Sveriges internationella avtal och dessas genomförande i svensk lagstiftning — några reflexioner

 

 

Av f.d. ambassadören CARL HENRIK EHRENKRONA1

Sverige tillhör alltjämt de stater som tillämpar ett dualistiskt synsätt på ingångna traktatförpliktelser innebärande att lagstiftning krävs för att traktaten ska få tydligt genomslag i svensk rätt. De praktiska skillnaderna och konsekvenserna av att tillämpa en monistisk eller dualistisk modell ska emellertid inte överdrivas. Det väsentliga är hur traktatförpliktelserna hanteras i rättstillämpningen. I regel är transformering att föredra framför inkorporering som lagstiftningsmetod. Då ses tydligare de områden där problem kan förväntas uppkomma i rättstillämpningen och nödvändiga anpassningar i lagstiftningen kan göras. Det är viktigt att skilja på folkrättsligt bindande konventionstolkningar som görs av internationella domstolar i domar och beslut och tolkningar som görs i form av inte bindande rekommendationer av andra organ med uppgift att tolka och övervaka efterlevnaden av en konvention. De nationella domstolarna får en ökad betydelse i att säkerställa att ingångna konventionsåtaganden respekteras. 2


Inledning
Detta är ju egentligen ingen ny fråga men ett ämne som sannolikt kommer att tilldra sig ökat intresse under de närmast kommande åren allteftersom folkrätten får ökad betydelse i relationen mellan staterna och på fri- och rättighetsområdet. Några reflexioner kring denna fråga kan därför förefalla motiverade.
    De internationella avtalen sammantagna tillsammans med den internationella sedvanerätten utgör ju vad vi kallar folkrätten eller den internationella rätten, där FN-stadgan intar den centrala platsen. Lite provokativt kan man konstatera att i svensk utrikespolitik har folkrätten i vid mening traditionellt satts mycket högt under efterkrigstiden. Sverige är alltid snabb att kräva respekt för folkrätten och för ingångna traktater av andra stater och vi uppmanar gärna andra stater att tillträda och ratificera traktater som vi anser centrala och väsentliga för olika politiska mål. Det skäl som brukar anges för att Sverige håller en så hög profil på det folkrättsliga området är att små stater kan sägas ha folkrätten som sitt bästa vapen vid konflikter med större

 

1 Denna artikel bygger på ett föredrag hållet vid en sammankomst med Föreningen för lagstiftningslära den 4 mars 2015. 2 Implementeringen av de förpliktelser som följer av EU-rätten lämnas här åt sidan eftersom denna till stor del följer helt andra rättsliga principer.

780 Carl Henrik Ehrenkrona SvJT 2015 och starkare länder och att folkrätten trots allt är det bästa verktyget som grund för att skapa en fredligare värld. På fri- och rättighetsområdet är det skälet mycket tydligt och man brukar säga att demokratiska stater som respekterar grundläggande fri- och rättigheter sällan inleder väpnade konflikter.
    Samtidigt som denna linje hållits mycket klar och tydlig i vår utrikespolitik har det under samma tidsperiod bland många svenska domare och jurister funnits en betydande tveksamhet till flera av våra egna folkrättsliga åtaganden liksom om och i så fall hur dessa bör hanteras internrättsligt. Denna tveksamhet har kommit till uttryck såväl i lagstiftningen som i rättstillämpningen.
    Det finns många teorier om orsakerna till detta. Från en del håll har det varit populärt att lägga skulden på det rättspositivistiska synsätt som präglat svensk lagstiftning och utbildningen av svenska jurister under större delen av 1900-talet under inflytandet av Axel Hägerström, Wilhelm Lundstedt och den socialdemokratiska förre utrikesministern Östen Undén. Men också det förhållandet att folkrätten traditionellt utgjort en mycket liten del av den svenska juristutbildningen brukar påpekas. Och så förhöll det sig i vart fall under slutet av 1960- och början av 1970-talet då min generation jurister genomgick juristutbildningen.
    Många ser inte heller folkrätten som en fullvärdig rättsordning. Man brukar säga att folkrätten till skillnad från den nationella rätten normalt saknar sanktionssystem och exekutiva medel mot den som bryter mot folkrätten. De internationella avtal som bildar folkrätten ses endast som frukten av politiska förhandlingar och kompromisser som därför gör regelverket otydligt och svårt att tolka och tillämpa, liksom att omsätta det i internrättsliga regler. För den som, som jag själv, sysslat en del med bl.a. den svenska utlänningsrätten har jag svårt se att detta skulle vara något som utmärker bara folkrätten. Oklar lagtext och oklara förarbetsuttalanden, som ibland går på tvärs med lagtexten, eller i vart fall inte bidrar till ökad klarhet, kan ofta ha sin grund i politiska meningsskiljaktigheter som löses med en kompromisstext. Men ett verkligt problem är att det internationella regelsystemet nu blivit så omfattande och komplicerat att ingen har full kontroll över rättsutvecklingen. Regelsystemet har kommit att innehålla en del rätt besvärliga regelrätta lagkonflikter och de avgöranden som kommer från de internationella domstolarna och andra övervakningsorgan ger också upphov till sådana konflikter i rättstillämpningen. Något riktigt bra system för lösning av dessa konflikter finns inte. Något internationellt lagråd som kan hålla lite ordning i butiken och förhindra antagandet av motstridiga normer finns som bekant inte.3

 

3 Den som vill fördjupa sig i dessa frågeställningar kan med fördel ta del av den rapport som FN:s folkrättskommission (International Law Commission, ILC) med den finländske folkrättsprofessorn Matti Koskenniemi som huvudförfattare avgett i detta ämne under rubriken ”Fragmentation of International Law”; återfinns enklast på ILC:s hemsida (www.un.org/law/ilc).

SvJT 2015 Sveriges internationella avtal och dessas genomförande… 781 De senaste 20–30 åren tror jag dock man kunnat se en glidning mot en större förståelse hos svenska domare och jurister för de krav som det folkrättsliga regelsystemet ställer. Till detta har ökade kunskaper och ett ökat intresse för folkrätten hos många yngre jurister kanske bidragit.

 

Monism och Dualism
Problemet med svensk implementering av våra internationella förpliktelser sammanhänger också med vår traditionella syn på folkrättens ställning i nationell rätt. När en stat tillträtt en traktat blir staten folkrättsligt bunden av denna och ska respektera de förpliktelser som anges i traktaten. Förpliktelsen kan ju innebära såväl en skyldighet att göra något som en skyldighet att inte göra något. Folkrätten lägger sig inte i vilken metod staterna väljer för att säkerställa att förpliktelserna respekteras, endast i att de respekteras. Men folkrätten klargör att en stat aldrig kan hänvisa till innehållet i nationell rätt för att bryta mot en traktat, inte ens till statens egen grundlag.4 I folkrätten brukar man skilja mellan två skolor i hur folkrätten ska respekteras internrättsligt — den monistiska och den dualistiska. Enligt den monistiska skolan utgör folkrätten automatiskt en del av den nationella rätten som i flertalet monistiska länder också är hierarkiskt överordnad den nationella rätten. Vid en eventuell konflikt mellan en traktat eller annan folkrättslig regel och en nationell rättsregel tar alltså det folkrättsliga åtagandet över. När en monistisk stat tillträtt en traktat blir denna automatiskt en del av den nationella rätten och gäller som andra nationella rättsregler. Men en monistisk modell hindrar förstås inte att staten också lagstiftar nationellt för att säkerställa att traktaten respekteras inom ett specifikt rättsområde.
    I Sverige liksom i övriga Norden tillämpas vad man brukar kalla en dualistisk modell. Den innebär att en traktat som staten tillträtt inte per automatik blir gällande internrättsligt. Det brukar krävas en lagstiftningsakt för att en sådan effekt ska inträda. Antingen stiftas en lag vari sägs att traktaten ska gälla som lag i landet — inkorporering. Här är det mest kända exemplet nog inkorporeringen av Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna från 19945 — men det finns också några andra exempel.6 Eller också så inarbetas traktatförpliktelserna i befintlig eller i en särskild lagstiftning — transformering. Här kan utlänningslagen (2005:716) samt lagen (1988:695) om vissa internationella åtaganden mot tortyr m.m. nämnas som exempel.
    Som en tredje metod att införliva en traktat med nationell rätt brukar nämnas konstaterandet av normharmoni. I samband med att riksdagen lämnar sitt godkännande till att en traktat ratificeras konstateras att nationell rätt redan står i överenstämmelse med förpliktelserna

 

4 Se Wienkonventionen om traktaträtten artikel 27. 5 Prop. 1993/94:117, 1993/94: KU24. 6 Se t.ex. lagen (1976:661) om immunitet och privilegier i vissa fall samt inkorporeringen av vissa avtal om dubbelbeskattning.

782 Carl Henrik Ehrenkrona SvJT 2015 enligt traktaten. Den modellen användes bl.a. då Sverige tillträdde Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna 1950 samt FN:s konvention om barnets rättigheter år 1990. Men här gäller det ju då att rättstillämparen därefter är lojal mot traktaten och dess anda och tillämpar det vi brukar kalla den fördragskonforma tolkningens princip, dvs. eftersträvar en tolkning av nationella rättsregler på ett sätt som medför att tolkningen inte kommer i konflikt med traktaten.
    Folkrätten lägger sig som sagt inte i vilken av dessa modeller som tillämpas. Och det går nog inte att säga att den ena modellen nödvändigtvis blir bättre än den andra. Sker transformeringen eller konstaterandet av normharmoniseringen på ett lojalt sätt som bygger på en lojal tolkning av den traktat saken rör, så uppnår man en lika god respekt för traktatförpliktelsen som med ett monistiskt system. Lagstiftaren tvingas med den dualistiska modellen att noggrant analysera traktatförpliktelserna inför en ratificering av en traktat. Med den monistiska modellen måste förstås en liknande analys göras inför en ratificering av en traktat. Men genom att traktaten här blir överordnad nationell lag blir problemet inte i första hand lagstiftarens utan rättstillämparens dvs. de domstolar och myndigheter för vilka traktaten blir relevant.
    Det är dock värt att notera att den dualistiska principen inte alltid gällt för Sverige.7 Enligt 1809 års regeringsform ägde statschefen — konungen — ingå överenskommelser med främmande makt efter hörande av två statsråd, men utan riksdagens hörande. Vid den tiden ansågs en sådan överenskommelse också bli direkt gällande internrättsligt. Och alla viktigare traktater publicerades i Svensk författningssamling på samma sätt som svenska lagar för vilka gällde ”att de skulle tjäna till allmän efterrättelse” som det stod i den kungörelse enligt vilken dessa texter introducerades. Med Ove Brings ord skulle man kunna karaktärisera det svenska systemet vid denna tid som en slags ”konstitutionell monism”.8 Från slutet på artonhundratalet skedde dock en utveckling delvis under tyskt inflytande. Ingåendet av traktater kom i ökad utsträckning att kräva riksdagens godkännande och från och med 1912 publicerades inte längre traktaterna i Svensk författningssamling utan vi fick i stället publikationen Sveriges överenskommelser med främmande makter (SÖ). Då föll också kopplingen till att traktaten ”skulle tjäna till allmän efterrättelse” i likhet med antagna lagar och förordningar. Genom en ändring i regeringsformen 1921 förstärktes riksdagens inflytande över konungens traktatmakt. Härefter skedde en stegvis utveckling mot en dualistisk modell och flera traktater som Sverige ingick införlivades genom en lagstiftnings-

 

7 Se allmänt om folkrätten i svensk rätt Stern, Österdahl m.fl., Folkrätten i svensk rätt, Liber 2012. Här finns en genomgång allmänt om monismen och dualismen i Sverige och i olika uppsatser analyseras folkrättens ställning inom olika juridiska discipliner; migrationsrätten, straffrätten, familjerätten, miljörätten, arbetsrätten, immunitet, internationella sanktioner m.fl. områden. 8 Ove Bring: Monism och Dualism igår och idag i a.a. s. 25.

SvJT 2015 Sveriges internationella avtal och dessas genomförande… 783 akt med svensk rätt. Måhända var lagstiftaren egentligen helt omedveten om att en förändrad modell nu höll på att ta form.
    Härefter gick bollen över till rättstillämparen. I ett antal avgöranden från 1940-talet som rör främst statsimmunitet konstaterade Högsta domstolen (HD) att vad man kallade ”folkrättsligt gällande grundsatser” gäller också internrättsligt.9 Mer osäkert blev rättsläget däremot i fråga om Sveriges traktatförpliktelser. 1974 års regeringsform berör över huvud taget inte frågan om utländska traktaters ställning i svensk rätt eller om Sverige tillämpar en monistisk eller dualistisk modell vid införlivande av traktater. Det dualistiska systemet slås i stället fast i den rättspraxis från Arbetsdomstolen, HD och Regeringsrätten som växer fram i ett antal avgöranden från 1970-talet.10 Till detta kommer en departementspromemoria som utgavs av Utrikesdepartementet 1974, ”Internationella överenskommelser och svensk rätt”, där den dualistiska principen läggs fast som den svenska modellen för införlivande av traktater.11 Regeringsformen talar endast om att internationella överenskommelser ingås av regeringen och i vilka fall detta kräver riksdagens samtycke.12 Men skillnaden i om man tillämpar en monistisk eller dualistisk modell för att uppnå att traktatförpliktelser respekteras ska nog inte överdrivas. I tydlighetens och rättssäkerhetssäkerhetens intresse väljer många principiellt monistiska stater som de på kontinenten och Storbritannien ändå att lagstifta för att säkerställa att traktaten respekteras i stället för att lämna fältet helt fritt för domstolarna. Men det är då fråga om att praktiskt underlätta för rättstillämparen som har att överblicka en vidlyftig och ofta svårgripbar traktatflora. Det kan också vara ett sätt att indikera för rättstillämparen hur statens lagstiftande organ — regering och riksdag som också ansvarar för beslut om en traktat ska tillträdas eller ej — menar att traktaten bör tolkas i ett visst avseende. Blir en domstols eller en förvaltningsmyndighets traktattolkning oförenlig med traktatförpliktelsen är det ju alltid staten som blir folkrättsligt ansvarig och som drabbas av kritik och eventuella sanktioner. Så det är egentligen ganska naturligt att staten i lagstiftningsärendet ger anvisningar om hur traktaten bör tolkas. Jag tror inte att man kan säga att traktatbrott i rättstillämpningen skulle vara mindre vanliga i monistiska länder än i de länder som tilllämpar en dualistisk princip. Inte minst i federala stater kan det finnas problem med att få genomslag för en traktat på delstatsnivå. Förenta staterna tillhör de länder som tillämpar en monistisk modell. Enligt den amerikanska konstitutionen utgör de traktater som USA är

 

9 NJA 1942 s. 65, s. 342 och 1946 s. 65. 10 AD 1972 nr 5, NJA 1973 s. 423, RÅ 1974:121. 11 Se numera Riktlinjer för handläggning av ärenden om internationella överenskommelser (Ds 2007:25) där detta synsätt redovisas oförändrat. 12 Se 10 kap. 1–3 §§ regeringsformen.

784 Carl Henrik Ehrenkrona SvJT 2015 bundet av ”the law of the land” men problem med att få genomslag för en traktat på delstatsnivå kan ändå uppstå.13 Flera konflikter mellan svensk rätt och en internationell traktat har gällt Europakonventionen. Här tillkommer komplikationen att den traktaten tolkas och tillämpas av en särskild internationell domstol — Europadomstolen — vars avgöranden måste följas fortlöpande för att säkerställa att brott mot traktaten inte begås. Detta blir inte lättare av det mycket stora antalet avgöranden som kommer från den domstolen och där den rättspolitiska roll som domstolen valt att ta gör att praxis förändras och inte alltid framstår som helt enhetlig.14 Säkrast ledning erhålls genom att följa avgörandena från domstolens ”Grand Chamber” som svarar för praxisbildningen.

 

Inkorporering eller transformering
En del traktater kan också vara mycket besvärliga att inkorporera i nationell lagstiftning. De lämpar sig kanske inte alls för detta och är skrivna på ett sätt att direkt tillämpning av deras innehåll blir mycket besvärlig och svår att förutse. Dit hör flera konventioner på fri- och rättighetsområdet som har karaktär av politiska målsättningsåtaganden för staterna och som många gånger är helt beroende av de ekonomiska resurser landet har till sitt förfogande. Som exempel kan nämnas konventionerna rörande ekonomiska kulturella och sociala rättigheter liksom FN:s konvention om barnets rättigheter — populärt kallad Barnkonventionen. En blank inkorporering av en sådan traktat kan bli direkt kontraproduktiv. Gör man detta med Barnkonventionen — som ju nu planeras — kan resultatet mycket väl bli att svenska domstolar ger konventionen en tillämpning i Sverige som blir mycket strängare och mer restriktiv än vad inkorporeringsivrarna kanske tänkt sig. Det lämpliga i att låta domstolarna avgöra om staten kan anses ha uppfyllt sina politiska målsättningsåtaganden enligt konventionen kan kanske också diskuteras.15 Man kan ju också fråga sig om det inte finns skäl att först inkorporera den grundläggande FNkonventionen på fri och rättighetsområdet — 1966 års konvention

 

13 En god illustration är tillämpningen av Wienkonventionen om konsulära förbindelser. Enligt Wienkonventionen artikel 36:1 b) åligger det en stat som frihetsberövar en medborgare i annan stat att underrätta de konsulära myndigheterna i den stat vars medborgare man frihetsberövat om åtgärden. I målet Avena mot Förenta staterna i Internationella domstolen i Haag (Case of Avena and other Mexican individuals ./. U.S, dom 31 mars 2004) hade ett antal mexikanska medborgare frihetsberövats, åtalats och dömts till döden för mord i delstaten Texas utan att mexikanska myndigheter underrättats. Domstolen fann ett klart brott mot Wienkonventionen och bedömde felet så allvarligt att de dömda borde beviljas resning. Domen var bindande för Förenta Staterna som folkrättssubjekt. Delstaten Texas ansåg sig dock för egen del inte bunden av ICJ:s dom och valde med hänvisning till delstatens konstitutionella rätt till ett självständigt handhavande av rättsskipningen inom delstaten också att gå emot ICJ:s och presidentens uppmaning att inte verkställa dödsdomen och respektera ICJ:s dom. 14 Under år 2014 avgjorde Europadomstolen 86 000 mål varav 2 383 genom dom och återstoden genom avvisnings- eller avskrivningsbeslut. 15 Se t.ex. artiklarna 4, 17, 18, 19, 24, 33 m.fl. i Barnkonventionen.

SvJT 2015 Sveriges internationella avtal och dessas genomförande… 785 om medborgerliga och politiska rättigheter — innan man går över till specialkonventionerna.
    Alternativet med transformering är många gånger att föredra. En traktat kan ju påverka flera olika rättsområden samtidigt. Med transformeringsmetoden blir det lättare se hur traktaten slår mot den nationella lagstiftningen och det finns större möjlighet att reglera de områden där man kan förutse problem.
    Väljer man inkorporeringsmodellen finns det emellertid egentligen ingen anledning att inkorporera annat än traktatens materiella bestämmelser, vilka är de som får direkt betydelse för nationell lagstiftning och rättstillämpning. En traktat innehåller ju som regel också bestämmelser som helt saknar betydelse i detta hänseende. Det kan röra processen inför de internationella organ som ska tillämpa konventionen om sådana finns eller ändrings- och ikraftträdandebestämmelser. För att ta det kända exemplet med inkorporeringen av Europakonventionen kan man fråga sig om det var nödvändigt att inkorporera hela konventionen på sätt som skedde. Kanske kunde man nöjt sig med de materiella rättigheterna och en del andra bestämmelser men lämnat alla de bestämmelser av processuell natur som reglerar hur övervakningssystemet ska se ut därhän liksom alla mer traktatspecifika regler. Med den inkorporeringsmodell vi valt tvingas vi nu lagstifta vid varje tillfälle som en processuell regel ändras i konventionen, t.ex. prövningstillståndskriterierna, reglerna om domstolens sammansättning, reglerna om ministerkommitténs roll etc. För Österrike och en del länder som inkorporerat hela konventionen på grundlagsnivå ställer detta till en hel del problem och ratificeringsprocessen fördröjs därmed avsevärt då man behöver ändra i de processuella reglerna.

 

Konventionstolkning och övervakningsorgan
Man måste också skilja på traktater där förpliktelserna uttolkas av domstolar vars avgöranden blir bindande för staterna, till exempel från Europadomstolen eller Internationella Domstolen i Haag (ICJ), och sådana där olika expertkommittéer getts i uppdrag att tolka konventionerna, dock utan att dessa tolkningar blir rättsligt bindande för staterna. Det är fallet t.ex. med alla FN:s konventioner på fri- och rättighetsområdet. Vad gäller de internationella domstolarna finns som regel en föreskrift i den relevanta traktaten om att en stat som underkastar sig domstolens jurisdiktion också ikläder sig en skyldighet att respektera dess avgöranden i mål där staten är part. Någon motsvarande sådan skyldighet finns inte vad avser de olika avgöranden som kommer från de olika övervakningskommittéer som inrättats oavsett om de kallas beslut, rekommendationer eller vägledande avgöranden. Domstolarna har fått ett monopol som den yttersta uttolkaren av traktaten som dessa kommittéer inte har, även om en del gärna kanske vill se sig ha en sådan roll. Självfallet blir det naturligt för en stat att

786 Carl Henrik Ehrenkrona SvJT 2015 välja att följa en kommittés rekommendationer och beslut som man bedömer innefatta rimliga tolkningar av respektive traktat. Men rättsligt sett är det inget som hindrar att staten väljer att som kontraktspart göra en annan tolkning av traktatförpliktelserna än den kommittén gjort. Även om dessa kommittéer som regel besitter en stor kompetens vad gäller den traktat den är satt att tolka och tillämpa måste man vara medveten om kommittéernas rättspolitiska roll och strävan att flytta fram positionerna i konventionstillämpningen, vilket ofta leder till en rätt extensiv konventionstolkning. Att gå emot en kommittés rekommendationer eller negligera dem kan förstås framstå som konfrontatoriskt och bli besvärligt att hantera politiskt och man får räkna med att ett sådant ställningstagande kan medföra kritik. Men det är en annan historia. Det är viktigt att hålla rågången klar mellan de åtaganden man ursprungligen gjort då man tillträdde traktaten och de avgöranden man till följd därav är folkrättsligt skyldig att respektera å ena sidan, och de tolkningar av åtagandena som en övervakningskommitté kan ha gjort och som man har större möjlighet att välja hur man vill hantera å den andra. Gör man inte den distinktionen kan man hamna i ett rättsligt moras. Därmed kommer man in på den konventionstolkning som varje stat måste göra då man överväger om man ska tillträda en konvention eller ej. Den som hävdar statssuveräniteten brukar också hävda staternas prerogativ som uttolkare av den konvention som de själva är huvudmän till så länge tolkningen inte är överlåten på en internationell domstol eller annat organ. Wienkonventionen om traktaträtten från 1969, som man kan kalla en avtalslag för internationella traktater, innehåller principer för traktattolkning som vi delvis känner igen från vår egen avtalslag. Där sägs bl.a. att tolkningen ska var lojal eller ärlig mot traktaten, dess ordalydelse samt dess ändamål och syfte. Vidare anges vilka omständigheter som får beaktas vid tolkningen, t.ex. överenskommelser om traktaten som ingåtts mellan parterna då den antogs, andra relevanta internationella rättsregler som gäller mellan parterna, efterföljande överenskommelser mellan parterna om tolkningen, efterföljande praxis vid tillämpning av traktaten. Förarbetena till en traktat räknas som ett supplementärt tolkningsmedel av begränsad betydelse som endast får användas under vissa i konventionen närmare angivna förutsättningar. Wienkonventionen innehåller också regler om en traktats ingående, om reservationer, om tillämpningen, om hur ändringar görs, om ogiltighet, om suspension av en part, om upphörande m.m. Wienkonventionen innehåller också den viktiga regeln att en stat som undertecknat en traktat med förbehåll för ratifikation därmed signalerat sin avsikt att tillträda den. Staten får då inte i avvaktan på ratifikation agera på ett sätt som omintetgör ändamålet och syftet med traktaten. Vad gäller efterlevnaden av en ingången traktat anges uttryckligt att en stat ej kan åberopa innehållet i nationell rätt som skäl för att inte fullgöra en förpliktelse enlig trakta-

SvJT 2015 Sveriges internationella avtal och dessas genomförande… 787 ten. Detta är en central regel i traktaträtten. I detta avseende kan man säga att traktaten får företräde framför nationell rätt, oavsett vilken införlivandemetod staten valt att tillämpa. Vad gäller reservationer är sådana tillåtna i samband med att traktaten tillträds om traktaten inte uttryckligen förbjuder reservationer och reservationen inte är oförenlig med traktatens ändamål och syfte.16

Konventionsanalys
Inför ratificeringen av en traktat är det förstås av stor vikt att noga analysera den praxis som kan ha vuxit fram vid tillämpningen av traktaten i andra stater. Särskilt vad gäller traktater på fri- och rättighetsområdet som ger möjlighet till enskild klagorätt bör praxis studeras så man vet vad man ger sig in på. Inte bara domstolspraxis utan även den praxis som vuxit fram i andra övervakningsorgan måste analyseras. Här tänker jag särskilt på konventioner som rör sociala rättigheter, t.ex. FN-konventionen för funktionshindrade, FN-konventionen om barnets rättigheter, Europarådets sociala stadga m.fl. Ibland är jag osäker på hur noggranna de överväganden som gjorts egentligen varit. Särskilt vad gäller tillämpningen av sociala stadgan ser jag flera uppkommande problem. Här har t.ex. Sveriges implementering av EU-domstolens dom i det s.k. Lavalmålet angripits.17 Nu är den kommitténs avgöranden, till skillnad från EU-domstolens domar, inte rättsligt bindande men en så tydlig motstridig normtillämpning där den fria konflikträtten enligt Sociala Stadgan ställs mot den fria rörligheten i EU:s lagstiftning, kan ge flera regeringar huvudvärk.
    Ibland förefaller den politiska entusiasmen och önskemålet om att Sverige ska gå först och sätta det goda exemplet ta över den eftertanke och de överväganden som bör föregå ett beslut att tillträda en traktat, vars konsekvenser man kanske ibland inte kan helt överblicka. Här kommer lagstiftarens ansvar in. I vart fall måste lagstiftaren säkerställa att traktatförpliktelserna kan upprätthållas internrättsligt på ett realistiskt sätt innan man ikläder sig dessa och bedöma vilka lagändringar som kan komma att krävas. Vad gäller Romstadgan om Internationella Brottmålsdomstolen (ICC) var Sverige bland de första staterna att ratificera denna 2001 trots att vi då egentligen inte hade erforderlig lagstiftning på plats. Men den kom med några års fördröjning och den fördröjningen hade nog ingen större praktisk betydelse. Det viktiga är att man senast vid en ratificering har klart för sig vad som behöver göras internrättsligt. Möjligheten att göra reservationer måste noga övervägas, även om det inte alltid är så populärt. Och en

 

16 Wienkonventionen om traktaträtten artiklarna 18, 19, 31-33 m.fl. 17 Målet Swedish Trade Union Confederation(LO) and Swedish Confederation of Professional Employees (TCO) mot Sverige, beslut av Övervakningskommittén för Sociala Stadgan den 3 juli 2013 (offentliggjort den 5 februari 2014) I det fallet underkänns den lagstiftning som Sverige antog som en följd av EU-domstolens dom i det s.k. Lavalmålet innebärande också ett underkännande av EU-domstolens dom vad gäller dess förenlighet med de rättigheter som följer av Sociala Stadgan.

788 Carl Henrik Ehrenkrona SvJT 2015 reservation måste utformas med nödvändig precision. Svepande reservationsformuleringar kan leda till att andra stater gör invändningar och reservationen försvagas eller anses helt sakna rättsverkan. En domstol eller annat övervakningsorgan kan också med tillämpning av Wienkonventionen om traktaträtten underkänna en reservation. Normalt bör introducerandet av nödvändig lagstiftning gå hand i hand med ratificeringsprocessen.
    I den svenska modellen görs ju egentligen den analys jag talar om antingen i den departementspromemoria eller i det utredningsbetänkande som ligger till grund för den proposition vari förslag ges om att en traktat ska ratificeras. Här bör man förstås säkerställa att man har expertis på det rättsområde eller de rättsområden som påverkas av konventionsåtagandet involverad i arbetet antingen i utredningsarbetet eller i vart fall i remissförfarandet. Men det skadar inte att man också har med någon med en övergripande folkrättslig kompetens i arbetet. Dessa personer hittar man ju idag främst bland akademikerna. Det är inte heller så dumt att titta på hur andra ”like-minded” länder hanterat sina ratifikationsprocesser. Utöver våra nordiska grannar är Tyskland, Storbritannien, Schweiz och Nederländerna stater som det kan vara värt att titta närmare på. Här finns betydande folkrättslig kompetens och erfarenhet som tas till vara i lagstiftningsarbetet. Även om samtliga är monistiska kan deras ratificeringsprocess karaktäriseras som mycket omsorgsfull och samtliga har en stark folkrättslig tradition och stor erfarenhet av att lägga folkrättsliga aspekter på sin egen lagstiftning.

 

Domstolarnas roll
Om lagstiftaren har visat sig vara rätt försiktig vad gäller att anpassa sig till våra folkrättsliga åtaganden så har HD på senare år inte tvekat att ta initiativ i rättstillämpningen i några uppmärksammade mål som rör tillämpning av Europakonventionen. Konventionen har ju efter inkorporeringen 1994 kommit att inta en särställning i svensk rätt bland våra folkrättsliga åtaganden och det är annars relativt sällsynt att våra högsta domstolar tvingas göra rena konventionstolkningar. De mål jag syftar på rör dels utvidgningen av skadeståndsansvaret för stat och kommun baserad på artikel 13 i konventionen, dels dubbelbestraffningsförbudet i sjunde tilläggsprotokollet till konventionen. I den första måltypen har HD som bekant funnit att rätt till skadestånd för ett konventionsbrott kan grundas direkt på artikel 13 i konventionen oavsett den svenska skadeståndslagens rätt restriktiva möjlighet att ge skadestånd vid försumlig myndighetsutövning.18 Den andra målkategorin rör som bekant huruvida systemet med straffrättslig påföljd för skattebrott och skattetillägg i taxeringsprocessen för lämnande av oriktig uppgift i skatteärendet står i strid med dubbelbeskattningsförbudet, i detta fall i EU:s rättighetsstadga. I ett plenimål

 

18 Se NJA 2005 s. 462 och 726, NJA 2007 s. 295 och 584 samt NJA 2009 s. 463

SvJT 2015 Sveriges internationella avtal och dessas genomförande… 789 från 2013 har HD funnit detta varit fallet.19 Här är det visserligen en dom från EU-domstolen20 som direkt utlöser HD:s praxisändring, men den är lika relevant för motsvarande dubbelbestraffningsförbud i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen. HD:s bedömning får numera sägas ha sanktionerats i Strasbourgpraxis.21 I ett senare avgörande kom HD ju också fram till att felet var resningsgrundande med avseende på ett avgörande där straff utdömts för skattebrott sedan skattetillägg fastställts i skatteprocessen.22 Rörande båda målkategorierna var lagstiftning att vänta även om denna dragit ut på tiden. Skälen för lagstiftarens senfärdighet undandrar sig min bedömning. I skadeståndsfrågan fanns ett väl genomarbetat betänkande från 2010 av en kommitté under Johan Hirschfeldts ordförandeskap.23 Dubbelbestraffningsfrågan i skattemål var ett problem som länge figurerat i rättstillämpningen utan att ha fått en lösning. Här får man nog räkna med en viss spridningseffekt till andra rättsområden där det finns dubbla sanktioner.24 I skadeståndsfallen har HD uppenbarligen haft ambitionen att stämma i bäcken och förhindra att brott mot artikel 13 skulle uppkomma i avgöranden mot Sverige. Om HD inte tagit det steget hade man nog fått räkna med att detta kunde bli fallet i ljuset av praxisutvecklingen i Strasbourg. I den andra situationen gjorde HD uppenbarligen bedömningen att rättsläget måste klargöras för svenska myndigheter och underinstanser. Det rådde vid tiden för HD:s avgörande stor osäkerhet om vad som egentligen gällde och vägledning från Strasbourgpraxis var inte entydig. Dessa avgöranden har gett upphov till viss debatt angående om HD i alltför hög grad föregripit kommande lagstiftning och avvikit från den försiktighetsprincip som hitintills brukat gälla.25 Här kan finnas olika uppfattning men jag tror att man vågar säga att i de flesta andra europeiska länder skulle det inte ses som så anmärkningsvärt att den högsta instansen i en sådan här situation tog på sig en roll av detta slag som en del kanske vill kalla rättspolitisk. Om man lämnar resningsfrågan åt sidan har jag svårt finna grund för kritik av detta slags avgöranden som ändå förefaller materiellt riktiga och som ligger i linje med en lojal tolkning i linje med vad av Strasbourgpraxis synes visa. Och EU-domstolens dom i Åkerberg/Fransson målet var klar.

 

19 NJA 2013 s. 502. 20 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i målet Åkerberg Fransson (C617/10). 21 Se Europadomstolens domar i målen Lucky Dev mot Sverige, dom 27 november 2014, Rinas mot Finland, dom 27 januari 2015 samt Kiiveri och Östlund mot Finland, dom 10 februari 2015. 22 NJA 2013 s. 746. 23 SOU 2010:87, Skadestånd och Europakonventionen. 24 Dock kanske inte vad gäller systemet med återkallelse av körkort på grund av trafikbrott, se HFD 2014 ref. 65. 25 Se Fredrik Wersäll i SvJT 2014 s. 1, Elisabeth Fura i SvJT 2014 s. 101 och Bertil Bengtsson i SvJT 2014 s. 431.

790 Carl Henrik Ehrenkrona SvJT 2015 Mer undrande kan man ställa sig till HD:s avgörande i det s.k. pastor Green-målet.26 Kanske inte så mycket för själva utgången utan för det sätt som HD formulerade sig i domskälen. HD gjorde här, efter en noggrann genomgång av Europadomstolens praxis, sin konventionstolkning genom att hänvisa till hur man trodde att Europadomstolen kunde förväntas bedöma frågan vid tillämpning av artikel 10. Man fann ”sannolikt att Europadomstolen skulle finna att yttrandefrihetsinskränkningen inte är proportionerlig”. Sådana skrivningar får nog betecknas som rätt ovanliga. Jag tror inte våra hovrätter brukar uttala sig om hur man tror eller förväntar sig att HD skulle kunna tänkas bedöma den fråga som hovrätten dömer över. En eventuell tveksamhet brukar nog uttryckas på ett annat sätt.
    Men frågan om i vilken utsträckning våra domstolar ska försöka förhindra konventionsbrott när lagstiftaren släpar efter är en större fråga som kanske lämpar sig bättre för ett eget seminarium. Saken blir ju särskilt känslig på politiskt kontroversiella områden och lagstiftaren kan ju ha skäl för att vara senfärdig med anpassningen i lagstiftningen till ett konventionsåtagande. Domstolarna riskerar då att ikläda sig en rättspolitisk roll som de traditionellt inte haft i Sverige till skillnad från flera andra europeiska länder. Inte minst Europadomstolen har ju — särskilt i Storbritannien — fått ta emot mycket skarp kritik för att ha tagit på sig en alltför rättspolitisk roll. Ibland kan situationer uppkomma då en stat, dess regering och parlament, inte är beredd att acceptera det sätt på vilket en konvention tolkats och tillämpats. Det är vad som faktiskt skett i några fall mot Storbritannien på senare tid. Domarna är inte verkställda och någon lagändring av det slag som domarna nödvändiggör är inte att förvänta inom överskådlig tid.27 Flera nya mål som rör samma rättsfråga avvaktar avgörande i Strasbourg. Man kan här bara konstatera att en stat är suverän att fortsätta att begå konventionsbrott men måste då också ta de utrikespolitiska eller andra konsekvenser som detta kan medföra.

 

26 NJA 2005 sid 805. Domen kommenterad av Inger Österdahl, Hans Ytterberg och Hans Danelius i SvJT 2006 s. 213 ff. 27 Målen Hirst mot Storbritannien, dom 6 oktober 2005 samt målet Greens och M.T. mot Storbritannien dom 23 november 2010, i båda fallen fråga om allmän rösträtt ska få utövas av den som avtjänar ett fängelsestraff, vilket brittisk rätt inte medger. Såväl den brittiska premiärministern och en stor del av det brittiska parlamentet har öppet tagit avstånd från Europadomstolens domar i de båda målen och domarna har lett till en seriös diskussion i det brittiska parlamentet om huruvida Storbritannien ska gå ur Europakonventionen och lämna Europarådet. Den politiska turbulens som domarna gett upphov till måste förstås också ses mot bakgrund av den pågående diskussionen om Storbritanniens fortsatta EU-medlemskap.