Fakultativa regler: en taxonomi*

 

Av jur. dr ANNA WALLERMAN

Flexibilitet är tidens melodi på processrättens område, och i de senaste decenniernas reformer har successivt allt fler processuella regler fått fakultativ utformning. Någon diskussion om hur en fakultativ regel bör utformas eller om formuleringens betydelse har dock inte förts. Samtidigt förefaller just konstruktionen av fakultativa regler få betydelse för hur domstolar agerar, resonerar och beslutar i processuella frågor, vilket innebär att utformningen av fakultativa regler är praktiskt betydelsefull. I artikeln diskuteras och illustreras ett antal faktorer som kan användas för att analysera fakultativa regler.

 

1 En flexiblare rättegång
Att handläggningen av brottmål och tvistemål i allmän domstol ska kunna anpassas till förhållandena i det enskilda målet har, vid sidan av ökad effektivitet, sedan 1980-talet varit lagstiftarens främsta målsättning på processrättens område.1 Flera av de reformer som rättegångsbalken (RB) har genomgått under de senaste tre decennierna har syftat till att ”mjuka upp” processrättens grundläggande principer.2 Lagstiftningsarbetet har i denna ambition varit lyckosamt, i sådan utsträckning att det har konstaterats att RB i sin nuvarande form ger ”goda möjligheter att skräddarsy rättegången”.3 Effekten av detta är att kontrollen över processens utformning i allt högre utsträckning överförs från lagstiftare till rättsväsende.4 En sådan utveckling medför inte endast minskad förutsebarhet för parterna, utan även minskad demokratisk kontroll över domstolsprocessen. Ytterst begränsas den processuella uppmjukningen av RF 11:2, som stadgar att bestämmelser om rättegången ska meddelas i lag.5 Som utvecklingen sett ut har den emellertid inte inneburit att reglering utgått, utan snarare att de befintliga reglerna omvandlats från ob-

 

* Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 1 Se prop. 1986/87:89 s. 1, prop. 2004/05:131 s. 1 samt prop. 2015/16:39 s. 1. Se dock dir. 2016:31, som talar om ett möjligt behov av ”fastare struktur för rättens processledning”. 2 Se bl.a. prop. 1986/87:89 s. 75 och prop. 2004/05:131 s. 81 f. 3 Svea hovrätt, Wågnert m.fl., En skräddarsydd rättegång — och vägen dit: Svea hovrätts projekt om handläggningen av stora och komplicerade brottmål, s. 9. 4 Artikeln bygger på resonemang som utvecklats i författarens doktorsavhandling Om fakultativa regler: En studie av svensk och unionsrättslig reglering av skönsmässigt beslutsfattande i processrättsliga frågor (2015), där detta är en av slutsatserna. 5 Jfr prop. 1986/87:89 s. 78, som anger att det skulle finnas en ”viss motsättning” mellan detta grundlagskrav och ett domstolsförfarande som är ”i väsentliga hänseenden […] oreglerat i lag.”

ligatoriska till fakultativa. Detta innebär att gränserna för domstolarnas kompetens, och garantin för åtminstone ett visst mått av förutsebarhet, står att finna i de ramar som dras upp av dessa fakultativa regler: de valmöjligheter som domstolarna har, och de förutsättningar under vilka de får väljas. Ekelöf konstaterade redan år 1956 att lagen ”begagnar flera olika uttryckssätt för att ange att ett stadgande är obligatoriskt eller fakultativt”.6 Inte heller i samband med de reformer där omvandlingen från fakultativt till obligatoriskt ägt rum under de senaste decennierna har lagstiftaren utvecklat någon strategi för hur sådana ändringar lagtekniskt kan och bör utformas.7 Givet de fakultativa reglernas ökade betydelse i den svenska processrätten finns det emellertid anledning att ägna frågan om lagtextens utformning mer uppmärksamhet. I det följande kommer en modell för att definiera, analysera och kategorisera fakultativa regler att presenteras (avsnitt 2) och exemplifieras (avsnitt 3). Artikeln avslutas därefter med en diskussion om den praktiska nyttan av den redovisade taxonomin (avsnitt 4).

 

2 Fakultativitetens beståndsdelar och klassifikation
Båda leden i begreppet ”fakultativa regler” tarvar en definition. Som en regel betraktas ett enskilt påbud (eller förbud, eller berättigande), vilket innebär att begreppen ”regler” och ”paragrafer” bör åtskiljas; en paragraf innehåller ofta fler än en regel. I denna artikel diskuteras endast kodifierade regler. Som fakultativa betraktas regler som direkt eller indirekt riktar sig till domstolen och överlåter åt domstolen ett avgörande inflytande över en fråga om handläggningen av det enskilda målet, där minst två möjliga ageranden är lagliga.8 Reglerna förstås dock inte endast utifrån den språkliga dräkt som de givits i lagtexten, utan genom en mer djupgående tolkning utifrån de etablerade rättskällorna (förarbeten, publicerad överrättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur). Detta innebär bl.a. att en regel betraktas som fakultativ om den uppfyller samtliga nyss beskrivna kriterier, även om detta inte kan utläsas direkt ur lagtexten. Det innebär också att två olika uttolkare kan komma till olika slutsatser avseende en regels fakultativa karaktär.9

 

6 Ekelöf, Processuella grundbegrepp och allmänna processprinciper (1956) s. 143. 7 Närmast kommer kanske Rättegångsutredningens kortfattade diskussion i SOU 1982:26 s. 342 f. 8 Denna definition utvecklas och motiveras i Wallerman (2015) kap. 2.1.1, men bygger i huvudsak på Ekelöf (1956) s. 143 ff. samt Ekelöf m.fl., Rättegång I, 9 uppl. (2016) s. 55 ff. 9 Larsson, De processuella normernas systematik, i Belfrage och Stille, Filosofi och rättsvetenskap (1975), s. 66 f. konstaterar att en indelning i fakultativa och obligatoriska regler kan grunda sig antingen på reglernas utformning eller, som här, deras innehåll, och menar att det senare alternativet ger ett mer intressant resultat men också försvårar kategoriseringsarbetet och minskar överblickbarheten. Ekelöf (1956) s. 149 f. förespråkar en dikotomi baserad på reglernas innehåll, medan Lindell, Civilprocessen, 3 uppl. (2012), s. 70 ff. använder en rent språklig indelningsgrund.

Utifrån utgångspunkten att en regel typiskt sett består av ett rättsföljdsled och ett rättsfaktumled — ”om rättsfaktum x föreligger, så ska rättsföljden y inträda”10 — kan fakultativa regler delas in i tre undergrupper: äkta fakultativa regler, tolkningsfakultativa regler och falskt fakultativa regler (där de sistnämnda egentligen är att betrakta som obligatoriska).11 I äkta fakultativa regler består fakultativiteten i att rättsföljdens inträdande lämnas åt domstolens skönsmässiga beslutsfattande, även om rättsfakta otvivelaktigt föreligger. Schematiskt får dessa regler alltså formen: ”Om rättsfaktum x föreligger, så får rättsföljden y inträda”. Ordet ”får” fungerar här som fakultativitetsmarkör, det vill säga den beståndsdel i regeln som markerar dess fakultativa karaktär. Äkta fakultativa regler kan konstrueras med en rad olika hjälpverb, såsom det gradvis utmönstrade ”må” eller det mer normativt laddade ”bör” (om vilket mer strax nedan). Gemensamt för alla äkta fakultativa regler är dock att domstolens handlingsfrihet ligger i regelns rättsföljdsled och att utfallet således lagligen kan bli olika även om rättsfakta är desamma.
    Tolkningsfakultativa regler skiljer sig från de äkta fakultativa genom att domstolens skönsmässiga bedömning istället förlagts till regelns rättsfaktumled. Fakultativitetsmarkören i dessa fall utgörs av ett rekvisit som förutsätter en skönsmässig värdering från domstolens sida, såsom ”lämplighet” eller ”särskilda skäl”.12 Rättsföljdens inträdande är således vid tolkningsfakultativitet i princip en obligatorisk följd av att rättsfakta etablerats, men själva etablerandet av rättsfakta förutsätter en skönsmässig bedömning. Schematiskt kan en tolkningsfakultativ regel beskrivas enligt följande: ”Om vagt rättsfaktum x föreligger, så ska rättsföljden y inträda.” Som falskt fakultativa betraktas slutligen regler som i lagtexten fått fakultativ utformning, men som vid en tolkning som går utöver regelns ordalydelse visar sig brista i kriteriet att överföra handlingsutrymme på domstolen. Detta kan bero antingen på att regeln från början fått missvisande ordalydelse eller på att senare rättsutveckling lett till att det handlingsutrymme som ursprungligen funnits inte längre kan anses föreligga.
    Klassificeringar av detta slag kan ge intryck av att det går att fastställa en skarp gräns mellan de olika kategorierna. Obligatorium och, i synnerhet, fakultativitet är emellertid en fråga om gradering.13 Sedan det konstaterats att en regel är fakultativ (vilket i sig kan vara en svår

 

10 Se härom Sundby, Om normer (1974), s. 157, som talar om regelns två beståndsdelar som ett ”om-led” och ett ”så-led”. Liknande även Ekelöf (1956) s. 12 f. 11 Dessa tre kategorier diskuteras mer utförligt i Wallerman (2015) kap. 2.2. 12 Dessa fakultativitetsmarkörer omtalas även som avvägningsrekvisit. Se härom Heuman, Avvägningsrekvisit och möjligheter för en domstol att avvisa en fastställelsetalan när käranden kan föra fullgörelsetalan?, JT 2006–07 s. 837. 13 Se Lindblom, Processens funktioner — en resa i gränslandet, i Frändberg, Göranson och Håstad, Festskrift till Stig Strömholm (1997), s. 619 i not 98 samt Lindell (2012) s. 76 ff.

gränsdragningsfråga) uppkommer alltså frågan om i vilken grad den är fakultativ.14 Även inom ramen för fakultativa regler kan domarens utrymme för att välja mellan två eller flera handlingsalternativ vara olika stort. I vissa fall har domstolarna stort utrymme att laga efter läge, medan i andra frågor fakultativiteten snarast utgör en säkerhetsventil för exceptionella situationer. Dessa olikheter omtalar jag som skillnader i graden av fakultativitet eller i fakultativitetens styrka, vilket är ett mått på domstolens handlingsutrymme i kognitiv bemärkelse; utrymmet där rättskällorna ger svag eller ingen ledning för beslutsfattandet. Vissa fakultativa regler har tydliga huvudregler, vilket kan kommuniceras exempelvis genom att regeln anger att ett visst handlingsalternativ ”bör” väljas (vid äkta fakultativitet) eller ska väljas ”om det inte är olämpligt” (vid tolkningsfakultativitet). I dessa fall är domstolens frihet kringskuren på så vis att lagstiftaren angivit att friheten att avvika från huvudregeln ska utnyttjas restriktivt och bara föreligger i mål som uppvisar särdrag av odefinierat slag. Motsvarande effekt kan uppstå om det i rättspraxis eller, även om det torde vara ovanligare, juridisk litteratur utkristalliserar sig klara huvudregler. Fakultativiteten betraktar jag i dessa fall som svag. Omvänt är fakultativiteten stark där varken lagtext eller praxis ger några normativa riktlinjer och följaktligen relativt obetydliga faktorer kan komma att inverka på domstolens beslutsfattande.
    Domstolens handlingsutrymme är emellertid även vid tillämpningen av fakultativa regler begränsat också av strukturella faktorer, som markerar gränserna för domstolens behörighet. Med domstolens strukturella handlingsutrymme avses i huvudsak omfattningen av regelns tillämpningsområde, det vill säga frågan om det är många eller få situationer som träffas av regeln och således om det är ofta eller sällan som regelns tillämpning aktualiseras. Detta kan givetvis sällan kvantifieras — däremot kan ofta anges om en regels tillämpningsområde relativt sett är snävt eller vidsträckt. Till frågan om strukturellt handlingsutrymme kan också räknas frågan om hur många handlingsalternativ regeln medger; vissa regler är binära såtillvida att de endast erbjuder ett val mellan att göra eller underlåta en viss processhandling, medan andra möjliggör ett flertal olika sätt att hantera en viss fråga.

 

3 Ett exempel: RB 36 kapitlet
3.1 Klassifikation
I det följande ska rättegångsbalkens 36:e kapitel användas för att illustrera hur en tillämpning av den i föregående avsnitt beskrivna klassifikationen kan se ut. Tabellen omfattar endast sådana regler som uppfyller kriterierna för att klassificeras som fakultativa, och är således

 

14 Gradering av fakultativitet behandlas mer utförligt i Wallerman (2015) kap. 2.1.2.

huvudsakligen inriktad på att illustrera olika typer och grader av fakultativitet. I den mån en regels fakultativa karaktär i sig är tveksam berörs detta dock i kommentaren (avsnitt 3.2). Syftet med uppställningen är inte i första hand att uttala mig om de enskilda reglernas karaktär (även om detta är en ofrånkomlig beståndsdel i framställningen), utan att ge en konkret illustration av de beskrivna principerna.

 

Regel Fakultativitetsmarkör Undergrupp Gradering av fakultativiteten Införandeår* Tillämpnings- område ** Handlingsalternativ Grad ** (kognitiv) 4 § prövar med hänsyn till omständigheterna Äkta Relativt snävt Binära Stark 1942

6 § 3 st synnerlig anledning Tolknings- Relativt snävt Binära Svag 1942 8 § 1 st må Äkta Vitt Multipla Mycket stark 1942 8 § 2 st om inte särskilda förutsättningar … Tolknings- Mycket snävt Binära Relativt svag 1977

9 § 1 st med mindre särskilda skäl äro Tolknings- Vitt Binära Relativt svag 1942

9 § 2 st 2 p må (särskilda skäl) Äkta (dubbel-) Relativt vitt Multipla Relativt svag 1942

10 § 1 st 1 p 2 ledet
om det behövs Tolknings- Vitt Multipla Relativt stark 1994

 

16 § 2 st 2 p om det inte är olämpligt Tolknings- Relativt vitt Binära Svag 2005

17 § 1 st 1 p om inte rätten bestämmer annat Äkta Vitt Multipla Relativt svag 1987

17 § 2 st 2 p bör Falskt Snävt Binära - 1987 (bör) om det … behövs Tolknings- (dubbel-) Vitt Relativt stark

17 § 3 st 1 p får Äkta Vitt Multipla Stark 1987 17 § 3 st 2 p bör Äkta Vitt Multipla Svag 1987 17 § 4 st om det inte är lämpligare… Tolknings- Snävt Multipla Relativt svag 1987

18 § 1 st får Äkta Relativt vitt Binära Relativt stark 1942 19 § 1 st 1 mom
får Äkta

Relativt snävt Binära Relativt svag 1942

19 § 1 st 2 mom
(får) som inte står i rimligt förhållande Tolknings- (dubbel-) Vitt Multipla Stark 1942 (1987) 20 § får Äkta Vitt Binära Stark 1942 (2014) 21 § förelägge Äkta Mycket snävt Binära Stark 1942 24 § 2 st 2 p får / om det är skäligt Äkta (dubbel-) Relativt snävt Binära Relativt starkt 1996

 

* Med införandeår avses här det år då regeln fick sin fakultativa karaktär, vilket givetvis kan vara en senare tidpunkt än den då den ursprungligen infördes. ** Dessa faktorer har uppskattats på en sexgradig skala: mycket vitt/starkt, vitt/starkt, relativt vitt/starkt, relativt snävt/svagt, snävt/svagt och mycket snävt/svagt.

3.2 Kommentar
I det följande kommenteras var och en av de i tabellen upptagna reglerna. Syftet är att utveckla analysen av regelns innebörd i relation till de här introducerade klassificeringsgrunderna och därigenom motivera klassifikationen som framgår av tabellen. Av utrymmesskäl och för att inte fresta läsarens tålamod avstår jag från att kommentera sådana ställningstaganden som direkt följer av de i avsnitt 2 beskrivna principerna, redan utvecklats i kommentaren till tidigare regler eller av annan anledning inte ansetts kräva ytterligare motivering (såsom exempelvis uppgift om införandeår). Kommentaren är således inte avsedd att läsas fristående från tabellen — däremot kan den läsare som finner tabellen självförklarande med fördel gå direkt till avsnitt 4.
    Enligt 4 § ska rätten avgöra om den som är under femton år eller lider av psykisk störning ändå är behörig att vittna. Även om det är upp till parterna att åberopa vittnesbevisning är det alltså rätten som efter en skönsmässig bedömning enligt detta lagrum avgör om bevisningen ska tillåtas. Bedömningen ska göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, och utan några mer bestämda riktlinjer.15 Regelns fakultativa karaktär framgår av att rättens prövning ska ske ”med hänsyn till omständigheterna”. Detta förefaller vara ett uttryck för äkta fakultativitet; om de angivna rättsfakta, det vill säga åberopande av ett vittne som är under femton år eller lider av psykisk störning, så kan domstolen skönsmässigt avgöra rättsföljden, det vill säga behörigheten att vittna. Att en sådan skönsmässig prövning ska göras utifrån omständigheterna i målet säger sig självt.16 Tillämpningsområdet är relativt snävt i den strukturella mening som beskrivits ovan; regeln är förvisso tillämplig i alla typer av mål, men förutsätter för sin tillämpning att någon som tillhör den utpekade personkretsen åberopas som vittne. Det kan även noteras att regeln endast erbjuder två alternativ: att tillåta vittnesförhöret eller att inte göra det. Fakultativiteten förefaller i kognitivt avseende vara stark, eftersom varken litteratur eller förarbeten ger några mer detaljerade anvisningar för hur rättens avvägning bör genomföras,17 samtidigt som rättspraxis på området är begränsad.18 Regeln i 6 § 3 stycket medger att vittne, om synnerlig anledning föreligger, kan höras om företagshemlighet. Den riktar sig inte direkt

 

15 Se Ekelöf m.fl., Rättegång IV (7 uppl. 2009), s. 226, Fitger m.fl., Rättegångsbalken, vid 36:4 (här avses den digitala version som finns tillgänglig vid databasen Zeteo (www.zeteo.se), fortsättningsvis RBK) och Gärde m.fl., Nya rättegångsbalken (1949), s. 497 (fortsättningsvis ÄRBK). 16 Möjligen skulle det dock kunna anföras att omständigheterna fungerar som (substitut för) rättsfakta, vilket skulle innebära att regeln är att betrakta som tolkningsfakultativ. 17 Se dock ÄRBK s. 497, som på ett allmänt plan anger vilka faktorer och något om vilket underlag som bör beaktas. 18 Regeln tillämpas i RH 2005:25, som dock inte förefaller begränsa graden av fakultativitet i nämnvärd utsträckning.

till rätten utan utgör ett undantag från regeln i samma paragrafs andra stycke, som närmast får betraktas som dispositiv till förmån för vittnet.19 Indirekt utgör den dock en handlingsregel för rätten, eftersom den medför att rätten måste ta ställning till om synnerlig anledning föreligger i situationen eller ej.20 Sedan rätten gjort detta ställningstagande är dess beslut bindande för vittnet, som — om sådan anledning befinns föreligga — inte längre kan välja att vägra yttra sig. Regelns tolkningsfakultativa karaktär följer av att kravet på ”synnerlig anledning” tydligtvis är att hänföra till regelns rättsfaktumled (om-led). Tillämpningsområdets omfattning har bedömts som snävare än exempelvis 4 §:s, eftersom en förutsättning för tillämpningen är dels att ett vittne kallats, dels att hen vägrar att svara på viss fråga med åberopande av andra stycket. Fakultativiteten får betraktas som svag eftersom kravet på synnerliga skäl innebär en tröskel, som medför en presumtion för att huvudregeln i 2 st. ska gälla; detta intryck förstärks också i förarbetena.21 8 § innehåller två fakultativa regler. Regeln i 1 stycket, som avser möjligheten att förelägga vittne att på vissa sätt förbereda sig för förhöret, har klassisk fakultativ utformning med hjälpverbet ”må”, och tillhör således gruppen äkta fakultativa regler. Regeln är tillämplig så snart vittne har kallats, även om det möjligen är främst i vissa målkategorier som det kan bli aktuellt att utfärda föreläggande.22 Varken praxis, förarbeten eller litteratur ger några anvisningar om hur eller när föreläggande bör meddelas, vilket innebär att domstolen har stor valfrihet eller annorlunda uttryckt att fakulteten är mycket stark. Regeln skiljer sig från de hittills undersökta genom att den möjliggör fler än två olika ageranden; rätten har inte endast att välja om föreläggande ska meddelas eller ej, utan även i det förra fallet att avgöra om föreläggandet ska preciseras eller inskränkas till exempelvis vissa frågor eller visst material.23 Handlingsutrymmet begränsas dock i detta avseende av att föreläggandet inte får föranleda större kostnader eller besvär för vittnet, och inte heller får innebära att vittnet måste skaffa sig ny kunskap.24

 

19 Jfr Ekelöf (1956) s. 125 f. 20 SOU 1938:44 s. 394, RBK vid 36:6 st 3 samt Ekelöf m.fl. (2009) s. 234. Denna typ av regler behandlas i Wallerman (2015) s. 64 f., där beteckningen indirekt fakultativa regler föreslås. 21 Processlagberedningen talar om vittnets ”rätt” att inte yttra sig, och motiverar den här kommenterade undantagsbestämmelsen med att denna rätt inte kunde ”göras ovillkorlig” (SOU 1938:44 s. 394). Se även ÄRBK s. 500, där det anges att vittnets vägran att yttra sig i allmänhet torde böra respekteras. 22 Se Ekelöf m.fl. (2009) s. 236, vilka anger att en förutsättning för att föreläggande ska meddelas i praktiken torde vara att part framfört önskemål om det. Uttalandet förefaller dock inte vara av normativ karaktär, och det rör sig inte om någon legal begränsning av domstolarnas befogenhet. 23 Ekelöf m.fl. (2009) s. 236 f. 24 Se Lagrådet i prop. 1942:5 s. 225 samt vidare Lindell, Civilprocessen (3 uppl. 2012) s. 477.

Regeln i 8 § 2 stycket tillkom år 1977 och har tolkningsfakultativ utformning; rätten ska kommunicera med det berörda företaget, om inte särskilda skäl föranleder annat. Tillämpningsområdet är begränsat till vissa tryck- och yttrandefrihetsmål. Även utrymmet för skönsutövning i kognitiv bemärkelse är begränsat, eftersom regeln omfattar en tydlig huvudregel. Kravet på särskilda skäl är dock en mindre försvagning än exempelvis krav på synnerliga skäl (jfr ovan vid 6 § 3 st.). I förarbetena anges vissa exempel på när undantag bör komma i fråga.25 Liksom 36:6 st. 3 riktar sig 9 § 1 stycket endast indirekt till rätten, då det stadgar att vittne inte utan särskilda skäl får närvara vid förhandling innan hen avlagt sitt vittnesmål. Eftersom regeln dock ändå kräver aktivt beslutsfattande från rättens sida och den primära adressatens, det vill säga vittnets, agerande är beroende av detta beslutsfattande, uppfyller regeln kriterierna för att betraktas som fakultativ. Regeln är tolkningsfakultativ och har som tydlig huvudregel att vittne inte får närvara vid förhandlingen innan hen blivit förhörd.26 Detta innebär att utrymmet för rätten att komma till ett annat beslut är relativt begränsat.
    Den i 9 § 2 stycket 2 punkten stadgade möjligheten att höra vittnen mot varandra är försedd med två fakultativitetsmarkörer: dels utgör särskilda skäl en av tre alternativa förutsättningar för att sådant förhör ska vara tillåtet, dels anges genom valet av hjälpverb att förhörssättet inte är obligatoriskt även om förutsättningar för det föreligger. Det kan diskuteras om regler av detta slag bör betraktas som äkta fakultativa eller tolkningsfakultativa.27 Mest rättvisande är troligen att låta klassifikationen variera beroende på fakultativitetsmarkörernas karaktär och funktion; i många fall torde dock dessa ”dubbelfakultativa” regler ha mer gemensamt med de äkta fakultativa reglerna. Vad gäller den här diskuterade regeln kan konstateras att avvägningsrekvisitet ”särskilda skäl” endast utgör ett av tre alternativa rättsfakta, och att man kan föreställa sig att domstolen i en tillämpningssituation, trots att särskilda skäl föreligger, finner att andra, starkare skäl ändå talar för huvudregeln. Regeln förefaller därför närmast böra hänföras till kategorin äkta fakultativitet. Trots att regeln i praktiken tillämpas sparsamt har den potentiellt ett relativt vitt tillämpningsområde, och rättens handlingsutrymme torde omfatta flera olika sätt att strukturera sådana parallella eller växelvisa förhör. Det kognitiva handlingsutrymmet torde dock, mot bakgrund av den tydliga huvudregeln i styckets första punkt, vara relativt begränsat.
    Regeln i 10 § 1 stycket 1 punkten 2 ledet stadgar att rätten vid ett vittnesförhörs inledning vid behov ska höra vittnet om vederbörandes ål-

 

25 Prop. 1977/78:62 s. 46. 26 RBK vid 36:9 st 1. Se även SOU 1938:44 s. 395. Exempel på när undantag kan bli aktuellt ges i ÄRBK s. 503. 27 Regler med dubbla fakultativitetsmarkörer behandlas i Wallerman (2015), avsnitt 2.2.5.

der, yrke och hemvist. Frågor om vad som är behövligt (eller de närbesläktade ”erforderligt” och ”nödvändigt”) syftar typiskt sett till att rätten ska göra en avvägning mellan olika intressen eller, om man så vill, behov.28 Dessa rekvisit bör således uppfattas som fakultativitetsmarkörer. Tillämpningsområdet är vitt och handlingsalternativen flera, såtillvida att rätten kan bestämma sig för att fråga om exempelvis ålder men inte hemvist och så vidare. Graden av kognitivt handlingsutrymme begränsas något av förarbetsuttalanden som antyder en preferens för att dessa uppgifter inte efterfrågas;29 å andra sidan kan det tänkas att de utökade möjligheterna till förhör via telefon och videolänk (RB 5:10) medför att sådana frågor oftare kan anses behövliga.30 Sammantaget har jag bedömt fakultativiteten som relativt stark. Enligt 16 § 2 stycket 2 punkten ska förhör med vittne som tidigare hörts inför rätten inledas med uppspelning av ljud- och bildupptagning av det förhöret, om det inte är olämpligt. Tillämpningsområdet är i vart fall avsett att vara relativt vitt, då sådana tidigare förhör regelmässigt föreligger i högre rätt och enligt lagstiftarens intentioner ska bli vanligare även i underrätt.31 Konstruktionen med huvudregel och negativt avvägningsrekvisit (”inte olämpligt”) i undantagsbestämmelsen får anses ge uttryck för svag fakultativitet.32 Regeln infördes genom RB-reformen år 2005 och fick utvidgat tillämpningsområde genom lagändring år 2016 då den kom att inkludera även förhör i tingsrätt, som dittills reglerats i en separat regel.33 Trots att regeln i 17 § 1 stycket 1 punkten — enligt vilken ett vittnesförhör ska inledas av åberopande part om inte rätten bestämmer annat — inte har klassisk ”får”-konstruktion bör den betraktas som äkta fakultativ; lokutionen ”om inte rätten bestämmer annat” visar att rätten har möjlighet att besluta om annan rättsföljd än den annars föreskrivna.34 Konstruktionen med huvudregel och undantag antyder att fakultativiteten är svag, vilket intryck också förstärks av förarbetsuttalanden om att huvudregeln ”i de allra flesta fall är lämpligast”.35 Då

 

28 Se Sundby (1974) s. 220 och Ekelöf (1956) s. 149. 29 Prop. 1993/94:143 s. 46 f. 30 Borgström i Karnov (https://pro.karnovgroup.se, senast besökt 2016-11-14), kommentar till RB nr 1480. 31 Prop. 2015/16:39 s. 24 ff. 32 Se prop. 2004/05:131 s. 237, som också innehåller exempel på när undantagsbestämmelsen kan aktualiseras. 33 2016 års lagändring kan även ha ökat graden av fakultativitet i kognitiv mening, eftersom den tidigare regeln om förhör i tingsrätt var starkare i sin fakultativitet än hovrättsregeln var. I samband med att reglerna slogs ihop konstaterade lagstiftaren att det kan bli aktuellt att göra olika bedömningar beroende på vilken instans frågan uppkommer i (prop. 2015/16:39 s. 68), vilket kan tyda på visst utökat skön för domstolarna. Lagstiftaren underströk dock också att huvudregeln, liksom tidigare varit fallet i hovrätt, ska vara att förhör inleds med uppspelning (a. prop. s. 37). 34 Jfr ovan vid 4 §. 35 Prop. 1986/87:89 s. 175 f. Även Ekelöf m.fl., Rättegång V (8 uppl. 2011) s. 98 f., som förefaller förespråka en mer restriktiv hållning. Se även NJA 2006 s. 520, där HD anger att huvudförhör ”normalt hålls av den part som åberopat förhöret”; det är dock inte alldeles klart om HD:s uttalande ska uppfattas som normativt eller deskriptivt.

förarbetena emellertid också ger flera exempel på situationer, som inte förefaller alltför exceptionella, då undantag kan vara motiverat, förefaller det dock inte röra sig om någon kraftigare försvagning av fakultativitetens styrka. Regeln medger ett begränsat antal handlingsalternativ, som dock torde vara större än två; vid sidan av den påkallande parten kan även motparten och rätten komma i fråga som förhörsinledare, och vid kumulation, enskilt anspråk och partsgemenskap ökar antalet möjligheter. 17 § 2 stycket 2 punkten bör delas upp i två delar. I den första delen stadgas att rätten, om motparten inte är närvarande, bör leda motförhöret. Det är dock svårt att se hur ett motförhör ska kunna genomföras i motpartens utevaro, om det inte leds av rätten (bortsett från de situationer då vittnesutsagan i själva verket stöder motpartens sak).36 Förarbetena anger inte heller några alternativ till att rätten i motpartens utevaro leder motförhöret. Trots konstruktionen med det icke påbjudande hjälpverbet ”bör” förefaller regeln i denna del således inte ge rätten några reella valmöjligheter. Den bör därför betraktas som falskt fakultativ. Möjligen kan man argumentera för att rätten har ett handlingsutrymme såtillvida att den, liksom motparten om denne hade varit närvarande, kan välja att inte ställa några frågor till vittnet. Detta är dock i sig ett beslut som får anses höra till förhörsledningen; det är härvid att märka att 17 § 2 st. 2 p. handlar om ledningen av förhöret, inte frågan om förhör ska hållas.37 I den andra delen av 17 § 2 stycket 2 punkten återfinns en regel om att rätten bör leda motförhöret om det i andra fall än då motparten är utevarande anses behövligt. Såväl behovsrekvisit som bruket av dubbla fakultativitetsmarkörer har behandlats ovan.38 I detta fall kan dock diskuteras om inte regeln är närmast besläktad med de tolkningsfakultativa reglerna. Behovsrekvisitets natur är sådan att det, åtminstone som ordet används i allmänt språkbruk, anger en minimistandard; om något behövs, så kan det inte undvaras. Detta skulle innebära att domstolen, sedan den funnit att behov föreligger, har mycket begränsat utrymme för att fatta ett annat beslut än det som tillgodoser behovet. Den äkta fakultativitetsmarkören får då underordnad betydelse. Denna bedömning får även betydelse för fakultativitetens styrka. ”Bör” är ett normativt laddat ord, som får till effekt att fakultativiteten försvagas. I detta fall, då den äkta fakultativitetsmarkören förefaller underordnad avvägningsrekvisitet, förefaller det emellertid rimligt att snarare bedöma fakultativitetens styrka i förhållande till behovsprövningen, som är mer öppen. Å andra sidan är huvudre-

 

36 Se om denna eventualitet i straffrättsliga sammanhang Diesen, Ledande frågor — processens essens eller gissel?, i Andersson och Lindell (red.), Festskrift till Per Henrik Lindblom (2004) s. 101 f. 37 Detta förklaras av att huvud-, mot- och återförhör i RB:s terminologi inte är fristående förhör, utan delar av ett sammanhållet vittnesförhör. Frågan om förhör ska hållas får anses avgjord i och med att vittnesbevisningen åberopas och inte avvisas. 38 Vid 10 § 1 st. 1 p. 1 ledet resp. 9 § 2 st. 2 p.

geln att motförhöret ska ledas av motparten. Sammantaget har jag bedömt fakultativiteten som relativt stark. 17 § 3 stycket 1 punkten är, såvitt den avser rätten, en äkta fakultativ regel av klassiskt snitt som ger rätten möjlighet att efter motförhöret ställa frågor till vittnet. Rättens handlingsalternativ kan betraktas som binära (att fråga eller inte fråga), men bör enligt min uppfattning hellre betraktas som multipla eftersom valet att ställa frågor ofrånkomligen leder till ytterligare skönsmässiga beslut avseende vilka frågor som ska ställas. Vad gäller fakultativitetens styrka skiljer den sig rimligen åt mellan olika processtyper; i brottmål kan man tänka sig att rättens utredningsansvar innebär en större frihet att ställa frågor, medan i tvistemål rättens passiva roll kan verka dämpande (jfr RB 35:6 p. 2).
    Även regeln i 17 § 3 stycket 2 punkten, som behandlar ordningsföljden på sådana ytterligare frågor som rätten och parterna kan ha, är äkta fakultativ. Den är dock konstruerad med hjälpverbet ”bör”, vilket signalerar att domstolen har begränsat utrymme att göra andra bedömningar än lagstiftaren och att fakultativiteten i kognitivt hänseende således är svag. Även i strukturellt hänseende är antalet handlingsalternativ lägre än i 1 p., men dock större än två.39 I 17 § 4 stycket regleras inledningen av förhör med vittnen som åberopats av båda parterna eller kallats av rätten ex officio. Tillämpningsområdet torde vara relativt snävt, men större i brott- än i tvistemål, eftersom rätten endast i den förra måltypen har möjlighet att inhämta bevisning på eget initiativ (RB 35:6 p. 2). Konstruktionen med huvudregel och undantag kan tyda på att möjligheten att delegera förhörets inledande till part är begränsat; för detta talar också förarbetsuttalanden om att det ”i allmänhet [torde] vara lämpligast” att rätten inleder förhöret. Liksom avseende paragrafens första stycke (se ovan) finns dock inget annat som tyder på att undantaget ska tillämpas restriktivt, varför försvagningen av fakultativiteten förefaller begränsad.40 Möjligheten att enligt 18 § 1 stycket i vissa fall låta part eller åhörare lämna rättssalen under vittnesförhör regleras i en äkta fakultativ regel som med endast redaktionella ändringar importerades från äldre rättegångsbalken (ÄRB). Avseende fakultativitetens styrka uttalades vid RB:s införande att det kunde bli aktuellt att tillämpa bestämmelsen oftare än vad som varit fallet under ÄRB:s tid.41 På senare år har rentav anförts att rätten regelmässigt torde efterkomma begäran om att avvisa part eller åhörare, vilket skulle tala för svag fakultativitet.42 Häre-

 

39 Jfr ovan vid 17 § 1 st. 1 p. 40 Prop. 1986/87:89 s. 177. Jfr dock Ekelöf m.fl. (2011) s. 98 där regeln behandlas som om den vore obligatorisk. 41 ÄRBK s. 512. 42 Borgström i Karnov (https://pro.karnovgroup.se, senast besökt 2016-11-14), kommentar till RB nr 1498.

mot kan dock konstateras att rätten också äger tillämpa regeln ex officio.
    Stadgandet i 19 § om möjligheten att ta upp vittnesbevisning utom huvudförhandling är i första hand en undantagsbestämmelse till principen om bevisomedelbarhet, som kodifieras i RB 35:8.43 Stadgandet förefaller således inte ha som sitt huvudsyfte att möjliggöra skönsmässigt beslutsfattande från domstolens sida.44 Såvitt gäller 1 och 2 mom. är effekten dock ändå att domstolen har givits en sådan befogenhet, varför lagrummet i dessa delar uppfyller de här använda kriterierna för fakultativitet.45 Reglerna i 19 § 1 och 2 momenten behandlar likartade situationer,46 men skiljer sig åt på flera här relevanta sätt. För det första innefattar 2 mom., utöver ordet ”får” som fungerar som fakultativitetsmarkör för regelns samtliga tre moment, ett avvägningsrekvisit. Detta avvägningsrekvisit innebär att 2 mom. utmärks av starkare fakultativitet än 1 mom., eftersom avvägningsrekvisitet har sådan karaktär att det tydligt anger att en individualiserad helhetsbedömning av frågan ska till. Avvägningsrekvisitet förefaller därigenom ha sådan betydelse för beslutet att det är rimligare att hänföra 2 mom. till de tolknings- än till de äkta fakultativa reglerna. För det andra förefaller rätten ha fler handlingsalternativ att välja mellan enligt 2 mom. än enligt 1 mom. Under förutsättning att frågan om vittnesbevisets tillåtlighet redan är avgjord består rättens valfrihet vid tillämpning av 1 mom. endast i valet mellan att höra vittnet utom huvudförhandling eller istället genom ljud- eller ljud- och bildöverföring vid huvudförhandlingen.47 Vid tillämpning av 2 mom. finns därutöver också möjligheten att finna värdet av vittnets fysiska inställelse överstiga kostnaderna och olägenheterna och därmed ändå besluta att vittnet ska inställa sig i rättssalen. Detta innebär i sin tur, för det tredje, att 2 mom. kan vara aktuellt att överväga i snart sagt alla mål, eftersom det regelmässigt torde vara förknippat med åtminstone någon kostnad eller olägenhet att ta upp ett vittnesmål, medan 1:a momentets tillämplighet är begränsad till mål där det är omöjligt för vittnet att ta sig till domstolen för huvudförhandling. Slutligen kan konstateras att båda momenten funnits och haft fakulta-

 

43 ÄRBK s. 512. 44 Lindell (2012) kallar denna typ av regler ”tillåtande regler som dock inte kan betecknas som fakultativa i gängse mening” (kursivering i originalet). 45 Detta resonemang utvecklas i Wallerman (2015) s. 54 f. Annorlunda förhåller det sig med 3 mom; om huvudförhandling inte ska hållas finns knappast några alternativ till att hålla förhöret utom huvudförhandling (däremot är förstås det faktum att muntlig bevisning åberopats i sig en faktor av betydelse för frågan om huruvida huvudförhandling ska hållas, se prop. 2004/05:131 s. 150). Regeln i 3 mom. tycks således inte uppfylla kriteriet att erbjuda domstolen minst två lagliga handlingsalternativ, och bör därför betraktas som ett obligatoriskt undantag till RB 35:8. 46 Jfr ÄRBK s. 512, där nuvarande 2 mom. inkluderas i definitionen av vad det innebär att vittnet är ”ur stånd” (som var den dåvarande formuleringen av nuvarande 1 mom.) att infinna sig (se även RBK vid 36:19 st. 1 mom. 1). 47 Se prop. 1986/87:89 s. 179 och 181 samt RBK vid 36:19 st. 1 mom. 2.

tiv utformning sedan RB:s ikraftträdande, men att fakultativiteten i 2 mom. förstärktes genom lagändring är 1987.48 Regeln i 20 § har alltsedan år 1942 möjliggjort ett val mellan hämtning och ny kallelse med vite vid vittnes utevaro. Därefter har den reformerats år 1987 och år 2014. Mest intressant i detta sammanhang är 2014 års lagändring, som visserligen vid en tolkning av endast lagtextens utformning framstår som marginell men utifrån motiven bör uppfattas som en väsentlig förstärkning av regelns tillämpningsområde och fakultativa karaktär.49 Fakultativiteten i kognitivt hänseende bör numera betraktas som stark, med hänsyn till att regeln medvetet är konstruerad utan tydlig huvudregel och att det skäl för hämtning som lyfts fram i lagtexten vägs upp av flera skäl mot hämtning som noteras i förarbetena.50 21 §:s fakultativa eller obligatoriska karaktär har varit omstridd. Heuman har hävdat att regeln, enligt vilken rätten vid vittnes vägran att fullgöra vittnesplikten ”förelägge” vederbörande att vid vite eller äventyr av häkte uppfylla sina skyldigheter, är obligatorisk, medan Fitger har argumenterat för att den är fakultativ.51 Bakgrunden till oenigheten förefaller åtminstone delvis vara regelns bruk av ett verb böjt i konjunktiv; Heuman har hävdat att verbformen stöder hans uppfattning, medan Fitger har förnekat att den kan tilläggas sådan betydelse. Språkligt sett förefaller Fitgers ståndpunkt mer välgrundad, då konjunktivformen kan användas för att uttrycka såväl befallningar som tillåtelser och således inte i sig ger klart besked om en regels karaktär i här aktuellt avseende.52 Andra rättskällor talar dock med styrka för att 21 § bör uppfattas som fakultativ. I förarbetena anges att rätten ”liksom enligt gällande rätt” ”kan” använda tvångsmedel mot tredskande vittnen,53 och i ÄRBK sägs att rätten enligt denna regel ”äger […] förelägga” vittnet att fullgöra sina skyldigheter.54 Denna inställning har på senare tid också vunnit stöd i praxis55 och förefaller ha accepterats i litteraturen.56 Med hänsyn särskilt till proportionalitets-

 

48 Prop. 1986/87:89 s. 84. 49 Prop. 2013/14:170 s. 38 f. och 50. 50 Prop. 2013/14:170 s. 39. Jfr Ekelöf m.fl. (2009), som före 2014 års reform konstaterar att ny kallelse är det vanligaste alternativet. Reformens syfte förefaller vara att bryta eller åtminstone få domstolarna att ifrågasätta denna praxis. 51 Se Heuman, Köpta vittnen, SvJT 1983 s. 695 och Heuman, Absolut eller relativ vittnesplikt?, JT 1994–95 s. 154 f. samt för Fitgers uppfattning RBK vid 36:20. 52 Se RBK vid 36:20. Se vidare om konjunktiv i detta sammanhang Wallerman (2015) s. 52 f. 53 SOU 1938:44 s. 403, jfr även SOU 1926:32 s. 279. Processlagberedningens hänvisning till äldre rätt är betydelsefull eftersom den äldre motsvarigheten till 21 §, ÄRB 17:5, tydligt hade fakultativ utformning. 54 ÄRBK s. 403. 55 RH 1995:32. 56 Se, utöver redan nämnda RBK, Ekelöf m.fl. (2009) s. 219 f., Lindell m.fl., Straffprocessen (2005) s, 50 samt Nordh, Praktisk process VI: Bevisrätt A (2009), s. 83; i de två sistnämnda verken anges endast att rätten ”kan” utdöma sanktioner enligt RB 36:21, medan Ekelöf och RBK uttryckligen noterar att en individualiserad bedömning med hänsyn till proportionalitetsprincipen ska till.

principens betydelse bör fakultativiteten betraktas som stark. Rättens handlingsalternativ är binära eftersom vite och häktning inte är alternativa sanktioner utan har en inbördes rangordning, som medför att det i varje given beslutssituation endast kan bli fråga för rätten att avgöra om tvångsmedel ska användas eller inte.
    Möjligheten för rätten att enligt 24 § 2 stycket 2 punkten besluta att ersättning till av part åberopat vittne ska utgå av allmänna medel är konstruerad med dubbla fakultativitetsmarkörer. Möjligen bör visst företräde vid klassificeringen ges åt den äkta fakultativitetsmarkören; att ersättning bedöms skäligt med hänsyn till partens ekonomiska förhållanden hindrar måhända inte att andra överväganden gör sig gällande i en slutlig skönsmässig bedömning. Kravet på skälighet uppfattas då som en nödvändig men inte tillräcklig förutsättning vid rättens beslutsfattande. Regelns tillämpningsområde begränsas något genom förarbetsuttalanden som anger att tillämpning endast bör komma i fråga om partens årsinkomst understiger 100 000 kr.57 I övrigt ges inga särskilda anvisningar i förarbetena om vilka aspekter som bör beaktas vid beslutsfattandet.

 

4 En systematikers försvarstal
För var och en av de regler som behandlats i föregående avsnitt kan nu läsaren invända: Men så kan man ju inte tolka regeln! Det är att missförstå lagstiftarens avsikter/förbise utvecklingen i rättspraxis/ underskatta regelns systematiska betydelse/och så vidare.
    Till en sådan läsare vill jag svara: Ja, kanske det. Jag beklagar om jag gjort mig skyldig till sådana förbiseenden. Men syftet med detta bidrag är inte att slutligt fastställa vittnesreglernas fakultativa karaktär. En sådan övning vore både fåfäng och onödig, dels eftersom rättsliga regler befinner sig under nästan ständig utveckling, dels eftersom oenighet i rättsliga tolkningsfrågor är rättsvetenskapens och juridikens normaltillstånd. Vad jag hoppas övertyga om är således inte min tolkning eller kategorisering av reglerna i RB:s 36 kapitel.
    Syftet med att lägga fram en definition av fakultativitet och en taxonomi för fakultativa regler är istället att skapa ett verktyg, eller kanske ännu hellre ett språk, för att kunna föra en fördjupad diskussion om utformningen av processuella regler och om följderna av olika utformningar. En sådan diskussion framstår som välbehövlig av framför allt tre skäl.
    För det första finns flera tecken på att det från lagstiftarhåll saknas insikt i betydelsen av klart och ändamålsenligt formulerade lagregler. Högsta domstolen har nyligen, i ett avgörande på straffrättens område avseende straffsatsen för mord, konstaterat att den tillämpliga regeln inte låter sig tolkas på det sätt som tydligtvis varit lagstiftarens

 

57 Prop. 1996/97:9 s. 234.

avsikt.58 Liknande likgiltighet inför lagspråkets nyanser, om än (så här långt) utan samma typ av drastiska konsekvenser, kan spåras i konstruktionen av flera olika sorters fakultativa formuleringar. RB 49:14 ändrades år 2005 från att stadga att prövningstillstånd får meddelas om dispensgrund föreligger till att prövningstillstånd under samma förutsättningar ska meddelas. Lagstiftaren menade att denna ändring endast var förtydligande, men påkallad eftersom den äldre formuleringen ”g[av] intryck av” att regleringen var fakultativ.59 Om denna regel hade tolkats i ljuset av legalitetsprincipen på samma sätt som HD i nyssnämnda rättsfall tolkade brottsbalken 3:1 (vilket kanske, med hänsyn till legalitetsprincipens särställning på straffrättens område, varit osannolikt, men inte uteslutet om frågan hade uppkommit i exempelvis ett unionsrättsligt sammanhang) måste det dock ifrågasättas om fakultativiteten kunnat betraktas som endast skenbar.
    Ytterligare ett exempel utgör ändringen av RB 43:8 st. 2 vid 1988 års reform. Lagrummet hade tidigare stadgat att partsförhör under sanningsförsäkran ”bör […], om ej särskilda skäl föranleda annat” hållas före vittnesförhör om samma omständighet. I samband med reformen utgick hänvisningen till ”särskilda skäl” ur regeln. Lagstiftaren kommenterade denna ändring med att möjligheten att göra undantag från den som huvudregel föreskrivna ordningen hade ”tagits bort”,60 trots att, regeln fortfarande var (och är) konstruerad med hjälpverbet ”bör”. Detta framstår som egendomligt; det kan rentav ifrågasättas om lagändringen, med tanke på den styrande men icke tvingande innebörd som ordet ”bör” torde tillmätas i vanligt språkbruk, egentligen innebar någon betydelsebärande förändring över huvud taget. 61 Det sista exemplet visar också på ett större strukturellt problem avseende utformningen av fakultativa regler, nämligen förhållandet eller skillnaden mellan avvägningsrekvisit och äkta fakultativitetsmarkörer. I förarbetena återfinns sällan eller aldrig någon diskussion om varför en fakultativ regel ansetts böra ges tolknings- eller äkta fakultativ utformning, och som redan den exemplifierande genomgången av 36 kapitlet visar är det långt ifrån ovanligt att en regel konstrueras med både avvägningsrekvisit och äkta fakultativitetsmarkör.
    På detta vis kunde man ju låta det förbli, om det vore så att formuleringarna inte hade någon betydelse. Det finns emellertid flera indikationer på att så inte är fallet, utan tvärtom att valet mellan olika fakultativa konstruktioner kan få konsekvenser för rättstillämpningen. Detta för oss till det andra skälet för att en fördjupad diskussion om fakultativitet vore att välkomna: den kunde bidra till att domstolarna lättare kan förstå vilken typ av bedömningar som förväntas av dem vid

 

58 NJA 2016 s. 3, jfr prop. 2013/14:194. Avgörandet kommenteras av Sunnqvist, ”Mord, prejudikattolkning och lagtolkning”, SvJT 2016 s. 541. 59 Prop. 2004/05:131 s. 184. 60 Prop. 1986/87:89 s. 218. 61 Jfr Ekelöf m.fl. (2016) s. 56 f.

fakultativ reglering, och därmed till att de bättre kan fokusera sina ansträngningar och resurser.
    I sin bok Helhetsbedömningar och intresseavvägningar argumenterar Lindell för att det finns skillnader avseende såväl beslutsmetod som, åtminstone i vissa fall, utfall mellan helhetsbedömningar och intresseavvägningar.62 Lindell sammankopplar explicit äkta fakultativa regler med intresseavvägningar,63 samtidigt som framställningen antyder att helhetsbedömningar ofta aktualiseras vid vaga rättsfakta såsom ”oskälighet”; Lindell använder flera gånger 36 § avtalslagen som exempel.64 Han menar också att bedömningen av om det ”finns skäl” i den mening som avses i RB 5:10 ska avgöras genom en helhetsbedömning.65 Grovt sett förefaller alltså tolkningsfakultativa regler enligt Lindell böra tillämpas genom helhetsbedömning, medan beslut enligt äkta fakultativa regler bör fattas genom en intresseavvägning. Om, som Lindell hävdar, denna skillnad har betydelse såväl för det rättsliga resonemanget som för beslutet det utmynnar i, så borde rimligen både lagstiftare och domstolar intressera sig för skillnaden mellan tolkningsfakultativitet och äkta fakultativitet — lagstiftaren för att styra domstolarnas beslutsfattande i önskvärd riktning och domstolarna för att kunna avgöra vilken beslutsmetod som bör tillgripas. Om den fakultativa karaktären har återverkningar för beslutsmetoden bör också kategoriseringen av i detta avseende tveksamma regler, såsom regler med dubbla fakultativitetsmarkörer, utgöra en angelägen uppgift för rättsvetenskapen.
    En annan potentiell praktisk skillnad mellan äkta fakultativitet och tolkningsfakultativitet är att överrätterna förefaller vara mer benägna att ompröva underrätternas beslutsfattande, om detta har skett utifrån en tolkningsfakultativ regel än med stöd av en äkta fakultativ.66 En tydligare förståelse för denna skillnad, tillsammans med aktiv diskussion om hur regler bör kategoriseras, skulle innebära att överrätterna på ett enkelt och förutsebart sätt kan ta ställning till om ett visst underrättsbeslut bör accepteras utan någon lämplighetskontroll, eller om det åligger överrätterna att kontrollera underrättens skönsutövning. Det skulle också bidra till att säkerställa en enhetlig överrättspraxis i detta avseende. Även här gäller dessutom att lagstiftaren borde ha ett intresse av olika fakultativa konstruktioner som ett sätt att styra domstolarnas agerande.
    För det tredje och sista bidrar taxonomin till ökad kunskap och medvetenhet om den pågående utvecklingen på processrättens om-

 

62 Lindell, Helhetsbedömningar och intresseavvägningar: En introduktion till användningen av multikriterieanalys och oskarp logik i en juridisk kontext (2015), s. 42 ff. 63 Lindell (2015) s. 33 f. I texten talas endast om ”fakultativa regler”; att Lindell med detta uttryck avser endast äkta fakultativa regler framgår av Lindell (2012) s. 70 f. 64 Se Lindell (2015) s. 37 ff. och 133 ff. 65 Lindell (2015) s. 120 och 126 ff. 66 Se härom Wallerman (2015) kap. 8.1.

råde, vilket är en förutsättning för att denna ska kunna utvärderas på ett konstruktivt sätt. Det är till exempel anmärkningsvärt — om än måhända inte särskilt praktiskt betydelsefullt — att lagstiftaren själv angivit att flertalet av de nya regler som 2005 års RB-reform resulterade i fått fakultativ utformning,67 medan en granskning av de regler som reformen införde eller ändrade utifrån den här förespråkade metoden ger vid handen att endast omkring en tredjedel av dem har sådan karaktär.
    Viktigare är emellertid att en fördjupad diskussion möjliggör medvetna ställningstaganden från såväl domstolarnas som, framför allt, lagstiftarens sida om hur den fortsatta utvecklingen bör gå till. Det finns inga förarbetsuttalanden som tyder på att de nyssnämnda tilllämpningsskillnaderna mellan äkta och tolkningsfakultativa regler varit avsedda eller ens insedda av lagstiftaren. Genom att synliggöra dem kan taxonomin bidra med underlag till ett ställningstagande om huruvida sådana utvecklingstendenser är önskvärda eller inte, vilket i sin tur medger ett mer medvetet och därmed förhoppningsvis mer ändamålsenligt ställningstagande från de olika aktörernas sida.

 

67 Dir. 2011:79, återgivet som bilaga 1 till SOU 2012:93, s. 315.