Den norska dommerstriden vintern 2016

Hotet mot en stark och oberoende domarkår i Europa

 

 

Av seniora juristen MAGNUS SCHMAUCH1

Domstolarnas oberoende måste garanteras av de institutionella förutsättningarna. Den 1 december 2016 beslutade de tre Eftastaterna Island, Liechtenstein och Norge att förlänga mandatet för den norska domaren vid Eftadomstolen, Per Christiansen, för en mandatperiod på tre år, trots att det i den internationella överenskommelse som reglerar utnämningarna föreskrivs att mandatperioden ska vara sex år. Den 13 januari 2017 hävdes det tidigare utnämningsbeslutet bl.a. efter stark kritik från den norska domarkåren, norska akademiker — och en domstol i Liechtenstein. Händelseförloppet visar att vår samtids hot mot en stark och oberoende domarkår inte är begränsat till det kontinentala Europa.

 

I SvJT 2017 s. 1 beskriver hovrättspresidenten Fredrik Wersäll sin syn på några av rättsstatens fundament. Enligt honom är en stark och oberoende domarkår, präglad av ett etiskt förhållningssätt och hög integritet, säkert på sikt den bästa garantin för upprätthållandet av rättsstatens principer. Men oberoendet måste också garanteras av de institutionella förutsättningarna.2 Enligt Wersäll visar erfarenheterna från bl.a. Ungern och Polen att formerna för utnämning av de högsta domarna och deras konstitutionella ställning borde förstärkas.3 Det finns emellertid ytterligare ett exempel på hur viktigt det är att domstolarnas oberoende och integritet respekteras. Det exemplet ligger så nära i tiden att huvuddelen av den här texten redan var skriven när Wersälls text publicerades och berör ett internationellt organ som den svenska regeringen var med och skapade på 1990-talet och vars avgöranden ska vara verkställbara i Sverige: Eftadomstolen.
    Den 16 januari 2017 publicerades ett kortfattat pressmeddelande på Eftadomstolens hemsida. Av texten framgår att regeringarna i de tre Eftastater som är med i det europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), dvs. Island, Liechtenstein och Norge, den 13 januari 2017 beslutat att den norske domaren Per Christiansen skulle utnämnas för en andra mandatperiod om sex år från och med den 17 janu-

 

1 Författaren är jur.dr och anställd vid Finansinspektionen. Artikeln uttrycker emellertid endast författarens personliga åsikter och reflektioner och kan inte tolkas som ett ställningstagande från Finansinspektionen. Författaren har sedan 2005 haft förbindelser med Eftadomstolen, bl.a. som rättssekreterare åt Páll Rheinsson och Per Christiansen åren 2012 och 2013. 2 Wersäll, Ökad domarmakt och makten över domstolarna, SvJT 2017 s. 1, s. 6. 3 Wersäll, a.a., s. 7 f.

ari 2017 (utnämningsbeslutet). Samtidigt upphävde de tre regeringarna sitt beslut av den 1 december 2016 att begränsa Per Christiansens mandat till tre år (det första utnämningsbeslutet). Innan det nya beslutet togs den 13 januari 2017 hade året löpt ut med att det första utnämningsbeslutet hade kritiserats av norska akademiker i ett klagomål till Eftas övervakningsorgan, ESA, och ifrågasatts av det norska domarförbundet i en skrivelse till den norska regeringen. Frågan hade även uppmärksammats av en domstol i Liechtenstein som i en begäran om rådgivande yttrande frågat sig om Eftadomstolen efter den 17 januari 2017 överhuvudtaget kunde anses vara laga domstol i övervakningsavtalets mening om det förelåg formella fel i hur domaren utnämnts. Vad hade hänt? Eftadomstolen bildades av de dåvarande Eftastaterna när EESavtalet förhandlades fram i början av 1990-talet.4 Domstolen är en del av EES-avtalets institutionella uppbyggnad som består av flera gemensamma organ och procedurer för utveckling, administration, samråd, beslutsfattande och tvistlösning. ESA har i huvudsak samma funktion inom EFTA som kommissionen inom EU när det gäller övervakningen av att EES-avtalet efterlevs.5 Sedan hösten 2016 spelar ESA även en viktig roll i tillsynen över finansmarknaden sedan myndigheten fått bemyndigande att för Eftastaternas räkning fatta beslut om ingripande på grundval av utkast från de europeiska tillsynsmyndigheterna Eba, Esma och Eiopa samt besluta om ingripanden mot kreditvärderingsinstitut i Eftastaterna.6 Eftadomstolens uppgift är att pröva frågor avseende EES-avtalets efterlevnad såvitt avser Eftaländerna samt överklaganden på konkurrens- och finansmarknadsområdet i ärenden som har prövats av ESA.7 Domstolen ska även tolka och tillämpa EESavtalet och de rättsakter från EU som införs i EES-avtalet genom att de tas in i en av EES-avtalets bilagor.
    Eftadomstolens verksamhet brukar inte uppmärksammas i Sverige sedan vi gick med i EU år 1995, men domstolens verksamhet har en omedelbar betydelse i gränsöverskridande rättsförhållanden mellan Sverige, å ena sidan, och Eftastaterna Island, Liechtenstein och Norge å den andra sidan. Eftadomstolens avgöranden som riktar sig mot enskilda ska enligt artikel 110 EES-avtalet vara verkställbara i Sverige. Här följer några andra, konkreta exempel på hur domstolen aktualiseras i förhållande till svenska aktörer.
    Svenska arbetstagare som arbetat i Norge kan härleda sina rättigheter från EES-avtalet när det gäller sociala förmåner, t.ex. arbetslös-

 

4 Sverige, Norge, Finland, Österrike och Island. 5 Prop. 1991/92:170, Bilaga 1, s. 20. 6 Se den gemensamma EES-kommitténs beslut 199/2016 (Eba), 200/2016 (Eiopa), 201/2016 (Esma) och 203/2016 (kreditvärderingsinstitut). De europeiska tillsynsmyndigheternas ursprung beskrivs i Stattin och Söderström Tillsyn på den europeiska finansmarknaden efter finanskrisen — några implikationer för Sverige, SvJT 2011 s. 451. 7 Prop. 1991/92:170, Bilaga 1, s. 20. Finansmarknadsärenden tillkom år 2016.

hetsersättning.8 Svenska näringsidkare som klagat till ESA på grund av misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna i en Eftastat kan om beslutet går dem emot överklaga beslutet till Eftadomstolen.9 Skulle en svensk aktör bli bötfälld av ESA för överträdelser av konkurrensreglerna i EES-avtalet, ska en efterföljande dom alltså kunna verkställas i Sverige enligt EES-avtalet. Sedan 2016 är Eftastaterna dessutom integrerade i den europeiska finanstillsynen. Detta har betydelse för tillsyn av svenska bankfilialer i Eftastaterna, inklusive viktiga filialer.10 Som redan nämnts kommer ESA:s beslut i ingripanden eller andra tillsynsärenden på finansmarknadsområdet att överklagas till Eftadomstolen när det gäller ett företag som har sitt säte i Island, Norge eller Liechtenstein.
    Utnämningen av domare till Eftadomstolen regleras i övervakningsavtalet, ett separat avtal mellan Eftastaterna. Enligt artikel 30 i övervakningsavtalet ska domarna utses bland personer vilkas oavhängighet inte kan ifrågasättas och som i hemlandet uppfyller nödvändiga villkor för utövande av de högsta domarämbetena eller är jurister med allmänt erkända kvalifikationer. De ska utses för sex år av Eftastaternas regeringar i samförstånd.11 Modellen bygger på hur EUdomstolens domare utses.12 Den 16 januari 2017 löpte mandatet ut för den sittande domaren som nominerats av Norge. Inför slutet på mandatperioden ansökte denne om att bli utnämnd på nytt. Den norska regeringen valde i stället att utlysa tjänsten och ett flertal personer sökte under hösten 2016 tjänsten, bland dem den sittande domaren. Den 1 december 2016 meddelades det första utnämningsbeslutet.13 Av beslutet framgår enligt uppgifter att domaren återutnämnts för en period av tre år, till dess han fyller 70 år, vilket är den norska lagstadgade pensionsåldern för domare i norska högsta domstolen. Av beslutet framgår att beslutet inte ska anses som prejudicerande för någon framtida utnämning eller återutnämning av domare vid Eftadomstolen. Av beslutet framgår även att domaren samtyckt till den förkortade mandattiden.14 Beslutet att nominera den sittande domaren för en begränsad period om tre år — i strid med ordalydelsen i artikel 30 i övervaknings-

 

8 Mål E-3/12 Staten genom Arbeidsdepartementet mot Stig Arne Jonsson, [2013] EFTA Ct. Rep. 136. 9 Se t.ex. ESA:s ärende 77452 — e-Payment Services in Norway, som bygger på ett svenskt klagomål mot norska företag på finansmarknaden för påstått missbruk av dominerande ställning. Ärendet inleddes formellt av ESA den 25 oktober 2016 genom beslut 195/16/COL. 10 Se t.ex. det norska Finanstilsynets beslut av den 19 december 2016 om filialiseringen av Nordea, för tillämpningen av EES-avtalet i dess tidigare lydelse före den 1 oktober 2016. 11 Prop. 1991/92:170, Bilaga 2, s. 316. 12 Prop. 1991/92:170, Bilaga 1, s. 143. 13 ESA/Court Committee Decision 2016 No 5 of 1 December 2016 on the reappointment of a Judge of the EFTA Court (ECC/2016/05). 14 Brev till ESA den 6 november 2016 (ska förmodligen vara den 6 december 2016) från två norska akademiker.

avtalet — väckte viss förvåning.15 Den 4 december 2016 anmälde ett antal norska rättsvetenskapsmän Norge inför ESA och hävdade att Norge vid utnämningen hade åsidosatt sina skyldigheter att efterleva EES-avtalets bestämmelser.16 Överträdelsen bestod enligt anmälarna i ett åsidosättande av sexårsregeln i artikel 30 i övervakningsavtalet. Anmälarna hade två invändningar. För det första hänvisade de till internationell rätt och rättspraxis från internationella domstolen i Haag om skyldigheten för en avtalsslutande part att respektera ingångna avtal. Genom att tillämpa norska bestämmelser om begränsad rätt att utöva domaryrket på en domare i en internationell domstol, åsidosattes grundläggande rättsprinciper. Att han samtyckt till den begränsade mandatperioden visade enligt anmälarna att domaren inte längre kunde anses vara opartisk. För det andra påpekade anmälarna att hänvisningen i det ursprungliga utnämningsbeslutet, att beslutet inte ska anses som prejudicerande för någon framtida utnämning eller återutnämning av domare vid Eftadomstolen, visar att beslutet var godtyckligt. Dessutom har tre norska domare vid internationella domstolar kunnat gå i pension vid högre ålder än 70 år.17 Anmälarna avslutade med att hänvisa till omständigheterna i Ungern och särskilt Norge år 1940 då ”den kommissariske høyesterett” tillträdde under ockupationen.
    Åberopandet av den nationella pensionsåldern som skäl för att begränsa mandatperioden ifrågasattes även av den norska domarföreningen i ett brev till den norska EES- och EU-ministern den 20 december 2016.18 Enligt domarföreningen återfinns i den relevanta bestämmelsen — de hänvisar till artikel 253 FEUF som utgör förebilden för artikel 30 i övervakningsavtalet — ingen grund för att något annat än skicklighet kan ligga till grund för bedömningen av om en person är lämplig som domare vid Eftadomstolen. Några andra kriterier framgår inte av bestämmelsen och föreningen för fram att en nationell pensionsålder knappast kan vara relevant för tolkningen av artikel 30 i övervakningsavtalet. Även domarföreningen reagerade på att det ursprungliga utnämningsbeslutet inte ska anses som prejudicerande för någon framtida utnämning eller återutnämning av domare vid Eftadomstolen. I deras mening visade detta att beslutet den 1 december 2016 gällde enbart Per Christiansen och att det ändå inte kunde uteslutas att den norska regeringen vid framtida utnämningar skulle

 

15 Turerna kring utnämningen gav också upphov till en hel del artiklar bl.a. i den norska dagspressen och på Internet, men dessa återges inte här. Där uttalar sig även företrädare för den isländska domarkåren. 16 ESA:s ärende 79962 — Complaint concerning the appointment of a judge to the EFTA Court. 17 Bjørn Haug var 72 år gammal när han pensionerades från Eftadomstolen, Helge Klæstad var 76 år och Jens Evensen var 77 år när de pensionerades från internationella domstolen i Haag (år 1961 respektive 1994), och Rolv Ryssdal var 84 år och domare vid Europadomstolen när han gick bort (år 1998). 18 Tillgängligt på (http://www.juristforbundet.no/OmOss/Organisasjonen/Jurist forbundet-Dommerforeningen/Alminnelig-anerkjent-dyktighet-som-jurist-slutt-pa70-arsdagen/), besökt den 25 januari 2017.

kunna tillämpa artikel 30 i övervakningsavtalet på ett liknande sätt. Föreningen uttryckte avslutningsvis oro över att beslutet den 1 december 2016 skulle undergräva Eftadomstolens legitimitet och ge upphov till spekulationer om den egentliga anledningen till den begränsade mandattiden var en annan än Per Christiansens ålder. Författarna noterade även det norska arbetet för att stärka demokrati och rättssäkerhet i andra delar av världen och noterade att det första utnämningsbeslutet hotade att undergräva trovärdigheten i det arbetet.
    Samma dag som domarförbundets brev skickades, den 20 december 2016, meddelade Fürstliches Obergericht i Liechtenstein ett beslut om att begära ett rådgivande yttrande från Eftadomstolen. Målet gäller egentligen Solvens II-regelverket men skälen i beslutet — som följdes av en begäran om skyndsam handläggning den 22 december 2016 — innehåller allvarliga tvivel avseende Eftadomstolens legitimitet efter den 1 januari 2017, när den förkortade mandatperioden för den norska domaren skulle börja löpa. Domstolen frågade om lojalitetsprincipen ska tolkas så att en nationell domstol inte självständigt får ta ställning till om Eftadomstolen är laga domstol i övervakningsavtalets mening. I den kompletterande begäran om skyndsam handläggning begärde domstolen att Eftadomstolen skulle meddela ett svar på frågorna före den 17 januari 2017, eftersom den inte ansåg att en dom från Eftadomstolen där den norska domaren deltog kunde anses bindande så länge som domaren inte utnämnts på ett korrekt sätt. I besluten hänvisar den hänskjutande domstolen också till principer i internationell rätt om domarens självständighet och omfattande litteratur kring Eftadomstolen och dess betydelse för Eftastaterna i EES. I två beslut den 14 och 20 februari 2017 tog Eftadomstolen ställning till denna begäran, som avslogs mot bakgrund av att det nya utnämningsbeslutet undanröjde huvudgrunden för den.19 I beslutet av den 20 februari 2017 tar Eftadomstolen tydligt strid för sitt oberoende och betydelse även för medborgare i EU:s medlemsstater:

 

Consequently, the Court assumes an essential role in the EEA legal order and the proper composition of the Court is key to the observance of the rights and obligations flowing from the EEA Agreement. Without an independent court, the purpose of the Agreement would be rendered nugatory and the EFTA States would fail to safeguard the protection of the rights of individuals and economic operators. To maintain the independence of the judiciary is not a privilege for judges, but a guarantee for the respect of these rights and a bulwark of the democratic order.20

 

19 Eftadomstolens beslut av den 14 och 20 februari 2017 i mål E-21/16 Pascal Nobile v DAS Rechtsschutz-Versicherungs AG. Begäran avslogs. 20 Eftadomstolens beslut av den 20 februari 2017, Pascal Nobile v DAS Rechtsschutz
Versicherungs AG, p. 25.

Det nya utnämningsbeslutet hade meddelats den 13 januari 2017 och det ursprungliga utnämningsbeslutet upphävts.21 I det nya beslutet är Per Christiansens mandattid sex år. Därmed avslutades en av de sorgligare episoderna i Eftadomstolens historia. I en artikel i Europarättslig tidskrift beskriver Mads Andenæs och Halvard Haukeland Fredriksen hur Eftadomstolen och dess ledamöter regelbundet har blivit utsatta för påtryckningar.22 Eftadomstolen har emellertid stått emot och under alla år lyckats behålla sin integritet och hög kvalitet på sin verksamhet trots sin ringa storlek med endast tre domare. Detta bekräftas inte minst av att EU-domstolen accepterar Eftadomstolens rättspraxis som rättskälla och regelbundet citerar Eftadomstolens avgöranden.23 För att öka domstolens legitimitet föreslog Eftadomstolen år 2011 att i viktiga mål skulle domstolens sammansättning kunna utökas till fem domare och eventuellt en generaladvokat. Viktigare var att Eftadomstolen föreslog inrättandet av en oberoende granskningskommitté för granskning av kandidater till domarämbetet (liknande den kommitté som idag med stöd av artikel 255 FEUF granskar domarkandidater till EU-domstolen). Förslaget avvisades då av bl.a. den norska regeringen som onödigt.24 Om förslaget med en oberoende granskningskommitté hade genomförts 2011, hade situationen vintern 2016 förmodligen inte kunnat uppkomma eftersom de institutionella förutsättningarna hade varit annorlunda.
    Fredrik Wersäll noterar i sin diskussion om domstolarnas oberoende att i betydande utsträckning ligger domarnas oberoende ställning i händerna på dem själva.25 Turerna kring utnämningen av den norska domaren vid Eftadomstolen vintern 2016 visar tydligt hur viktigt det är inte bara att domarna själva är medvetna om sin integritet utan även att de institutionella förutsättningarna respekteras. Om så inte sker hotas domstolarnas oberoende och integritet. Det gäller inte bara på nationell nivå utan även i våra internationella institutioner. Händelseförloppet i vårt grannland hade kunnat få en annan utgång utan det starka stödet från akademiker och domare i de olika Eftastaterna. Slutsatsen blir att vår samtids hot mot en stark och oberoende domarkår inte är begränsat till det kontinentala Europa.

 

21 ESA/Court Committee Decision 2017 No 1 of 13 January 2017 on the reappointment of a Judge to the EFTA Court and repealing Decision 2016 No 5 of 1 December 2016 (ECC/2017/01). 22 Mads Andenæs och Halvar Haukeland Fredrikesen, EFTA-domstolen under press, Europarättslig tidskrift, 1/2017. 23 Senast dom i mål C-375/15 BAWAG, EU:C:2017:38. För ett exempel på EUdomstolens tillämpning av EES-avtalet när det gäller t.ex. parallellimport, se mål C297/15 Ferring Lægemidler, EU:C:2016:857. 24 Meld. St. 5 (2012-2013), avsnitt 5.3.5. 25 Wersäll, a.a., s. 6.