Regeringsformens krav på alla rättegångars genomförande rättvist och inom skälig tid

 

 

Av docent ERIC BYLANDER

Det är ett fattigdomsbevis att vi hela tiden måste referera till Europakonventionen.

Hans-Gunnar Axberger

 

Sedan år 2011 stadgas i 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen: ”En rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid.” Denna del av 2010 års revision av regeringsformen har, under de drygt sex år som gått sedan ikraftträdandet, avsatt förvånansvärt få spår och de som avsatts har inte följts upp i den utsträckning man kunnat förvänta sig. Här behandlas främst de möjligheter bestämmelsen har öppnat att göra gällande en rätt till en rättvis rättegång genomförd inom skälig tid — motsvarande Europakonventionens krav — även i fall då prövningen avser annat än civila rättigheter eller skyldigheter eller anklagelser om brott, så att konventionen inte är direkt tillämplig.1

1 Tröskelkriterierna i Europakonventionen artikel 6.1
Ännu när jag inledde mina juridikstudier i Uppsala i början av 1990talet framstod åberopande av Europakonventionen2 inför svensk domstol som en signal om att man inte hade något fullgott stöd för sin talan. Längre tillbaka ska den som gjorde ett sådant åberopande ha uppfattats som en galning.3 Som bekant har konventionen och Europadomstolens anslutande praxis successivt kommit att få en allt starkare ställning när det gäller bland annat hur rättegångar i svenska domstolar ska gå till.4 Ja, utvecklingen har gått dithän att det har ifrågasatts om den gått alltför långt, genom att Europakonventionen riskerar att uppfattas som en trollformel, vars blotta uttalande räcker för att utan vidare resonemang avgöra svåra rättsliga bedömningsfrågor såväl i praxis som på lagstiftningsnivå.

 

1 Denna artikel är en bearbetning av min analys Alla rättegångar ska genomföras rättvist och inom skälig tid – RF 2:11 har uppgraderat EKMR 6.1, e-publicerad på Bisnode InfoTorg Juridik den 21 december 2016. 2 Den europeiska konventionen den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 3 Jfr Elisabeth Palms och Carl Axel Petris respektive diskussionsinlägg i Fredrik Sterzel (red.), Europakonventionens införlivande med svensk rätt: Seminarium 14 maj
1993, Rättsfonden, 1993, s. 66 f. 4 Se t.ex. Dag Victor, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, Svensk Juristtidning 2013 s. 343 ff., särskilt s. 373–378.

Är så fallet, kan det få effekter som att den rättsliga argumentationen blir ytligare, att rättssystemet blir mindre koherent och att den konventionsoberoende rättsutvecklingen avstannar.5 I anslutning till den sistnämnda aspekten uttryckte jag mig för min del så här om de svenska förhållandena för drygt ett decennium sedan:6

I stiliserad form är dagens situation den att Europadomstolens uppmaning staten skall åtminstone uppfylla kraven enligt Europakonventionen ställs mot statens svar vi skall se till att uppfylla kraven enligt Europakonventionen. De krav Europadomstolen hävdar går inte längre än vad konventionen kan anses kräva och skall heller inte göra det. Däremot bör inte staten genom lagstiftaren eller domstolarna stanna vid att konstatera överensstämmelse med konventionens krav.

 

Europakonventionen artikel 6 har rubriken Rätt till en rättvis rättegång. En betydelsefull begränsning av artikelns potential, vad gäller att direkt påverka utformningen av svenska rättsliga förfaranden, ligger i de så kallade tröskelkriterierna i artikel 6.1, vars första mening lyder:

 

Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag.

 

Här framgår tydligt att de rättigheter som stadgas i artikeln inte måste tillförsäkras i alla typer av rättegångar och liknande förfaranden utan endast vid prövning av någons civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot någon för brott, dvs. förfaranden som uppfyller dessa tröskelkriterier. Eftersom Europakonventionens krav endast utgör en miniminivå är dock den nationella lagstiftarens handlingsfrihet obeskuren när det gäller att tillförsäkra en högre rättighetsstandard.7 Denna handlingsfrihet inkluderar friheten (vad angår just konventionen)8 att på nationell nivå tillförsäkra motsvarande rättigheter på

 

5 Jfr de varningar Håkan Andersson har framfört i bl.a. Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, Iustus, Uppsala, 2013, s. 544 ff. Se även Magnus Schmauch, Demokratiskt förankrad normkontroll efter grundlagsreformen? — Koherens, gällande rätt och skapande dömande, Svensk Juristtidning 2015 s. 521 ff., främst s. 524, i anslutning till Habermas uppfattning att en grundläggande rättighet inte får fungera som trumf, eftersom det ökar risken för irrationella domar.. 6 Eric Bylander, Muntlighetsprincipen – En rättsvetenskaplig studie av processuella handläggningsformer i svensk rätt, Iustus, Uppsala, 2006, s. 377 (kursiveringar där; här med utskrivna förkortningar och utan hänvisningar). 7 A.st. 8 Europakonventionen artikel 6 motsvaras delvis av Europeiska unionens (EU:s) stadga om de grundläggande rättigheterna artikel 47, vars 2 st. 1 p. lyder: ”Var och en har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag.” Det är värt att notera att artikel 47 inte innehåller några avgränsningar motsvarande tröskelkriterierna i artikel 6.1, dock att stadgan är tillämplig endast när unionsrätten genomförs eller tillämpas av EU:s institutioner eller medlemsstater. Se bl.a. Magnus Schmauch, Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter, Svensk Juristtidning 2016 s. 265 ff. och densamme, i not 5 ovan a.a. med hänvisningar.

områden som inte omfattas av konventionen, för att de inte uppfyller tröskelkriterierna eller av någon annan anledning.
    De allra flesta förfaranden som regleras av rättegångsbalken omfattas av artikel 6.1 genom att uppfylla tröskelkriterierna.9 Bland undantagen finns prövning genom extraordinära rättsmedel och prövning av rättegångsförseelser.10 På liknande sätt men möjligen med något fler undantag förhåller det sig med förfaranden handlagda enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärendelagen).11 Åtskilliga förfaranden som regleras i förvaltningsprocesslagen med flera andra förvaltningsprocessuella förfarandelagar anses däremot inte uppfylla tröskelkriterierna.12 Frågor som hanteras i migrationsmål — såsom avvisning, utvisning eller uppehållstillstånd — anses generellt falla utanför tillämpningsområdet för artikel 6.1. Bland andra förtjänar här att nämnas Migrationsöverdomstolens dom i MIG 2012:11 i anslutning till Europadomstolens dom den 5 oktober 2000 i storkammarmålet Maaouia mot Frankrike.13 Vi får nedan anledning att återkomma till detta avgörande från Migrationsöverdomstolen.
    I den mån skattemål uppfyller tröskelkriteriet anklagelse för brott, vilket i vart fall mål angående skattetillägg gör,14 omfattas de av artikel 6.1, annars inte.15 När det gäller mål om olika typer av sociala för-

 

9 Se Fitger m.fl., Rättegångsbalken (20 december 2016, Zeteo), kommentaren till 4 kap. 13 §. 10 Enligt väletablerad praxis från Europadomstolen omfattas extraordinära rättsmedel normalt inte, se t.ex. domen i storkammarmålet Bochan mot Ukraina (nr 2) den 5 februari 2015 med hänvisningar i § 44 ff. Undantaget avseende rättegångsförseelser är mer diskutabelt; se min kritik i Bylander, a.a., s. 64 ff., mot avgörandet i fallet Ravnsborg mot Sverige där Europadomstolen genom dom den 23 mars 1994 kom fram till artikel 6 inte omfattar prövning av sådana. 11 I ett ärende som gäller indrivning av skatt, där utmätningsgäldenären är statens motpart, anses artikel 6.1 i Europakonventionen inte vara tillämplig, eftersom indrivningsärendet betraktas som en fortsättning på skatteprocessen, som i sin tur inte gäller civila rättigheter och skyldigheter, se Högsta domstolens dom i NJA 2012 s. 896 p. 17; jfr not 14 nedan. Det är inte endast handläggning av vissa rättsvårdsärenden i allmän domstol som regleras av ärendelagen. Exempelvis tillämpas den, enligt 5 kap. 1 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar i mål som har överklagats till mark- och miljödomstol, om inte annat föreskrivs (se t.ex. Mark- och miljööverdomstolens dom i MÖD 2013:45). 12 Jfr remisspåpekandet av Regeringsrättens ledamöter ”att, särskilt inom förvaltningsförfarandet, ett stort antal mål och ärenden prövas som inte har samband med någon enskild persons civila rättigheter och skyldigheter”, prop. 2009/10:80 s. 157. 13 I domens § 40 uttalade Europadomstolen: ”The Court concludes that decisions regarding the entry, stay and deportation of aliens do not concern the determination of an applicant's civil rights or obligations or of a criminal charge against him, within the meaning of Article 6 § 1 of the Convention.” 14 Se Bylander, a.a., s. 59 ff. och 161 f. samt i och vid not 92 f. nedan. 15 Se t.ex. SOU 2014:76 s. 311 ff. med hänvisningar till bl.a. Europadomstolens dom den 12 juli 2001 i målet Ferrazzini mot Italien. I domens § 29 uttalade domstolen att ”tax disputes fall outside the scope of civil rights and obligations, despite the pecuniary effects which they necessarily produce for the taxpayer”, också i beaktande (§ 30) av principen att tolkningen av konventionen ska göras i ljuset av nuvarande förhållanden i demokratiska samhällen; se om domstolens tolkningsprinciper not 20 och 35 nedan.

måner har Europadomstolen utvecklat en rikhaltig praxis och hänfört många av dessa till tröskelkriteriet civil rättighet enligt artikel 6.1, så att de omfattas av denna.16 I nära anslutning till Europadomstolens praxis har det också utvecklats en inhemsk svensk praxis avseende tröskelkriterierna, främst eftersom uttrycklig koppling till dessa har gjorts i viss lagstiftning angående ”säkerställandet här i landet av efterlevnaden av Europakonventionens rätt till domstolsprövning”,17 alltså till undvikande av konventionskränkningar med minsta möjliga marginal. Denna praxis angår bland annat 3 § 2 st. förvaltningslagen (1986:223), som stadgar: ”Bestämmelserna om överklagande i denna lag tillämpas dock alltid om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i [Europakonventionen].”18 Vidare angår nämnda inhemska praxis förutsättningarna för en enskild att ansöka om rättsprövning av regeringsbeslut, eftersom tillämpligheten av lagen (2006:304) om sådan prövning har gjorts direkt beroende av att beslutet innefattar en prövning av den enskildes civila rättigheter eller skyldigheter i den mening som avses i artikel 6.1 i Europakonventionen.19 I HFD 2011 ref. 22 fastslog Högsta förvaltningsdomstolen:

 

I mål om rättsprövning bör det regeringsbeslut som klandras anses vara av det slaget att det rör civila rättigheter eller skyldigheter om det inte finns klart stöd för en annan bedömning.

 

Det är välbetänkt att på detta sätt skapa en säkerhetsmarginal i beaktande av att Europadomstolen tillämpar en så kallad evolutiv tolkning av de stadgade rättigheterna, vilket innebär en tolkning i ljuset av samhällsutvecklingen.20 För att uppnå en enhetlig europeisk skyddsnivå tillämpar domstolen vidare en så kallad autonom tolkning av flera begrepp som förekommer i Europakonventionen. Det innebär en tolkning som inte är bunden av den innebörd som ges åt begreppen när dessa förekommer i de olika nationella rättssystemen.

 

16 Se t.ex. Europadomstolens dom den 20 oktober 2015 i målet Fazia Ali mot Förenade kungariket med hänvisningar i § 58 ff. I § 58 uttalas bl.a.: ”It is now wellestablished that disputes over entitlement to social security or welfare benefits generally fall within the scope of Article 6 § 1 of the Convention”. Jfr not 93 nedan. 17 Prop. 2005/06:56 s. 12. 18 Detta stycke tillkom genom prop. 2005/06:56 och trädde i kraft den 1 juli 2006; för ett exempel på praxis se HFD 2016 ref. 49. 19 Jfr prop. 1987/88:69 s. 21 om den tidigare rättsprövningslagen och prop. 2005/06:56 s. 11 f. om den nuvarande lagens koppling till tröskelkriterierna. 20 Om Europadomstolens tolkningsprinciper se bl.a. Bylander, a.a., s. 55 f. med hänvisningar samt Ola Johan Settem, Applications of the ‘Fair Hearing’ Norm in ECHR
Article 6(1) to Civil Proceedings: With Special Emphasis on the Balance Between Procedural
Safeguards and Efficiency, Springer, Cham, 2015, s. 13 ff. Se även not 35 nedan.

Begränsningen som ligger i tröskelkriterierna — vilka för övrigt var omdiskuterade vid tillkomsten av Europakonventionen21 — och den svenska lagstiftarens fasthållande vid dessa kriterier har lett till principiellt svårmotiverade skillnader mellan fall som, enligt rent inhemska förfarandebestämmelser, är avsedda att hanteras på ett enhetligt sätt.22 Ställd inför mer oberoende inhemska lagstiftaråtgärder skulle en sådan ordning knappast anses lämplig att upprätthålla.23 Mycket riktigt: När det väl var dags att på allvar nationalisera regleringen om rätten till en rättvis rättegång — bortom sådant som 1994 års inkorporering av Europakonventionen med hull och hår (inklusive nämnda begränsning)24 och lagstiftningsåtgärder till undvikande med minsta möjliga marginal av fällande domar i Europadomstolen — ja, då föll kopplingen till tröskelkriterierna.

 

2 Grundlagsutredningen, konventionen och regeringsformen
2.1 Anpassning styckevis och delt
I sitt betänkande, SOU 2008:125 En reformerad grundlag, konstaterade Grundlagsutredningen att det finns områden där reglerna i dåvarande 2 kap. regeringsformen inte motsvarade det skydd som ges enligt Europakonventionen.25 Enligt utredningen innebär det bland annat att konventionen men inte regeringsformen kan åberopas av en enskild part i ett mål vid domstol när det gäller vissa rättighetsfrågor och att normgivningen i en del fall av styrs av Europakonventionen och inte av 2 kap. regeringsformen. Att detta betraktades som ett otillfredsställande förhållande framgick, om än endast implicit. Utredningen ansåg emellertid att det inte fanns anledning att generellt anpassa innehållet i 2 kap. regeringsformen till regleringen i Europakonventionen. Frågan om sådan anpassning borde ske skulle, enligt utredningen, i stället övervägas i det enskilda fallet. Just rätten till rättvis rättegång enligt Europakonventionen artikel 6 framhölls som ett fall där detta var aktuellt.
    De överväganden Grundlagsutredningen gjorde angående artikel 6 utmynnade i förslaget att införa den bestämmelse om att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid, som sedan togs in i 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen.26 Under rubriken Något om utvecklingen efter inkorporeringen (alltså efter det att Europakonventionen fick ställning som svensk lag den 1 januari 1995) uttalade Grundlagsutredningen i sitt betänkande:27

 

21 Se Bylander, a.a., s. 54 med hänvisning till bl.a. Olle Mårsäter, Folkrättsligt skydd av rätten till domstolsprövning, Uppsala universitet, Uppsala, 2005, s. 292 ff. 22 Jfr Bylander, a.a., s. 379. 23 Jfr Högsta domstolen i NJA 2013 s. 502 p. 58 om ”en i vissa fall svårtillämpad skillnad i reaktion på likartade regelöverträdelser.” 24 Enligt lagen (1994:1219) om [Europakonventionen] som trädde i kraft den 1 januari 1995. 25 Se till detta stycke SOU 2008:125 s. 403 ff. 26 Se SOU 2008:125 s. 424 ff. respektive prop. 2009/10:80 s. 157 ff. 27 SOU 2008:125 s. 400 f.; jfr not 24 ovan.

Artikel 6 i Europakonventionen om rätten till en rättvis rättegång tillhör de delar av konventionen som haft särskild betydelse för den svenska utvecklingen och lett till ändringar av bl.a. rättegångsbalken och förvaltningsprocesslagen. Det finns vidare en relativt omfattande praxis från såväl Europadomstolen som från Högsta domstolen och Regeringsrätten [numera Högsta förvaltningsdomstolen] när det gäller tillämpningen av denna artikel.

 

Utredningen konstaterade att den svenska rättsordningen inte innehåller någon ”generell regel på konstitutionell nivå om rätten till domstolsprövning och till ett rättvist förfarande”, utan att den överordnade bestämmelsen på området i stället är artikel 6 i Europakonventionen.28 Utredningen uttalade utan vidare argumentation som sin uppfattning att även regeringsformen bör innehålla en bestämmelse om de grundläggande krav som kan ställas på domstolsförfarandet, utöver vad som anges i 1 kap. 9 § regeringsformen.29 Om innehållet i en sådan bestämmelse uttalade utredningen:30

Vägledande bör här vara innehållet i artikel 6 och den uttolkning som bestämmelsen har fått. Flera av de principer som kommer till uttryck genom artikel 6 kan framstå som lämpliga att skriva in i grundlag. Det finns dock inte skäl att låta hela innehållet i artikeln få en förankring i regeringsformen. Den svenska bestämmelsen bör i stället ta sikte på den del av skyddet som framstår som mest central, nämligen den grundläggande bestämmelsen enligt artikel 6.1 om att rättegången ska vara rättvis. Det bör även anges att förfarandet ska ske inom skälig tid.

 

Det är anmärkningsvärt att Grundlagsutredningen inte närmare berörde den generella konstitutionella regleringen om rätten till domstolsprövning, trots att inverkan på Sverige av domar från Europadomstolen rörande just denna rätt framhölls i betänkandet.31 I en presentation av Grundlagsutredningens betänkande i Svensk Juristtidning skrev Grundlagsutredningens kanslichef och huvudsekreterare, nuvarande justitierådet, Anders Eka att syftet med förslaget till 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen i den lydelse som sedan också antogs ”är att införa en regel på konstitutionell nivå om rätten till domstolsprövning och till ett rättvist förfarande.”32 Vad gällde domstolsprövning var det en oriktig beskrivning.

 

28 Se till detta stycke SOU 2008:125 s. 425. 29 Revisionen av regeringsformen innebar en smärre saklig, här irrelevant, ändring och i övrigt endast språkliga ändringar av den bestämmelsen, vilken därefter i aktuella delar lyder: ”Domstolar [- - -] ska i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.” Se SOU 2008:125 s. 750 f. Se även not 75 nedan. 30 SOU 2008:125 s. 425 f.; liknande författningskommentaren i a. bet. s. 755, där Grundlagsutredningen bl.a. uttalar: ”Första punkten i artikel 6 har varit vägledande vid utformningen av bestämmelsen.” 31 Se främst a. bet. s. 347. Jfr not 28 strax ovan och not 110 nedan. 32 Anders Eka: Grundlagsutredningen, domstolarna och normkontrollen, s. 382 ff. i Svensk Juristtidning 2009, s. 386.

Med anledning av en remissinstans förslag att överväga grundlagsreglering även av rätten till domstolsprövning konstaterade regeringen vid behandlingen av Grundlagsutredningens förslag kort och gott att något underlag för sådana överväganden inte fanns i det aktuella lagstiftningsärendet.33 Omfattningen av rätten till domstolsprövning regleras därmed fortfarande ytterst av Europakonventionen artikel 6, som stadgar att en rättegång ska äga rum under vissa förutsättningar. 2 kap. 11 § regeringsformen stadgar hur en rättegång — om en sådan genomförs — ska genomföras, delvis i likhet med artikel 6. Relationen mellan den artikeln och stadgandet i regeringsformen är något komplicerad och därför värd ett närmare studium. Vad gäller de delar som föreskriver att förfarandet ska ske inom skälig tid är relationen inte särskilt komplicerad och fokus kommer därför i det följande (med undantag för 3.3 nedan) att ligga på de delar som angår rättvis rättegång.

 

2.2 Delen och helheten
Enligt Grundlagsutredningen är det alltså ”den grundläggande bestämmelsen enligt artikel 6.1 om att rättegången ska vara rättvis” som genom tillkomsten av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen har ”förankrats” i regeringsformen. Noga taget stadgar hela artikel 6, genom sin rubrik, en rätt till en rättvis rättegång, men Grundlagsutredningen avsåg alltså en avgränsning, så att inte alla de principer som kommer till uttryck genom artikel 6 i dess helhet kommer till uttryck i bestämmelsen i regeringsformen om rätt till en rättvist genomförd rättegång. I just artikel 6.1 stadgas rätten till ”en rättvis och offentlig förhandling”. Att förhandling vid domstol ska vara offentlig är sedan tidigare uttryckligen stadgat i regeringsformen, nu i 2 kap. 11 § 2 st. 2 p., så det behöver möjligen inte utläsas av 1 p.34 Som vi snart kommer att se har dock kravet på offentlig förhandling enligt Europakonventionen betydelse också för innebörden av ”den grundläggande bestämmelsen enligt artikel 6.1 om att rättegången ska vara rättvis”.
    Ett bekymmer med att låta endast en del av artikel 6 (”den grundläggande bestämmelsen enligt artikel 6.1 om att rättegången ska vara rättvis”, vad det nu betyder) med uttolkande praxis vara vägledande vid utformningen och därmed också tolkningen av bestämmelsen i regeringsformen, är att Europadomstolen för sin del förhåller sig relativt fri (i såväl extensiv som restriktiv riktning) till konventionstexten.35 Den inhemska svenska uppspjälkningen kan, om inte annat, göra det oklart i vilken utsträckning rätten till en rättvis rättegång en-

 

33 Prop. 2009/10:80 s. 161 angående Skatteverkets förslag i dess remissvar. 34 Jfr regeringens uttalande att ”de bestämmelser i regeringsformen som har omedelbart samband med artikel 6.1 i Europakonventionen [samlas] i en och samma paragraf”, 2 kap. 11 § regeringsformen, prop. 2009/10:80 s. 163. 35 Om Europadomstolens tolkningsprinciper se not 20 ovan. Om relationen mellan de olika delarna av artikel 6 i Europadomstolens tolkning, se Ryan Goss, Criminal Fair Trial Rights: Article 6 of the European Convention on Human Rights, Hart Publishing, Oxford, 2014, främst s. 65 ff.

ligt regeringsformen kan stå på egna ben, utan direkt eller indirekt (ytterligare) stöd av Europakonventionen. Exempelvis uttalade Högsta domstolen i NJA 2015 s. 222 p. 6: ”Av artikel 6.3 d i Europakonventionen följer att den som har blivit anklagad för brott har rätt att förhöra eller låta förhöra en åberopad bevisperson.” I samma fall uttalade domstolen (p. 8) därtill, försiktigtvis med en jämförhänvisning:

 

Om domstolen grundar sitt avgörande endast eller huvudsakligen på uppgifter som en person har lämnat vid förhör utom rätta utan att den tilltalade har haft tillfälle att ställa frågor till denne och inte heller kan anses ha avstått från sin rätt, föreligger det ett brott mot rätten till rättvis rättegång i artikel 6 Europakonventionen (jfr 2 kap. 11 § [regeringsformen]).

 

Denna typ av hänvisning kan kontrasteras mot följande uttalande av Högsta domstolen (p. 15) i NJA 2015 s. 141, som lämnar än mer öppet vilket rättskälleunderlag domstolen grundar sin bedömning på:

 

Om det skulle godtas att någon ny bevisupptagning inte sker vid tingsrätten i den senare brottmålsrättegången, kan följden också bli att den tilltalades rätt till en rättvis rättegång sätts åt sidan, i varje fall om bevisningen har mer avgörande betydelse (2 kap. 11 § andra stycket RF och artikel 6, särskilt 6.3 d, i Europakonventionen).

 

Det finns, förvisso ifrågasatt, stöd i Europadomstolens praxis att betrakta de brottmålsspecifika minimirättigheterna i artikel 6.3 (liksom oskyldighetspresumtionen i artikel 6.2) som specifikationer av rättigheterna enligt artikel 6.1 vid prövning av en brottsanklagelse.36 Åtminstone när det gäller kopplingen mellan 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen och artikel 6 i Europakonventionen borde detta betraktelsesätt ha anlagts, eftersom det hade tydliggjort innehållet i rätten till en rättvis rättegång enligt regeringsformen utan att ha förändrat omfattningen av vilka rättigheter som tillkommer den som blivit anklagad för brott.
    Hur Europadomstolen har utläst rätten till muntlighet ur Europakonventionen kan ytterligare illustrera svårigheterna med avgränsningen till artikel 6.1. I anslutning till Grundlagsutredningen uttalade regeringen att artikel 6 (utan närmare specifikation) i Europakonventionen i särskilt hög grad torde ha haft betydelse för rättegångsförfarandet vid svenska domstolar i fråga om rätten till muntlighet.37 Denna rätt nämnde regeringen likväl — eller kanske just därför, genom att vara så uppenbar — endast mer indirekt som exempel på vad rätten enligt regeringsformen till en rättvist genomförd rättegång innefattar, då det anmärktes att denna rätt, i likhet med exempelvis rät-

 

36 Se Goss, i föregående not a.a., a.st.; han gör där gällande att Europadomstolens uppfattning är mer mångfacetterad och att flera av domstolens uttalanden om artikelns interna struktur är alltför förenklade. 37 Prop. 2009/10:80 s. 159; se därtill Bylander, a.a., främst s. 52 ff.

ten att förhöra ett vittne (se vidare avsnitt 3.2 nedan), i viss utsträckning kan begränsas.38 När det gällde rätten till muntlighet hänvisade Grundlagsutredningen till Fri- och rättighetskommitténs delbetänkande om inkorporering av Europakonventionen. I det betänkandet uttalades: ”Begreppet offentlig rättegång innefattar [- - -] att parterna skall få framträda direkt inför en domstol för att muntligen få framlägga sin sak”.39 Sammanställer man det regeringen och Grundlagsutredningen, delvis genom hänvisning, uttalade om rätten till muntlighet, kan vi konstatera att även kravet på offentlig förhandling enligt Europakonventionen har betydelse för innebörden av ”den grundläggande bestämmelsen enligt artikel 6.1 om att rättegången ska vara rättvis”. Regleringen av rätten till offentlig rättegång finns också den i artikel 6.1. Därmed är relationen mellan 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen och Europakonventionen kanske i sig inte särskilt komplicerad.40 Dock kan vi konstatera att rätten till en rättvist genomförd rättegång enligt regeringsformen innefattar mer än endast rätten enligt artikel 6.1 till en rättvis förhandling. Vi får anledning att återkomma till denna observation.
    Mer komplicerat blir det när man exempelvis konstaterar att Europadomstolen byggt den kontextuella tolkning som talar för bland annat en konventionsgrundad rätt för den tilltalade att delta i en muntlig förhandling på syftet med och ändamålet bakom artikel 6 betraktad som en helhet, alltså inte endast på artikel 6.1.41 Ytterligare komplikationer följer av att relationerna mellan den nya regleringen i regeringsformen, Europakonventionen och Europadomstolen beskrevs något motsägelsefullt i förarbetena. I anslutning till vad vi redan berört konstaterade Grundlagsutredningen i sitt författningsförslag att ”[f]örsta punkten i artikel 6 [Europakonventionen] har varit vägledande vid utformningen av bestämmelsen.”42 Vad gällde ”innebörden av principen om rättvis rättegång” hänvisade Grundlagsutredningen till att den redan är väl belyst i närmare konventionsuttolkande domstolspraxis från Europadomstolen, Högsta domstolen och Regeringsrätten (nu Högsta förvaltningsdomstolen).43 Så långt framstod inte de nämnda relationerna som särskilt komplicerade.

 

 

38 Prop. 2009/10:80 s. 160; se därtill SOU 2008:125 s. 423 med hänvisning till omfattande inhemsk domstolspraxis om hur Europakonventionen krav ska förstås utifrån svenska förhållanden. 39 SOU 1993:40 s. 48 till vilken Grundlagsutredningen hänvisar, se SOU 2008:125 s. 422. 40 Jfr not 34 ovan om att även bestämmelsen om offentlig rättegång i 2 kap. 11 § 2 st. 2 p. regeringsformen anses ha omedelbart samband med artikel 6.1 i Europakonventionen. 41 Se Bylander, a.a., främst s. 59 f. om Europadomstolens mål Ekbatani mot Sverige (1988) och Colozza mot Italien (1985). 42 SOU 2008:125 s. 755. 43 SOU 2008:125 s. 426.

2.3 Graden av självständighet
I propositionen framhöll regeringen, när det gällde regleringen av skälig tid i 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen, ”att avsikten med den nya bestämmelsen är att den till sin innebörd ska knyta an till motsvarande bestämmelse i Europakonventionen”.44 Att det finns ett omedelbart samband mellan 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen och artikel 6.1 Europakonventionen även när det gäller reglering i regeringsformen av en rättvist genomförd rättegång framgick också i propositionen,45 men anknytningens styrka tonades ned jämfört med vad Grundlagsutredningen hade anfört. Ett omfattande citat ur propositionen är här på sin plats. Regeringen uttalade:46

Från konstitutionell synpunkt framstår det som mindre lämpligt att i hög grad knyta såväl ordalydelsen som tillämpningen av en ny grundlagsbestämmelse till en specifik bestämmelse i Europakonventionen och den praxis som fortlöpande utvecklas av Europadomstolen. Europadomstolen meddelar varje år åtskilliga domar av betydelse för tolkningen av bestämmelserna i artikel 6. Som Regeringsrättens och Högsta domstolens ledamöter påpekar är avgörandena inte alltid lätta att tolka. Det händer även att Europadomstolen ändrar sin tidigare praxis. Om Europadomstolens praxis rörande artikel 6 i sin helhet anses utgöra grundläggande tolkningsdata vid tillämpningen av den nya grundlagsbestämmelsen skulle utvecklingen av Europadomstolens praxis, som ledamöterna i de högsta domstolarna framhåller, kunna leda till att grundlagsbestämmelsen får en helt annan innebörd än vad som kunnat förutses och vad som varit avsett vid dess tillkomst. Även om Europadomstolens domar påverkar innehållet i konventionen och därmed även får betydelse både för Sveriges folkrättsliga förpliktelser och indirekt för innehållet i vanlig lag bör domstolens framtida praxis inte utan vidare påverka innehållet i svensk grundlag. Regeringen delar således Regeringsrättens ledamöters uppfattning att en ny grundlagsbestämmelse bör ges en självständig betydelse i förhållande till konventionen. Regeringen instämmer vidare i Högsta domstolens ledamöters uppfattning att praxis från Europadomstolen, som tillkommer efter det att den nya grundlagsbestämmelsen har antagits och som inte kunnat förutses av lagstiftaren i samband med grundlagsändringen, inte bör tolkas in i bestämmelsen.

 

Inledningsvis ifrågasatte regeringen alltså lämpligheten av att ”i hög grad” anknyta den nya grundlagsbestämmelsen till ”en specifik bestämmelse i Europakonventionen och den praxis som fortlöpande utvecklas av Europadomstolen.” Betydelsen av att inte lämpligen anknyta ”ordalydelsen” i sådan grad utvecklades inte.Som berörs i avsnitt 3.1 strax nedan gjorde regeringen inte stor sak av lagtextens formulering.
    Uttalandet om ”praxis [från Europadomstolen] rörande artikel 6 i sin helhet” är sett för sig tvetydligt. Efterledet ”i sin helhet” kan syfta på antingen ”praxis rörande artikel 6” eller endast ”artikel 6”. Regeringens uttalande något senare i citatet — ”bör domstolens framtida

 

44 Prop. 2009/10:80 s. 162. 45 Jfr not 40 och 34 ovan. 46 Prop. 2009/10:80 s. 160.

praxis inte utan vidare påverka innehållet i svensk grundlag” — säger oss att det är ”praxis rörande artikel 6” som avses. Jämfört med Grundlagsutredningen ger propositionen snarast större utrymme att beakta artikel 6 betraktad som en helhet, i enlighet med vad Europadomstolen gjort i sin ovan berörda praxis.47 Vad gällde graden av koppling till ”den praxis som fortlöpande utvecklas av Europadomstolen” får regeringen uppfattas så, att inte all sådan praxis utgör grundläggande tolkningsdata vid tillämpningen av den nya grundlagsbestämmelsen.
    Regeringen uttalade ”att en bestämmelse med den innebörd som utredningen föreslår kan tas in i regeringsformen utan hinder av att den praxis som hittills har utbildats på området av Europadomstolen inte i detalj har analyserats.”48 Den praxis från Europadomstolen rörande artikel 6 som däremot, enligt regeringen, ”inte bör tolkas in i” 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen är sådan som

 

a) tillkommit efter det att bestämmelsen har antagits, vilket får uppfattas som praxis från Europadomstolen tillkommen efter den 24 november 2010,49 och b) inte kunnat förutses av lagstiftaren i samband med grundlagsändringen, vilket får uppfattas som sådan praxis från Europadomstolen som, om den tolkas in i 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen, leder till att ”att grundlagsbestämmelsen får en helt annan innebörd än vad som kunnat förutses och vad som varit avsett vid dess tillkomst.”

 

Det ligger nära till hands att anta att delförutsättningen under (b) var inspirerad av Europadomstolens praxisändrande storkammardom den 10 februari 2009 i målet Zolotukhin mot Ryssland angående rätten enligt artikel 4 punkt 1 i det sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen att inte bli lagförd eller straffad två gånger. Som bekant föranledde detta avgörande en intensiv och långvarig diskussion och praxisbildning avseende inverkan på svensk rätt.50 En tänkbar kandidat till sådan praxis från Europadomstolen rörande artikel 6 som faller under kriterierna (a) och (b) och därför inte bör tolkas in i 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen skulle kunna vara fallet Hansen mot Norge (2014), i vilket Europadomstolen bland annat uttalade angående ett norskt mål rörande en civil rättighet (§ 83): ”the Court is not persuaded that the reasons stated by the High Court for refusing to admit his appeal made it possible for the applicant to exercise effectively his right to appeal”. Åtminstone skulle det kunna förhålla sig så, om avgörandet i det fallet skulle anses innebära att be-

 

47 Se not 41 ovan. 48 Prop. 2009/10:80 s. 161 (kursivering här). 49 Bestämmelsen antogs den dagen genom riksdagens beslut angående Konstitutionsutskottets betänkande 2010/11:KU4, se Riksdagsskrivelse 2010/11:21. 50 Se exempelvis prop. 2014/15:131 s. 23 f. med hänvisningar till bl.a. RÅ 2009 ref. 94, NJA 2010 s. 168 I–II, NJA 2013 s. 502, NJA 2013 s. 746, HFD 2013 ref. 71, EUdomstolens dom i mål C-617/10, Åkerberg Fransson, samt Europadomstolens dom den 27 november 2014 i målet Lucky Dev mot Sverige.

slut att inte meddela prövningstillstånd, som kan överklagas till en högre instans, måste motiveras mer ingående än med sådana standardiserade skäl som anknyter till lagtexten vilka för närvarande används av hov- och kammarrätterna.51 Jag har för avsikt att i annat sammanhang återkomma till detta fall och dess betydelse för svenska förhållanden.52 Regeringen delade på detta sätt (”således”) Regeringsrättens ledamöters uppfattning om att en ny grundlagsbestämmelse bör ges en självständig betydelse i förhållande till konventionen. Innebörden av denna delade uppfattning utvecklades inte i något annat avseende. Sammanfattningsvis bör regeringen därför kunna uppfattas som att den i huvudsak — med den viktiga kvalificeringen avseende oförutsebar praxis från Europadomstolen — anslöt sig till Grundlagsutredningens uppfattning om vilka krav bestämmelsen i regeringsformen om rättegångars rättvisa genomförande inom skälig tid uppställer.53 I korthet innebär detta att den motsvarar delar av Europakonventionen artikel 6.1 och den uttolkning som dessa delar av artikeln (även i ljuset av artikel 6 betraktad som en helhet) har fått i praxis från både Europadomstolen och svenska domstolar. Eftersom denna praxis, även med nämnda avgränsning, är mycket omfattande finns det gott om vägledning.54

3 En rättegång genomförd rättvist och inom skälig tid
3.1 Inte någon ändring i sak?
Hur ska då en rättegång som omfattas av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen genomföras för att nå upp till bestämmelsens krav på att ”genomföras rättvist och inom skälig tid”? Vid besvarandet av den frågan kan vi inledningsvis notera att regeringen inte gjorde stor sak av lagtextens formulering, utan uttryckte sig som om ”en rättvist genomförd rättegång” vore detsamma som ”en rättvis rättegång”, i det att man bland annat uttalade:55

De skilda rättssäkerhetsgarantier som traditionellt anses knutna till ett rättvist domstolsförfarande i såväl civilmål och brottmål som förvaltningsmål sammanfattas enligt regeringens mening bäst med just det uttryck som utredningen föreslår: en rättvis rättegång.

 

 

51 Om nuvarande ordning se SOU 2012:93 s. 205. I prop. 2004/05:131 s. 198 konstaterade regeringen: ”nuvarande lagstiftning [medger] att ett beslut att inte meddela prövningstillstånd motiveras. Regeringen anser därför att det inte finns något behov av ytterligare bestämmelser i detta avseende.” 52 Jfr övervägandena av den finländska riksdagens lagutskott i dess betänkande LaUB 24/2014 rd angående propositionen RP 246/2014 rd, s. 4 f., enligt vilka fallet Hansen mot Norge inte har ansetts utgöra skäl att ändra finländsk lag främst med hänvisning till att ”Norges lagstiftning avviker från Finlands”. 53 Se till detta stycke prop. 2009/10:80 s. 156 ff. och SOU 2008:125 s. 419 ff. 54 Som Grundlagsutredningen uttalar i SOU 2008:125 s. 426 gör ”kopplingen till artikel 6 i Europakonventionen […] att innebörden av principen om rättvis rättegång redan är väl belyst i domstolspraxis.” 55 Prop. 2009/10:80 s. 160; jfr not 46 f. ovan och not 91 f. nedan.

Just det uttryck Grundlagsutredningen föreslog var emellertid formuleringen om rättegångens rättvisa genomförande som togs in i bestämmelsen, vilken förvisso ansågs utgöra ”en ny regel om rättvis rättegång”.56 Civilrättsnestorn Bertil Bengtsson är en av de få som hittills har uppmärksammat bestämmelsen mer än flyktigt i doktrinen.57 Med hänvisning till bland annat följande har han gjort gällande att den kan ”innebära åtskilliga problem” om den ska skadeståndssanktioneras:58

Uttrycken är oklara, och meningarna kan vara i hög grad delade om de krav som bestämmelsen ställer. De flesta som förlorat en process lär sätta i fråga om domstolen dömt rättvist. [- - - B]estämmelsens formulering kan uppmuntra till nya skadeståndskrav.

 

Bengtsson landar dock i uppfattningen att bekymren, när allt kommer omkring, kanske ”inte behöver bli så mycket större än för närvarande”. Med viss modifikation av Bengtssons resonemang finns det anledning att dela denna uppfattning. För det första avser bestämmelsens centralbegrepp ”rättvist” själva formerna för rättegången, inte dess utgång, må vara att en förlorande part kanske många gånger inte bryr sig om en sådan distinktion.59 För det andra är utrymmet för delade — välgrundade — meningar om de krav som bestämmelsen ställer inte så stort, eftersom uttrycken i bestämmelsen faktiskt inte behöver vara särskilt oklara, beroende på hur man uppfattar dess förarbeten.
    Den oklarhet som ändå råder om vilka krav bestämmelsen i regeringsformen uppställer kommer sig av vissa motsägelsefulla uttalanden och bristande precision i dess förarbeten, varav vissa redan har berörts i avsnitt 2 ovan. I författningskommentaren uttalade regeringen:60

 

56 Se SOU 2008:125 s. 655 resp. 754 f. Jfr ”förslaget att införa en bestämmelse om rätt till rättvis rättegång”, Eka, i not 32 ovan a.a., s. 386. 57 Utöver den doktrin som anförs i det följande förtjänar två juridiska examensarbeten att nämnas, dels Åsa Johansson, Rätten till rättvis rättegång efter grundlagsreformen – Som en midsommarnattsdröm, Uppsala universitet, vt 2015, dels Sara Lindqvist, Rätten till en rättvis rättegång, Örebro universitet, vt 2015. 58 Se, liksom till det närmast följande, Bertil Bengtsson, Skadestånd vid brott mot regeringsformen?, s. 605 ff. i Svensk Juristtidning 2011, s. 617. Han gör där antagandet att kravet inte medför någon rätt till skadestånd utöver vad som nu gäller enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen men uppmärksammar att culpabedömningen kan vara strängare. Se därtill regeringens uppfattning i anslutning till Grundlagsutredningen (SOU 2008:125 s. 427), att ”det inte [kan] hävdas att den nya bestämmelsen utvidgar möjligheterna att få skadestånd från det allmänna”, prop. 2009/10:80 s. 163. 59 Jfr dock den forskning som betonar betydelsen av upplevd processuell rättvisa för att lättare acceptera ett domslut som går en emot. Se t.ex. specialnumret av Court Review, Vol. 44, Issue 1/2, 2007-08 om processuell rättvisa med hänvisningar till bl.a. Tom R. Tyler, Why people obey the law, Princeton University Press, 2006, s. 23. Se vidare i och vid not 77 nedan. 60 Prop. 2009/10:80 s. 252.

I kravet på en rättvis rättegång ligger en rad processuella rättigheter som i materiellt hänseende redan är fastslagna i den svenska processordningen. Rättssäkerhetskraven innefattar bl.a. en grundläggande rätt för en part att bli hörd inför domstolen, ett krav på att parterna ska vara likställda i ett kontradiktoriskt förfarande och att domstolen är både opartisk och oavhängig. Ändringen innebär inte någon ändring i sak.

 

Åtminstone läst fristående kan särskilt den sista men också den första meningen — missvisande — ge intrycket att rättsläget inte alls har ändrats genom tillkomsten av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen. Ett liknande intryck kan man få av Grundlagsutredningens följande uttalande om rättsläget före revisionen av regeringsformen: ”Det kan generellt sett anses att den svenska processordningen garanterar den rätt till domstolsprövning och till en rättvis rättegång som anges i artikel 6.”61 Intrycket av ett i sak helt oförändrat rättsläge förstärks av det som uttalas om den nya bestämmelsen av Thomas Bull och Fredrik Sterzel i deras kommentar till regeringsformen: ”Ändringen är inte avsedd att innebära någon ändring i sak från vad som gällde tidigare och som framgått i vanlig lag.”62 I kommentaren sägs ingenting om bestämmelsens tillämpningsområde. Bertil Bengtsson anför, kanske i anslutning därtill, på liknande sätt, att regeln inte avser ”att ge uttryck för andra krav än vad som framgår av allmän lag — framför allt rättegångsbalken”,63 vilket även det riskerar att ge intryck av ett överlag oförändrat rättsläge. Den nytillkomna bestämmelsen i regeringsformen nämns inte alls i den senaste upplagan av Hans Danelius inflytelserika kommentar till Europadomstolens praxis Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, trots att 2010 års revision av regeringsformen annars har beaktats.64 Tillsammans skulle förarbetsuttalanden och anslutande doktrinuttalanden som dessa kunna förklara varför ändringen har avsatt förvånansvärt få spår i rättstillämpningen och varför de spår som avsatts inte har följts upp i den utsträckning man kunnat förvänta sig, vilket är något vi återkommer till. Men läser man förarbetsuttalandena i sina respektive sammanhang avser de endast vilka processuella rättigheter bestämmelsen stadgar, inte vilka förfaranden som omfattas av densamma. ”Det här är […] principer som redan är en del av svensk rätt”, som Grundlagsutredningen konstaterade, eller ”processuella rättigheter som i materiellt hänseende redan är fastslagna i den

 

61 SOU 2008:125 s. 425; liknande prop. 2009/10:80 s. 159 och 161. Uttalandet för tankarna till regeringens uttalande i prop. 1951:165 s. 12, i samband med Sveriges tillträde till Europakonventionen, att bestämmelserna i artikel 6 i full utsträckning redan täcktes av rättegångsbalken, se vidare Bylander, a.a., s. 55. 62 Thomas Bull & Fredrik Sterzel, Regeringsformen – en kommentar, 3 uppl., Studentlitteratur 2015, s. 79. 63 Bengtsson, i not 58 ovan a.st. 64 Jfr avsnittet ”Konventionen i Sverige” i Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 uppl., Norstedts juridik, 2015, s. 42 ff.

svenska processordningen”, som regeringen uttalade om vad som ligger i kravet på en rättvis rättegång.65 Som utvecklas i avsnitt 4 nedan står det helt klart att rättsläget faktiskt har ändrats, i vart fall i så måtto att rättigheter, som tidigare tillförsäkrades endast då tröskelkriterierna i Europakonventionen artikel 6 var uppfyllda, nu tillförsäkras i alla rättegångar.

 

3.2 Uppställda processuella rättssäkerhetskrav
Att rätten enligt regeringsformen till en rättvist genomförd rättegång innefattar mer än endast det som följer av rätten till en rättvis förhandling enligt artikel 6.1 framgår, om inte av annat så av förarbetenas exempel på vilka processuella rättssäkerhetskrav som 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen är avsedd att uppställa. Inkluderar man de exempel som redan framgått ovan får man följande förteckning över sådana, här bokstavsbetecknade och tentativt ordnade från mer generella till mer specifika krav:66

A. Domstolen ska vara både opartisk och oavhängig. B. Förfarandet ska vara kontradiktoriskt, dvs. sådant att två parter står mot varandra.67 C. Parterna ska vara likställda i processen, vilket innebär att förfarandet inte (ensidigt) får främja den ena partens intressen.68 D. Det måste finnas en processordning, av vilken det går att utläsa vilka regler för förfarandet som tillämpas.69 E. En part har rätt att delges stämning och kallelse till förhandling i domstol. F. En part har rätt att ta del av utredningen.

 

65 SOU 2008:125 s. 426 resp. prop. 2009/10:80 s. 252. 66 Se prop. 2009/10:80 s. 156 ff. och 251 f. samt SOU 2008:125 s. 419 ff. 67 Att principerna för en rättvis rättegång enligt bestämmelsen innefattar bl.a. denna rätt framhålls av Högsta domstolen i dess beslut den 10 april 2017 i mål Ö 2778-16 (som behandlas närmare i och vid not 102 ff. nedan) p. 6 med hänvisning till prop. 2009/10:80 s. 159 f. Dock vilar domstolens avgörande närmast på den (förvisso också framhållna) rätt att yttra sig som nedan betecknas G, se beslutet p. 9 och p. 11. Se vidare I nedan. 68 Det framhålls inte särskilt att denna princip (vapenlikhetsprincipen) i brottmål innebär att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren (utan på grund av ”in dubio pro reo”-principen i vissa hänseenden med nödvändighet måste favoriseras), men det framgår av en generell hänvisning i SOU 2008:125 s. 422 till genomgången av Europadomstolens praxis i Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, nu motsvarad av 5 uppl., Norstedts juridik, 2015, s. 259 ff., i sammanhanget s. 260. Jämför nästa exempel (D). I NJA 2015 s. 374 tillämpade Högsta domstolens majoritet 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen under hänvisning till det här anförda kravet på likställdhet i processen, se vidare vid not 99 nedan. 69 Som det är beskrivet i förarbetena, SOU 2008:125 s. 422 och prop. 2009/10:80 s. 160, synes detta krav baseras på hänvisningen till Europadomstolens mål Coëme m.fl. mot Belgien (2000) hos Danelius, motsvarande a.a. s. 261 f. I det fallet uttalade domstolen bl.a., i domens p. 103: ”the uncertainty caused by the lack of procedural rules established beforehand placed the applicant at a considerable disadvantage vis-à-vis the prosecution, which deprived Mr Coëme of a fair trial for the purposes of Article 6 § 1 of the Convention.” Detta synes alltså närmast vara fråga om ett specialfall av det nyss nämnda, övergripande kravet att parterna ska vara likställda i processen (C).

G. En part har rätt att få tillfälle att yttra sig över all utredning i ett mål.70 H. En part har rätt att bli hörd inför domstolen och därmed få möjlighet att lägga fram sin sak. I. En domstols avgörande ska inte grundas på annat än sådant som har berörts under rättegången.71 J. En part har rätt till muntlighet. K. En part har rätt att förhöra och motförhöra vittnen.72 L. En part har rätt att få inhämta bevisning i form av sakkunnigutlåtanden m.m. M. En part har under vissa omständigheter rätt till rättshjälp. N. En part har rätt att få tillgång till tolkning och översättning. O. Den som är eller kan bli tilltalad har rätt att låta bli att lämna uppgifter som är belastande för honom själv.73 P. Straffprocessuellt ingripande mot den som begått gärningar direkt eller indirekt framprovocerad av polisen innebär under vissa omständigheter att rätten till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd.74

Kravet att domstolen ska vara både opartisk och oavhängig (A) stadgas uttryckligen i artikel 6.1 i anslutning till men självständigt i förhållande till rätten till ”en rättvis och offentlig förhandling” på samma sätt som rätten till en sådan förhandling inom skälig tid.75 Som sagt synes alltså rätten enligt regeringsformen till en rättvist genomförd rättegång innefatta mer än endast artikel 6.1-rätten till en rättvis förhandling.
    Att A–P ovan utgör exempel och inte någon uttömmande förteckning över rättssäkerhetskrav understryks av följande i och för sig an-

 

70 Högsta domstolens avgörande i NJA 2003 s. 323, vilket anförs av Grundlagsutredningen, a. bet. s. 423, kan närmast hänföras till detta krav. Se vidare not 67 ovan och 71 strax nedan. 71 Möjligen kan detta krav betraktas som en specifikation av kravet att förfarandet ska vara kontradiktoriskt (B). Högsta domstolen uttalar i ett beslut om resning den 19 april 2017 i mål Ö 5886-16, p. 16: ”Den kontradiktoriska principen är en grundläggande rättssäkerhetsgaranti som innefattas i såväl Europakonventionens artikel 6.1 som regeringsformens krav på en rättvis rättegång (2 kap. 11 § andra stycket). [- - -] I den kontradiktoriska principen kan även [utöver ”att parterna haft möjlighet att argumentera och föra bevisning för sin sak”; jfr kraven under G och H] anses ligga att parterna inte utan att ha fått tillfälle att anföra synpunkter bör överraskas av rättens uppfattning om vad tvisten har rört eller av att avgörandet bygger på omständigheter som inte har varit föremål för någon av parternas uppmärksamhet under processen”. 72 Högsta domstolens avgöranden i NJA 1991 s. 512 och NJA 1992 s. 532 vilka anförs av Grundlagsutredningen, a. bet. s. 422 f., kan närmast hänföras till detta krav. Dessa fall avsåg brottmål och i båda beaktade Högsta domstolen Europakonventionen artikel 6 punkt 1 och 3 d, jfr NJA 2015 s. 141 och NJA 2015 s. 222, vilka har berörts vid not 35 f. ovan (där också relationen mellan artikelns olika delar behandlas). 73 Enligt NJA 2001 s. 563 (vars referatrubrik inledningsvis lyder: ”Den som ålagts edgångsskyldighet enligt 6 kap. 5 § andra stycket konkurslagen har ansetts äga rätt att vägra beediga uppgifter som skulle avslöja att han har begått ett brott och som kan användas som bevis i en kommande rättegång mot honom”) som anförs av Grundlagsutredningen, a. bet. s. 423. 74 Enligt NJA 2007 s. 1037 (med åberopad praxis från Europadomstolen) som anförs av Grundlagsutredningen, a. bet. s. 423. 75 Att domstolar i sin verksamhet ska iaktta opartiskhet följer även uttryckligen av 1 kap. 9 § regeringsformen, se not 29 ovan.

märkningsvärda propositionsuttalande: ”Även andra moment kan ingå i förfarandet för att det ska framstå som rättvist.”76 Vad som rimligen avses är att även andra moment kan behöva ingå i förfarandet för att uppfylla kraven på en rättvist genomförd rättegång. Formuleringen ”förfarandet [- - -] ska framstå som rättvist” erinrar om betydelsen av att förfarandet inte endast ska vara rättvist utan också ska vara ordnat så att det framstår som sådant, en viktig insikt som brukar uttryckas med ”justice must not only be done; it must also be seen to be done” eller motsvarande formuleringar.77 I praxis från Europadomstolen har denna maxim kommit till uttryck i åtskilliga fall angående domstolars opartiskhet och oavhängighet (motsvarande krav A ovan).78 Ett färskt exempel på uttryck i svensk praxis för tankegångar som dessa finner man i Högsta domstolens beslut den 13 februari 2017 i mål nr Ö 25717 (avsett att refereras), där domstolen i p. 10 uttalar: ”För att prövningstillstånd ska nekas måste dock helhetsbedömningen resultera i slutsatsen att den tilltalade inte bara har fått en rättvis rättegång; han eller hon ska också ha anledning att uppleva sig rättvist behandlad och bedömd.”

 

3.3 Inom skälig tid
Slutligen i denna del några ord om det mer lättillgängliga kravet i 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen att en rättegång ska genomföras inom skälig tid. Som redan har konstaterats är denna bestämmelse avsedd att knyta an till motsvarande bestämmelse i Europakonventionen.79 Som också har konstaterats gjorde regeringen samma förbehåll avseende oförutsebar framtida praxis från Europadomstolen som ”i fråga om bestämmelsen om en rättvis rättegång”.80 Även angående kravet på genomförande inom skälig tid uttalade regeringen att det inte innebär någon ändring i sak,81 dock även uttryckt med ett mer långtgående konstaterande:82

Inte heller i detta hänseende avses bestämmelsen innebära någon ändring av det gällande rättsläget. Det handlar således om att grundlagsfästa en princip som redan gäller i svensk rätt till följd av inkorporeringen av Europakonventionen.

 

76 Prop. 2009/10:80 s. 160 (kursivering här). 77 Om den ursprungliga formuleringen, ”Justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done” av Lord Hewart CJ i domen i rättsfallet Rex v. Sussex Justices 1923, se Bylander, a.a., s. 408 f. Jfr det som sägs om upplevd processuell rättvisa i not 59 ovan. 78 Först i fallet Delcourt mot Belgien (1970) § 31, därefter bl.a. i Campbell och Fell mot Förenade Kungariket (1984) § 81. Högsta domstolens bedömning i NJA 2014 s. 482 om jäv för en tjänstledig åklagare att som adjungerad ledamot i hovrätt handlägga ett brottmål ansluter till denna praxis från Europadomstolen, se Högsta domstolens domskäl p. 5 ff. Se även Grundlagsutredningen i SOU 2008:125 s. 325 och prop. 2009/10:80 s. 127. 79 Se prop. 2009/10:80 s. 162 citerad vid not 44 ovan. 80 Prop. 2009/10:80 s. 161. Se därtill not 48–54 ovan. 81 Prop. 2009/10:80 s. 252. 82 Prop. 2009/10:80 s. 161.

Som utvecklas i avsnitt 4 strax nedan står det helt klart att rättsläget, även i fråga om skälig tid, har ändrats i vart fall i så måtto att tröskelkriterierna i artikel 6 inte längre begränsar kravets tillämplighet. En skillnad jämfört med rättvist genomförande är dock att betydelsen av tröskelkriterierna hade förlorat åtskilligt i betydelse redan året innan den nya bestämmelsen i regeringsformen trädde i kraft.
    Lagen (2009:1058) om förtursförklaring i domstol (FFL) trädde i kraft den 1 januari 2010. Dess syfte är att förbättra den enskildes möjligheter att påskynda handläggningen av ett mål eller ärende i domstol.83 Lagens 1 § 1 st. lyder:

 

Om handläggningen av ett mål eller ärende har oskäligt fördröjts, ska domstolen efter skriftlig ansökan från en enskild part förklara att målet eller ärendet ska handläggas med förtur i domstolen (förtursförklaring).

 

Införandet av möjligheten att ansöka om förtursförklaring ansågs inte nödvändigt för att uppfylla kravet enligt Europakonventionen på ett effektivt nationellt rättsmedel för den vars konventionsrättigheter har kränkts. Möjligheterna för enskilda som drabbats av långsam handläggning att bli kompenserade för ett oskäligt dröjsmål ansågs i och för sig tillräckliga för att uppfylla det kravet. Men, som regeringen uttalade:84

För den enskilde som befinner sig mitt uppe i ett rättsligt förfarande måste det emellertid vara lika viktigt att kunna påskynda handläggningen som att i efterhand kunna bli kompenserad för långsam handläggning.

 

— Ja, minst lika viktigt, frestas man att utbrista! Kriterierna för att bedöma vilka dröjsmål som skulle kunna föranleda bifall till en ansökan om förtursförklaring anknöts likväl till praxis från Europadomstolen avseende Europakonventionen. Regeringen uttalade i anslutning till utredningen ”att förtursförklaring endast bör meddelas om handläggningen har oskäligt fördröjts” och ”att dröjsmålet bör prövas utifrån en helhetsbedömning i varje enskilt fall med särskilt beaktande av de kriterier som Europadomstolen normalt beaktar vid prövning som rör rätten till domstolsprövning inom skälig tid”.85

 

83 Prop. 2008/09:213 s. 1 och 19. Denna prop. utgick från förslag lämnade av Utredningen om förtursförklaring i dess betänkande Förtursförklaring i domstol (SOU 2008:16). 84 Prop. 2008/09:213 s. 19; uttalandet gjordes som svar på invändningen från flera remissinstanser, bl.a. Svea hovrätt och Kammarrätten i Göteborg, ”att utredningens förslag inte behövs för att vår nationella rättsordning ska leva upp till Europakonventionens krav på effektivt nationellt rättsmedel”; jfr mitt uttalande vid not 6 ovan. 85 Prop. 2008/09:213 s. 24 f. Se därtill a.prop. s. 34 om vad som avses med oskälig fördröjning i lagens mening: ”Fördröjningen i handläggningen bör vara så betydande att det finns en beaktansvärd risk för en kränkning av Europakonventionen avseende rätten till domstolsprövning inom skälig tid, om målet eller ärendet inte behandlas med förtur i domstolen.”

Vid bedömningen av om handläggningen har oskäligt fördröjts ska enligt 1 § 2 st. FFL därmed särskilt beaktas 1) hur komplicerat målet eller ärendet är, 2) hur parterna agerat under förfarandet, 3) hur myndigheter och domstolar handlagt målet eller ärendet, och 4) sakens betydelse för sökanden. En liknande uppräkning av kriterier återfinns i propositionen avseende kravet i 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen att en rättegång ska genomföras inom skälig tid.86 När det gällde lagens tillämpningsområde däremot frigjorde sig regeringen från begränsningarna i form av Europakonventionens tröskelkriterier. I anslutning till utredningen uttalade regeringen, utan närmare motivering, som sin uppfattning:87

[E]nskilda parter bör erbjudas samma möjligheter att påskynda handläggningen oavsett vilken typ av mål eller ärende det är fråga om. Ansökan om förtursförklaring bör därför kunna göras beträffande alla typer av mål och ärenden som förekommer i de berörda domstolarna.

 

Lagen specificerar inte vilka domstolar som omfattas av dess tillämpningsområde men detta framgår av uppräkningen i propositionen med dess uttryckliga undantag för förvaltningsmyndigheter och domstolsliknande nämnder; där uttalas:88

Med domstol avses de allmänna domstolarna (tingsrätter, hovrätter och Högsta domstolen), de allmänna förvaltningsdomstolarna (länsrätter, kammarrätter och Regeringsrätten), Marknadsdomstolen, Arbetsdomstolen och Patentbesvärsrätten. De särskilda domstolarna — fastighetsdomstolarna, miljödomstolarna och migrationsdomstolarna — är knutna till de allmänna domstolarna respektive de allmänna förvaltningsdomstolarna och omfattas följaktligen av lagens tillämpningsområde. Lagen gäller inte hos förvaltningsmyndigheter. Domstolsliknande nämnder, t.ex. Rättshjälpsnämnden och hyres- och arrendenämnderna, omfattas inte av lagens tilllämpningsområde.

 

Efterföljande namn- och strukturförändringar har genom denna lagstiftningsteknik inte behövt föranleda ändringar i FFL.89 ”Även för mål- och ärendetyper som inte omfattas av Europakonventionen torde vägledning kunna hämtas från Europadomstolens praxis i fråga om vad som är att betrakta som en prövning inom skälig tid”, uttalade regeringen.90 Strängt taget är det möjligheten att försöka påskynda handläggningen genom en ansökan om förtursförklaring, inte möjligheten att fak-

 

86Prop. 2009/10:80 s. 161. 87 Prop. 2008/09:213 s. 23. 88 Författningskommentaren i prop. 2008/09:213 s. 33. 89 Exempelvis handläggs immaterial-, konkurrens- och marknadsföringsrättsliga mål och ärenden från och med den 1 september 2016 av patent- och marknadsdomstolarna., dvs. Patent- och marknadsdomstolen vid Stockholms tingsrätt och Patent- och marknadsöverdomstolen vid Svea hovrätt. I och med de nya domstolarna upphörde de tidigare, ovan nämnda, instanserna Patentbesvärsrätten och Marknadsdomstolen. Se prop. 2015/16:57. 90 Prop. 2008/09:213 s. 34.

tiskt påskynda — genom bifall till ansökan — som är oberoende av vilken typ av mål eller ärende det är fråga om. Särskilt kriterierna hur komplicerat målet eller ärendet är (1 mom.) och sakens betydelse för sökanden (4 mom.) lär, även om en helhetsbedömning ska göras av det enskilda fallet, innebära att sannolikheten för bifall typiskt sett skiljer sig åt mellan olika typer av mål eller ärenden. Åtskillnaden styrs dock av kriterier som har en starkare rationell koppling till bakomliggande intressen än den sakligt delvis svårmotiverade uppdelning som Europakonventionens tröskelkriterier innebär.

 

4 Förfaranden som omfattas av bestämmelsen
4.1 Varje rättegång i domstol
Som redan nämnts står det helt klart att tillkomsten av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen har ändrat rättsläget i vart fall i så måtto att de aktuella rättigheter som tidigare tillförsäkrades endast då tröskelkriterierna i Europakonventionen artikel 6 var uppfyllda har kommit att tillförsäkras i alla rättegångar. Ett förfarande som utgör en rättegång (i regeringsformens mening, enligt vad vi återkommer till) ska enligt bestämmelsen genomföras rättvist och inom skälig tid. Några utvecklade argument för att inte låta tröskelkriterierna avgränsa tillämpligheten anfördes inte i förarbetena, trots den starka kopplingen till artikel 6 i övrigt. När det gällde bestämmelsens tillämpningsområde uttalade Grundlagsutredningen:91

Vi kan inte se att det finns anledning att begränsa tillämpningsområdet för en bestämmelse om rätt till rättvis rättegång m.m. till mål rörande civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelser om brott. I det här avseendet skulle således bestämmelsen i regeringsformen bli tillämplig på fler typer av mål och ärenden än vad artikel 6.1 i Europakonventionen är. Detta torde främst beröra mål som rör beskattning och en del mål om sociala förmåner, dvs. måltyper som i dag inte omfattas av artikel 6.1. Det framstår som fullt rimligt att även sådana mål handläggs enligt principen om ett rättvist förfarande och att de avgörs inom skälig tid.

 

Regeringen ställde sig bakom utredningens förslag, förstått så ”att bestämmelsens tillämpningsområde ska omfatta varje rättegång i domstol, dvs. utan begränsning till mål rörande civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelser om brott.”92 Bland måltyper som detta främst ”torde” beröra, genom att de inte omfattas av artikel 6.1, framhöll regeringen — i likhet med Grundlagsutredningen — mål om beskattning med preciseringen ”som rör andra frågor än skattetillägg”. Därtill utpekade regeringen — till skillnad från Grundlagsutredningen — migrationsmål men inte några mål om sociala förmåner. Som noterats ovan har Europadomstolen i sin praxis hänfört många mål om

 

91 SOU 2008:125 s. 427 (i kap. 27, väl att märka med rubriken Rätt till rättvis rättegång, jfr not 55 ovan och nästa not). 92 Se till detta stycke prop. 2009/10:80 s. 162 (kursivering här; i kap. 9.3, väl att märka också med rubriken Rätt till rättvis rättegång, jfr föregående not).

olika typer av sociala förmåner till tröskelkriteriet civil rättighet enligt artikel 6.1, så att de omfattas av denna.93 Detta faktum gör tillkomsten av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen mindre betydelsefull för sådana mål än för de övriga utpekade. Så länge dessa mål kan anses prövade i rättegång omfattas de dock av bestämmelsen.

 

4.1.1 Migrationsmål Som har konstaterats i avsnitt 1 ovan anses frågor som hanteras i migrationsmål generellt falla utanför tillämpningsområdet för artikel 6.1.94 Som vi nyss sett ”torde” de enligt regeringen däremot omfattas av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen. I det ovan nämnda migrationsmålet MIG 2012:11 fastslog Kammarrätten i Stockholm, Migrationsöverdomstolen, genom dom den 18 juni 2012, dvs. närmare ett och ett halvt år efter ikraftträdandet av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p., enligt referatrubrikens inledning:

 

Bestämmelserna om återreseförbud i utlänningslagen har inte ansetts röra sådana civila rättigheter som avses i artikel 6.1 i Europakonventionen. Att en migrationsdomstol beslutat om återreseförbud med tillämpning av specialbestämmelserna i 8 kap. 21 § andra stycket utlänningslagen har därför inte ansetts strida mot konventionen.

 

Det var de materiella frågornas förhållande till tröskelkriteriet civila rättigheter som med hänvisning till praxis från Europadomstolen gjorde att Europakonventionen artikel 6.1 enligt Migrationsöverdomstolen inte var tillämplig, inte att det inte skulle vara frågan om en prövning, en tvist, en rättegång eller dylikt (se vidare nedan). Domstolen fortsatte och ställde frågan ”om det sätt som beslutet om återreseförbud fattades på [utan muntlig förhandling och utan kontradiktion samt möjligen också i strid med principen om reformatio in pejus] strider mot förvaltningsrättsliga principer i svensk rätt”, förvisso därmed utan att uppmärksamma konventionens ställning av inkorporerad svensk rätt; för den bristande tillämpligheten gjorde det varken till eller från. Migrationsöverdomstolen kom fram till att Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen (som hade meddelat sin dom den 30 juli 2010, dvs. fem månader före ikraftträdandet av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen), borde ha gett A en möjlighet att yttra sig över frågan om återreseförbud innan domstolen avgjorde målet slutligt men ansåg inte att detta var en sådan brist att det utgjorde skäl för återförvisning. Skulle Migrationsöverdomstolen ha prövat migrationsdomstolens handläggning mot 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen, vilket man enligt min bedömning mot angiven bakgrund borde ha gjort, hade utgången antagligen blivit en annan, om inte annat så i

 

93 Se not 16 ovan. 94 Se not 13ovan.

fråga om behovet av muntlig förhandling.95 I sammanhanget ska noteras att kravet enligt regeringsformen att en rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid inte kan inskränkas samt att bestämmelsen gäller även för andra än svenska medborgare här i riket.96

4.1.2 Inslag av rättskipning Några närmare gränser för vad som avses med rättegång enligt 2 kap. 11 § regeringsformen framgår inte direkt av densamma, må vara att kopplingen till domstol kanske anses självklar. Den kopplingen får i vart fall anses framgå av det sammanhang 2 kap. 11 § i övrigt utgör. Paragrafen i dess helhet lyder sedan år 2011:

 

Domstol får inte inrättas för en redan begången gärning och inte heller för en viss tvist eller i övrigt för ett visst mål. En rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid. Förhandling vid domstol ska vara offentlig.

 

Om inte annars framgår det här att rättegång i sammanhanget har med mål i domstol att göra. Sedan bör den aktuella bestämmelsens avsett starka anknytning till Europakonventionen förminska betydelsen av den skillnad mellan mål och ärenden som i viss mån brukar upprätthållas i rent inhemsk svensk förfaranderätt.97 Som Grundlagsutredningen åtminstone terminologiskt också var inne på, kan detta innebära att inte endast mål utan också ärenden omfattas av bestämmelsen,98 trots att handläggningen av ärenden, även om den äger rum i domstol, inte brukar betecknas som rättegång. Vi kan dock konstatera att terminologin inte kan erbjuda någon vidare vägledning.
    I plenimålet NJA 2015 s. 374, som angick tillämpning av 32 § ärendelagen (vilken paragraf enligt sin rubrik avser rättegångskostnader!) i ett överklagat utmätningsmål (vilket alltså handläggs som ett domstolsärende), fastslog Högsta domstolens majoritet (nio av sexton justitieråd) med tillämpning av i 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen följande, enligt referatrubriken:

 

En enskild som vinner ett överklagat utmätningsmål som avser fordran på skatt, böter eller liknande har rätt till ersättning av staten för rättegångskostnader som har varit befogade med hänsyn till sakens beskaffenhet.

 

Majoriteten konstaterade i beslutets p. 18 att 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen har utformats efter mönster av artikel 6.1 i Europakon-

 

95 Jfr främst punkterna B, H och J i avsnitt 3.2 ovan och se angående rätten till muntlighet enligt Europakonventionen och Europadomstolens praxis Bylander, a.a. s. 52 ff. 96 Se prop. 2009/10:80 s. 252. 97 Se, liksom till det närmast följande, Tormod Otter Johansen & Sebastian Wejedal, Mot ett funktionellt domstolsbegrepp — Ett bidrag med anledning av den så kallade Försvarsunderrättelsedomstolen (del I–II), s. 100 ff. resp. 191 ff. i Svensk Juristtidning 2016, samt Per Olof Ekelöf m.fl., Rättegång — Första häftet, 9 uppl., Wolters Kluwer, 2016, s. 32 f. i anslutning till ärendelagen. 98 Se not 91 ovan.

ventionen och ”anknyter till de grundläggande principer som anges där, bl.a. att parterna ska vara likställda i processen”.99 Vidare konstaterade majoriteten där att tillämpligheten av 2 kap. 11 § inte är begränsad som artikel 6.1 utan har ”ett vidare tillämpningsområde genom att den gäller alla rättegångar i domstol.” I direkt anslutning därtill kom majoriteten till följande slutsats: ”Regeringsformens krav på en rättvis rättegång får därför anses gälla en domstols handläggning av överklagade mål om utmätning, som har flera inslag av rättskipning.” Minoriteten (sju av sexton justitieråd) var skiljaktig i fråga om motiveringen och hänvisade i sin motivering varken till Europakonventionen eller till regeringsformen.
    Majoriteten får uppfattas så, att åtminstone handläggning som har flera inslag av rättskipning utgör en rättegång enligt 2 kap. 11 § regeringsformen och därmed omfattas av dess tillämpningsområde. Det är en tämligen okontroversiell hållning, eftersom rättegångar typiskt sett anses angå rättskipning, rentav till den grad att begreppen sammanfalller.100 Möjligen kan man få intrycket av beslutsskälen (åtminstone om man tar fasta på p. 18 mer isolerad) att Högsta domstolen tillämpade bestämmelsen i regeringsformen för att Europakonventionen inte ansågs tillämplig men jag har svårt att tro att man ska uppfatta majoriteteten så. I likhet med underinstanserna hänvisade Högsta domstolen (i beslutsskälens p. 17) till Europadomstolens dom den 6 april 2006 i målet Stankiewicz mot Polen. Högsta domstolen gav inte uttryck för att artikel 6.1 i Europakonventionen inte var tillämplig, så att det fallet inte skulle kunna erbjuda vägledning. Snarare synes Högsta domstolen ha varit benägen att här göra det som, utan att tydligt artikuleras, synes ha betingat införandet av 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen, att en överordnad bestämmelse om rätten till ett rättvist förfarande ska finnas i form av en generell regel på konstitutionell nivå, i regeringsformen, och vara den som primärt tillämpas, så att man inte ständigt ska behöva tillgripa minimiregleringen i Europakonventionen.101

4.2 (O)beroendet av Europakonventionen
Anses 2 kap. 11 § regeringsformen vara tillämplig är det i och för sig inte nödvändigt att också anföra Europakonventionen med anslutande praxis. Genom den nära kopplingen mellan bestämmelsen och konventionen ligger det dock nära till hands att göra det. I ett beslut

 

99 Hänvisning gjordes till det likställdhetskrav som kommer till uttryck i förarbetena och har behandlats under punkt C vid not 68 i avsnitt 3.2 ovan. 100 Se t.ex. Johansen & Wejedal, i not ovan a.a., bl.a. del I, s. 115 not 75 f. med hänvisningar. Under ledning av professor Bengt Lindell bedrivs vid Uppsala universitet för närvarande forskningsprojektet ”Rättskipning – vad är det?” finansierat av Torsten Söderbergs Stiftelse. Svar på den fråga som betitlar projektet kan tänkas bidra till bättre förståelse av hur ett förfarande ska vara beskaffat för att utgöra en rättegång på vilken regeringsformen ställer kravet att den ska genomföras rättvist. 101 Se not 28 f. ovan och jfr det uttalande av Hans-Gunnar Axberger (refererat i Advokaten, nr 7, 2013, s. 21) som inleder denna artikel.

den 10 april 2017 har Högsta domstolen för första gången anfört 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen till stöd för sin bedömning utan att därutöver explicit hänvisa till Europakonventionen. Målet i fråga (nr Ö 2778-16) är avsett att refereras med följande rubrik: ”En tingsrätt har avvisat ett rättegångsombud utan att parten eller ombudet fått tillfälle att yttra sig i frågan. Detta har ansetts utgöra ett rättegångsfel.”102 I sitt överklagande till Högsta domstolen av hovrättens beslut att inte bevilja prövningstillstånd hänförde sig klaganden endast till Europakonventionen. Den 12 september 2016 beviljade Högsta domstolen prövningstillstånd. I en komplettering av överklagandet den 23 februari 2017 anförde klaganden 2 kap. 11 § regeringsformen med anslutande argumentation.103 I sitt beslut (p. 5) konstaterade Högsta domstolen att det inte finns några uttryckliga bestämmelser som tar sikte på domstolens skyldighet att låta parten eller ombudet yttra sig innan beslut fattas i frågan om avvisning av ett ombud. Vidare konstaterades att domstolen i NJA 1969 s. 68 — ”med hänsyn till karaktären av de anmärkningar som hade riktats mot ombudet” — godtog ”att ett beslut om avvisning hade meddelats av första instans utan att frågan dessförinnan väckts med ombudet.” Därtill uttalade Högsta domstolen i det nu aktuella beslutet (p. 6):104

Högsta domstolens avgörande i 1969 års fall ger uttryck för att uppfattningen redan då var att det endast undantagsvis är godtagbart att avvisa ett ombud utan att dessförinnan väcka frågan med den berörda parten eller ombudet. Sedan 1969 har de grundläggande rättssäkerhetsgarantier som brukar anses knutna till ett rättvist domstolsförfarande fått ett konstitutionellt stöd genom att det numera framgår av 2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen att en rättegång ska genomföras rättvist. Principerna för en rättvis rättegång innefattar bl.a. en rätt för en part att bli hörd inför domstol och därmed få möjlighet att lägga fram sin sak samt ett krav på att förfarandet ska vara kontradiktoriskt. (Se prop. 2009/10:80 s. 159 f.)

 

Det framstår inte som självklart att 2 kap. 11 § regeringsformen var av avgörande betydelse för utgången. Genom att Högsta domstolen kunde hänföra sig till denna bestämmelse framstod dock utgången som än mer given, så att karaktären av de anmärkningar som hade riktats mot ombudet inte närmare behövde beröras och jämföras med dem i 1969 års fall.
    Att artikel 6.1 i Europakonventionen inte anfördes explicit (utan endast implicit genom propositionshänvisningen)105 kan förklaras

 

102 Se http://www.hogstadomstolen.se/Avgoranden/Vagledande-domar-ochbeslut-prejudikat/2017/2017-04-10-O-2778-16/, hämtad den 15 april 2017. 103 Enligt vad jag underhand har erfarit föranleddes kompletteringen av min under not 1 ovan anförda analys. 104 Detta angår närmast den rätt för part att få tillfälle att yttra sig över all utredning i ett mål som har behandlats under punkt G i avsnitt 3.2 ovan, se not 67 ff. ovan. 105 Se bl.a. not 46 ovan.

med att det därmed var mindre näraliggande för Högsta domstolen att beröra den mer svårbesvarade frågan om Europakonventionen är tillämplig eller inte i fall som det aktuella, en fråga som ju därmed inte behövde besvaras. Föredraganden hade i sitt betänkande föreslagit det slut som domstolen kom fram till men under anförande av såväl Europakonventionen som regeringsformen, dock att hon ansåg att konventionen inte var tillämplig. Föredraganden noterade att Bengt Lindell gjort gällande att NJA 1969 s. 68 är obsolet med hänsyn till Sveriges konventionsåtaganden.106 Något givet svar synes inte finnas i Europadomstolens praxis. Föredraganden grundande sin uppfattning på att prövningen av frågan om ombudet skulle avvisas ”inte varit direkt bestämmande för någon [huvudmannen] tillkommande civil rättighet eller skyldighet” (betänkandet p. 7). Här kan noteras att ett ombud har ett sådant självständigt intresse av prövningen att ombudet tillerkänns en självständig rätt att enligt rättegångsbalken överklaga ett beslut om avvisning.107 Ombudets självständiga intresse borde kunna anses röra en civil rättighet, så att detta tröskelkriterium uppfylls och Europakonventionen blir tillämplig. Vad gällde frågan vems intresse som ska tillgodoses uttalade Högsta domstolen (p. 7) att ”[d]et normala i [dessa] situationer torde vara att ombudet får tillfälle att yttra sig och därigenom måste också huvudmannens rätt att yttra sig anses tillgodosedd.” Att inte varje organ som skulle kunna betraktas som domstol är avsett att omfattas av 2 kap. 11 § regeringsformen framgår av bestämmelsens förarbeten. Regeringen uttalade att den:108

”vill […] understryka att den reglering i regeringsformen som rör kraven på offentlighet vid förhandling m.m. tar sikte enbart på sådana organ som enligt den svenska rättsordningen utgör domstolar. Ur systematisk synvinkel framstår det som lämpligt att motsvarande avgränsning också ska gälla de ytterligare rättssäkerhetskrav som genom den nya bestämmelsen slås fast i grundlag. Regeringen delar därför Grundlagsutredningens uppfattning att regleringen inte bör omfatta alla de organ som kan anses utgöra domstolar enligt Europakonventionen, t.ex. Överklagandenämnden för högskolan och Resegarantinämnden.”

 

Den uppfattning Grundlagsutredningen hade gett uttryck för var att den nya bestämmelsen inte innebär ”att det relativt vida domstolsbegrepp som används av Europadomstolen förs över till 2 kap. eller till regeringsformen i övrigt.”109 Som exempel nämnde utredningen

 

106 Med hänvisning till Bengt Lindell, Civilprocessen – rättegång samt skiljeförfarande och medling, 3 uppl., Iustus, 2012, s. 170; han framhåller där den ökade vikt som kommit att fästas vid kommunikationsprincipen och att även partsintresset av en rättvis rättegång enligt Europakonventionen riskerar att kränkas om partens ombud avvisas utan att bli hörd. 107 Se SOU 1938:44 s. 504 (NJA II 1943 s. 615) i anslutning till den bestämmelse om särskilt överklagande som nu motsvaras av 49 kap. 5 § 1 mom. rättegångsbalken. 108 Prop. 2009/10:80 s. 162 f. (kursivering här). 109 Se till detta stycke SOU 2008:125 s. 427; liknande a. bet. s. 755.

Brottsskadenämnden, Presstödsnämnden och, liksom sedan regeringen, Resegarantinämnden.
    Beaktar man inkorporeringen i svensk rätt av Europakonventionen med dess uttolkning i Europadomstolens praxis skulle man — endast lätt tillspetsat — kunna uppfatta Grundlagsutredningens understrykande uttalande som om det var formulerat ”den av Europakonventionen och Europadomstolen oanfrätta svenska rättsordningen”. Lämpligheten av den valda avgränsningen ur ”systematisk synvinkel” kan, beroende vad som därmed avses, ifrågasättas. Avgränsningen har att göra med det i sig diskutabla valet att låta omfattningen av rätten till domstolsprövning, ytterst, även fortsättningsvis regleras av Europakonventionen artikel 6, i stället för av en generell regel på konstitutionell nivå som 2 kap. 11 § regeringsformen.110 Genom det sagda har vi i alla fall gott rättskällestöd för konstaterandet att rättssäkerhetskraven enligt 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen är tillämpliga på förfaranden i de organ som utgör domstolar enligt den av Europakonventionen oberoende svenska rättsordningen. Det synes innebära ett tillämpningsområde som, vad gäller berörda organ, motsvarar det för FFL, berört ovan, även avseende det propositionsstipulerade undantaget för förvaltningsmyndigheter och domstolsliknande nämnder.111

4.3 Förfaranden utom rättegång
Som redan har berörts är det inte alla förfaranden i de aktuella domstolarna som omfattas av rättssäkerhetskraven enligt 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen, utan endast de förfaranden som utgör en rättegång. I beaktande av den avsedda kopplingen till Europakonventionen artikel 6 och att döma av vilka rättigheter bestämmelsen är avsedd att garantera kan rättegång i bestämmelsens mening inte begränsas till hur begreppet används i den av Europakonventionen oberoende svenska rättsordningen.
    I vart fall punkt O under 3.2 ovan (med formuleringen ”kan bli tilltalad”) visar att 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen är avsedd att vara tillämplig även på förfaranden utom rättegång i angivna strikta mening. Det fall som nämndes i anslutning därtill angick edgångsskyldighet enligt konkurslagen, som ju inte i sig är ett direkt förstadium till en brottmålsrättegång. Enligt rättegångsbalken är inte ens förundersökningen en del av en sådan rättegång. Däremot kan rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionen omfatta förundersökning. Exempelvis har Europadomstolen i sitt utslag den 20 oktober 2015 i storkammarmålet Dvorski mot Kroatien som en allmän princip uttalat:112

 

110 Se not 31 ff. ovan. 111 Se not 88 ovan. 112 Utslaget § 76 i Domstolsverkets, något tveksamma, översättning till svenska; kursivering och några motsvarigheter i den engelska språkversionen (i hakparenteser) här.

Rätten upprepar att, även om det primära syftet med artikel 6 i konventionen, när det gäller straffrättsliga förfaranden, är att garantera en rättvis rättegång i en ”domstol” [a “tribunal”] med behörighet att avgöra ”alla typer av kriminella åtal” [“any criminal charge”; se strax nedan], medför detta inte att artikeln inte skulle gälla förfaranden under förundersökning [pre-trial proceedings]. Därför kan artikel 6 — särskilt paragraf 3 [paragraph 3, som vanligtvis översätts punkten 3] i densamma — vara relevant innan ett ärende prövats i rättegång i fall där det är troligt att rättegångens rättvisa på ett allvarligt sätt kan skada[s] om bestämmelserna i artikeln inte följts under ett tidigare skede [before a case is sent for trial if and so far as the fairness of the trial is liable to be seriously prejudiced by an initial failure to comply with its provisions.].

 

Upprepningen domstolen avsåg var att motsvarande resonemang förekommit i en serie avgöranden från Europadomstolen som inleddes med domen den 24 november 1993 i målet Imbrioscia mot Schweiz, till vilket domstolen också hänvisade i Dvorski-målet.113 I Imbriosciadomen påpekade domstolen som exempel på tillämpligheten av artikel 6 i “pre-trial proceedings” att ”skälig tid” börjar räknas “from the moment a ‘charge’ comes into being, within the autonomous, substantive meaning to be given to that term”. Att som avseende Dvorskimålet översätta “criminal charge” med ”kriminella åtal” är inte endast terminologiskt märkligt utan för också tanken fel — rätteligen bör det, som i lagen (1994:1219) om Europakonventionen, översättas med ”anklagelse för brott”, som ju kan komma ifråga innan åtal har väckts. Ett av de tidigaste av de ganska få officiella åberopanden av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen som förekommit finner man i ett beslut från Justitieombudsmannen (JO) den 17 februari 2012, dvs. drygt ett år efter bestämmelsens ikraftträdande. Beslutet angick just handläggningen av en förundersökning. Man kan fråga sig om JO efter beslutet blev tveksam till om kravet enligt regeringsformen att en rättegång ska genomföras rättvist är tillämpligt på en förundersökning. Av någon anledning finns nämligen inte följande stycke (angående den rättsliga regleringen) med i den tryckta versionen av beslutet:114

Under en förundersökning får förhör hållas med var och en som antas kunna lämna upplysningar av betydelse för utredningen (23 kap. 6 § [rättegångsbalken]). Envar är därmed skyldig att underkasta sig polisförhör, men det föreligger ingen skyldighet för den enskilde att därvid besvara de frågor som ställs. Enligt 2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen och artikel 6 i

 

113 I nämnda och delvis citerade § 76 hänvisade Europadomstolen till bl.a. Imbrioscia-domen § 36, där domstolen uttalade: ”Certainly the primary purpose of Article 6 (art. 6) as far as criminal matters are concerned is to ensure a fair trial by a "tribunal" competent to determine "any criminal charge", but it does not follow that the Article (art. 6) has no application to pre-trial proceedings.” 114 Diarienummer 697-2011 (dåvarande justitieombudsmannen Hans-Gunnar Axberger); jfr 2012/13:JO1 s. 150 (s. 152). Se däremot de explicita omnämnandena av ”rättvis rättegång” enligt 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen i bl.a. 2012/13:JO1 s. 62 (s. 70) och s. 106 (s. 113) samt 2013/14:JO1 s. 106 (s. 132 resp. 123).

Europakonventionen om mänskliga rättigheter ska en rättegång vara rättvis. Däri ingår rätten för den som förhörs av polis att vara tyst och att inte lämna uppgifter som är besvärande för honom eller henne.

 

Det finns enligt min mening inte grund för att ifrågasätta att 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen skulle vara tillämplig på förfaranden under förundersökning i åtminstone samma utsträckning som Europakonventionen artikel 6.
    Även förfaranden som inte angår brott kan förekomma utom rättegång i ovan angivna strikta mening, närmast angående interimistiska åtgärder av olika slag. I den mån sådana förfaranden uppfyller tröskelkriteriet att röra civila rättigheter och skyldigheter kan de omfattas av Europakonventionen artikel 6. Exempelvis konstaterade Europadomstolen i sin dom den 15 oktober 2009 i storkammarfallet Micallef mot Malta, § 31: “it appears that there is widespread consensus on the applicability of Article 6 safeguards to interim measures, including injunction proceedings.” Sverige nämndes specifikt som ett land där “legislation suggests that Article 6 procedural safeguards (particularly the impartiality requirement) apply to interim and injunction proceedings”.
    Bland punkterna A–P i avsnitt 3.2 ovan finns ingen som, likt punkten O avseende anklagelse för brott, mer specifikt är inriktad på förfaranden utom rättegång som inte angår brott. Vi har dock kunnat konstatera att punkterna A–P utgör exempel och inte någon uttömmande förteckning över rättssäkerhetskrav som följer av 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen. Liknande argument för tillämplighet gör sig gällande i fråga om förfaranden utom rättegång vilka inte angår brott som i fråga om förfaranden utom rättegång vilka angår brott. Oavsett vad förfarandet angår kan det vara relevant med en tillämpning innan ett ärende har prövats i rättegång i fall där det är troligt att rättegångens rättvisa på ett allvarligt sätt kan skadas om bestämmelserna inte följts under ett tidigare skede. Något positivt rättskällestöd för att utesluta en sådan tillämpning — så länge det inte rör sig om oförutsebar praxis från Europadomstolen — synes inte finnas. Sålunda finns det enligt min mening inte grund för att ifrågasätta att 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen kan vara tillämplig på förfaranden utom rättegång även om de inte angår brott.

5 Avslutande reflektioner
Denna artikel har tillkommit av nyfikenhet. Jag har varit — och är delvis fortfarande — genuint nyfiken på hur det kan komma sig att 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen under de drygt sex år som gått sedan ikraftträdandet har avsatt så pass få spår och att de spår som avsatts inte har följts upp i den utsträckning man hade kunnat förvänta sig.
    De möjligheter bestämmelsen i regeringsformen har öppnat att göra gällande en rätt till en rättvis rättegång genomförd inom skälig

tid — motsvarande Europakonventionens krav — även i fall då konventionen inte är direkt tillämplig kunde förväntas leda till en intensiv rättsutveckling. Det har den inte gjort. När det gäller migrationsmål och vissa mål om beskattning, där man hade kunnat förvänta sig en särskilt intensiv rättsutveckling, synes det hittills ha stått helt stilla och till skillnad från vad Högsta domstolen på olika sätt har gjort i några mål har Högsta förvaltningsdomstolen ännu inte alls tagit sig an 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen.
    Som bör ha framgått i det föregående beror den uteblivna rättsutvecklingen snarare på en felaktig föreställning om bestämmelsens bristande potential (”inte någon ändring i sak”) än att påståenden om dess stora räckvidd skulle vara överdrivna (”alla rättegångar i domstol”).