Ett förtydligande av uppsåtets nedre gräns?

 

 

Av jur. dr ERIK SVENSSON

I artikeln diskuteras bevisning av uppsåt på gränsen mot personlig oaktsamhet, i relation till NJA 2016 s. 763 och Martin Borgekes kommentar till detta avgörande (SvJT 2017 s. 93). Författaren argumenterar för att den uppfattade sannolikheten typiskt sett är den viktigaste omständigheten vid bevisning av uppsåt, men påminner samtidigt om att uppsåt undantagsvis kan vara för handen också i sådana fall där den uppfattade sannolikheten har varit låg.

 

1 Ett avgörande om bevisning av likgiltighetsuppsåt
Avgörandet NJA 2016 s. 763 — som belyser bevisproblematiken vid så kallat likgiltighetsuppsåt — har redan gett upphov till ett par publicerade kommentarer. Dels har Suzanne Wennberg anfört vissa kritiska synpunkter i JT, dels har Martin Borgeke (som själv var med och dömde i målet) diskuterat domen i denna tidskrift.1 I den följande kommentaren diskuterar jag en aspekt av avgörandet som inte berörs av Wennberg, men som diskuteras av Borgeke: relationen mellan å ena sidan den av gärningsmannen uppfattade sannolikheten som bevisfaktum för uppsåt och å andra sidan andra tänkbara bevisfakta. Jag är i ganska stor utsträckning enig med Borgeke i de synpunkter han har framfört, men inte alldeles överens med honom. Den här korta texten kan alltså betraktas både som en kommentar till det aktuella avgörandet och som en replik till Borgekes kommentar.2 Omständigheterna i målet var, kortfattat uttryckt, följande. Den tilltalade hade huggit en 20 cm lång kökskniv över axeln och in i ryggen på en person, som sedan avled av sina skador. Den tilltalade hade under en länge period känt sig hotad av den sedermera knivhuggne och varit rädd för honom. HD dömde för grov misshandel och vållande till annans död, men ansåg det inte vara styrkt att den tilltalade hade haft uppsåt att beröva den knivhuggne mannen livet.
    Sedan HD hade konstaterat att det inte var fråga om vare sig avsikts- eller insiktsuppsåt övergick domstolen till en prövning av likgiltighetsuppsåt. Prövning av sådant uppsåt består som bekant av två

 

1 Se Wennberg ”Likgiltighetsuppsåtet igen — en ny dom som inte kommer att bli vägledande”, JT 2016–17 s. 122 respektive Borgeke ”Ett förtydligande av uppsåtets nedre gräns”, SvJT 2017 s. 93. 2 Förutom de frågeställningar jag tar upp i det följande finns anledning att diskutera den syn på bevisning av uppsåt vid psykisk störning och bristande impulskontroll som domstolen ger uttryck för i NJA 2016 s. 763. Den frågan kommer emellertid inte att beröras här.

steg. Först måste fastställas att gärningsmannen i gärningsögonblicket var medveten om risken för en viss följd eller förekomsten av en viss omständighet. Därutöver krävs att gärningsmannen har manifesterat en likgiltig attityd i förhållande till den aktuella följden eller omständigheten. Diskussionen i HD kom främst att handla om vad som kan utgöra bevisfakta för det andra ledet i denna prövning och hur olika bevisfakta förhåller sig till varandra.
    Borgeke läser NJA 2016 s. 763 som ett förtydligande av att den uppfattade sannolikheten för den aktuella följden eller omständigheten — vad gärningsmannen i ögonblicket har trott eller antagit — som huvudregel är avgörande för om uppsåt har förelegat eller inte. Samtidigt nedtonas av Borgeke betydelsen av andra omständigheter vid bevisningen av uppsåt. Jag själv är enig med honom om att den uppfattade sannolikheten i allmänhet har avgörande betydelse som bevisfaktum för likgiltighet. Att så är fallet framgår redan av NJA 2004 s. 176. HD uttalade i det avgörandet att ”såväl faktisk sannolikhet som vad som kan utrönas om gärningsmannens uppfattning om sannolikheten, i allmänhet tillhör de viktigaste bevisfaktorerna för bedömningen av om förverkligandet av effekten eller förekomsten av omständigheten för gärningsmannen inte kan antas ha utgjort ett relevant skäl för att avstå från gärningen vid gärningstillfället”.3 Borgeke framhåller också att HD i 2004 års fall uttalade att ”uppsåt inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd”.4 I NJA 2016 s. 763 uttrycker HD samma sak utan negationer: ”som tidigare har sagts fordras i allmänhet för likgiltighetsuppsåt att risken för effekten enligt gärningsmannens föreställning var avsevärd”.5 Hög uppfattad sannolikhet ska inte användas som ett kriterium för likgiltighetsuppsåt, utan endast som ett bevisfaktum för likgiltighet. HD framhåller i 2016 års fall att det som ”gärningsmannen har trott om effekten” ofta kan ”ge besked om huruvida han har varit likgiltig”. Om gärningsmannen vid gärningsögonblicket inte har trott att en viss effekt skulle inträda, eller att en viss omständighet förelåg, har vederbörande enligt domstolen i allmänhet inte varit likgiltig.
    Så långt kan alltså konstateras att en hög uppfattad sannolikhet för ett visst uppsåtsrelevant faktum talar för att gärningsmannen har varit likgiltig för detta faktum om vederbörande ändå har utfört gärningen. En person som tror att en viss följd kommer att inträffa, eller att

 

3 Borgeke refererar också till samma ställe i domskälen till 2004 års avgörande, se Borgeke i SvJT 2017 s. 99. 4 Se NJA 2004 s. 176 samt Borgeke i SvJT 2017 s. 100. 5 Wennberg har uttalat sig starkt kritiskt mot att HD vid prövningen av likgiltighetsuppsåtet har bedömt vad gärningsmannen har antagit eller utgått från, se densamma i JT 2016–17. Wennberg menar att gärningsmannen i ett sådant fall uppfyller kraven för insiktsuppsåt. Detta påstående måste enligt min mening dock betraktas som felaktigt: det är tänkbart att en gärningsman utgår från att något ska hända eller att något är på ett visst sätt utan att vederbörande har praktisk visshet om att så är fallet.

en viss omständighet föreligger, men ändå utför en gärning som innebär ett otillåtet risktagande i förhållande till denna följd eller omständighet, kan sägas ”ta följden/omständigheten på köpet” eller ”finna sig i den”.6 I vissa fall kan emellertid uppsåt vara för handen trots att den uppfattade sannolikheten har varit låg. Vad gäller det kognitiva elementet i uppsåtsläran finns ett betydande spann mellan att vara medveten om risken för en följd (vilket utgör det kognitiva kravet i första ledet av likgiltighetsuppsåtet) och att ha praktisk visshet om följden eller omständigheten (vilket innebär att insiktsuppsåt föreligger). Ju närmare en gärningsman kommer praktisk visshet, utan att fördenskull nå upp till sådan, desto mer talar för uppsåt.7 Samma sak gäller motsatsvis: en låg grad av tro talar i sig inte för uppsåt. Schematiskt uttryckt kan man alltså säga att ju lägre den uppfattade sannolikheten har varit, desto starkare måste andra omständigheter tala för en likgiltig attityd.
    I NJA 2004 s. 176 nämnde HD (med hänvisning till det tidigare avgörandet NJA 2002 s. 449) några exempel på bevisfakta för likgiltighet (utöver både faktisk och uppfattad sannolikhet): hänsynslöst beteende, upprörd sinnesstämning och/eller gärningsmannens intresse i gärningen. HD betonar samtidigt att vilka faktorer som är relevanta, och deras betydelse, varierar med omständigheterna i det konkreta fallet. Borgeke använder termen ”likgiltighetsmarkörer” för dessa ytterligare bevisfakta. Han menar att det finns en tendens i praxis att tyngdpunkten i domstolarnas uppsåtsbedömningar efter 2004 års fall i praktiken har lagts på likgiltighetsmarkörerna.8 Förekomsten av en sådan markör — snarare än den uppfattade sannolikheten — utgör således ofta avgörande bevisfaktum för gränsdragningen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet. Istället för att fokusera på vad gärningsmannen har trott i en viss situation, får förekomsten av exempelvis gärningsmannens intresse i saken alltså fälla avgörandet till den tilltalades nackdel.
    Detta förfarande har enligt Borgeke lett till att fler fall bedöms som uppsåtliga idag än före 2004 års omformulering av uppsåtets nedre gräns. Någon sådan utvidgning av uppsåtsbegreppet kan emellertid inte utläsas ur NJA 2004 s. 176. Tvärtom handlade prejudikatet endast om en förändring av kriterierna för uppsåtsbegreppet, inte om begreppets denotation.
    I 2016 års fall betonar HD att den uppfattade sannolikheten i förhållande till en viss följd eller omständighet ska betraktas som primär vid bedömningen av om en gärningsman har varit likgiltig till följden eller omständigheten. Domstolen betonar också att övriga tänkbara bevisfakta för likgiltighet ska behandlas med försiktighet och urskill-

 

6 Samma ståndpunkt har uttryckts av Ulväng, se densamme i Ulväng & Jareborg Tanke och uppsåt, Uppsala 2016 s. 229. 7 För en liknande formulering, se Ulväng i Tanke och uppsåt s. 134. 8 Borgeke i SvJT 2017 s. 98.

ning. Så långt verkar HD inte ha uttryckt något som inte framgår av NJA 2004 s. 176, möjligen med undantag för att just den uppfattade sannolikheten (men inte den faktiska) betonas ytterligare.9 Borgeke går i sin kommentar möjligen ett steg längre än HD. Han menar att det inte går att säga generellt att förekomsten av en likgiltighetsmarkör bör föranleda slutsatsen att en gärningsman har förhållit sig likgiltig inför förekomsten av en viss följd eller omständighet. Tvärtom verkar han mena att likgiltighetsmarkörerna (åtminstone främst) bör ha en exculperande verkan: avsaknaden av sådana markörer bör kunna föranleda slutsatsen att uppsåt inte föreligger, trots att den uppfattade sannolikheten har varit hög. Borgeke säger sig ha svårt att se att likgiltighetsmarkörerna skulle kunna fungera inculperande, ”möjligen med undantag för vissa fall av uppenbart hänsynslöst risktagande av allvarligt slag”.10 I sådana fall bör domstolen enligt Borgeke dessutom använda sig av det hypotetiska provet för att testa om uppsåt föreligger eller inte. Hans slutsats blir att den uppfattade sannolikheten ger upphov till en presumtion för eller emot uppsåt. Denna presumtion kan sedan eventuellt brytas med hjälp av någon av likgiltighetsmarkörerna.11 Här bör kanske påminnas om att varken den uppfattade sannolikheten eller de så kallade likgiltighetsmarkörerna är kriterier, utan bevisfakta för den likgiltiga attityd som — tillsammans med medvetenhet om risken — utgör kriterium för likgiltighetsuppsåt. I denna mening är även den uppfattade sannolikheten en likgiltighetsmarkör. På ett allmänt plan kan jag för egen del inte se annat än att 2016 års avgörande främst är en markering av att en slentrianmässig hänvisning till förekomsten av en viss likgiltighetsmarkör inte duger för bevisning av det andra ledet i likgiltighetsuppsåtet.12

2 Uppfattad sannolikhet som bevisfaktum eller kriterium?
I 2016 års fall uttrycker HD att definitionen av uppsåtets nedre gräns bör diskuteras med utgångspunkt i vad som gör en uppsåtlig gärning mer klandervärd än en gärning som begås med oaktsamhet. Domstolen framhåller att det vid en sådan bedömning måste ”tillmätas avgörande betydelse vad personen i gärningsögonblicket tror, i betydelsen

 

9 I NJA 2004 s. 176 nämns, med hänvisning till NJA 2002 s. 449, både att ”en mycket hög sannolikhet” talar för uppsåt och att ”uppsåt i allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd”. 10 Borgeke i SvJT 2017 s. 102. 11 Se Borgekes genomgång av uppsåtsprövningen i NJA 2016 s. 763 på s. 101 f. i hans kommentar i SvJT 2017. Borgeke har tidigare (dvs. före 2016 års fall) uttryckt sig på ett liknande sätt i fråga om vilken metodologi som bör användas vid bevisning av uppsåt, se densamme ”Från Franks första formel till likgiltighetsuppsåt — Vad hände med tanken att uppsåtsläran borde reformeras?”, JT 2008–09 s. 262, särskilt a.a. avsnitt 4.5 och densamme ”Likgiltighetsuppsåt i teori och praktik” SvJT 2015 s. 384–396. 12 Jfr Wennberg i 2016–17, där författaren argumenterar för att HD i och med NJA 2016 s. 763 har infört en ny riktlinje för bevisbedömningen av uppsåt, dvs. vad gärningsmannen tror.

utgår från eller antar” om en viss effekt eller omständighet. Vidare framhålls det i domskälen att det knappast är möjligt för en enskild att skilja mellan fall där han är säker på att en effekt kommer att inträffa och fall där han inte är säker, men tror att den kommer att inträffa (se NJA 2016 s. 763 p. 16). Domstolen uttrycker inte någon slutsats utifrån dessa konstateranden. Det kan emellertid framhållas att HD uttrycker sig på samma sätt som den så kallade Straffansvarsutredningen gjorde i frågan.13 Detta faktum uppmärksammas också av Borgeke.14 I den nämnda utredningen ledde samma resonemang som det just återgivna — vilket enligt Borgeke byggde på det han kallar handlingsteoretiska överväganden15 — fram till ett förslag med innebörden att uppsåtets nedre gräns borde definieras med hjälp av den uppfattade sannolikheten. Om detta förslag hade lett till lagstiftning (vilket det som bekant inte gjorde) hade den uppfattade sannolikheten utgjort kriteriet för uppsåt på gränsen mot oaktsamhet. Så är nu inte fallet: kriteriet för det andra ledet av likgiltighetsuppsåtet är att gärningsmannen har intagit en likgiltig attityd eller, annorlunda uttryckt, inte sett förekomsten av en viss effekt eller omständighet som ett relevant skäl att avstå från gärningen. Det är därför inte helt lätt att förstå hur HD:s hänvisning till den uppfattade sannolikhetens betydelse för uppsåtliga gärningars särskilda klandervärdhet inverkar på tillämpningen av likgiltighetsuppsåtet. Denna form av uppsåt bygger nämligen inte nödvändigtvis på samma ”handlingsteoretiska” överväganden som låg till grund för Straffansvarsutredningens förslag. I 2004 års fall valde HD att inte definiera uppsåtets nedre gräns i enlighet med förslaget. Jag har svårt att se att de resonemang som ledde fram till att uppsåtet borde definieras på ett visst sätt skulle ha avgörande betydelse för bevisningen av ett uppsåtsbegrepp som inte definierats utifrån nämnda resonemang. HD tycks dock mena att så är fallet.
    Personligen har jag svårt att frigöra mig från farhågan att HD:s formuleringar i 2016 års avgörande kan leda till att den uppfattade sannolikheten betraktas som kriterium för uppsåt, även om avgörandet är upplagt som ett bevismål (dvs. det handlar om vilken bevisning som ska krävas för att gärningsmannen ska ha ådagalagt en likgiltig attityd). Farhågan förstärks av den betydelseskillnad HD verkar slå fast mellan å ena sidan den uppfattade sannolikheten och å andra sidan likgiltighetsmarkörerna. Efter att i domskälen ha beskrivit betydelsen av den uppfattade sannolikheten relativt ingående, nämner domstolen helt kort att också andra omständigheter kan ha betydelse för uppsåtsbedömningen. Domstolen finner det i samband med omnämnandet av dessa omständigheter (men inte i diskussionen om den uppfattade sannolikheten) nödvändigt att påpeka särskilt att ”[o]mständigheter av detta slag […] dock endast [är] bevisfakta som

 

13 SOU 1996:185 s. 185 del I avsnitt 3.7.2, särskilt a.bet. s. 114. 14 Borgeke i SvJT 2017 s. 95. 15 Se också SOU 1996:185 del I s. 114.

kan vara till stöd för bedömningen och som måste behandlas med försiktighet och urskillning”. För egen del har jag förvisso lätt att instämma i detta uttalande. Det sagda gäller emellertid också den uppfattade sannolikheten; även vad som är känt om gärningsmannens tro är ”endast bevisfakta” (så länge det inte är fråga om insiktsuppsåt).
    Samtidigt ska sägas att bevisvärdering och rättstillämpning befinner sig nära varandra i ett fall som det här diskuterade. En person som tror att något ska ske kan som nämnts sägas ha funnit sig i att detta något ska inträffa. Men det omvända gäller inte: en likgiltig attityd till något förutsätter inte att den uppfattade sannolikheten för detta något är hög.

 

3 Andra bevisfakta för likgiltighet
Sedan domstolen har konstaterat att det inte var bevisat att den tilltalade hade trott att den knivhuggne skulle dö uttalas i domskälen helt kort, och utan motivering, att det inte har lagts fram några omständigheter i övrigt som gör att det är bevisat att den tilltalade haft uppsåt till följden död. För mig framstår det som förvånande att HD inte anser sig behöva diskutera frågan om likgiltighetsmarkörer — dvs. andra bevisfakta än den uppfattade sannolikheten — i ett fall där en person har huggit en kökskniv i en annan människas rygg. Om HD menar att en sådan gärning inte är hänsynslös i förhållande till att den huggne ska dö i en sådan grad att hänsynslösheten i sig talar för en likgiltig attityd till dödsfallet, hade det varit intressant att ta del av domstolens argument för detta. Det just nämnda är särskilt förvånande med tanke på att HD, i den del av domskälen där bevisning av likgiltighetsuppsåt diskuteras i mer allmänna termer, nämner att angreppssättet och de skador en viss gärning är ägnad att orsaka normalt är en utgångspunkt vid bevisningen av likgiltighet vid impulsstyrda våldsbrott.16 Så som HD har lagt upp sitt resonemang borde den eventuella förekomsten av likgiltighetsmarkörer, vid sidan av den uppfattade sannolikheten, vara avgörande för uppsåtsfrågan.17

 

16 Se även NJA 2011 s. 563 (som domstolen hänvisar till i 2016 års fall i denna del). HD yttrar i 2011 års fall följande om bevisning av uppsåt (efter att först ha berört de omständigheter som tas upp i NJA 2004 s. 176 och NJA 2002 s. 449): ”En annan utgångspunkt för uppsåtsbedömningen, särskilt vid angrepp på person, är angreppssättet och den effekt som detta typiskt sett är ägnat att orsaka (jfr NJA 1998 s. 86). Som tidigare har berörts är knivhugg mot halsen i sig förenade med livsfara. Angrepp med sådana knivhugg kan då också, till omfattning, kraft och riktning, vara utförda på ett sådant vis som typiskt sett är ägnat att orsaka en annan persons död. Angrepp av detta slag talar starkt för att det också har förelegat uppsåt att döda (jfr NJA 1977 s. 630 och NJA 1996 s. 509).” 17 En anmärkning i marginalen är att Borgeke i ett annat sammanhang har framfört att ett exempel på sådant ”extremt och överdrivet risktagande” som gör att uppsåt kan föreligga på grund av hänsynslöst beteende trots låg uppfattad sannolikhet är just ”att man sticker en kniv i bröstet eller i ryggen på en annan person”, se Borgeke i JT 2008–09 s. 287. Borgeke garderar sig emellertid samtidigt genom att säga att det nog inte är så lätt att dra slutsatsen att gärningsmannen i ett sådant fall är likgiltig.

Justitierådet Stefan Johansson var skiljaktig och anförde, till stöd för sin skiljaktiga mening, just att ett angrepp av det slag den tilltalade hade gjort sig skyldig till är ägnat att orsaka en persons död. Det kan också nämnas att HD i NJA 1996 s. 509 (dvs. före 2004 års förändring av uppsåtsläran) dömde för mord i ett fall där den tilltalade hade stuckit en 10 cm lång kniv i bröstet på en annan människa. I domskälen yttrade HD att ”[s]kadans art liksom det sätt på vilken den tillfogats [den stuckne] visar att [den tilltalade] vid knivsticket i vart fall måste ha varit helt likgiltig för om [den stuckne] skulle dö eller ej.” Av detta skäl kunde den tilltalade enligt domstolen inte undgå ansvar för uppsåtligt dödande. Åtminstone för en person som inte har tagit del av bevisningen i 2016 års fall (vilket jag inte har gjort) tycks den skiljaktiga meningen ha mycket goda skäl för sig. Vid en läsning av majoritetens domskäl kan man få intrycket att det hänsynslösa i beteendet i sig inte har påverkat uppsåtsbedömningen, som istället är helt inriktad på vad till tilltalade trodde i gärningsögonblicket.18 Av dessa skäl är det också svårt att utläsa särskilt mycket ur avgörandet om vilka risktaganden som ska anses vara så hänsynslösa att de kan föranleda slutsatsen att uppsåt har förelegat trots att en uppfattade sannolikheten har varit låg.19 Inte heller Borgeke berör frågan om eventuella likgiltighetsmarkörer i sin kommentar till 2016 års fall. Han konstaterar endast att det inte fanns några sådana markörer, som hade kunnat bryta presumtionen mot uppsåt. Personligen tror jag att det finns en risk att tanken leds fel om man uppfattar likgiltighetsmarkörerna som omständigheter som eventuellt kan bryta den presumtion för eller emot uppsåt (se ovan, avsnitt 1), som på förhand har satts med hjälp av bevisning rörande vad gärningsmannen har trott i gärningsögonblicket. För det första tror jag inte att det är möjligt att hålla bedömningarna åtskilda. Tvärtom menar jag att bevisfakta för vad gärningsmannen i ett visst ögonblick har trott om sin gärning måste hämtas i de så kallade likgiltighetsmarkörerna. Vid rysk roulette är det möjligt att räkna på sannolikheten för att något ska hända, men falltyper där detta är möjligt måste utgöra en försvinnande liten minoritet. I ett fall som NJA 2016

 

18 Detsamma kan sägas om NJA 2004 s. 479, där HD konkluderade att en femtonåring som huggit en annan i ryggen inte kunde sägas ha varit likgiltig inför att den huggne skulle dö, även om knivhugget ansågs ”ha inneburit en avsevärd risk för att [den huggne] skulle berövas livet”. Även i detta fall verkar HD främst fokusera på vad femtonåringen — som det enligt domskälen inte fanns anledning att anta ”hade nått en sådan utveckling i sin personlighet och […] sådan erfarenhet att han trots sin ungdom [skulle kunna] jämställas med en vuxen” — kunde sägas ha förstått av hur sannolik en dödlig utgång hade varit. HD resonerar inte i domskälen i om betydelsen av det eventuellt särskilt hänsynslösa i knivhugget som ”likgiltighetsmarkör”. 19 Det kan nämnas att det i doktrinen vid flera tillfällen har påpekats att det efter NJA 2004 s. 176 måste betraktas som en viktig uppgift för både domstolar och rättsvetenskap att utveckla riktlinjer för bedömningen av uppsåt just i fall där den uppfattade sannolikheten har varit låg. Se exempelvis Asp ”Uppsåtets nedre gräns — en efterlängtad sequel”, JT 2004–05 s. 385 och Ulväng i Tanke och uppsåt s. 230.

s. 763 framstår det som ganska animerat att tänka sig att man först kan avgöra huruvida en person som har huggit en kökskniv i en annans rygg har uppfattat sannolikheten för att hugget skulle vara dödande som avsevärd eller inte, och därefter — dvs. efter att man har konstaterat hur det låg till med detta — fråga sig om denna gärning var (exempelvis) särskilt hänsynslös på ett sådant sätt att presumtionen för eller emot likgiltighet kan brytas. Enligt min mening ligger det närmare till hands att säga att man får kunskap om vad människor har trott om en viss gärning just genom att studera hur denna tro har kommit till uttryck, vilket kan ske exempelvis genom hänsynslöst beteende. För det andra finns, oavsett hur det ligger till med det just sagda, inget som säger att de så kallade likgiltighetsmarkörerna får betydelse först i andra hand: både den uppfattade sannolikheten och exempelvis graden av hänsynslöshet är som nämnts bevisfakta för den likgiltiga attityd som utgör kriterium för uppsåt.

 

4 Avslutande kommentarer
Det är möjligt att bevisning av uppsåt alltför ofta sker med hjälp av en slentrianmässig hänvisning till likgiltighetsmarkörerna. Jag har inte gjort någon undersökning som kan bekräfta eller dementera ett sådant påstående. Klart är emellertid att den uppfattade sannolikheten framhålls som primärt bevisfaktum för det andra ledet av likgiltighetsuppsåtet både i NJA 2004 s. 176 och i NJA 2016 s. 763. Flera författare, liksom Straffansvarsutredningen, har de lege ferenda argumenterat för att uppsåtets nedre gräns borde dras med hjälp av ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt, där det avgörande kriteriet för uppsåt är vad gärningsmannen har trott, antagit eller utgått från avseende gärningen. Som har framhållits ovan är det enligt min mening inte helt lätt att utifrån domskälen i 2016 års fall förstå hur HD menar att likgiltighetsuppsåtet förhåller sig till ett sådant uppsåtsbegrepp.
    Med hänsyn till det just sagda tror jag att det finns en risk för att ”likgiltighetsmarkörerna” hamnar i skymundan vid bevisningen av uppsåt, vilket i sin tur kan leda till att även den begreppsliga skillnaden mellan uppfattad sannolikhet och likgiltighet blir otydlig i rättstillämpningen. En fördel med likgiltighetsuppsåt som uppsåtets nedre gräns är att man därigenom kan hantera de fall där det kvalificerade sannolikhetsuppsåtet ger ett kontraintuitivt utslag.20 Kravet på en likgiltig attityd kan verka både ex- och inculperande. Enligt min mening är det inte säkert att den grundläggande distinktion som Straffansvarsutredningen utgick från — att det är mer klandervärt att agera i tron på att något ska hända (eller att något är fallet) än att agera utan sådan tro — alltid fångar in alla aspekter av ett välavvägt uppsåtsbegrepp. Tvärtom tror jag att det finns en risk att begreppet blir alltför ensidigt med ett sådant sätt att resonera: i vissa fall är exempelvis risktagandet sådant att det bör betraktas som ett uttryck för en likgiltig at-

 

20 Se NJA 2004 s. 176 och exempelvis Asp i JT 2004–05.

tityd, och därmed klandervärt i en sådan grad att det bör anses som uppsåtligt, även om sannolikheten för en viss följd (eller omständighet) för gärningsmannen framstod som låg. Typiskt sett är det fråga om undantagsfall och kanske är exemplen (som rysk roulette) i allmänhet spektakulära eller osannolika. Men så är det nog ofta i filosofin: man kan säga något om hur det är genom att visa på sådant som i och för sig aldrig inträffar.
    Avslutningsvis vill jag framhålla att de kritiska synpunkter jag har framfört i den här texten kan betraktas som randanmärkningar. Om NJA 2016 s. 763 endast uppfattas som en påminnelse om att bevisning av likgiltighetsuppsåt ska ske med försiktighet, och att den uppfattade sannolikheten i allmänhet intar en särställning vid sådan bevisning, måste avgörandet uppfattas som en helt okontroversiell erinran om vad HD uttryckte redan i NJA 2004 s. 176. Utrymmet för att döma för uppsåtligt brott i fall där den uppfattade sannolikheten har varit låg (och det inte har varit fråga om avsiktsuppsåt) måste fortsatt betraktas som mycket begränsat. Men man får inte glömma bort att det är en likgiltig attityd, och inget annat, som utgör kriterium för det andra ledet i likgiltighetsuppsåtet.