Begreppet ”religion” i europeisk och svensk rätt

 

 

Av professor emeritus REINHOLD FAHLBECK

Vi har alla vår egen livsåskådning, vår egen religion. Vårt handlande och levnadssätt styrs av denna privatreligion. Vi kräver ofta att andra ska respektera vår privatreligion. Men är denna liktydig med begreppet ”religion” inom juridiken, t.ex. i diskrimineringslagen? Är vi alla vår egen lagstiftare när det kommer till religion?

 

1 Bakgrund och syfte
I oktober 2016 avslutade Högsta domstolen (i fortsättningen HD) en rättstvist genom att inte bevilja prövningstillstånd.1 Tvisten gällde huruvida en muslimsk kvinna hade blivit diskriminerad till följd av religion. Kvinnan hade vägrat att ta en manlig läkare i hand inför en medicinsk undersökning. I anslutning till detta fick hon inte den medicinska undersökningen. Tvisten hade väckt stor massmedial uppmärksamhet alltsedan januari 2013. I tingsrätten ställdes läkaren till svar för direkt diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567; i fortsättningen DL).2 Hovrätten fann i sin dom att Diskrimineringsombudsmannen (i fortsättningen DO) inte uppfyllt bevisbördan enligt 6:3 DL genom att DO ”inte har visat omständigheter som ger anledning anta att (kvinnan) blivit diskriminerad på det sätt som påstås”.3 DO ansökte om prövningstillstånd men HD fann att det ”inte kommit fram något skäl att meddela prövningstillstånd”.
    Tingsrätten hade i sin dom intagit ståndpunkten att ”ovilja att hälsa genom att ta i hand av religiösa skäl faller … in under vad som kan anses som ett uttryck för en religion eller annan trosuppfattning i diskrimineringslagens mening”.
    Uttalandet kan sägas belysa att begreppet ”religion” är mångfacetterat. I ett SOU-betänkande sägs följande: ”Problemet är givetvis att religionsutövning i princip kan bestå i vad som helst. I europakonventionens art. 9 har man visserligen försökt precisera den som ’frihet att utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning, andaktsövningar och iakttagande av religiösa sedvänjor’, men det sistnämnda uttrycket medför ingen klar avgränsning”.4 I en vidare talspråksmässig mening av begreppet ”religion” är i princip allt som nå-

 

1Högsta domstolen, T 2375-16, beslut 2016-10-27.2Hässleholms tingsrätt, T 1370-13, dom 2015-04-08.3Hovrätten över Skåne och Blekinge, T 1157-15, dom 2016-04-14.4SOU 1975:75 s. 325. Omfattande diskussioner rörande begreppet religionsfrihet finns i t.ex. SOU 1964:13, SOU 1968:11 och SOU 1972:36.

gon hävdar vara vederbörandes religion just detta. Envar sin egen religion! Syftet med denna undersökning är, för det första, att söka fastslå vad som förstås med begreppet ”religion” i europeisk rätt. Med europeisk rätt avses i undersökningen dels europeiska konventionen 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen, i fortsättningen EKMR) jämte tilläggsprotokoll, dels EU-rätten. För det andra ska undersökas hur det förhåller sig med begreppet ”religion” i svensk rätt. Här avses dels regeringsformen 1974 (i fortsättningen RF), dels DL.

 

2 Begreppet religion
Begreppet ”religion” är centralt i diskrimineringslagstiftningen både i EU-rätten och i medlemsländerna. I 1:4 DL anges som en av diskrimineringsgrunderna ”religion eller annan trosuppfattning”. I EUrätten kan först pekas på den allmänna hänvisningen till EKMR i artikel 6(3) i fördraget. I EU:s arbetslivsdirektiv är en av diskrimineringsgrunderna ”religion eller övertygelse”.5 Samma uttryck finns i Rättighetsstadgan.6 Där stadgas också om ”tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet”; artikel 10.1.

 

Var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet. Denna rätt innefattar frihet att byta religion eller övertygelse och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller övertygelse genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor eller ritualer.

 

Genom artikel 52 p 3 anknyts Rättighetsstadgan till EKMR.

 

I den mån som denna stadga omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Denna bestämmelse hindrar inte unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd.

 

Artikel 9 EKMR stadgar om tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet.

 

(1) Var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet; Denna rätt innefattar frihet att byta religion eller tro och frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt, utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning sedvänjor eller ritualer. (2) Friheten att utöva sin religion eller tro får endast underkastas sådana inskränkningar som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till den allmänna säkerheten eller till skydd för allmän ordning, hälsa eller moral eller till skydd för andra personers fri- och rättigheter.

 

 

5Rådets direktiv 2000/78/EG om inrättandet av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet (”arbetslivsdirektivet”), artikel 1.6Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, artikel 21.

I förklaringarna till Rättighetsstadgan artikel 52 utvecklas anknytningen till artikel 9 EKMR.7 Där anges bland annat följande:

 

Punkt 3 syftar till att trygga det nödvändiga sammanhanget mellan stadgan och Europakonventionen genom att fastställa regeln att rättigheterna i denna stadga, i den mån de svarar mot rättigheter som garanteras även i Europakonventionen, ska ha samma innebörd och räckvidd, även i fråga om tillåtna begränsningar (min kurs), som i Europakonventionen. Därav följer särskilt att lagstiftaren vid fastställande av begränsningar i dessa rättigheter ska respektera samma normer som fastlagts i det detaljerade systemet för begränsningar i Europakonventionen och som därigenom blir tillämpliga för de rättigheter som omfattas av denna punkt, utan att detta inkräktar på unionsrättens och Europeiska unionens domstols autonomi. Hänvisningen till Europakonventionen, gäller såväl konventionen som protokollen. De garanterade rättigheternas innebörd och räckvidd bestäms inte endast av ordalydelsen i dessa instrument utan också av rättspraxis vid Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna och vid Europeiska unionens domstol. Syftet med den sista meningen i punkt 3 är att göra det möjligt för unionen att säkerställa ett mer omfattande skydd.

 

Avsnitt 1 i förklaringarna till artikel 52 har rubriken ”Artiklar i stadgan med samma innebörd och räckvidd som motsvarande artiklar i Europakonventionen”. Där anges i en av strecksatserna följande: ”Artikel 10.1 motsvarar artikel 9 i Europakonventionen”. Avsnitt 2 i förklaringarna har rubriken ”Artiklar med samman innebörd som motsvarande artiklar i Europakonventionen, men med större räckvidd”. Där finns inte artikel 10.1 omnämnd.
    I rättspraxis kan hänvisas till EU-domstolens avgörande i målet Y och Z där domstolen kategoriskt fastslår att “(T)he right to religious freedom enshrined in Article 10(1) of the Charter corresponds to the right guaranteed by Article 9 of the ECHR”.8 Relationen mellan EKMR och EU-rätten illustreras ytterligare av följande förhållande. Om skyddsnivån i EKMR höjs eller utvidgas ska motsvarande höjning eller utvidgning inträffa även inom EU-rätten.9

 

7Förklaringar avseende stadgan om de grundläggande rättigheterna, 14.2 2007, EGT C 303/17. Se i litteraturen om artikel 52 utförligt t.ex. Borowsky, Martin, Allgemeine Bestimmungen über die Auslegung und Anwendung der Charta (ingår i
Meyer, Jürgen, Herausgeber, Charta der Grundrechte der Europäischen Union; 2. Auflage, Nomos 2006).8Förenade målen C-71/11 och C-99/11, Grand Chamber, dom 5 september 2012, para 56. ”Den religionsfrihet som säkerställs genom artikel 10.1 i stadgan överensstämmer med de rättigheter som anges i artikel 9 i Europakonventionen”.9Se i litteraturen t.ex. Lenaerts, Koen, & Gutiérrez-Fons, The Place of the Charter in the EU Constititional Edifice (ingår i Peers m.fl., The EU Charter of Fundamental Rights; Hart Publishing, Oxford, 2014), para 55.60. Motsatsen inträffar dock inte. Om skyddsnivån i EKMR skulle sänkas eller begränsas, förändras inte EU-rätten. Detta följer av Rättighetsstadgan artikel 53; se även förklaringen till artikel 53 som anger: ”Denna bestämmelse syftar till att bevara den skyddsnivå som nu ges på respektive tillämpningsområde genom unionsrätten, nationell rätt eller internationell rätt”. Hänvisningen till vad som ”nu gäller” avser skyddet när Rättighetsstadgan blev EU-primärrätt, dvs. 1 december 2009.

Detta följer av Rättighetsstadgan artikel 53. EU-rätten förlorar sålunda sin autonomi och EU-domstolen tvingas omtolka Rättighetsstadgan.
    Allt det nu sagda innebär sålunda att såväl Rättighetsstadgan som arbetsplatsdirektivet till sina utgångspunkter har samma innebörd som artikel 9 EKMR. I två nyligen avkunnade domar av EU-domstolen bekräftas allt detta.10 Hänvisningen till praxis i EU-domstolen öppnar emellertid för att skyddet i EU-rätten kan vara mera omfattande än vad som följer av artikel 9 EKMR. Detsamma är fallet med den ovan citerade hänvisningen i artikel 52 punkt 3 som anger att artikel 52 inte hindrar ”unionsrätten från att tillförsäkra ett mer långtgående skydd”.11 EKMR utgör inom sitt område den högsta rättskällan i länder som antagit (ratificerat) den. Sverige har ratificerat den. Konventionen är den högsta norm som annan rättighetsreglering i de europeiska konventionsländerna är bunden av och ska rätta sig efter. Artikel 9 EKMR fastslår (bland annat) religionsfrihet. Innebörden av artikel 9 avgörs av Europadomstolen. Sverige är bundet av avgörandena i Europadomstolen. Praxis har samma rättsliga ställning i hierarkin av regler som bestämmelser i EKMR. Det innebär att praxis har högre rang än alla inhemska svenska rättsregler, till exempel regler i RF eller DL. I ett utredningsbetänkande konstaterades följande. ”Det bör poängteras att Konventionens bestämmelser successivt kommer att preciseras genom konventionsorganens … praxisbildande verksamhet. Denna praxis är också gällande rätt i Sverige (jfr prop. 1993/94:117 s 33 f)”.12 Om sådana inhemska regler, eller tillämpningar med stöd av reglerna, inte överensstämmer med EKMR och praxis hos konventionsorganen (numera enbart Europadomstolen) ska sådana regler inte tillämpas; jfr 2:19 och 11:14 RF. De strider mot en högre norm i den rättsliga hierarkin.
    Liksom EKMR och EU-rätten innehåller både RF och DL termen ”religion”. Varken RF eller DL innehåller emellertid någon reglering eller definition av detta begrepp. I propositionen med förslag till den nuvarande DL anförs att ”(N)ågon definition av religion finns inte i de svenska lagarna eller i lagförarbetena”. Vidare anförs följande: ”Regeringen ser ingen anledning att ändra på begreppet religion eller annan trosuppfattning eller att föreslå någon annan innebörd än den som gäller”.13 Vilken innebörd det är ”som gäller” utvecklas emellertid inte och kan heller inte utläsas på annat sätt i propositionen. Så

 

10 Mål C-188/15, dom 2017-03-14, Asma Bougnaoui och Association de défense des droits de l’homme (ADDH) mot Micropole Univers SA, paras 27–30, och mål C157/15, dom 2017-03-15, Samira Achbita och Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding mot G4S Secure Solutions NV, paras 26–27. De angivna paragraferna har identisk lydelse i de två domarna. 11Se allmänt om denna behörighetsregel t.ex. Peers, Steve, & Prechal, Sacha, Commentary on Article 24 of the EU Charter (ingår i Peers mfl, The EU Charter of Fundamental Rights; Hart Publishing, Oxford, 2014), paras 51.129 ff.12SOU 1997:41 s. 92.13Prop. 2007/08:95 s. 121.

är t.ex. inte heller fallet i det nyligen avgivna betänkandet Bättre skydd mot diskriminering. Där anges att diskrimineringsgrunderna i DL definieras i 1:5 i lagen ”med undantag för grunden ’religion eller annan trosuppfattning’ där en definition inte ansetts nödvändig”.14 Den juridiska facklitteraturen om DL konstaterar att definition saknas.15 Föregångaren till DL var en lag från 1999.16 Någon precisering av begreppet ”religion” fanns inte i den lagen eller dess förarbeten heller. Under lagstiftningsarbetet hade förslag framförts till förklaringar men dessa inflöt inte i lagen.17 Som framgått under punkten 1 ovan (vid not 4) ligger det inget förvånande i detta. Begreppet ”religion” är mångfacetterat.
    Definitioner och preciseringar vid tolkning och tillämpning av DL får därför hämtas från de överordnade normsystemen i EKMR och EU-rätten. Såvitt avser EKMR framgår detta för övrigt av ett uttryckligt stadgande i lagen (1998:1593) om trossamfund. 1 § stadgar: ”Bestämmelser om religionsfrihet finns i regeringsformen och den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna”. Regeringsformen innehåller emellertid ingen definition eller precisering.
    I EU-rätten innehåller varken arbetslivsdirektivet eller Rättighetsstadgan någon definition eller precisering. EU-domstolen konstaterade nyligen att ”begreppet religion i artikel 1 i direktiv 2000/78 inte är definierat i direktivet”.18 Som konstaterats ovan hänvisar Rättighetsstadgan (artikel 52 p 3) till EKMR och anger att rättigheter i stadgan ska ”ha samma innebörd räckvidd som i konventionen”.

 

14SOU 2016:87 s. 89; se även s. 95. Hänvisning kan även ske till prop. 2015/16:15 med förslag till ”Ett övergripande ramverk för aktiva åtgärder i syfte att främja lika rättigheter och möjligheter. Termen ”religion eller annan trosuppfattning” förekommer synnerligen ofta. Ingen förklaring av innebörden ges. Det synes vara förutsatt att innebörden är bekant.15Fransson, Susanne, & Stüber, Eberhard, Diskrimineringslagen. En kommentar (andra upplagan, 2015), s. 106 ff, och Gabinus Göransson, Håkan, Slorach, Martina, Flemström, Stefan & del Sante, Naiti, Diskrimineringslagen (tredje upplagan 2013), s. 38. Efter att ha konstaterat att ingen definition finns anför Gabinus Göransson m.fl. följande: ”Lagtexten har överlämnat detta till den enskilde att bestämma”. Detta uttalande har dock inget stöd i förarbetena. Dessa bygger i stället på att begreppet ”religion” har en objektiv mening, låt vara att denna inte preciseras annat än att begreppet i DL inte har ”någon annan innebörd än den som gäller”. 16Lagen SFS 1999:130 hade ursprungligen beteckningen ”lagen om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet”. I samband med implementeringen av arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) namnändrades lagen till ”lagen om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning” (prop. 2002/03:65).17Lagrådet hade föreslagit legaldefinitionen ”en religiös, livsfilosofisk eller annan motsvarande åskådning”. I utredningsbetänkandet hade föreslagits definitionen ”grundläggande värderingar i livsåskådningsfrågor eller andra frågor av etisk karaktär”; SOU 2002:43. Inte heller dessa definitioner avser dock begreppet ”religion”. I betänkandet SOU 2002:43 anges att ”(V)ad som menas med religion preciseras inte i lagen”; s. 458. 18 Mål C-188/15, para 27, och mål C-157/15, para 25. Se not 10 ovan.

Definitioner kan förekomma i sekundärlagstiftning rörande speciella frågor. Ett exempel är rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet.19 Artikel 10, som har rubriken ”Skäl till förföljelsen”, föreskriver i punkt 1 b:

 

Medlemsstaterna skall ta hänsyn till följande faktorer vid bedömningen av skälen till förföljelsen: … b) Begreppet religion skall särskilt omfatta teistiska, icke-teistiska och ateistiska trosuppfattningar, deltagande i, eller avstående från deltagande i, formella privata eller offentliga gudstjänster, enskilt eller tillsammans med andra, samt andra religiösa handlingar eller åsiktsyttringar, eller former av personligt eller gemensamt handlande grundat på eller påbjudet genom någon trosriktning.

 

Som EU-domstolen konstaterar i en dom är detta en bred definition av begreppet ”religion”.20 Det är emellertid tydligt att den bygger på praxis rörande EKMR. Som (delvis) ska framgå under punkten 3 nedan kan definitionen sägas sammanfatta praxis rörande omfattningen av begreppet ”religion” enligt artikel 9 EKMR

 

3 Begreppet ”religion” enligt Europadomstolens praxis
Slutsatsen av framställningen ovan är att det är artikel 9 EKMR som på det generella planet bestämmer området för religionsfriheten för medlemsländerna i Europeiska rådet. Alla länder inom EU är medlemmar. EU-rätten innehåller ingen egen reglering.
    EKMR innehåller själv ingen definition och ger inga preciseringar. Sådana har emellertid vuxit fram i praxis i Europadomstolen.21 Det har kommit att utformas som en tredelad, tredimensionell, storhet. Kortfattat innebär detta följande. Den första beståndsdelen avser själva åsikten. Den anges i början av artikel 9.1 med orden ”Var och en har rätt till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet; denna rätt innefattar rätt att byta religion eller tro”. Denna beståndsdel har kommit att kallas forum internum. Denna beståndsdel är okränkbar. Inga begränsningar är tillåtna. Religions-

 

19 EUT L 304, s. 12, och rättelse i EUT L 204, 2005, s. 24.20Förenade målen C-71/11 och C-99/11, Y och Z, para 63. Se om målet t.ex. Christoffersen, Jonas, EU’s Charter om Grundlaeggande Rettigheder med kommentarer (Jurist- og Ökonomforbundets Forlag, 2014) s. 150 f och 205 ff, Lebeck, Carl, EU-stadgan om grundläggande rättigheter (andra upplagan, 2016) s. 322 eller McCrea, Ronan, Commentary on the Articles of the EU Charter, Article 10 (ingår i Peers m.fl, The EU Charter of Fundamental Rights; Hart Publishing, Oxford, 2014) para 10.33.21Se härtill Danelius, Hans, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna (femte upplagan 2015), kapitel 12, Fahlbeck, Reinhold, Bed och arbeta — Om religionsfrihet i arbetsliv och skola (2011) och densamme – kortfattat – Religionsfrihet och mänskliga rättigheter (JT 2014–15 s. 3).

friheten i detta hänseende är sålunda absolut (liksom tanke- och samvetsfriheten). Denna beståndsdel är i praxis synnerligen vidsträckt.22 Europadomstolen har anfört att det krävs att uppfattningen ska ”nå en viss nivå beträffande inneboende styrka, allvar, sammanhållning och betydelse”.23 Den andra beståndsdelen avser uttryck för, manifestationer av, åsikten. Denna beståndsdel anges i den resterande texten i artikel 9.1, ”frihet att ensam eller i gemenskap med andra, offentligt eller enskilt utöva sin religion eller tro genom gudstjänst, undervisning, sedvänjor eller ritualer”. Denna beståndsdel har kommit att kallas forum externum. Denna beståndsdel kan underkastas begränsningar med stöd av artikel 9.2, “Friheten att utöva sin religion eller tro får endast underkastas sådana inskränkningar som ...”. Den tredje beståndsdelen avser det som faller utanför skyddade åsikter (forum internum) och skyddade manifestationer (forum externum) och därmed även utanför Konventionen. Denna beståndsdel utgår från Arrowsmith-principen där den först fastslogs.24 Vilka konkreta uttryck (manifestationer) omfattas av forum externum enligt artikel 9 och därmed av skyddet för religions- och samvetsfrihet enligt EKMR? Praxis uppställer ett sambands- eller anknytningsrekvisit för att en viss manifestation ska omfattas av forum externum. Det föreligger inte skydd för varje handling eller vägran som motiveras eller påverkas av religion eller övertygelse. Tidigast slogs detta fast av Europakommissionen i fallet Arrowsmith. ”The Commission considers that the term ’practice’ as employed in Article 9.1 does not cover each act which is motivated or influenced by a religion or belief” (para 71). Detta ställningstagande har blivit vägledande och upprepas regelmässigt i praxis.25 Den norske domaren Torkel Opsahl uttryckte saken explicit när han i Arrowsmith instämde i bedömningen att en distinktion måste göras mellan ”manifestation and motivation”. Därefter tillade han: ”Otherwise one could claim protection under Article 9 for any act shown to be motivated by the belief” (para 2). I Arrowsmith fastlades vidare att det även fordras att den yttre handlingen i sig uttrycker ”the belief concerned” liksom att den yttre handlingen ska vara ” a normal and recognised manifestation of … belief”. I skattefallet några år se-

 

22 Se not 21 ovan, Fahlbeck, a.a. (2011), avsnitt 4.1.23”attain a certain level of cogency, seriousness, cohesion and importance”; se t.ex. Eweida och andra mot Storbritannien, mål 48420/10, 59842/10, 51671/10 och 36516/10, dom 15 januari 2013, para 81.24Arrowsmith mot Storbritannien, mål 7050/75, Europakommissionen 12 oktober 1978, D&R 9 s. 5.25Se i senare praxis t.ex. Eweida, not 21, para 82, Ebrahimian mot Frankrike, mål 64846/11, dom 26 februari 2016, para 54 eller Osmanoğlu och Kocabaş mot Schweiz, mål 29086/12, dom 10 januari 2017, para 83. I Lautsi och andra mot Italien, mål 30814/06, dom i stor kammare 18 mars 2011, framhöll Europadomstolen i ett mål rörande en persons ”religious and philosophical convictions” i artikel 2, Tilläggsprotokoll 1, att ”the applicant’s subjective perception is not in itself sufficient to establisht breach of Article 2 of Protocol No. 1”.

nare preciserades sambandskravet till att det fordras att religion och manifestation är ”mycket nära förbundna” (”intimately linked”).26 Sambandsbedömningen görs sålunda objektivt. Den enskildes subjektiva åsikter tillmäts inte betydelse.
    För att omfattas av skyddet i artikel 9 ska en manifestation uppfylla tre krav.27 Den ska (1) stå i mycket nära samband (”intimate link”) till religionen, (2) i sig uttrycka åsikten och (3) utföras på ett vedertaget sätt. Kravet i Arrowsmith att manifestationen ska vara ”recognised” av religionen frånfölls i vart fall delvis i fallet Eweida. Där var bland annat fråga om bärande av ett kristet kors. Ingen formell ”recognition” finns i kristendomen att bära ett kors. Däremot är bärandet av ett kors ett vedertaget sätt att uttrycka kristendomen.
    Manifestationer som inte uppfyller dessa tre krav faller utanför skyddet enligt EKMR. Sambandskravet har kritiserats för att det begränsar det skyddade området i alltför hög grad.28 Praxis är emellertid fast och väl etablerad.
    Denna praxis är bindande även i EU-rätten. Detta anges uttryckligen i förklaringarna till Rättighetsstadgan artikel 52; se under punkten 2 ovan. En iakttagare beskriver situationen på följande sätt: ”Many of the limitations on the right to freedom of thought, conscience and religion that will apply to Article 10 will arise from the jurisprudence of the European Court of Human Rights. The explanatory text provided in relation to Article 10 … makes it clear that it is intended to have ’the same meaning and scope’ as Article 9 ECHR. The jurisprudence of the Strasbourg Court will therefore have a key influence on the development of Article 10 within EU Law”.29

4 Kan religionsfriheten utvidgas utöver EKMR?
Kan EU utvidga det rättsliga skyddet för religion? Som framgår av Rättighetsstadgan artikel 52 p 3 kan unionsrätten ”tillförsäkra ett mer långtgående skydd”.30Så har dock inte skett varken i primär- eller sekundärlagstiftning.
    En iakttagare har gjort gällande att EU-domstolen gav skyddet för religionsfrihet större utrymme än praxis i Europadomstolen i ett avse-

 

26C mot Storbritannien, mål 10358/83, Europakommissionen 15 december 1983, D&R 37 s. 142.27Se härom utförligt Fahlbeck a.a. (2011) avsnitt 4.2 och densamme a.a. (2014– 15), avsnitt 2.4.28Se t.ex. Fahlbeck, a.a. (2011), s 143 och där åberopad litteratur. Se även t.ex. McCrea, a.a., para 10.52.29McCrea, a.a., para 10.04.30Begränsning av skyddet enligt EKMR strider däremot mot EKMR. Det innefattar brott mot artikel 1 EKMR även om begränsningen sker genom EU-rätt. EKMR har ”peremptory character”. Se t.ex. mål 45036/98, dom 30 juni 2005, Bosphorus Hava Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi mot Irland, para 154. Se härom Danelius, a.a., s. 186. För en utförlig analys se Schubert, Claudia, Zwischen den Stühlen. Pflichtkollisionen durch die Bindung der Mitgliedstaaten an das Unionsrecht und die Menschenrechtsgarantien des Europarats? (Sui Generis – Festskrift til Stein Evju, Universitetsforlaget, 2016).

ende.31 EKMR ålägger medlemsstaterna skyldighet att aktivt arbeta för att uppfylla sina förpliktelser enligt EKMR, s.k. positiva förpliktelser.32 En jämförelse mellan EU-domstolens dom i fallet Prais och Europadomstolens avgöranden i fallet Stedman och fallet Karaduman ansågs utvisa detta. Samme iakttagare menar dock att Europadomstolens avgörande i fallet Eweida har eliminerat denna skillnad.33 Iakttagelsen pekar på ett förhållande som kan få betydelse i framtiden. Det kan inte uteslutas att EU-domstolen kommer att inta ståndpunkter som avviker från praxis rörande EKMR. Normkonflikter kan uppkomma.34 Kan Sverige ensidigt utvidga det rättsliga skyddet för religion genom lagstiftning? Svaret är i princip jakande. EKMR är en minimireglering. EKMR tillåter längre gående skydd. Som framgår av redovisningen av RF och DL under punkten 2 har så dock inte skett i någon av dessa författningar. Det finns inte heller någon annan reglering som ger större skydd i Sverige än enligt EKMR.
    Det bör framhållas att det är en högst grannlaga uppgift att utsträcka skydd för religiösa manifestationer. Att tillåta manifestationer, som går utöver det som omfattas av forum externum enligt EKMR, kan framstå som vällovligt gentemot de som gynnas av detta. Samtidigt kan det emellertid finnas personer som missgynnas. Detta är fallet om deras religionsfrihet begränsas genom utvidgningen. Mot det positiva intresset hos de som gynnas kan stå den motstående negativa religionsfriheten hos de som missgynnas. Den negativa religionsfriheten har samma skyddsvärde som den positiva enligt EKMR.35 Två exempel belyser situationen.
    Ett exempel avser en situation som ofta inträffat, nämligen bärande av (påstått) religiösa skäl av klädesplagg, till exempel den muslimska huvudduken eller den sikhiska turbanen. Människor som utsätts för denna manifestation kan få sin religionsfrihet kränkt. I religionsfriheten ingår som ett element att inte behöva utsättas mot sin vilja för andras religiösa manifestationer. I praxis rörande EKMR kan hänvisas till ett stort antal avgöranden där denna aspekt berörts.36 Europadomstolen pekar vidare på att bärandet av sådana kläder kan ha en proselytisk inverkan som kan vara svår att undandra sig. De som menar att

 

31McCrea, a.a., para 10.13, 10.23, 10.36, 10.39 och 10.44.32Se t.ex. Danelius, a.a., kapitel 4, avsnitt 6.4.33EU-domstolen C-130/75 Prais mot Europeiska gemenskapens råd, dom 27 oktober 1976; Europakommissionen mål 16278/90, beslut 3 maj 1993, R&D 74 s. 93, Karaduman mot Turkiet mål; Europakommissionen, mål 29107/95, beslut 9 april 1007, D&R 104 (1997), Stedman mot Storbritannien. Eweida, se not 21 ovan. För referat och analys av fallen Prais, Karaduman och Stedman samt kritik av ståndpunktstagandet i Stedman se flerstädes Fahlbeck a.a. (2011).34Se härom t.ex. Schubert, a.a.35Se utförligt Fahlbeck a.a. (2011) avsnitt 4.3. Konflikter mellan de två aspekterna är i praxis ett nollsummespel där den negativa religionsfriheten medför att den positiva inte kan utövas.36Se härom Fahlbeck a.a. (2011) avsnitt 4.3 och 6.3.8 med hänvisningar till praxis enligt EKMR, t.ex. fallet Karaduman; not 33.

bärande av plagget inte krävs av religionen kan känna tvång att mot sin vilja börja bära plagget. Ytterligare en aspekt är att de som inte bär samma klädesplagg kan ses som inte renläriga utövare av den aktuella religionen och därmed riskera att utsättas för diskriminerande behandling av bärarna.
    Ett annat exempel kan vara att en man vägrar att ta en kvinna i hand och hävdar att denna vägran skyddas som en manifestation som omfattas av forum externum enligt artikel 9 EKMR.37 Kvinnan som utsätts för denna i verklig mening handfasta manifestation (sic!) anser att hennes religionsfrihet har kränkts genom manifestation. Europadomstolen har vidare pekat på att likabehandling av kvinnor och män är ett överordnat intresse. I ett avgörande anförde Europadomstolen (med hänvisning till tidigare avgöranden) att “främjandet av jämställdhet mellan könen är idag ett överordnat mål i Konventionsstaterna. Detta innebär att mycket tungt vägande skäl måste kunna framläggas för att en skiljaktig behandling på grund av kön skulle kunna anses vara förenlig med Konventionen”.38 Som exemplen visar skulle lagstiftning som utvidgar religionsfriheten kunna få till följd att andras religionsfrihet begränsas. Detta skulle strida mot själva grundprincipen i EKMR, nämligen att fastställa en tvingande miniminivå för skydd för mänskliga rättigheter.39 Som framgår under punkten 2 ovan innehåller DL inget som tyder på att någon avvikelse från den överordnade EKMR åsyftades. Tvärtom ansluter DL nära till EKMR.

 

37Enligt min åsikt faller icke-handskakning utanför det skyddade området enligt artikel 9 EKMR; Fahlbeck a.a. (2014–15). Manifestationen har inte mycket nära samband till religionen, den uttrycker inte i sig religionen och den sker inte på ett vedertaget sätt att utöva religionen. Om det skyddade området skulle utsträckas till att omfatta vägran att ta i hand av religiöst motiv skulle ingen kränkning av den negativa religionsfriheten inträffa. Om en person vägrar handslag med hänvisning till en persons motsatta kön föreligger emellertid under alla omständigheter könsdiskriminering. Vägran är själva urtypen för direkt könsdiskriminering. Sådan diskriminering är emellertid inte olaglig i Sverige när den sker medborgare emellan i deras egenskap av privatpersoner. Som sägs i texten vid och i not 36 kan handlandet tänkas strida mot EKMR. Inget sådant fall har dock prövats hittills. Utöver detta kan här tilläggas att Hässleholms tingsrätt beaktade faran för kränkning av den negativa religionsfriheten. Tingsrätten anförde följande: ”Enligt tingsrätten kan det inte anses som en kränkning av någons negativa religionsfrihet att en person av religiösa skäl inte vill hälsa genom att skaka hand”. Detta uttalande saknar empirisk grund. Det framstår vidare som högst tveksamt ur juridisk synvinkel och dessutom som högst diskutabelt ur medmänsklig synvinkel, särskilt när den som drabbas är en kvinna.38Europadomstolen, Dahlab mot Schweiz, mål 42393798, dom 15 februari 2001; se Fahlbeck a.a. (2011), avsnitt 2.2.6.;“the advancement of equality of the sexes is today a major goal in the member States of the Council of Europe. This means that very weighty reasons would have to be advanced before a difference in treatment on the ground of sex could be regarded as compatible with the Convention”; s. 464. Exakt samma eller i sak överensstämmande formulering förekommer i ett flertal andra fall. Se i litteraturen t.ex. Van Dijk, Pieter m.fl., Theory and Practice of he European Convention of Human Rights (fjärde upplagan, Intersentia, Antwerpoen – Oxford, 2006) s. 1047.39Se t.ex. mål 45036/98, vid och i not 28 ovan.

Kan det rättsliga skyddet för ”religion” utvidgas genom beslut av en svensk myndighet, till exempel DO? Svaret är nekande. I avsaknad av uttryckligt bemyndigande av sådan art i lagstiftning saknar en myndighet sådan behörighet. På samma sätt förhåller det sig med svenska domstolar.40

5 Bestämning av begreppet ”religion” i DL i det aktuella fallet
Hässleholms tingsrätt (not 2) redovisar i sin dom hur den uppfattar begreppet ”religion” enligt EKMR. Svaranden hade intagit ståndpunkten att vägran att ta en person av motsatt kön i hand inte skyddas av artikel 9 EMKR och följaktligen inte heller av DL. Tingsrätten ansåg sig emellertid inte behöva ta ställning till om EKMR:s ”skydd för religionsfriheten omfattar att inte vilja hälsa genom att ta i hand med en person av motsatt kön”. Tingsrätten anför följande:

 

Diskrimineringsgrunden i diskrimineringslagen avser religion eller annan trosuppfattning. Europakonventionen innehåller emellertid ingen definition av begreppet religion utan definierar ett skydd för religionsfriheten. Europakonventionens regler kan redan på grund av detta inte få den verkan på diskrimineringsgrunden religion som (svaranden) menar. Utgångspunkten är också att Europakonventionen utgör en minimistandard vilket kommer till uttryck i art. 53 i konventionen (se även Hans Danelius …). Så länge en tillämpning av diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning inte inskränker skyddet för den negativa religionsfriheten i konventionen (eller någon annan frihet enligt konventionen) finns det därmed inget hinder mot att tillämpa en nationell bestämmelse med ett annorlunda utformat eller mer omfattande skydd för religionen.

 

Tingsrätten anför vidare följande:

 

Det finns ingen definition i diskrimineringslagen av diskrimineringsgrunden religion eller annan trosuppfattning. Någon definition finns inte heller i förarbetena till diskrimineringslagen. Hur omfattande skyddet är i en bestämd situation blir därför en fråga för domstolarna att avgöra. Varje handling som motiveras av en trosuppfattning kan emellertid inte godtas som uttryck för religionen eller trosuppfattningen.

 

Vad gäller just sedvänjor så anges det dock i förarbetena till diskrimineringslagen att många kulturella uttryck och traditioner är föranledda av religiösa uppfattningar eller föreställningar även om uttrycken kan uppfattas olika. Typiskt sett är dock sådana uttryck och traditioner att uppfatta som ett uttryck för religion eller annan trosuppfattning (se prop. 2007/08:95 s. 121f).

 

Enligt tingsrätten utgör uppfattningen att inte ta en okänd person av motsatt kön i hand just ett sådant kulturellt uttryck eller en tradition som kan vara föranledd av en religiös uppfattning (jfr även Stockholms tingsrätts

 

40En näraliggande fråga är om EU-domstolen ex officio kan utnyttja regeln i artikel 52.3 Rättighetsstadgan om ”ett mer långtgående skydd” i EU-rätten än vad som följer av EKMR. Frågan synes hittills vara obesvarad; se härtill t.ex. Peers & Prechal, a.a., para 52.148 f.

dom den 8 februari 2010, mål T 7324-08). En ovilja att hälsa genom att ta i hand av religiösa skäl faller därför in under vad som kan anses som uttryck för en religion eller annan trosuppfattning i diskrimineringslagens mening.

 

Tingsrätten ansåg att övriga diskrimineringsrekvisit i 1:4 DL var uppfyllda. Den ansåg även att DO uppfyllt bevisbördan enligt 6:3 DL. Den ansåg vidare att svaranden inte visat att handlandet saknat samband med kvinnans religion. Diskriminering ansågs därför föreligga.
    Som framgår har tingsrätten skapat sitt eget religionsbegrepp. Det har skett i direkt motsättning till principen i EKMR att inte alla handlingar som motiveras eller föranleds av religion (i den vidare talspråksmässiga meningen) omfattas av skyddet. Tingsrätten har låtit sig styras av kvinnans ”motivation”. Tingsrätten har låtit det ske som den norske domaren Torkel Opsahl varnade för när han motiverade nödvändigheten av att göra åtskillnad mellan ”manifestation and motivation”, nämligen att ”(O)therwise one could claim protection under Article 9 for any act shown to be motivated by the belief”. Denna åtskillnad mellan ”manifestation and motivation” måste av samma skäl göras objektivt.
    Till tingsrättens försvar kan dock hänvisas till det av tingsrätten citerade uttalandet i propositionen med förslaget till den nuvarande DL. Tingsrätten pekade vidare på en dom av Stockholms tingsrätt. Tingsrätten har dock inte noterat att det hävdats att domen blev felaktig.41 Hovrätten godtog inte tingsrättens bedömning. Hur resonerade hovrätten? Som angetts inledningsvis under punkten 1 ansåg hovrätten inte att DO uppfyllt bevisbördan enligt 6:3 DL. Detta är prima facie en orimlig ståndpunkt. DO hade förvisso visat ”omständigheter som ger anledning anta” diskriminering. Målet rörde icke-handskakning och att kvinnan till följd av att hon inte skakade hand med läkaren nekats den läkarvård som hon förväntade sig och hade legitimt anspråk på att få. Emellertid är hovrättens ståndpunkt rimlig — i själva verket alldeles korrekt — om vägran att skaka hand inte skyddas som religion enligt DL. I sådant fall förhåller det sig självfallet så att DO ”inte har visat omständigheter som ger anledning att anta att (kvinnan) blivit diskriminerad på det sätt som påstås”, dvs. på grund av sin religion. Diskriminering på grund av den juridiska företeelsen ”religion” måste ju förutsätta att det finns (eller, i vart fall, antas finnas) ”religion” i juridisk mening! Hur resonerade HD? Motiveringen är inskränkt till att redovisa förutsättningarna för att meddela prövningstillstånd. Det innebär att motiveringen är intetsägande i sakfrågan om icke-handskakning.
    En grund för att bevilja prövningstillstånd är ”om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen”. I den aktuella situationen finns ett betydande behov av

 

41Se t.ex. resonemanget hos Fahlbeck, a.a. (2011), avsnitt 3.1.3.

vägledning, ett betydande prejudikatsintresse. Allmänt bekant är att vägran att ta i hand har uppmärksammats livligt i den allmänna debatten. Allmänt bekant är även att det har aktualiserats konkret i det politiska livet där vägran att ta en person av motsatt kön i hand inte har godtagits. Sådan vägran har vidare förekommit i andra fall hos DO än det som behandlas här. DO har konsekvent intagit ståndpunkten att diskriminering enligt DL kan uppkomma.42 Motstridiga åsikter har emellertid framförts. I juridisk litteratur har DO:s ståndpunkt underkänts.43 Osäkerhet om den rättsliga situationen föreligger sålunda. Måhända har HD ansett att sakomständigheterna i målet var sådana att principfrågan huruvida diskriminering förekommit inte kunde isoleras i religionsfrihetsrättsligt hänseende. Omständigheterna var nämligen oklara och tvistiga i vissa hänseenden. Tvisten lämpade sig sålunda knappast för att renodlat belysa det juridiska begreppet ”religion” i DL.

 

6 Avslutande synpunkter
Hovrättens ståndpunkt rörande innebörden av EKMR, som redogjorts för under punkten 5 ovan, framstår som ett strikt utflöde av hur Europadomstolen utformat räckvidden av EKMR. Utformningen av forum externum begränsar utrymmet för skydd enligt EKMR. Mången som drabbas av sådan begränsning kan med skäl uppfatta skyddet enligt EKMR som alltför begränsat. Praxis uppvisar exempel på ståndpunkter som för en kristen kan framstå nästan som kristendomsförföljelse, liksom för en muslim som islamofobi.44 Praxis är emellertid fast. Finns det anledning att förorda att det rättsligt skyddade begreppet ”religion” ska vidgas till att omfatta alla manifestationer som motiveras eller föranleds av religion, alltså religion i den vidare talspråksmässiga meningen? Av flera skäl är detta knappast möjligt eller ens tänkbart. Som framgår av exemplen under punkten 4 kan en sådan utvidgning komma att kränka andra människors religionsfrihet. Härmed må förhålla sig som det vill i enskilda fall. Emellertid finns ett överordnat skäl mot en sådan utvidgning. En sådan utvidgning skulle nämligen medföra ett rättsligt godtagande av en orimlig princip: Envar sin egen lagstiftare!45

 

42Se t.ex. det avgörande av Stockholms tingsrätt som Hässleholms tingsrätt hänvisade till, mål T 7324-08, dom 2 februari 2010.43Fahlbeck, a.a. (2014–15).44Se härom Fahlbeck, a.a. (2011) flerstädes och sammanfattningsvis avsnitt 4.16.1.45Här må hänvisas till Axel Wallengren med pseudonymen Falstaff, fakir. Han publicerade 1894 boken En hvar sin egen professor.