nämnts i föregående avsnitt nämner kommittén att traditionskravet inte längre underlättar för kreditgivare att bedöma gäldenärens förmögenhetsförhållanden och indirekt dennes betalningsförmåga. Den avfärdar denna funktion med ett stycke som går ut på att det är ett föråldrat synsätt. Kommittén påpekar att kreditprövningar sedan länge görs med annat underlag. Numera är gäldenärens ”intjäningsförmåga och soliditet” istället avgörande.69 Vad som är intressant i sammanhanget är att den aktuella funktionen inte på lång tid har hävdats i den svenska argumentationen kring traditionskravet. Det är med andra ord fråga om ett argument som det råder närmast konsensus om. Kommitténs val att ta upp just detta argument, samtidigt som den valt att inte ta upp de ovan nämnda exemplen hör till det mönster som vi menar går att utläsa. Vi menar att kommittén i ganska låg utsträckning uppmärksammar argument som talar mot en reform.

 

10 Kommittén använder en samhällsekonomisk argumentation som är otydlig och oförsiktig
En central del av kommitténs arbete har handlat om att visa att en reform leder till ”långsiktiga och påtagliga samhällsekonomiska fördelar”. Av direktiven framgår att kommittén bara ska ge förslag om den kommer fram till ett sådant resultat. För att kommittén skulle ha anledning att lägga ner arbete på själva lagreformen behövde den därför komma fram till ett visst resultat avseende samhällsekonomiska effekter. Vår analys pekar på att detta direktiv i hög grad påverkat kommitténs slutsats. Kommitténs argumentation är i denna del nämligen inte

 

67 Jfr strax nedan. 68 Hur stor effekt säljbeteendet kan ha påverkas givetvis av återvinningsreglerna. 69 Vid företagsvärdering är det i högre grad de framtida kassaflödena som företaget kan generera som är avgörande.

logiskt stringent. Om inte annat är den åtminstone otydlig och oförsiktig.
    Kommittén fullgör uppdraget kring samhällsekonomiska aspekter i vad vi iakttagit som ett argumentationsmönster där de tre första argumentationsleden är neutrala, se punkt 1–3 nedan. Dessa punkter pekar i princip inte i någon riktning. Efter dessa tre neutrala argumentationsled följer tre led med argument för en reform, se punkt 4– 6. Efter att kommittén framfört dessa sex argumentationsled påpekar kommittén återigen att det inte med säkerhet går att säga något om effekterna av en reform eftersom det handlar om alltför många osäkra faktorer. I denna fas av argumentationen övergår kommittén dock ändå till att utgå från att det handlar om positiva effekter. Den väljer att uttrycka sig som att det inte går att ”med någon säkerhet mäta den nytta som skulle bli följden av ett slopat traditionskrav.”70 Likaså har kommittén valt formuleringen: ”Värdet av dessa positiva samhällsekonomiska effekter låter sig naturligtvis inte mätas i pengar.”71 Kommittén utgår dock alltjämt från osäkerheten i sina antaganden och fortsätter med ett ytterligare argumentationsled, punkt 7, där den menar att den sätter de påtalade effekterna i ett större perspektiv. Detta större perspektiv består i att Sverige är exportberoende med en export om 1 800 miljarder.
    Mönstret i argumentationen skulle kunna beskrivas som att den osäkerhet som kommittén kommit fram till finns kring effekten (?) minskar när den sätts i ett sammanhang av fakta där talen är stora (1 800 miljarder). Med hänsyn till detta blir det enligt kommitténs argumentation inte bara så att osäkerheten kring ? minskar, utan ? får rent av ett positivt värde. Något sådant är logiskt sett bara möjligt om ? påverkas av att multipliceras med stora tal och denna påverkan dessutom leder till att ? kan bestämmas till ett positivt värde. Osäkerhet brukar inte tillmätas den egenskapen.
    Det mönster vi beskrivit pekar alltså ut kommitténs resonemang som ologiskt. Vårt mönster är tillspetsat såtillvida att vi utgått från vad kommittén faktiskt skrivit. Kanhända menar kommittén dock att punkt 4–6 trots allt är antaganden om att ? har ett positivt värde, och egentligen inte är osäkert. Kommittén kan förstås också mena att sannolikheten för att detta värde är positivt, är högre än sannolikheten för att det är noll eller negativt. Utifrån vad kommittén skrivit menar vi emellertid att vi har fog för vår analys av hur den argumenterat: (1) Det första ledet i kommitténs argumentation är att det är svårt eller omöjligt att göra annat än en förenklad samhällsekonomisk analys. Kommittén uttrycker detta så här:

 

”Analysen i denna del har ansetts få ta sin utgångspunkt i gängse metoder för bedömning av den samlade samhälleliga ekonomiska effekten av en viss

 

70 SOU 2015:18, s. 100, vår kursivering. 71 SOU 2015:18, s. 100, vår kursivering.

åtgärd. - - - En samhällsekonomisk analys följer vissa givna principer. Vissa ingångsvärden – exempelvis befintliga intäkter och kostnader – är givna och bildar utgångspunkt för bedömningen. Förenklat uttryckt innebär analysen att kostnader och intäkter vägs mot varandra i syfte att ge ett underlag för beslutet. - - - Kvantifiering och värdering visar sig emellertid inte sällan vara svårt eller rent av omöjligt att göra. Ett alternativ är då att med grund i de identifierade effekterna gå vidare med en mera förenklad analys, där kvantifiering och värdering görs på ett mer schablonartat sätt. Syftet med förfarandet är att, trots bristerna i underlag, bibehålla möjligheten att väga jämförbara positiva och negativa effekter mot varandra.”72

(2) I det andra ledet pekar kommittén på osäkerheten i en samhällsekonomisk bedömning. Kommittén hävdar att:

 

”… det inte är lämpligt att vid dessa överväganden låta göra några självständiga empiriska studier av den svenska handeln med varor inom olika branscher eller några matematiska beräkningar … Värdet av detta, i den mån den över huvud taget kan göras, lär inte vara så stort i sammanhanget. Det finns alltför många osäkerhetsfaktorer för att det skulle kunna utgöra något användbart beslutsunderlag.”73

Istället hänvisar kommittén till att de inhämtat en rapport för att belysa ”de mer vetenskapliga aspekterna”.74 Rapporten har dock inte till syfte att besvara frågan om en reform kan ge långsiktiga och påtagliga samhällsekonomiska fördelar. Istället handlar den om vilka samhällsekonomiska faktorer som kan behöva beaktas i kommitténs arbete.75 Rapportförfattaren är mån om att påpeka att den analys som kommittén behöver göra är svår eftersom det handlar om komplexa förhållanden. Han pekar på att det handlar om flera grupper av aktörer, osäkerhet kring hur aktörerna kommer att agera vid en reform, betydelsen av att andra system påverkas och de ekonomiska konsekvenserna av omställningskostnader.76 (3) Det tredje ledet i kommitténs argumentation består i en utsaga om att prioritet för köparen bara är en omfördelning från borgenärer till köpare som knappast har betydelse för samhällsekonomin.77 (4) Det fjärde ledet är ett argument för en reform. Kommittén menar att:

 

”... vissa slags lösören i ett samhällsekonomiskt perspektiv kan vara mer värda i köparens än i säljarens hand. Det gäller t.ex. verktyg som har specialtillverkats och som har stor betydelse för köparens produktion men som på den allmänna marknaden är mindre intressant.”78

(5) Kommittén menar också att en reform skulle gynna svensk export.

 

72 SOU 2015:18, s. 29–30. 73 SOU 2015:18, s. 30. 74 Författad av Per Henriksson, publicerad i SOU 2015:18, bilaga 3. 75 SOU 2015:18, s. 241. 76 SOU 2015:17, s. 270. 77 SOU 2015:18, s. 99. 78 SOU 2015:18, s. 99.

”En övergång till avtalsprincipen bedöms kunna leda till en förstärkning av den svenska exportindustrins konkurrenskraft. Utländska köpare slipper att behöva vidta särskilda åtgärder för att försäkra sig om att få sakrättsligt skydd, vilket kan verka gynnsamt. Eftersom det inte rör sig om enstaka affärer utan om i princip all export av lösöre, råvaror etc., bedöms en reform ha positiva samhällsekonomiska effekter. Ökade exportandelar gynnar i sin tur svensk sysselsättning och tillväxt.”79

(6) Härtill menar kommittén att en reform är gynnsam för handeln i allmänhet. Detta för att en övergång till avtalsprincipen leder till a) mindre transaktionskostnader, b) större avtalsfrihet dvs. mer rationella och effektiva avtal, c) minskade rådgivnings- och tvistekostnader, d) minskad risk för avbrottsförluster i produktionen.

 

”När det sedan gäller handeln med lösöre i allmänhet är de tydligaste samhällsekonomiska effekterna av en övergång en minskning av transaktionskostnaderna och större möjligheter att anpassa köpevillkoren efter omständigheterna, vilket stärker förutsättningarna för att de avtal som träffas är rationella och effektiva. Vidare bedöms det finnas förutsättningar för att kostnader för rådgivning och tvister ska minska vid en övergång till avtalsprincipen. Ett stärkt sakrättsligt skydd för köpare har också effekten att det minskar risken för avbrottsförluster i produktionskedjor.”80

(7) Efter att kommittén framfört argumentationsled 4–6 påpekar kommittén som sagt att det inte med säkerhet går att säga något om effekterna av en reform eftersom det handlar om alltför många osäkra faktorer.

 

”Det man får göra i en sådan situation för att på ett rimligt sätt fullfölja en samhällsekonomisk bedömning är att försöka sätta in de påtalade effekterna i ett större perspektiv.”81

Perspektivet som kommittén anger är att det handlar om stora volymer av handel och att Sverige är exportberoende.

 

”Svensk tillverkningsindustris årliga försäljning uppgår till ca 1 800 miljarder kronor. [– – –] Sverige är, som nämns ovan, i stor utsträckning ett exportberoende land. Denna del av exporten står för en tredjedel av Sveriges hela bruttonationalprodukt. [– – –]Det är allmänt känt att stora värden omsätts inom handeln med lösöre.”82

Med hjälp av denna argumentation anser kommittén att det står klart att:

 

”… en övergång till avtalsprincipen har påtagliga samhällsekonomiska fördelar.”83

 

79 SOU 2015:18, s. 100. 80 SOU 2015:18, s. 100. 81 SOU 2015:18, s. 101. 82 SOU 2015:18, s. 101. 83 SOU 2015:18, s. 102.

Som argumentationen får förstås är det punkt 7 som leder kommittén till uppfattningen att fördelarna blir just påtagliga. Kommittén menar också att fördelarna blir långsiktiga.

 

”Fördelarna ska också betraktas i ett längre tidsperspektiv. Effekterna på handeln bedöms bli märkbara först på något längre sikt. Det är alltså just i det längre perspektivet som de samhällsekonomiska vinsterna bedöms bli märkbara.”84

Vi menar som sagt att kommitténs argumentation kan beskrivas som att den osäkerhet som kommittén kommit fram till minskar och ersätts med ett positivt värde, eller åtminstone en beaktansvärd sannolikhet för ett positivt värde, när den sätts i ett sammanhang av fakta där talen är stora (1 800 miljarder). Som sagt går det dock att tolka argumentationen på annat sätt. Oavsett hur argumentationen tolkas hör det dock till saken att kommittén menar att det är:

 

”… naturligt att vara försiktig när man drar slutsatser om de samhällsekonomiska konsekvenserna.”85

Till saken hör också att kommittén påpekar att den beträffande den samhällsekonomiska utredningen fått ett relativt högt ställt krav på sig. Kommittén skriver:

 

”Kommittén konstaterar att uppdraget i denna del får sägas gå längre än vad som normalt brukar vara fallet vid arbetet med civilrättslig lagstiftning av detta slag.”86

Kombinationen av att kommittén anser sig ha fått ett högt ställt krav och dess uppfattning om att det finns anledning att vara försiktig innebär ett anspråk. Kommittén gör anspråk på att ha uppfyllt högt ställda krav med försiktiga antaganden. Som vi pekat på har den dock knappast åstadkommit någon försiktig slutsats. I vårt syfte att belysa kommitténs argumentation ser vi anledning att påtala detta.

 

11 Kommittén använder betydande överdrifter i den samhällsekonomiska argumentationen
Av föregående avsnitt följer att punkterna 4, 5 och 6 är betydelsefulla för kommitténs argumentation kring de samhällsekonomiska effekterna. I vår analys har vi därför reflekterat över dessa argument. Vi har funnit att samtliga argument, åtminstone delvis, är formulerade på ett sätt som innebär att de kan beskrivas som överdrifter.
    Beträffande argumentet i punkt 4, om att vissa slags lösören är mer

 

84 SOU 2015:18, s. 102. 85 SOU 2015:18, s. 102. 86 SOU 2015:18, s. 30. Se även längre ner på samma sida: ”Kommittén uppfattar direktiven så att det måste krävas starka skäl för att upphäva en rättslig ordning som har gällt under många år och som vilar på principiell grund.”

värda i köparens hand, har vi konstaterat att detta argument bygger på tanken att köparen går miste om egendomen vid bristande tradition.87 För att så ska bli fallet krävs dock att köparen inte är beredd att betala. I de fall som kommittén tänker sig som mest akuta är detta knappast aktuellt. Verktyg som har specialtillverkats och som har stor betydelse för köparens produktion men som på den allmänna marknaden är mindre intressant, har köparen all anledning att köpa. När kronofogden eller konkursförvaltare ska realisera sådan egendom har de också anledning att vända sig till köparen. Andra förvärvare på den allmänna marknaden är per definition mindre intresserade. Det problem som kommittén gör gällande inskränker sig i princip till de fall då köparen betalat i förskott och inte har råd att betala ytterligare för att få egendomen.88 När det gäller argumentet i punkt 5 om gynnande av svensk export, har kommittén använt en skrivning som antyder att alla exportaffärer påverkas. Eftersom leverans av varor, dvs. tradition, rimligen kan antas vara helt dominerande vid affärer i exporthandeln handlar det dock antagligen i ganska liten mån om att utländska köpare med en avtalsprincip slipper vidta särskilda åtgärder för att försäkra sig om att få sakrättsligt skydd. Argumentet bygger över huvud taget på att en reform skulle påverka utländska köpares faktiska beteende. Det kan förstås vara fallet, men kommittén har inte i särskilt hög grad redovisat vad som ligger bakom bedömningen.89 Närmast kommer den redovisning kommittén gör av ”framställningar från näringslivet” som de

 

87 Jfr ovan avsnitt 3. 88 Problem kan i praktiken också uppstå för att konkursförvaltarens beslut att sälja tillgångar drar ut på tiden. Vi har som nämnts gjort antagandet att köparen i detta avseende råkar ut för ungefär samma tidsutdräkt oavsett om han har prioritet från specialiseringen eller från leverans. 89 Kommittén redovisar inte vilka kontakter de haft med näringslivet (annat än i form av en referensgrupp med företrädare för advokatkåren), jfr SOU 2015:18 s. 33 där kommittén redovisar vilka kontakter de haft. Det framgår inte heller att någon av kommittén eller experterna skulle ha bidragit med uppgifter av här aktuellt slag. Kommittén ger dock helt klart uttryck för att de har samlat på sig faktauppgifter om näringslivet. I följande textutsnitt från utredningen har vi kursiverat utsagor av denna karaktär: ”Det är tydligt omvittnat från näringslivet att traditionskravet numera är problematiskt och leder till onödiga transaktionskostnader.” – s. 90. ”Det har sagts att utländska köpare är oförstående till den svenska regleringen.” – s. 92. ”Nackdelarna med den nuvarande ordningen är enligt vad som har framkommit under utredningen inte inskränkta till någon eller några branscher utan visar sig allmänt i näringslivet vid handel med lösören. Förhållandena inom exempelvis verkstads- och tillverkningsindustrin illustrerar problemen. Det är inte ovanligt att ett företag som beställer specialtillverkade maskiner från ett säljarföretag också behöver bekosta verktyg (produktbundna verktyg, modeller, fixturer m.m.) som ska användas i produktionen av den beställda maskinen. Detta är särskilt vanligt vid serietillverkning, där det ofta rör sig om en stor mängd specialutrustning som representerar betydande ekonomiska värden. I praktiken brukar säljaren själv skaffa den behövliga utrustningen, antingen genom köp eller genom att tillverka den, men avsikten är hela tiden att det är köparen som är ägare till specialverktygen. Men eftersom dessa aldrig kommer i köparens besittning, får han inte något sakrättsligt skydd för utrustningen. Det förekommer emellanåt att köparen tar hem utrustningen för ’kontroll’, ’märkning’ eller liknande i enda syfte att skapa sakrättsskydd, varefter den återlämnas till säljaren.” – s. 91.

anger gavs in till regeringen på 1990-talet.90 Kommittén har heller inte redovisat någon problematisering av sitt antagande. Läsaren får exempelvis inte läsa något antagande om hur vanligt det är med förskottsbetalning och hur utländska köpare över huvud taget skyddar sig mot olika risker. Eftersom kommittén dessutom särskilt inkluderar exporthandeln med råvaror i sitt argument hade det, mot bakgrund av specialitetskravet, också kunnat ha varit relevant att få läsa vad kommittén antar att en avtalsprincip skulle göra för skillnad för de utländska förskottsbetalande köparna.
    Argumenten i punkt 6 om att en avtalsprincip gynnar handeln i allmänhet bygger på fyra underargument. Här är det framför allt argumentet d) om minskad risk för avbrottsförluster i produktionen, som innebär en överdrift. Risken för avbrottsförluster föreligger oberoende av vilken sakrättslig gränsdragning som görs. Om säljaren inte kan fortsätta att producera drabbas köparen även med en avtalsprincip. Skillnaden i risk jämfört med traditionsprincipen består i om köparen går miste om leverans av en existerande vara. Som nämnts drabbas köparen i princip bara av denna risk om han inte är beredd att betala för varan.
    Sammanfattningsvis menar vi således att det i kommitténs samhällsekonomiska argumentation finns överdrifter på flera punkter. Detta är intressant i en belysning av kommitténs argumentation. I beaktande av vad vi iakttagit i övrigt är det en del av ett större mönster.

 

12 Kommittén använder argument om transaktionskostnader som utgör en grov förenkling
Som nämnts i tidigare avsnitt (10 och 11) menar kommittén att ”transaktionskostnaderna” skulle minska genom en övergång till avtalsprincipen. Kommittén menar att detta är en av de tydligaste samhällsekonomiska effekterna av en övergång när det gäller handeln med lösöre i allmänhet.91 Vår analys antyder att kommitténs argumentation bygger på en ganska grov förenkling kring transaktionskostnader. Såsom förenklingen framträder framstår den rent av som felaktig. Eftersom förenklingen förefaller ha påverkat kommitténs prövning är det av vikt att belysa deras argumentation i denna del.
    Kommittén klargör inte vad den menar med transaktionskostnader men de beskriver på några ställen hur den anser att traditionskravet påverkar:

 

(1) ”Traditionskravet påverkar inte bara de transaktioner som företas nära inpå ett exekutions- eller konkursförfarande, utan det träffar all handel med lösöre. Normala affärstransaktioner mellan näringsidkare, där det inte över huvud taget finns någon tanke på undandragande eller liknande, belastas ändå med det extra krav som registrering eller tradition innebär.”92

 

90 SOU 2015:18 s. 54. 91 SOU 2015:18, s. 100. 92 SOU 2015:18, s. 96.

(2) ”En övergång till avtalsprincipen bedöms kunna leda till en förstärkning av den svenska exportindustrins konkurrenskraft. Utländska köpare slipper att behöva vidta särskilda åtgärder för att försäkra sig om att få sakrättsligt skydd, vilket kan verka gynnsamt.”93

(3) ”I en del situationer är det näst intill omöjligt att över huvud taget ordna en giltig besittningsövergång, eftersom lösöret finns på en plats där både säljare och köpare råder över det, t.ex. en lokal där båda parter driver rörelse. Registrering enligt lösöreköplagen blir då den enda möjligheten för att skapa sakrättsligt skydd.”94

(4) ”Vid internationella tillverkningsköp brukar det i avtalen regelmässigt bestämmas att produkter under tillverkning ska bli köparens egendom så snart de har blivit individualiserade. När ett svenskt företag säljer enligt dessa villkor, innebär traditionskravet att villkoret om äganderätt blir verkningslöst. I ett sådant läge kan det bli så att köparen antingen kräver mer omfattande ekonomiska garantier eller ytterst väljer en säljare från ett annat land än Sverige. – – – Det finns således en risk att utländska köpare vänder sig till säljare i andra länder så att man slipper bekymra sig om registrering eller besittningsövergång. Traditionskravets oklarhet och ovanan att hantera det kan göra den svenska marknaden mindre attraktiv.”95

Den bild som kommitténs beskrivningar ger är således att traditionskravet leder till kostnader vid alla transaktioner. Utifrån vad som redovisas i punkt 1 och 2 belastas all handel med lösöre med ett extra krav och utländska köpare behöver vidta särskilda åtgärder på grund av traditionskravet. Härtill kommer enligt punkt 3 och 4 att vissa transaktioner inte blir av alls. Med en sådan bild är det lätt att föredra avtalsprincipen framför traditionsprincipen. Bilden är dock i betydande mån en förenkling.
    De kostnader för särskilda åtgärder som kommittén beskriver behöver nyanseras av det faktum att åtgärderna inte är ”särskilda” i alla de fall då köparen tar varan i besittning alldeles oavsett traditionskravet. Kostnader för särskilda åtgärder uppkommer bara i de fall parterna anser risken för bristande borgenärsskydd så stor att de uppfylller traditionskravet vid en tidigare tidpunkt än de annars skulle ha gjort. Denna typ av kostnad blir särskilt tydlig om parterna aldrig avsett att uppfylla någon tradition eller inte anser sig med säkerhet kunna genomföra tradition på sätt som skulle godtas rättsligt. Då kan kostnaden konkretiseras i kostnaderna för lösöreköpsregistrering. Vad som däremot drabbar många transaktioner som följd av ett traditionskrav är en ökad risk för köparen. Eftersom traditionskravet innebär att köparen får prioritet vid en senare tidpunkt än vid en avtalsprincip står köparen ökad risk. Vi återkommer till om denna kostnad

 

93 SOU 2015:18, s. 100. 94 SOU 2015:18, s. 91. 95 SOU 2015:18, s. 92.

vägs upp av andra effekter med traditionsprincipen, såsom billigare finansiering för säljaren.
    När det gäller de transaktioner som kommittén antar inte blir av på grund av traditionskravet förefaller även detta vara en ganska grov förenkling.96 Vad kommittén pekar på är främst risken för uteblivna exporttransaktioner.97 En rationell köpare som väljer mellan säljare i olika länder är emellertid i princip medveten om att det kan bli olika villkor i en rad avseenden. Ett villkor som en svensk säljare måste erbjuda på grund av den svenska traditionsprincipen är en viss risk för utebliven prioritet vid obestånd. Denna risk beror i första hand på risken för obestånd hos den aktuelle säljaren. I förhållande till om köparen fått prioritet redan vid specialiseringen av varan innebär traditionsprincipen större risk. Detta leder dock inte med nödvändighet till att transaktioner uteblir. När parterna bestämmer priset beaktar de nämligen denna risk. De beaktar den risken som en faktor bland flera andra. Hit hör att risken är störst för förskottsbetalande köpare och köpare som inte vill riskera en marknadsprishöjning.98 För att konsekvensen av de nämnda transaktionskostnaderna ska bli uteblivna affärer behöver parterna anse att risken är så stor att den påverkar priset i så hög grad att säljaren inte kan acceptera priset. Det krävs då också att den påverkan på priset som risken har inte kompenseras av andra fördelar som en svensk säljare kan erbjuda.
    Vi menar att den påverkan på priset som den aktuella risken kan ha typiskt sett inte kan vara så stor att priset påverkas i sådan mån att transaktioner uteblir. Så länge aktörerna är rationella kommer de att prissätta risken på ett sätt som möjliggör transaktioner. Till bedömningen av möjligheterna att prissätta risken inom ramen för vad säljaren kan acceptera hör att kostnaden för lösöreköpsregistering är begränsad.99 Det faktum att vi inte ser fler registreringar kan tyda på att få avtalsparter anser att risken föranleder den begränsade kostnaden för registrering. Vi kan då anta att köparen värderar kostnaden för registrering som större än kostnaden för den risk som köparen står. Den prissänkning som säljaren behöver göra för att konkurrera med utländska konkurrenter är därmed lägre än kostnaden för registrering, typiskt sett. Att prissänkningen är låg i relativa tal ska ställas i relation till att exporten är 1 800 miljarder. Förhållandet tyder på att

 

96 Jfr också med vad Per Henriksson, kommitténs rapportförfattare, skriver: ”En övergång till avtalsprincipen torde enligt det ovanstående inte medföra att vissa transaktioner uteblir, i vart fall inte i någon större omfattning, medan det däremot är mer sannolikt att ytterligare transaktioner genomförs. Det framstår som att detta system skapar viss flexibilitet där förvärvaren kan minimera den totala kostnaden av transaktionskostnader och risker beroende på situationen.” (SOU 2015:18, s. 270.) 97 Se föregående avsnitt. 98 Se avsnitt 3 ovan. 99 Ansökningsavgiften hos Kronofogdemyndigheten är f. n. 700 kr.

svenska säljare, i konkurrensen med utländska säljare, klarat av att hantera den prispåverkan som köparens risktagande innebär.100 Vi har härutöver gjort en egen analys som har betydelse för frågan. I denna analys har vi kommit fram till att det kan antas vara så att svenska säljare gynnas av traditionskravet. Detta genom att de svenska säljarnas finansieringskostnader påverkas på ett gynnsamt sätt som leder till att de kan erbjuda ett lägre pris än de annars skulle kunna göra. Vi presenterar denna analys i nästa avsnitt.

 

13 Kommittén använder en metod för samhällsekonomisk analys vars värde blir tydligt först när den kontrasteras
I vår analys av kommitténs argumentation har vi noterat kommitténs anspråk på att i den samhällsekonomiska bedömningen ta ”utgångspunkt i gängse metoder”.101 Den har också utgått från att ”en samhällsekonomisk analys följer vissa givna principer”.102 I de två föregående avsnitten har vi mer eller mindre redovisat vad kommittén gjort beträffande den samhällsekonomiska bedömningen. För att ha ytterligare underlag för att bedöma värdet av kommitténs analys har vi sett anledning att göra en egen analys. I vår analys har vi utgått från vetenskapliga rön kring transaktionskostnader och konkurser. Grundläggande för analysen är att transaktionskostnader uppstår då ett företag försätts i konkurs. En konkurs innebär en samhällelig förlust (deadweight loss). När ett företag befinner sig i finansiell stress, dvs. under förhöjd risk för konkurs, kan kunder komma att välja andra företags produkter och underleverantörer kan komma att ställa krav på kortare kredittider. Företagsledningen kan välja projekt med negativa förväntade nuvärden med hög risk103 för att samtidigt säga nej till investeringar med förväntade positiva nuvärden och låg risk.104 Det här är exempel på indirekta finansiella stresskostnader.105 De har uppskattats till ca 10–20 procent av ett företags värde.106 Det uppstår också direkta finansiella stresskostna-

 

100 Vad vi beaktar i detta stycke är alltså de kända faktorerna att kostnaden för registrering är begränsad, att registreringarna är få, och att exporthandeln utgör 1 800 miljarder. Härtill kommer givetvis en rad mer eller mindre okända faktorer såsom förekomsten av förskottsbetalning, risken för obestånd, andel transaktioner som kan registreras med hänsyn till kraven i Lösöreköpslagen, andelen transaktioner i olika prisnivåer, etc. 101 SOU 2015:18, s. 29. 102 SOU 2015:18, s. 29. 103 Michael C. Jensen/William H. Meckling, Managerial Behavior, Agency Costs and Ownerhip Structure, Journal of Financial Economics 3, 1976, s. 305–360, på s. 339–342. 104 Stewart Myers, "Determinants of Corporate Borrowing", Journal of Financial Economics 5 (2), 1977, s. 147–175. 105 Jonathan Berk/Peter DeMarzo, Corporate Finance, 2 uppl, Pearson 2011, s. 514–517. 106 Gregor Andrade/Steven M. Kaplan, How Costly is Financial (not Economic) Distress? Evidence from Highly Leveraged Transactions that Became Distressed, Journal of Finance 53, 1998, s. 1443–1493.

der.107 Exempel är hastig försäljning av företagets tillgångar, legala utgifter och förhandlingskostnader med företagets fordringsägare.108 Till följd av dessa transaktionskostnader är det samhällsekonomiskt effektivt att välja den lösning som leder till lägre antal konkurser, orsakade av finansiell stress,109 allt annat oförändrat (ceteris paribus). I valet mellan traditionsprincip eller avtalsprincip är den princip som innebär mindre risk för konkurs orsakad av finansiell distress önskvärd.110 För att exemplifiera skillnaderna mellan de två alternativa principerna för köpares prioritet använder vi tre representativa aktörer; fordringsägaren F, gäldenären G och köparen K. G har illikvida tillgångar om ? och ett förväntat positivt kassaflöde om ?. K har köpt en vara av G och betalat ett pris, ?, men har ännu inte hämtat den. Värdet av varan, ?, är lika högt, eller högre, än det pris, ?, köparen var villig att betala i förskott för produkten (? ≥ ?). Värdet ? inkluderar nettoinflödet av priset ? minus kostnaden för att producera produkten som köparen betalat för. Val av princip för köparens prioritet blir intressant när kassaflödet, ?, inte räcker för att betala F:s fordran ?, dvs. ? < ?.
    Om K får prioritet till varan genom avtalsprincipen kan F kräva konkurs och få utdelning ur G:s illikvida tillgångar plus kassaflödet. Vi skriver detta som ??? ? + ?, ? . Detta ska jämföras med att K genom ett traditionskrav inte ges prioritet till varan. I det fallet kan värdet av varan i princip användas för att tillgodose F. Om värdet på varan tillsammans med kassaflödet är otillräckligt för att tillgodose F, dvs. ? + ? < ?, försätts G i konkurs. I konkursen får F utdelning ur G:s illikvida tillgångar plus kassaflödet och varans värde, dvs. ??? ? + ? + ?, ?. Är värdet på varan däremot tillräckligt för att tillsammans med kassaflödet tillgodose F, dvs.

 

107 Jonathan Berk/Peter DeMarzo, Corporate Finance, 2 uppl, Pearson 2011, s. 513–514. 108 De direkta kostnaderna kan lättare uppskattas jämfört med de indirekta. I amerikanska studier av amerikanska förhållanden har de genomsnittliga direkta kostnaderna beräknats till 3–4% av värdet på företagets tillgångar före konkursen. Se bl. a: Jerol B. Warner, Bankruptcy Costs: Some Evidence, The Journal of Finance, vol 32, issue 2, 1977, s. 337–347. Lawrence A. Weiss, Bankruptcy Resolution: Direct Costs and Violation of Priority Claims, Journal of Financial Economics 27, 1990, s. 285–314. Edward I. Altman, A Further Empirical Investigation of the Bankruptcy Cost Question, Journal of Finance 39, 1984, s. 1067–1089. Brian L. Betker, The Administrative Costs of Debt Restructurings: Some Recent Evidence, Financial Management 26, 1997, s. 56–58. Jfr Lynn M. LoPucki/Joseph W. Doherty, The Determinants of Professional Fees in Large Bankruptcy Reorganization Cases, Journal of Empirical Legal Studies 1, 2004, s. 111–141. 109 Finansiell distress kan också förklaras med att företagets likviditet är hotad, dvs. att företagets positiva kassaflöden under en viss period är lägre än företagets negativa kassaflöden, vilket leder till att företaget inte kan tillgodose fordringsägarna. 110 Om inga transaktionskostnader av detta slag uppstår vid en konkurs skulle valet av princip för köpares prioritet inte ha någon samhällsekonomisk påverkan. Vid avsaknad av transaktionskostnader följer det av Coases teorem att förhandlingar leder till ett samhälleligt effektivt utfall. Ronald H. Coase, "The Problem of Social Cost". Journal of Law and Economics 3 (1), 1960, 1–44.

? + ? ≥ ?, kan konkurs undvikas.111 Transaktionskostnaderna påverkas av att varan kan användas som en tillgång. Det ska noteras att det handlar om ett principiellt resonemang. Med uttrycket att varan kan användas menar vi att den i princip skapar fler möjligheter för G respektive G:s konkursbo.
    I det fall K inte får prioritet vill K bli kompenserad genom övriga avtalsvillkor. Det pris K är villig att betala kan uttryckas som ? < ?, om det pris som K är villig att betala om han får prioritet till varan är ? och det pris som K är villig att betala om han inte får prioritet är ?. Med en regel som ger K prioritet kommer denne att erhålla ett överskott motsvarande skillnaden mellan värdet av varan och priset K betalar för varan, ? − ?. En regel som inte ger K prioritet leder till att K inte får något överskott om G försätts i konkurs. Däremot får K varan om G inte går i konkurs och i så fall ett överskott. K kommer alltså med viss sannolikhet få varan men samtidigt betala ett lägre pris, ?. Om vi antar att sannolikheten för att gäldenären går i konkurs kan uppskattas till ?, och samtidigt anger sannolikheten att gäldenären inte går i konkurs till (1 − ?) kan köparens överskott beskrivas som 1 − ? ? − ?. Skulle sannolikheten för konkurs vara 1 procent är sannolikheten för att köparen får varan således 99 procent.
    Utifrån köparens perspektiv kan vi nu jämföra överskotten som uppstår under de två principerna. Om köparen ska uppfatta de två principerna ekonomiskt likvärdiga behöver priset, ?, som köparen betalar med en traditionsprincip vara lägre än priset ? för att väga upp för den ökade risken. Detta kan vi skriva som ? − ? = 1 − ? ? − ? eller ? = ? − ??. Vi kan därav dra slutsatsen att så länge det finns en positiv sannolikhet att ett företag går i konkurs kommer priset köparen är villig att betala med en traditionsprincip vara lägre än priset med en avtalsprincip. Med andra ord anpassas priset på ett sätt som håller köparen opåverkad av om traditionsprincipen eller avtalsprincipen används. Vad vi hävdar är att traditionsprincipen kan antas leda till minskad risk för konkurser som är orsakade av finansiell stress. En konkurs inträffar då kassaflödet inte täcker skulden, ? < ?. För att G ska försättas i likvidation när traditionsprincipen används gäller istället att ? + ? < ?. Varan som en gång såldes till K kan därför användas för att undvika konkurs. Samtidigt kan K erhålla ett lägre pris eftersom konkursrisken är lägre. – Vad som är viktigt är dock att det samhällseko-

 

111 En konkret invändning mot resonemanget kan vara att det inte bara är konkurshotet från F som behöver avvärjas, utan att även en förskottsbetalande K kan ha anledning att välja konkurs. Så länge K är rationell har K dock i princip intresse av att avvakta eftersom det ger G fortsatt möjlighet att leverera vilket skulle ge K prioritet. (K:s intresse av att avvakta kan rent av gälla även om risken för att G försätts i konkurs är stor. G:s konkursförvaltare har nämligen anledning att föredra att sälja till K med hänsyn till transaktionskostnaderna för att hitta en annan köpare, och således kan K räkna med ett pris som påverkas av möjligheten att undvika dessa kostnader.)

nomiska utfallet är fördelaktigt. Den förväntade samhällsekonomiska förlusten är lägre med traditionsprincipen än med avtalsprincipen.
    Vår slutsats innebär att risken för konkurs i princip blir mindre med ett traditionskrav. Fordringsägarnas avkastningskrav blir lägre och företagets, G:s, kapitalkostnader minskar. Detta skulle i sin tur innebära en konkurrensfördel i jämförelsen med de förutsättningarna för företag i länder med avtalsprincip. Resultatet skulle således bli det direkt motsatta till vad kommittén antagit beträffande konkurrens i den internationella handeln.
    Som framgått har vi inte undersökt vilken den reella riskminskningen är och än mindre i vilken mån svenska företags kapitalkostnader faktiskt påverkas. Vad vi gjort är att använda en spelteoretisk analys med en relevant utgångspunkt. Vår poäng är främst att visa att det finns anledning att ifrågasätta om en avtalsprincip verkligen leder till påtagliga och långsiktiga samhällsekonomiska fördelar. Vi pekar också på att det med erkända metoder går att nå helt andra resultat än de som kommittén nått.

 

14 Kommittén använder argument som inte utsatts för någon källkritisk ansats
Ett ytterligare resultat av vår analys rör hur kommittén använder den tidigare reformen där lagstiftaren införde prioritet för konsumentköpare. Kommittén refererar upprepade gånger till den tidigare reformen. Det förekommer även att kommittén använder argumenten i utredningen SOU 1995:11 Nya konsumentregler som argument för ännu en reform. När vi följt upp dessa argument för att beakta vilket stöd kommittén sett som relevant, har vi bl. a. gjort iakttagelsen att stödet är anmärkningsvärt svagt. Detta är en intressant del i det mönster av kommitténs argumentation som vi lagt. Det visar i vilken mån kommittén använt en källkritisk ansats i förhållande till det källstöd den anför.
    Kommittén i 2015 års utredning framhåller att 1995 års utredare genomförde en empirisk undersökning som visade att det förekom att traditionsprincipen medförde att konsumenter som lämnat kvar köpt egendom hos säljaren åsamkades förluster:

 

”En undersökning som utredningen hade gjort visade att det förekom att konsumenter, som lämnat kvar köpta och betalda varor, gjorde förluster när säljaren gick i konkurs.”112

Sett till vad 1995 års utredare hävdar är det riktigt att de anser sig ha visat att:

 

”… det emellanåt förekommer att konsumenter, som har lämnat kvar köpta och betalda varor hos säljaren/näringsidkaren lider förlust på grund av att

 

112 SOU 2015:18, s. 56.

näringsidkaren kommer på obestånd och varan därvid tas i anspråk av hans borgenärer.”113

Vid en närmare granskning av enkätundersökningen visar det sig dock att även detta i och för sig ganska försiktiga uttalande inte riktigt ger en fullständig bild av det stöd enkätundersökningen faktiskt ger för att konsumentförluster till följd av traditionskravet bör ses som ett signifikant problem.
    I redovisningen av enkätsvaren förekommer totalt 15 respondenter. Det är egentligen endast en respondent, Konsumentvägledarnas Förening (KVF), vars svar ger ett starkt och entydigt stöd för att konsumentförluster till följd av traditionskravet är ett signifikant problem. Enligt KVF uppkommer konsumentförluster på grund av traditionskravet ”alltid i samband med konkurs”.114 I övrigt ger svaren snarare en bild av att traditionsprincipen på sin höjd utgör ett högst marginellt problem för konsumenterna. Husmodersförbundet Hem och Samhälle rapporterade att de kände till ”ett fall med päls” där en konsument åsamkats förlust till följd av traditionskravet.115 Konsumentverket/Konsumentombudsmannen uppgav att ”det är inte särskilt vanligt … Det har nyligen inträffat i pälsbranschen att sålda pälsar togs i anspråk vid säljarens konkurs”.116 Allmänna reklamationsnämndens svar bygger möjligtvis på egen erfarenhet av problemet men refererar antagligen snarast till vad som antagligen får betraktas som ARN:s bild av hur problemet ofta beskrivs, det vill säga någon slags allmän uppfattning: ”båtar och pälsar brukar anges som exempel”.117 Vad gäller just båtar uppgav dock Båtbranschens Riksförbund (BRF) att det var ”numera ovanligt” med konsumentförluster till följd av traditionskravet.118 Övriga svar på temat att konsumentförluster till följd av traditionskravet var sällsynta var Fredells Trä AB som uppgav att ”inom bygghandeln förekommer det ytterst marginellt”, Motormännens Riksförbund som uppgav att det förekom ”relativt sällan”, Sveriges Köpmannaförbund som uppgav att det ”är sällsynt”, Företagarnas Riksorganisation som hänvisade till sitt tidigare svar att det förekom ”ytterst sällan” att varor kvarlämnades efter betalning och Sveriges Industriförbund som uppgav att det är ”mycket sällan förekommande”. Resterande sex svar gick ut på att respondenterna i fråga överhuvud-

 

113 SOU 1995:11, s. 142. 114 SOU 1995:11, s. 272. 115 SOU 1995:11, s. 272. 116 SOU 1995:11, s. 272. 117 SOU 1995:11, s. 272. 118 SOU 1995:11, s. 272. Mot bakgrund av att det enligt BRF var vanligt förekommande att båtar kvarlämnades hos säljaren efter betalning, se SOU 1995:11, s. 270, hade det varit intressant att få veta lite mer om hur det kunde komma sig att förluster av detta slag var ovanliga. Att det skulle bero på att konjunkturen var god och att det inte förekom konkurs och utmätning hos säljarna skulle kunna vara en förklaring, men med tanke på den ekonomiska kris som rådde i början av 90-talet förefaller detta vara osannolikt.

taget inte hade någon erfarenhet av konsumentförluster till följd av traditionskravet.
    Utredarna i 1995 års utredning var antagligen också medvetna om att deras egen undersökning egentligen inte gav underlag för att hävda att problemet med konsumentförluster till följd av traditionskravet var tillräckligt allvarligt för att motivera en övergång från traditionsprincipen till avtalsprincipen. De argumenterade på ett sätt som ger intrycket att det avgörande inte var frekvensen av att faktiska förluster utan att konsumenter utsatte sig själva för risk genom att kvarlämna betalt gods hos säljarna:

 

”Av betydelse i detta sammanhang är emellertid inte endast i vilken utsträckning köpare har gjort förluster till följd av att traditionskravet inte har iakttagits. Frekvensen av förluster under en viss period beror bl.a. på antalet konkurser och utsökningsmål, vilket har samband bl.a. med de ekonomiska konjunkturerna. Av intresse är därför också den omfattning i vilken det förekommer att köpare lämnar kvar köpta och betalda varor hos näringsidkaren. Genom ett sådant förfarande utsätter köpare sig för risken att förlora den köpta egendomen och tillfälligheterna kan bli avgörande för huruvida förlust uppkommer i det enskilda fallet. Enkätsvaren visar att det särskilt på vissa områden är vanligt att köpare lämnar kvar köpta varor hos säljaren, trots att varan har betalts. Utredningen gör den bedömningen att det inte är praktiskt möjligt att genom upplysning eller på annat sätt ändra på dessa vanor i någon större utsträckning. Mot bakgrund härav anser utredningen att det finns ett behov av att förstärka skyddet för konsumenter vid säljarens insolvens.”119

Vad 1995 års utredning ger är således följande argumentationskedja.120

(1) Utredningens egen undersökning gav inte stöd för mer än att traditionskravet utgör mer än på sin höjd ett marginellt problem på konsumentområdet.

 

(2) Undersökningen ger dock stöd för att konsumenter i viss utsträckning kvarlämnar betalt gods hos säljarna och att detta rent logiskt innebär att det föreligger viss risk för förluster.

 

(3) Riskerna kan komma att realiseras i högre grad i samband med sämre ekonomiska konjunkturer och högre frekvens av konkurs och utmätning.

 

I den nu aktuella 2015 års utredning spelar 1995 års utredning en roll som inte avspeglar vad det egentligen är för stöd som anförs. Kommittén framhåller den empiriska undersökningen i ordalag som är for-

 

119 SOU 1995:11, s. 142. 120 Motiveringen i SOU 1995:11 är betydligt mer kortfattad än den i SOU 2015:18. De avgörande skälen och avvägningarna bakom kommitténs beslut att förorda en ändring på konsumentområdet framställs faktiskt på sammanlagt mindre än en halv sida, se SOU 1995:11, s. 142. Även analysen av traditions- respektive avtalsprincipens för- och nackdelar är för övrigt betydligt kortare i 1995 års utredning, sammanlagt inte mer än knappt fyra sidor, s. 145–148.

mellt korrekta — den visade att det antagligen ”förekom” att konsumenter gjorde förluster — men materiellt sett gav undersökningen ett svagt stöd. Stödet är rent av anmärkningsvärt svagt. Om 2015 års kommitté använt en källkritisk ansats hade en reflektion kring metoden för undersökningen och de redovisade svarens signifikans kunnat leda till större försiktighet med att åberopa den. En annan reflektion hade kunnat avse i vilken mån argument (3) ovan var avgörande för slutsatsen att traditionsprincipen bör ersättas av en avtalsprincip i konsumentförhållanden. I varje fall hade den givna invändningen att Sverige just under den tid som utredningen pågick befann sig i en mycket djup ekonomisk kris behövt beaktas. Om inte några signifikanta problem med konsumentförluster på grund av traditionskravet kunde detekteras i samband med 90-talskrisen, en av de värsta lågkonjunkturer som Sverige har upplevt under efterkrigstiden, borde det påverka bedömningen av om traditionskravet kommer att utgöra ett stort konsumentproblem i framtida lågkonjunkturer.
    Vår analys i denna del visar att kommittén i sin argumentation i 2015 års lagförslag inte redovisat någon källkritisk ansats beträffande sin referens till 1995 års enkätundersökning. Denna iakttagelse ska ställas i relation till att kommittén över huvud taget är mycket sparsamma med att precisera sitt stöd för de argument som den anför.

 

15 Några avslutande principsaker
Vårt syfte har som framgått varit att kritiskt belysa en del av argumentationen i Lösöreköpsutredningen, SOU 2015:18. Vi har gjort detta med hjälp av en enkel argumentationsanalys. Med hjälp av kritiska frågeställningar har vi gjort olika iakttagelser som vi menar belyser argumentationen. I denna belysning menar vi att det finns anledning att tala om mönster i argumentationen. Vi menar också att det vi presenterat borde vara intressant av flera skäl.
    Ett skäl är de kritiska följdfrågor som presentationen av vår analys väcker. Vi har försökt fånga en av dessa frågor i titeln på denna artikel. Som vi ser det finns det skäl att undra varför kommittén anser sig nå det resultat som de gör. Av deras text framstår propåer från näringslivet som en central del av förklaringen.121 Mot bakgrund av vad vi pekar på är det dock relevant att fråga sig om det inte snarare handlar om en så kallad principsak än om reella aspekter. Härmed inte sagt att principsaker är oviktiga. Om förskottsbetalande och tursamma köpares prioritet framför övriga borgenärer verkligen är principiellt viktigt kan det förstås vara det avgörande argumentet. I så fall bör saken dock framställas som att det är just detta principiella som det handlar om, menar vi.
    Ytterligare en anledning till att vi ser skäl att presentera vår analys har att göra med de anspråk som en lagutredning implicit gör. Vår

 

121 Att i denna fråga hålla sig till texten är ingen effektiv metod, men vår ambition har hela tiden varit att göra just det.

uppfattning är att sådana texter uppfattas som mer än normativa utsagor för att hantera olika uppfattningar och intressen. Utredningarna uppfattas gärna som utsagor också om hur verkligheten faktiskt förhåller sig i ett eller annat avseende. Åtminstone förefaller detta vara fallet bland jurister. Detta kan i hög grad ha att göra med vad som kallats den juristskapade verkligheten, dvs. de gemensamma föreställningar som jurister odlar för att motivera olika normer och sitt eget beslutsfattande.122 Det handlar med andra ord om att jurister i viss mån bygger sin verklighetsuppfattning på motiveringar bakom normer. I beaktande av denna teori kan den normativa ambition som kommittén haft kring sina verklighetsutsagor beskrivas som ett försök till en omformning av vår gemensamma verklighetsuppfattning. Exempelvis ska sken- och efterhandskonstruktioner inte längre vara en väsentlig del av denna verklighet. Om lagförslaget leder till lagstiftning kommer denna verklighetsuppfattning att förstärkas rejält. Även om ett lagförslag inte leder till lagreformer har dock redan ett lagförslag betydelse. I kraft av sin status av officiellt dokument blir det något mer än en utsaga från någon enskild. Det utgör ett normativt stöd som gör att det går att förutse hur dialogen mellan jurister förändras, även kring hur verkligheten är beskaffad. Vår förhoppning är att vår analys ska bidra med nyans och balans i detta sammanhang.

 

 

122 Jfr Hans Petter Graver, Den juristskapte virkelighet, Oslo, Tano 1986.