EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella undantaget

Begränsningar i yttrandefriheten vid yttranden av utpräglat kommersiell natur i näringslivet

 

 


Av seniora juristen MAGNUS SCHMAUCH1

I SvJT 2016 s. 687 argumenterar advokat Dan Hanqvist för att EUförordningen om kreditbetyg rör principerna för statsskicket i den mening som avses i 10 kap. 6 § regeringsformen och att den därför inte ska tillämpas i Sverige. I den här artikeln bemöts detta påstående med utgångspunkt i en mer nyanserad bild av förordningen och dess plats i den svenska rättsordningen, det svenska grundlagsskyddets omfattning och skyddets begränsningar genom lag och icke grundlagfästa rättsgrundsatser. Slutsatsen blir att förordningen inte utgör ett sådant problem i konstitutionellt hänseende som Dan Hanqvist gjort gällande. Den lagstiftning som Dan Hanqvist kritiserar hårdast visar sig dessutom ha högst grad av demokratisk legitimitet från de folkvalda.

 


1 Inledning
År 2009 antog Europaparlamentet och rådet förordning (EG) nr 1060/2009 om kreditvärderingsinstitut (CRA-förordningen).2 Förordningen reglerar kreditbetyg som utfärdats av kreditvärderingsinstitut som är registrerade i EU.3 Det främsta syftet med förordningen är att skydda stabiliteten på finansmarknaderna och investerarna.4 Detta sker genom ett krav på registrering för kreditvärderingsinstitut och omfattande bestämmelser om vad som anses vara kreditbetyg och hur de ska utformas. Förordningen har sedan ändrats flera gånger. Ändringarna innebär bland annat att tillsynen över kreditvärderingsinstitut har flyttats till Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) som getts befogenheter att ingripa mot kreditvärderingsinstitut som inte följer förordningens bestämmelser (2011 års

 

1 Författaren är jur.dr och anställd vid Finansinspektionen. Artikeln uttrycker emellertid endast författarens personliga åsikter och reflektioner och kan inte tolkas som ett ställningstagande från Finansinspektionen. 2 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1060/2009 av den 16 september 2009 om kreditvärderingsinstitut (EUT 2009 L 302, s. 1). 3 Artikel 2.1 i CRA–förordningen. 4 Skäl 7 i CRA-förordningen.

32 Magnus Schmauch SvJT 2017 ändringar).5 Ändringarna har även medfört att kreditbetyg på statspapper omfattas av förordningen (2013 års ändringar).6 I SvJT 2016 s. 687 argumenterar advokat Dan Hanqvist för att CRAförordningens bestämmelser, särskilt efter 2013 års ändringar, innebär konstitutionella problem av den graden att Esma inte har någon behörighet att med stöd av 2011 års ändringar ingripa i Sverige när ett kreditvärderingsinstitut har överträtt ett förbud i CRAförordningen eller åsidosatt sina skyldigheter.7 Hans kritik gäller i första hand just 2013 års ändringar och förordningens bestämmelser om kreditbetyg på statspapper. Huvudargumentet är i korthet att kreditvärderingsinstitutens bedömningar av kreditvärdighet är åsiktsyttringar som skyddas av yttrande- och åsiktsfriheten. Detta skydd medför enligt Dan Hanqvist att CRA-förordningen reglerar frågor som rör principerna för statsskicket och att riksdagen enligt 10 kap. 6 § regeringsformen inte har haft mandat att delegera den nödvändiga beslutsmakten till EU.
    Som framkommer i det följande finns det emellertid anledning att ifrågasätta om CRA-förordningen i dess nuvarande lydelse reglerar frågor som rör principerna för statsskicket. Svensk rätt, unionsrätten och Europakonventionen tillåter mer omfattande begränsningar av yttrandefriheten i näringslivet, jämfört med den mer renodlat politiska opinionsbildningen (det kommersiella undantaget). Det väcker frågan om regleringen av kreditvärderingsinstituten verkligen är så problematisk ur ett svenskt, konstitutionellt perspektiv. Bland annat kan man mot bakgrund av det kommersiella undantaget fråga sig om kreditbetyg överhuvudtaget omfattas av tryckfrihets- och yttrandefrihetsgrundlagens materiella tillämpningsområde.
    Den här artikeln kommer inte att beröra frågan om registrering av kreditvärderingsinstitut och deras verksamhet enligt CRA-förordningen. Registrering som förutsättning för olika former av näringsverksamhet anses normalt bedömas i ljuset av egendomsskyddet och näringsfriheten. Det saknas tyvärr utrymme för att analysera även den frågan i detalj inom ramen för denna artikel.8 Den här artikeln kommer av samma anledning inte heller att beröra informationsfriheten.

 

5 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 513/2011 av den 11 maj 2011 om ändring av förordning (EG) nr 1060/2009 om kreditvärderingsinstitut (EUT 2011 L 145, s. 30). 6 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 462/2013 av den 21 maj 2013 om ändring av förordning (EG) nr 1060/2009 om kreditvärderingsinstitut (EUT 2013 L 146, s. 1). 7 Dan Hanqvist, The Empire Strikes Back — EU, åsiktsfriheten och kreditvärderingsinstituten, SvJT 2016 s. 687. 8 I svensk reglering främst 2 kap. 17 § regeringsformen. Se Erik Holmberg m.fl., Grundlagarna, tredje upplagan, s. 161 f. Se även praxisgenomgången i Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, femte upplagan, s. 598 ff. i fråga om Europakonventionen, där frågan regleras genom egendomsskyddet. I EU, där frågan regleras i EU-stadgan inom egendomsskyddet samt yrkes- och näringsfriheten, finns etablerad praxis när det gäller begränsningar i unionslagstiftning. Se t.ex. mål C-548/09 Bank Melli Iran mot rådet, EU:C:2011:735, p. 113–117 och, för allmänna uttalanden kring EU:s utomobligatoriska skadeståndsansvar enligt arti-

 

SvJT 2017 EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella… 33 2 CRA-förordningen i dess nuvarande lydelse
Syftet med regleringen i CRA-förordningen enligt dess lydelse efter 2013 års ändringar är att främja integritet, transparens, ansvar, goda styrelseformer och oberoende i fråga om kreditvärderingsverksamhet och därmed bidra till bättre kvalitet på de kreditbetyg som utfärdas inom unionen och till att få den inre marknaden att fungera friktionsfritt samtidigt som en hög nivå uppnås på skyddet av konsumenter och investerare.9 Kreditvärderingsinstituten ansågs ha misslyckats med att tillräckligt tidigt låta de förvärrade förhållandena på marknaden återspeglas i kreditbetygen och att anpassa sina kreditbetyg i tid efter att krisen på marknaden hade förvärrats. Detta misslyckande kunde enligt unionslagstiftaren bäst åtgärdas genom att reglera intressekonflikter, kreditvärderingarnas kvalitet, möjligheterna att överblicka kreditvärderingsinstitutens verksamhet samt deras interna företagsstyrning och övervakningen av deras verksamheter.10 Ett av de uttalade syftena med CRA-förordningen är ambitionen att minska beroendet av kreditbetyg och att marknadens aktörer inte ensidigt ska förlita sig på kreditbetyg utan göra egna analyser och fortlöpande kontrollera kreditvärderingars tillförlitlighet.11 Strävan efter att säkerställa att potentiella intressekonflikter undanröjs genomsyrar hela förordningen och i bilaga 1 till den återfinns detaljerade bestämmelser om kreditvärderingsinstitutens oberoende och potentiella intressekonflikter.
    CRA-förordningen ska enligt artikel 2.1 tillämpas på kreditbetyg som utfärdats av kreditvärderingsinstitut som är registrerade i unionen och som offentliggörs eller distribueras till abonnenter. Privata kreditvärderingar omfattas däremot, enligt artikel 2.2, inte av CRAförordningen.
    Utgångspunkten är CRA-förordningens definition av ett kreditbetyg respektive kreditbetyg på statspapper. Enligt artikel 3.1 a) är ett kreditbetyg en bedömning av kreditvärdigheten hos en enhet, en skuld eller finansiell förpliktelse, räntebärande värdepapper, preferensaktier eller andra finansiella instrument, eller en emittent av en skuld eller finansiell förpliktelse, räntebärande värdepapper, preferensaktier eller andra finansiella instrument, som genomförts med hjälp av ett etablerat och definierat rangordningssystem med olika betygskategorier (vanliga kreditbetyg). Ett kreditbetyg på statspapper definieras i artikel 3.1 v) bland annat som ett kreditbetyg där den kreditvärderade enheten är en stat eller regional eller lokal myndig-

kel 340 andra stycket FEUF när unionens normgivning åsidosätter dessa rättigheter, t.ex. mål C-120/06 P FIAMM m.fl. mot rådet och kommissionen, EU:C:2008:476, p. 181–184, och C-611/12 P Giordano mot kommissionen, EU:C:2013:331, p. 47–50. 9 Artikel 1 i CRA-förordningen. 10 Skäl 10 i CRA-förordningen. 11 Denna uppfattning har sitt ursprung i globala principer om minskat beroende av externa kreditbetyg som har överenskommits inom ramen för Financial Stability Board och G20.

34 Magnus Schmauch SvJT 2017 het, eller där ett offentligt organ har emitterat skuldförbindelser eller andra finansiella instrument (kreditbetyg på statspapper).
    Den här artikeln kommer att fokusera på två typer av begränsningar av vad som får förekomma i ett kreditbetyg enligt CRAförordningen. Den första gäller vanliga kreditbetyg som avser kreditvärdigheten på de finansiella instrument som räknas upp i artikel 3.1 a) i CRA-förordningen, medan den andra reglerar innehållet i kreditbetyg på statspapper enligt artikel 3.1 v) i CRA-förordningen. Medan den förstnämnda begränsningen avser yttranden av utpräglat kommersiell natur, är de begränsningar som gäller kreditbetyg på statspapper känsligare eftersom de rör ett förbud mot politiska rekommendationer i yttranden i näringslivet (s.k. blandade yttranden).
    De första begränsningarna gäller vanliga kreditbetyg. Enligt artikel 3.2 a) i CRA-förordningen ska rekommendationer inte betraktas som kreditbetyg. Det ska enligt artikel 3.2 b) inte heller investeringsanalyser och andra former av allmänna rekommendationer, såsom ”köp”, ”sälj” eller ”behåll”, när det gäller handel med finansiella instrument eller finansiella förpliktelser. Enligt avsnitt B, punkt 5 i bilaga I till CRA-förordningen ska ett kreditvärderingsinstitut säkerställa att dess kreditvärderingsanalytiker eller personer som godkänner kreditbetyg varken formellt eller informellt ger förslag eller rekommendationer om utformningen av strukturerade finansiella instrument för vilka institutet förväntas utfärda kreditbetyg. Syftet är att säkerställa att kreditvärderingar inte används för att främja handeln med specifika finansiella instrument vars pris kan påverkas av kreditbetygen. Den indirekta regleringen av kreditbetygens innehåll genom förbudet mot rekommendationer i artikel 3.2 b) i CRA-förordningen fanns inte med i det ursprungliga förslaget från kommissionen utan dyker upp först i den slutliga versionen som antogs av rådet efter samråd med Europaparlamentet.12 De andra begränsningarna — som står i centrum för Dan Hanqvists kritik — är de som avser kreditbetyg på statspapper som infördes i samband med 2013 års ändringar.13 De återfinns i avsnitt D, del III, punkt 4 i bilaga 1 till CRA-förordningen. Där föreskrivs att trots skyldigheten för kreditvärderingsinstitut som tillkännager ett kreditbetyg på statspapper i sina pressmeddelanden eller rapporter att förklara vilka faktorer som i första hand legat till grund för kreditbetyget och även om nationell politik kan vara en faktor som ligger till grund för ett kreditbetyg på statspapper, ska politiska rekommendationer, föreskrifter eller riktlinjer till kreditvärderade enheter, inbegripet stater eller staters regionala eller lokala myndigheter, inte ingå i kreditbetyg på statspapper eller kreditutsikter. Ordalydelsen i avsnitt D, del III,

 

12 Kommissionens förslag till CRA-förordningen skickades till rådet den 13 november 2008, det vill säga innan Lissabonfördraget trädde i kraft i december 2009. Därmed skedde ingen subsidiaritetsprövning av riksdagen av förslaget. Lagstiftningsarbetet hade inletts 2007, se KOM(2008) 704 slutlig. 13 Hanqvist, a.a., s. 704 ff.

SvJT 2017 EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella… 35 punkt 4 i bilaga 1 till CRA-förordningen efter 2013 års ändringar följer samma principer som rekommendationsförbudet om ”köp” och ”sälj” i artikel 3.2 b) i CRA-förordningen. Kreditvärderingsinstitut ska inte ge politiska ”rekommendationer, föreskrifter eller riktlinjer”. Bestämmelsen infördes på begäran av Europaparlamentet vid 2013 års ändringar.14 Parlamentets ursprungliga förslag till författningstext innehöll ett mycket omfattande förbud och utskottet föreslog att förbudet skulle utgöra en integrerad del av förordningens huvudtext.15 I den fortsatta beredningen flyttades förbudet ner till bilaga I och utgör inte längre en del av förordningens huvudtext.16 I det sammanhanget ska tilläggas att bestämmelsen i avsnitt D, del III, punkt 4 i bilaga I till CRA-förordningen inte förbjuder ett kreditvärderingsinstitut att i andra sammanhang offentliggöra eller till abonnenter distribuera politiska rekommendationer, föreskrifter eller riktlinjer så länge som det inte sker i ett kreditbetyg på statspapper. Det finns ingenting i CRAförordningen som uttryckligen hindrar kreditvärderingsinstitut att ta fram egna ”policy papers” eller andra typer av rapporter där de argumenterar för en viss typ av politik.
    Esma utövar enligt artikel 21 i CRA-förordningen tillsyn över att förordningens bestämmelser följs. Därigenom står kreditvärderingsinstituten under direkt tillsyn på EU-nivå. Inom ramen för sin tillsyn har myndigheten befogenhet att vidta olika åtgärder och ingripanden. Enligt artikel 23 i CRA-förordningen får varken Esma, kommissionen eller andra offentliga myndigheter i medlemsstaterna påverka innehållet i kreditbetygen eller kreditvärderingsmetoderna. Enligt artiklarna 23b, 23c och 23d har Esma långt gående utredningsbefogenheter inom ramen för sin tillsyn.
    I bilaga III till CRA-förordningen finns en förteckning över de överträdelser som kan leda till tillsynsåtgärder enligt artikel 24.1 eller

 

14 Europaparlamentets betänkande av den 24 augusti 2012 från utskottet för ekonomi och valutafrågor och yttrandet från utskottet för rättsliga frågor (A70221/2012). Vid riksdagens subsidiaritetsprövning var dessa bestämmelser ännu inte införda. Jfr Finansutskottets utlåtande 2011/12:FiU34 (”På ett generellt plan ställer sig riksdagen positiv till åtgärder som främjar en högre kvalitet på kreditbetyg och som ökar transparensen på området. Däremot har riksdagen invändningar mot den del av förslaget som rör ett harmoniserat civilrättsligt ansvar för kreditvärderingsinstitut.”). 15 Europaparlamentet föreslog följande i artikel 8a i CRA-förordningen: ”2. Kreditbetyg och kreditutsikter för statspapper ska inte innehålla några föreskrifter och riktlinjer för eller hänvisningar till politiska ändringar. All offentlig kommunikation om eventuella ändringar av kreditbetyg på statspapper, förutom om kreditbetyg och kreditutsikter och pressmeddelanden om sådana, ska förbjudas.” Se betänkandet (A7-0221/2012). Det ursprungliga förslaget strider förmodligen mot EUstadgans bestämmelser om yttrandefrihet och informationsfrihet. 16 Regeringen konstaterade i en promemoria till riksdagen den 2 maj 2013 där den uttryckte sin avsikt att rösta ja till 2013 års ändring i rådet att ”Europaparlamentet har prioriterat särskilda regler om framtagande och offentliggörande av statliga kreditbetyg. Dessa regler har i den slutliga kompromissen getts en utformning som inte hindrar kreditvärderingsinstituten från att göra allsidiga bedömningar och att även offentliggöra de resulterande kreditbetygen vid behov”.

36 Magnus Schmauch SvJT 2017 till böter enligt artikel 36a.1.17 Bilagan utgör en uttömmande uppräkning av de överträdelser som kan bli föremål för tillsynsåtgärder och böter. Böterna beräknas enligt en förhållandevis komplicerad modell som regleras i artikel 36a.2 i CRA-förordningen. De sanktionerade överträdelserna faller in under ett av nio olika basbelopp som ska justeras enligt bolagets omsättning. Detta basbelopp ska sedan enligt artikel 36a.3 justeras mot bakgrund av hur svår överträdelsen varit, om den skett uppsåtligt eller av oaktsamhet osv. med stöd av kriterier som anges i bilaga IV till CRA-förordningen.
    För de överträdelser som är aktuella i det här sammanhanget (rekommendationsförbudet) innebär denna reglering följande i fråga om vanliga kreditbetyg. Överträdelser av rekommendationsförbudet i artikel 3.2 a) eller b) i CRA-förordningen sanktioneras inte. Enligt del I, punkt 24 i bilaga III till CRA-förordningen bryter emellertid ett kreditvärderingsinstitut mot artikel 6.2, jämförd med bilaga I avsnitt B punkt 5, om det underlåter att säkerställa att kreditvärderingsanalytiker eller personer som godkänner kreditbetyg inte ger förslag eller rekommendationer om utformningen av strukturerade finansiella instrument för vilka institutet förväntas utfärda kreditbetyg. Basbeloppet vid beräkningen av böternas storlek vid denna överträdelse ska enligt modellen i artikel 36a.2 vara minst 300 000 euro och inte överstiga 450 000 euro.
    I fråga om rekommendationsförbudet vid kreditbetyg på statspapper gäller följande. Enligt del I, punkt 58 i bilaga III till CRAförordningen bryter ett kreditvärderingsinstitut mot artikel 10.2 jämförd med avsnitt D del III punkt 4 i bilaga I om det låter politiska rekommendationer, föreskrifter eller riktlinjer till kreditvärderade enheter, inbegripet stater eller staters regionala eller lokala myndigheter, ingå i ett kreditbetyg på statspapper eller en därmed sammanhängande kreditutsikt. Basbeloppet vid beräkningen av böternas storlek vid denna överträdelse ska enligt modellen i artikel 36a.2 vara minst 500 000 euro och inte överstiga 750 000 euro.
    Eftersom tillsyn över CRA-förordningen utövas av Esma är det i första hand rättsmedel på EU-nivå som aktualiseras när Esma meddelar ett beslut. Dessa regleras delvis i CRA-förordningen. Ett beslut från Esma avseende begäran om information kan överklagas till överklagandenämnden och därefter till Tribunalen i enlighet med artiklarna 60 och 61 i Esmaförordningen.18 Även i övrigt är Esmas beslut under utredningsförfarandet underkastat de rättsmedel som föreskrivs i Es-

 

17 Begreppet ”tillsynsåtgärder” enligt artikel 24.1 i CRA-förordningen omfattar bl.a. återkallande av registrering, interimistiskt verksamhetsförbud, förbud mot att använda ett kreditbetyg och utfärda offentliga rättelser. Begreppet ”böter” används i förordningen för att beteckna administrativa sanktionsavgifter. 18 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG (EUT 2010 L 331, s. 84).

SvJT 2017 EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella… 37 maförordningen och den person som är föremål för besluten ska underrättas om de rättsmedel som står till förfogande.19 Liknande bestämmelser gäller vid tillsynsåtgärder enligt artikel 24 i CRAförordningen. Vid böter och viten ska beslutet överklagas till Tribunalen enligt artikel 36e i CRA-förordningen. Därvid gäller de vanliga bestämmelserna om överklagande av ett beslut från en av unionens institutioner i artikel 263 FEUF. Enligt artikel 36e i CRA-förordningen har EU-domstolen obegränsad behörighet att pröva beslut genom vilka Esma har ålagt böter eller viten.20 Domstolen får undanröja, sänka eller höja böter eller viten som har beslutats. Däremot kan en enskild inte väcka en direkt talan om ogiltighetsförklaring av CRAförordningen vid Tribunalen, en rätt som är förbehållen medlemsstaterna och EU:s institutioner.21 Frågan om CRA-förordningen är giltig kan däremot uppkomma både i överklagandenämnden och — efter ett överklagande — EUdomstolen inom ramen för en konkret prövning, t.ex. av beslut att begära upplysningar, beslut om utredningsåtgärder och beslut om kontroller på plats. Giltighetsfrågor kan även uppkomma vid nationella domstolar inom ramen för en begäran av förhandsavgörande om en tillsynsuppgift har delegerats till en nationell myndighet enligt artikel 30 i CRA-förordningen och talan väckts mot ett beslut från den myndigheten.22 Däremot kan det nationella förfarandet inte användas för att angripa ett beslut från Esma som har vunnit laga kraft. Har Esmas beslut vunnit laga kraft kan en giltighetsfråga inte ställas av en nationell domstol inom ramen för det nationella förfarandet.23

 

19 Se t.ex. artiklarna 23b.3 (beslut att begära upplysningar), artiklarna 23c.3 och 23c.6 (beslut om utredningsåtgärder), samt artiklarna 23d.4 och 23d.9 (beslut om kontroller på plats) i CRA-förordningen. 20 För en diskussion om begreppet obegränsad behörighet, se Alexander Arabadijev, ”Unlimited Jurisdiction: What does it mean today?”, i Cardonnel m.fl. (utg.), Constitutionalising the EU judicial system — Essays in honour of Pernilla Lindh, s. 391 f. 21 Se mål C-583/11 P, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mot parlamentet och rådet, EU:C:2013:625, p. 72. Se även Melchior Wathelet, ”L’article 263, alinéa 4, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : bilan après cinq ans d’application”, i Tizzano m.fl. (utg.), La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003-2015) — Liber amicorum Vassilios Skouris, s. 741. Dessa — för enskilda — begränsade förutsättningar för abstrakt normprövning genom en direkt talan inom ramen för EU:s regelverk brukar hamna i skymundan i den svenska debatten. Förhandsavgöranden utgör ur ett unionsrättsligt perspektiv konkreta normprövningsfrågor eftersom det krävs en konkret tvist vid nationell domstol för att en begäran ska tas upp till sakprövning i EU-domstolen (jfr ordalydelsen i artikel 267 FEUF: ”uppkommer i ett ärende”). Se Morten Broberg och Niels Fenger, Preliminary references to the European Court of Justice, andra upplagan, s. 161 ff. 22 Enligt den s.k. Foto-Frost-doktrinen får en nationell domstol inte själv förklara en unionsrättsakt ogiltig utan måste hänskjuta en sådan fråga till EU-domstolen om frågan uppkommer. Se mål C-314/85 Foto-Frost mot Hauptzollamt Lübeck-Ost, EU:C:1987:452. 23 Enligt den s.k. Deggendorfdoktrinen kan ett beslut från Esma som vunnit laga kraft inte angripas ”bakvägen” vid en nationell domstol inom ramen för en begäran om förhandsavgörande. Se mål C-188/92 TWD mot Tyskland, EU:C:1994:90.

38 Magnus Schmauch SvJT 2017 3 Det kommersiella undantaget enligt EU-stadgan
I det här avsnittet analyseras rekommendationsförbudet i CRA-förordningen i ljuset av EU-domstolens rättspraxis kring yttrandefrihet, särskilt mot bakgrund av det kommersiella undantaget i EU-domstolens praxis. Eftersom CRA-förordningen är en del av unionsrätten bör en bedömning av om den är förenlig med unionsrätten först göras i ljuset av EU-stadgan, även om Europakonventionen utgör en viktig inspirationskälla.24 Yttrandefriheten regleras i artikel 11.1 i EU-stadgan. Enligt bestämmelsen har var och en rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Stadgans tillämpningsområde kan begränsas med stöd av artikel 52 i EU-stadgan. Av särskilt intresse här är artikel 52.1 i EUstadgan enligt vilken varje begränsning i utövningen av de rättigheter och friheter som erkänns i stadgan ska vara föreskriven i lag och förenlig med det väsentliga innehållet i dessa rättigheter och friheter. Begränsningar får, med beaktande av proportionalitetsprincipen, endast göras om de är nödvändiga och faktiskt svarar mot mål av allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen eller behovet av skydd för andra människors rättigheter och friheter.
    EU-domstolen har i flera domar berört frågan om det kommersiella undantaget inom ramen för unionsrättens skydd för yttrandefriheten. Vissa domar meddelades innan EU-stadgan trädde i kraft 2009 och domarna hänvisar därför till artikel 10 i Europakonventionen.25 De är dock fortfarande aktuella för tolkningen av artikel 11 i EUstadgan.26 EU-domstolen har i Karner godtagit nationell lagstiftning som förbjuder vissa uttalanden i marknadsföringen, i Tyskland mot
Europaparlamentet och rådet godtagit förbud mot tobaksreklam och även i Damgaard accepterat en fällande dom avseende en läkare som spridit otillåtna uppgifter om mediciner på en hemsida.27 Enligt denna fasta rättspraxis gäller att de behöriga myndigheternas utrymme för skönsmässig bedömning vid avvägningen mellan syftet med begränsningen och yttrandefriheten beror på vilket mål som motiverar begränsningen av yttrandefriheten och på vilket slags verksamhet som är i fråga. När åtnjutandet av yttrandefriheten inte bidrar

 

24 Se artikel 6 FEU och artikel 52.3 i EU-stadgan. 25 Enligt Europadomstolens rättspraxis har staterna en vid bedömningsmarginal vid regleringen av yttranden i näringslivet, det vill säga Europakonventionen är mindre strikt. Se Europadomstolens dom av den 16 juli 2013, Remuszko mot Polen (1562/10), § 64. Vid blandade yttranden görs en avvägning. Se dom av den 13 juli 2012, Mouvement Raëlien Suisse mot Schweiz (16354/06), § 62. Se även Danelius, a.a., s. 506: ”Medan yttrandefriheten i samhällsfrågor och andra frågor av allmänt intresse är av största betydelse för att det demokratiska systemet skall fungera tillfredsställande, kan detsamma inte sägas om yttrandefriheten i kommersiella sammanhang”. 26 Mål C-547/14 Philipp Morris Brands m.fl., EU:C:2016:325, p. 147. 27 Mål C-71/02 Karner, EU:C:2004:181, mål C-380/03 Tyskland mot europaparlamentet och rådet, EU:C:2006:772, och mål C-421/07 Damgaard, EU:C:2009:222.

SvJT 2017 EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella… 39 till någon debatt av allmänt intresse och när det dessutom är fråga om ett sammanhang där staterna har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning, ska kontrollen endast avse frågan huruvida ingripandet är rimligt och proportionerligt. Detta gäller när yttrandefriheten används i kommersiellt syfte, i synnerhet på ett så komplicerat och varierande område som reklam.28 I Neptune Distribution och Philipp Morris Brands m.fl. har EUdomstolen accepterat unionsrättsliga begränsningar i yttrandefriheten genom den information som får förekomma på förpackningar.29 I Neptune Distribution hänvisade EU-domstolen uttryckligen till rättspraxis från Europadomstolen enligt vilken yttrandefriheten är tilllämplig med avseende på en näringsidkares spridning av kommersiell information, bland annat reklambudskap, men att denna frihet kan begränsas när det gäller information på förpackningar.30 Rekommendationsförbudet i CRA-förordningen utgör en begränsning av yttrandefriheten som regleras i lag i EU-stadgans mening.31 Det första kriteriet som måste uppfyllas är att rekommendationsförbudet inte får påverka det ”väsentliga innehållet” i näringsidkarens yttrandefrihet och informationsfrihet. Det är fallet om de aktuella bestämmelserna skulle förbjuda all spridning av information, utan undantag. Om en bestämmelse däremot begränsas till att, inom ett väl avgränsat område, endast förbjuda ”anbringandet av vissa beståndsdelar eller inslag”, berörs det väsentliga innehållet i yttrandefriheten inte på grund av begränsningen.32 Som vi sett ovan gäller rekommendationsförbudet endast en begränsad del av kreditvärderingsinstitutens verksamhet. Enligt CRA-förordningen är det tillåtet för ett kreditvärderingsinstitut att utfärda kreditbetyg. I den bemärkelsen föreligger inget allmänt förbud mot verksamheten. Inget i rekommendationsförbudet hindrar ett kreditvärderingsinstitut från att uttala sig ”genom kreditbetyget enbart om just vad institutet tror om en viss gäldenärs relativa kreditvärdighet i framtiden, sedd från tidpunkten för betyget”.33 CRA-förordningen förbjuder inte heller att ett kreditvärderingsinstitut uttalar sig med politiska rekommendationer om det inte sker i ett kreditbetyg. CRA-förordningen påverkar därmed inte det väsentliga innehållet i yttrandefriheten enligt unionsrätten eftersom möjligheten att utfärda rekommendationer inte förbjuds helt utan kvarstår utanför förordningens tillämpningsområde.
    Det andra kriteriet är om rekommendationsförbudet svarar mot ett allmänt samhällsintresse som erkänns av unionen.34 Syftet att trygga

 

28 Karner, punkt 51, Tyskland mot europaparlamentet och rådet, punkt 155, och Damgaard, punkt 25. 29 Philipp Morris Brands m.fl. och mål C-157/14 Neptune Distribution, EU:C:2015:823. 30 Neptune Distribution, p. 64 och 74. 31 Philipp Morris Brands m.fl., p. 148. 32 Philipp Morris Brands m.fl., p. 151, mål C-544/10 Deutsches Weintor, EU:C:2012:526, p. 57 och 58, och Neptune Distribution, p. 71. 33 Detta är Hanqvists definition av vad ett kreditbetyg är. Se Hanqvist, a.a., s. 694. 34 Philipp Morris Brands m.fl., p. 152.

40 Magnus Schmauch SvJT 2017 den finansiella stabiliteten utgör ett samhällsintresse som erkänns av unionen.35 EU-domstolen har i två avgöranden nyligen konstaterat att finansiella tjänster har en central funktion i unionens ekonomi. Bankerna och kreditinstituten utgör en väsentlig finansieringskälla för företag som är verksamma på olika marknader. Bankerna är dessutom ofta sammanlänkade med varandra och många banker är verksamma internationellt. Det är skälet till att om en eller flera banker hamnar på obestånd, riskerar det att snabbt sprida sig till andra banker, antingen i den berörda medlemsstaten eller i andra medlemsstater. Detta riskerar i sin tur att få negativa följdverkningar inom andra sektorer i ekonomin.36 Syftet med regleringen i CRA-förordningen är uttryckligen, som nämnts inledningsvis ovan, förutom kreditvärderingsinstitutens oberoende och integritet, även stabiliteten i det finansiella systemet.37 Rekommendationsförbudet spelar en roll i att säkerställa att kreditbetyg behåller en neutral karaktär och därmed kan utgöra ett stöd för stabiliteten i det finansiella systemet. Följaktligen är även detta kriterium uppfyllt.
    Om det är fråga om giltigheten av CRA-förordningen eller rekommendationsförbudet, måste det avslutningsvis ske en sammanjämkning av de krav på skydd för olika grundläggande rättigheter och legitima mål av allmänintresse som skyddas av unionens rättsordning för att uppnå en rimlig avvägning mellan dem.38 I det sammanhanget måste det konstateras att syftet med CRA-förordningen är att lägga fast vissa regler för hur kreditvärderingsinstitut ska bedriva sin verksamhet. Mot detta ställs det svagare skyddet för yttrandefriheten inom ramen för näringsverksamhet. Slutsatsen blir i det fallet att rekommendationsförbudet i CRA-förordningen inte är så ingripande att det är orimligt och förmodligen ska bedömas vara förenligt med yttrandefriheten enligt artikel 11 i EU-stadgan.39 Det gäller både de vanliga kreditbetygen och kreditbetyg på statspapper. CRA-förordningens giltighet kan således inte angripas med argumentet att den vore oförenlig med EU-stadgan.

 

 

35 Mål C-8/15 P Ledra Advertising mot kommissionen och ECB, EU:C:2016:701, p. 71. 36 Ledra Advertising mot kommissionen och ECB, p. 72 och mål C-526/14 Kotnik m.fl., EU:C:2016:570, p. 50. 37 Se skäl 7 i CRA-förordningen. 38 Philipp Morris Brands m.fl., p. 154. Rimlighetsprövningen är i vissa fall subsidiär till proportionalitetsprövningen i EU-domstolen. Se Guiseppe Tesauro, Reasonableness in the European Court of Justice Case-Law”, i Rosas m.fl. (utg.), The Court of Justice and the Construction of Europe — Analyses and Perspectives on Sixty
Years of Case-law, s. 307. 39 Eftersom staterna vid kommersiella yttranden i näringslivet åtnjuter ett stort utrymme att agera, krävs det endast att en begränsning av yttrandefriheten inte är orimlig (eng. ”unreasonable”). Detta är i linje med Europadomstolens praxis. Se Lorna Woods, ”Article 11 — Freedom of expression and Information”, i Peers m.fl. (utg.), The EU Charter of Fundamental Rights, s. 329.

SvJT 2017 EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella… 41 4 Det kommersiella undantaget i det svenska grundlagsskyddet
I det följande bemöts och nyanseras Dan Hanqvists resonemang om det svenska grundlagsskyddet när det gäller kreditvärderingsinstitutens verksamhet. Först behandlas frågan om vad som kan bli föremål för prövning här och förutsättningarna för en konstitutionell kontroll mot bakgrund av förbudet mot abstrakt normprövning. Därefter ska ramarna för tryck- och yttrandefriheten behandlas. Sist diskuteras frågan om regeringsformens bestämmelser.
    I Sverige gäller generellt ett förbud mot abstrakt normprövning. Normprövning kan enligt svensk rätt ske endast i ett konkret ärende där tillämpningen av ett lagbud eller annan författningsbestämmelse aktualiseras.40 För att en fråga om rekommendationsförbudet i CRAförordningen ska behandlas i svensk domstol krävs det att en sådan tar upp ett mål som aktualiserar förbudet till prövning. Frågan kan även aktualiseras på myndighetsnivå under liknande förutsättningar.41 I det här fallet gäller det artikel 3.2 a) och b) respektive avsnitt D, del III, punkt 4 i bilaga 1 till CRA-förordningen och de motsvarande överträdelserna i bilaga III till CRA-förordningen.
    Så som CRA-förordningen utformats är det fråga om ett begränsat antal frågor som kan bli föremål för prövning i svensk domstol. Efter 2011 års ändringar är det främst vid utförandet av delegerade uppgifter enligt artikel 30 i CRA-förordningen som det kan bli aktuellt med en prövning i svensk domstol (delegerat ingripande). Ett delegerat ingripande kan omfatta specifika tillsynsuppgifter, t.ex. tillsynsuppgifter enligt artikel 23b och utredningar och kontroller på plats enligt artikel 23d.6. För att rekommendationsförbudet ska aktualiseras vid en svensk domstol krävs det ett delegerat ingripande som avser rekommendationsförbudet i vanliga kreditbetyg och betyg på statspapper och att det inom ramen för ingripandet meddelas ett överklagbart beslut som ska överklagas till svensk domstol.42 Det innebär att den situation som är central i Dan Hanqvists framställning i själva verket är huvudsakligen teoretisk. Men för fullständighetens skull kan det finnas anledning att undersöka vad som kan anses gälla om de aktuella bestämmelserna i CRA-förordningen kring rekommendationsförbudet aktualiseras i ett konkret mål i svensk domstol.
    Det första steget blir att se vilka rättighetskataloger som skulle kunna vara tillämpliga på kreditvärderingsinstitutens verksamhet som blir föremål för ett delegerat ingripande. För att en publikation ska

 

40 Se bl.a. NJA 2007 s. 718, NJA 2005 s. 764, NJA 1987 s. 198 och RH 2000:64, samt HFD 2016 ref 59 och RÅ 1989 not 42. 41 Henrik Wenander, Förvaltningens lagprövning, Förvaltningsrättslig tidskrift, 3/2015. 42 Frågan aktualiseras inte i andra situationer. Det är meningslöst att t.ex. göra gällande att avsnitt D, del III, punkt 4 i bilaga 1 till CRA-förordningen strider mot den svenska regleringen av yttrandefriheten om de delegerade tillsynsåtgärderna gäller ett åsidosättande av artikel 8a.1 i CRA-förordningen för att ett kreditvärderingsinstitut har underlåtit att utfärda enskilda allmänt tillgängliga landsrapporter när det aviserar en översyn av en viss grupp av länder.

42 Magnus Schmauch SvJT 2017 omfattas av tryckfrihetsförordningens skydd, måste den dels vara tryckt och försedd med vissa uppgifter (1 kap. 5 § tryckfrihetsförordningen), dels vara utgiven i tryckfrihetsförordningens mening (1 kap. 6 § tryckfrihetsförordningen). Spridningsrätten tillkommer endast svenska fysiska och juridiska personer (6 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen). Yttrandefrihetsgrundlagen är uppbyggd på liknande sätt. Därtill finns det särskilda bestämmelser om sökbara databaser, som skyddas endast om det finns en ansvarig utgivare och verksamheten utgår från Sverige (1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen).
    Dan Hanqvist diskuterar inte formerna för hur kreditbetyg utformas i detalj och det finns ingenting som ingenting som tyder på att de i sig skulle omfattas av tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen.43 Även om ett kreditbetyg rent formellt skulle omfattas av de två grundlagarna, så är det möjligt att den konkreta situationen ändå kommer att ligga utanför den grundlagsskyddade sfären. Sedan tidigare gäller principen att om tryckfrihetsrättsliga hänsyn gör sig gällande i betydligt mindre grad än eljest — medan andra skyddsintressen är starka — ligger det närmare till hands att acceptera en begränsning av tryckfriheten.44 Anledningen är det kommersiella undantaget från de två grundlagarnas tillämpningsområde som innebär att uttalanden av utpräglat kommersiell natur inte omfattas av grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Det kommersiella undantaget är till viss del en icke lagfäst rättsgrundsats och går längre än vad grundlagarnas ordalydelse antyder.45 Undantaget följer av en tolkning utifrån innebörden och syftet med det särskilda grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten, som definieras i 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 1 § yttrandefrihetsgrundlagen. Där anges att grundlagarna tillförsäkrar medborgarna rätt att i de skyddade medierna offentligen uttrycka tankar, åsikter och känslor och att i övrigt lämna uppgifter i vilket ämne som helst, till säkrande av ett fritt meningsutbyte, en fri och allsidig upplysning och, enligt yttrandefrihetsgrundlagen, ett fritt konstnärligt skapande.46 Den här principen har bekräftats i flera prejudikat, av vilka här endast ska nämnas två.47 I NJA 1999 s. 749 konstaterade Högsta domstolen att reklam i tryckt skrift i och för sig faller under tryckfrihetsförordningen. Högsta domstolen konstaterade därefter att det torde råda allmän enighet om att ingripande mot reklamåtgärder kan ske utanför tryckfrihetsförordningens

 

43 Se dock Hanqvist, a.a., s. 708, om formen för publicering. På förekommen anledning kan tilläggas att omfattande begränsningar i tryckfriheten tillåts när det gäller kreditupplysningar som i.o.f.s. uppfyller formkraven i tryckfrihetsförordningen, bl.a. när det gäller ”oriktiga och missvisande” uppgifter och krav på ”berättigade behov”. Se 1 kap. 9 § 4 tryckfrihetsförordningen. 44 Prop. 1973:123 s. 49. 45 SOU 2006:96, Del 1 s. 57 f, SOU 2012:55, Del 1 s. 172, och SOU 2016:58, Del 1 s. 154 f. 46 SOU 2006:96, Del 1 s. 57 f, SOU 2012:55, Del 1 s. 169 och 171 f., och SOU 2016:58, Del 1 s. 156. 47 Se Ulf Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, s. 62 ff. för en omfattande redogörelse för relevant rättspraxis.

SvJT 2017 EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella… 43 regler i fall då åtgärderna är av utpräglat kommersiell natur, dvs. att de vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål. Högsta domstolen accepterade därför att ansvar utkrävdes enligt lagen om namn och bild i reklam, trots att lagen inte nämns uttryckligen i 1 kap. 9 § tryckfrihetsförordningen. Även i NJA 2001 s. 319 accepterade Högsta domstolen ett förbud av en annons med opinionsbildande och nyhetsförmedlande inslag, med stöd av undantagsregeln som tillåter förbud mot viss reklam. Även i detta mål betonades att det rörde sig om reklam av utpräglat kommersiell natur. Yttrandefrihetskommittén drog av detta slutsatsen i sitt betänkande att om ett visst yttrande inte omfattas av grundlagarnas innebörd och syfte blir inte tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen tillämpliga. Yttrandet ligger då utanför det materiella tillämpningsområdet.48 De materiella undantagen innebär som regel inte att tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen undantas helt. Ofta kan resultatet bli att vissa delar av grundlagarna inte tillämpas (t.ex. de straffrättsliga aspekterna) medan de fortfarande gäller i andra avseenden (t.ex. i fråga om censurförbudet).49 Det finns ingenting i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen som definierar kreditbetyg som skyddsvärda åsiktsyttringar. Framställningar som rör en näringsidkares affärsverksamhet och om produkter som tillhandahålls i rörelsen anses som framgått röra rent kommersiella förhållanden.50 När det gäller kreditbetyg rör det sig om uttalat kommersiella produkter. Det gäller förmodligen oavsett om de levereras på uppdrag eller tas fram utan ett särskilt uppdrag från en kund. Snarare visar resonemangen bakom det kommersiella undantaget att kreditbetyg förmodligen åtnjuter ett svagare grundlagsskydd än vad tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens ordalydelse antyder. Det går att argumentera att så är fallet även om de skulle vara blandade, dvs. innehålla uppgifter av opinionsbildande eller nyhetsförmedlande karaktär. Det gäller särskilt om dessa uppgifter återfinns i syfte att uppfylla de krav som ställts i lag för att produkten ska få omfattas av t.ex. en registrering eller skyddas av regleringen i övrigt. Konsekvensen av det kommersiella undantaget innebär att det inte går att som Dan Hanqvist tillämpa grundlagsskyddet på kreditbetyg utan att undersöka förutsättningarna i det enskilda fallet och det blir mindre relevant i vilken form ett kreditbetyg publiceras.51 Om varken tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen skulle vara tillämpliga på ett kreditbetyg, uppkommer frågan om det allmänna rättighetsskyddet i regeringsformen kan åberopas. En-

 

48 SOU 2012:55, Del 1 s. 172. 49 SOU 2016:58, Del 1 s. 154. 50 Bernitz, a.a., s. 65. 51 Hanqvist, a.a., s. 704 ff.

44 Magnus Schmauch SvJT 2017 ligt 1 kap. 1 § regeringsformen utgör den fria åsiktsbildningen en del av statsskickets grunder. Enligt 2 kap. 1 § 1 regeringsformen är var och en gentemot det allmänna tillförsäkrad yttrandefrihet. Yttrandefrihet definieras som friheten att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Yttrandefriheten får enligt 2 kap. 20 § 1 regeringsformen begränsas i lag. Enligt 2 kap. 21 § regeringsformen ska begränsningen vara proportionerlig. När det gäller yttrandefriheten gäller dessutom 2 kap. 23 § regeringsformen. Den tillåter begränsningar med hänsyn till bl.a. folkförsörjningen och den tillåter att friheten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas utan de begränsningar som återfinns i 2 kap. 20 § regeringsformen.
    En begränsning av yttrandefriheten i en EU-förordning som uppfyller de formella kraven på giltighet uppfyller även, till skillnad från vad Dan Hanqvist hävdar, kravet på lagstöd i 2 kap. 20–23 §§ regeringsformen.52 Enligt Högsta domstolens avgörande NJA 2007 s. 227 ska en EU-förordning som den här aktuella CRA-förordningen gälla som lag här i riket. Enligt Högsta domstolen har Sverige genom lagen med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen — en anslutning som beslutats med stöd av 10 kap. 6 § regeringsformen — till EU överlåtit en del av sin normgivningsmakt, t.ex. på finansmarknadsområdet. En följd av bestämmelserna i lagen om EUmedlemskapet är att en förordning inom detta område som i behörig ordning och behöriga former beslutats inom EU är till alla delar bindande och direkt tillämplig här i landet. Högsta domstolen uttrycker det som att det med andra ord kan sägas att ”riksdagen som en följd av anslutningen och 1994 års lag inte längre är behörig lagstiftare inom det område som faller inom [EU:s] kompetens.” En EUförordning ska tillämpas i sin gemenskapsrättsliga form, dvs. någon transformering eller inkorporering till svensk rätt krävs inte och är inte heller tillåten. Av NJA 2007 s. 227 framgår även att sådan förordning i fråga om legalitetskrav ska anses likställd med svensk lag och uppfyller de krav som ställs på normgivning för en inskränkning av de rättigheter som finns i 2 kap. regeringsformen. Detta kan ses som en presumtion om CRA-förordningens giltighet och tillämplighet så länge som riksdag och regering har fullgjort formkraven vid rättsaktens tillkomst. Det skulle därför krävas formella brister i förfarandet för att kullkasta den presumtion som ställts upp i Högsta domstolens praxis. Som vi sett ovan har de folkvaldas inflytande varit stort på alla nivåer, särskilt i samband med 2013 års ändringar, och det finns ingenting som tyder på att riksdagen eller regeringen misstolkat sitt utrymme att godkänna 2013 års ändringar. Den efterföljande prövningen om tillämpningen i det enskilda fallet visar att det skett en behörighetsöverträdelse bör då, i förekommande fall, ske inom ramen för

 

52 Hanqvist, a.a., s. 698 och 710.

SvJT 2017 EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella… 45 proportionalitetsbedömningen enligt 2 kap. 21 § regeringsformen eller, som i det aktuella fallet när det gäller yttranden i näringslivet, med tillämpning av 2 kap. 23 § regeringsformen.
    2 kap. 23 § regeringsformen tillåter en begränsning av yttrandefriheten i näringsverksamhet utan hänvisning till proportionalitetsprincipen. Endast ordalydelsen tillåter att yttrandefriheten får begränsas utan att några hänsyn måste tas.53 Det finns dock anledning att vara försiktig.54 NJA 1999 s. 749 ger vid handen att det inte finns någon presumtion för att alla blandade yttranden ska vara skyddade bara för att de innehåller yttranden av opinionsbildande karaktär. Detta förklarar erinran i 2 kap. 23 § andra stycket regeringsformen att vid bedömandet av vilka begränsningar som får göras med stöd av första stycket ska särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. Bestämmelsen bekräftar grundantagandet att yttrandefriheten i näringsverksamhet inte går att likställa med opinionsbildning. Precis som Dan Hanqvist konstaterar kommer kreditbetyg i det närmaste utan undantag att vara yttranden i näringsverksamhet.55 Det finns således ett betydande utrymme för lagstiftaren att begränsa yttrandefriheten genom att reglera innehållet i kreditbetygen utan att behöva ta hänsyn till de krav som ställs i 2 kap. 20 § regeringsformen.56 Begreppet folkförsörjningen i 2 kap. 23 § regeringsformen diskuteras knappt i kommentarerna till regeringsformen, men det är uppenbart att det gäller säkerställandet av grundläggande samhällsfunktioner. Sambandet mellan folkförsörjningen och finansiell stabilitet diskuteras i SOU 1935:65, där betydelsen av ett stabilt bank- och penningväsende betonas mot bakgrund av lärdomarna efter första världskriget och 1929 års finanskris.57 Frågan om folkförsörjningen kan naturligtvis framstå mer som en teoretisk fråga i sammanhanget, men för de som följt finansmarknadernas utveckling sedan 2007 känns en parallell till tiden efter kraschen 1929 inte helt främmande. Det går att argumentera för att den senaste krisen har aktualiserat bank- och kreditväsendets betydelse för den finansiella stabiliteten på ett sätt som skulle kunna beröra folkförsörjningen.

 

5 Det kommersiella undantaget och ”principerna för statsskicket”
Enligt 10 kap. 6 § regeringsformen kan riksdagen inom ramen för samarbetet i Europeiska unionen överlåta beslutanderätt som inte rör principerna för statsskicket. Dan Hanqvist anser att CRAförordningen rör dessa principer på ett sådant sätt att Esma ska nekas

 

53 Holmberg m.fl., a.a., s. 188. 54 Holmberg m.fl., a.a., s. 90. 55 Hanqvist, a.a., s. 698. 56 Detta stämmer även överens med Europadomstolens rättspraxis, som föreskriver ett stort handlingsutrymme för lagstiftaren. Se fotnot 27 ovan. 57 SOU 1935:65, s. 71 ff.

46 Magnus Schmauch SvJT 2017 rätt att ingripa mot kreditvärderingsföretag i Sverige.58 Avgörande här blir därför frågan om rekommendationsförbudet i kreditbetyg rör principerna för statsskicket.
    Det är inte självklart att hävda att CRA-förordningen skulle röra principerna för statsskickets grunder på det sätt som avses i 10 kap. 6 § regeringsformen. Vad som menas med ”principerna för statsskicket” har diskuterats. Grundlagsskyddet enligt icke lagfästa rättsgrundsatser för yttranden av rent kommersiell natur är mycket svagare än för t.ex. meddelarskyddet och offentlighetsprincipen. Särskilt påtagligt blir detta vid yttranden i näringslivet som ligger utanför tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagens tillämpningsområde. Särskilt 2 kap. 23 § regeringsformen medför att man måste fråga sig om yttrandefriheten i näringslivet är ett principiellt viktigt grundlagsområde.59 Bara för att en delfråga (åsiktsbildningen) regleras eller nämns i 1 kap. regeringsformen innebär detta inte att frågan i alla dess delar (yttrandefriheten) rör principerna för statsskicket. Mot bakgrund av utformningen av bestämmelserna i 1 kap. 1 §, 2 kap. 1 och 20–23 §§ regeringsformen ligger det nära till hands att förmoda att yttrandefriheten i näringsverksamhet ligger utanför tillämpningsområdet för 10 kap. 6 § regeringsformen, medan åsiktsbildningen omfattas av den. Däremot torde meddelarskyddet och offentlighetsprincipen omfattas.60 I det sammanhanget finns det anledning att påpeka att CRA-förordningen genom artikel 23a innehåller ett skydd framförallt för meddelarskyddet.61 Utformningen och systematiken i det svenska grundlagsskyddet talar således mot att yttrandefriheten i dess helhet omfattas av principerna för statsskicket och det är svårt att argumentera för att den i sig skulle omfattas av 10 kap. 6 § regeringsformen bara för att den fria åsiktsbildningen nämns i 1 kap. regeringsformen. Här tillkommer den omständigheten att det rör sig om legaldefinitioner. Att kreditvärderingsinstituten själva betecknar kreditbetyg som åsikter är av begränsad betydelse.

 

6 Slutord
Yttrandefriheten är en av grunderna för det demokratiska samhället. Den finns i våra grundlagar, i Europakonventionen och i EU-stadgan. Men samtidigt görs det i dessa rättsakter en skillnad mellan yttranden som är centrala för det demokratiska meningsutbytet och yttranden i

 

58 Hanqvist, a.a., s. 711. 59 Joachim Åhman, ”Beslutanderätt som inte får överlåtas inom EU-samarbetet — om uttrycket ’beslutanderätt som rör principerna för statsskicket’ i 10 kap. 6 § RF”, Europarättslig tidskrift, nr 2016/2, s. 179, s. 184. 60 Åhman, a.a., s. 185, och Inger Österdahl, Offentlighetsprincipen och den svenska tryck- och yttrandefrihetsmodellen — en ytterligare kommentar, SvJT 2016 s. 503, s. 515. 61 ”De befogenheter som enligt artiklarna 23b–23d utövas av Esma eller dess tjänstemän eller någon annan person som bemyndigats av Esma får inte användas för att kräva röjande av information eller handlingar som omfattas av rättsliga privilegier.” Jfr även skäl 26 i 2011 års ändring som hänvisar till det konstitutionella skyddet för tryckfrihet och yttrandefrihet i medierna (förf. kurs.).

SvJT 2017 EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella… 47 näringslivet. En analys av CRA-förordningens tillämplighet här i riket i ljuset av yttrandefriheten måste ta hänsyn till inte bara att yttrandefriheten tillhandahåller ett skydd, men det är också nödvändigt att reflektera lite mer över vilket rättighetsskydd som är aktuellt och hur det kan komma att aktualiseras. Genom NJA 2007 s. 227 har ett klargörande steg tagits mot att integrera unionslagstiftningen i den svenska konstitutionella grundstrukturen. EU-förordningar ska gälla som lag i riket och ska även behandlas som lag i regeringsformens bemärkelse. Så som skyddet för yttrandefriheten reglerats i Sverige — och i Europa — åtnjuter lagstiftaren ett betydande utrymme för att i lag reglera och, i förekommande fall, begränsa yttranden i näringslivet. Om det rör sig om yttranden av utpräglat kommersiell natur, som ett kreditbetyg, är ett förbud mot blandade meddelanden som innehåller opinionsbildande och nyhetsförmedlande inslag tillåtet. Det innebär att den mycket begränsade regleringen i CRA-förordningens rekommendationsförbud förmodligen inte ska anses vara otillåten, varken enligt svensk grundlag eller enligt EU-stadgan.62 Det är även uppenbart att det är svårt att finna stöd för påståendet att det föreligger ett kompetensöverskridande från lagstiftaren när det gäller rekommendationsförbudet. I en svensk kontext blir steget mellan skyddet för åsiktsbildningen i 1 kap. 1 § regeringsformen och rätten att begränsa yttranden i näringslivet i 2 kap. 23 § regeringsformen — som kan tillämpas i det aktuella sammanhanget — helt enkelt för långt. Därmed saknas förutsättningar för slutsatsen att 10 kap. 6 § regeringsformen har åsidosatts. En undersökning av den lagstiftning som är föremål för Dan Hanqvists diskussion, visar avslutningsvis att EU:s lagstiftningsprocess idag är integrerad med den svenska både i politiska och rättsliga sammanhang. Riksdagens subsidiaritetsprövning och Europaparlamentets betydelse för lagstiftningsprocessen har också haft en omedelbar inverkan på de frågor som diskuterats här. Det beror på den förändrade lagstiftningsprocessen efter Lissabonfördraget. Paradoxalt nog innebär det också att den lagändring som Dan Hanqvist kritiserar hårdast — införandet av rekommendationsförbudet vid kreditbetyg på statspapper i 2013 års ändringar — uppvisat högst grad av legitimitet i form av de folkvaldas inflytande på lagstiftningsprocessen, jämfört både med den ursprungliga förordningen och 2011 års ändringar.

 

62 Den är förmodligen inte heller otillåten enligt Europakonventionen.