Slutreplik till Suzanne Wennberg om likgiltighetsuppsåtet

 

 

Av f.d. justitierådet MARTIN BORGEKE

Professor emerita Suzanne Wennberg har i SvJT 2017 s. 269 replikerat på en artikel av mig i SvJT 2017 s. 93 som handlar om rättsfallet ”Mopedmannen” NJA 2016 s. 763. Suzanne Wennberg är missnöjd med innehållet i min artikel, men också med rättsfallet som sådant. Som jag uppfattar det är hon missnöjd även med att jag över huvud taget skrev artikeln och misstänker att min drivkraft är en annan än att sakligt redovisa rättsfallet.
    Låt mig då först säga att min uppsats kom till efter en förfrågan från juristtidningens redaktion. Jag hade först inte tänkt skriva om fallet i denna form, men förstod att det kunde finnas ett intresse av att det lyftes fram och uppmärksammades. Det är sällan som justitieråd som har deltagit i ett avgörande kommenterar det i artiklar i juridiska tidskrifter. Och det är nog ganska klokt, generellt sett. Men eftersom jag när artikeln skrevs hade slutat i HD kände jag mig en aning friare. Mina ord kan inte längre skapa förväntningar om hur HD i framtiden kommer att hantera frågan om uppsåtets nedre gräns. Och som jag bedömer det är sista ordet inte sagt av HD när det gäller denna besvärliga problematik.
    Efter att ha tagit del av Suzanne Wennbergs replik känner jag mig något mera övertygad om att det nog trots allt var bra att jag skrev min artikel. Som jag ser det har hon nämligen i någon mån missat själva poängen i HD:s resonemang.12 Suzanne Wennberg har naturligtvis all rätt att vara missnöjd med innehållet i min uppsats. Det är för övrigt en god sak att det som publiceras i SvJT, och på annat håll också för den delen, blir föremål för en kritisk analys och att sådant som framstår som diskutabelt blir debatterat och belyst från olika håll. Vad man dock ska komma ihåg är att det är HD:s dom som är det avgörande dokumentet och det som domstolarna, och andra också som arbetar med juridiska frågor, har att förhålla sig till. Vad en professor eller någon annan skriver i en uppsats om ett rättsfall från HD har en lägre dignitet. Det gäller också om författaren är ett f.d. justitieråd som har deltagit i avgörandet.

 

1 Även den text avseende ”Mopedmannen” NJA 2016 s. 763 som infördes i brottsbalkskommentaren genom supplement 9 (juli 2016) tyder på det. I supplement 10 (januari 2017) har den aktuella texten ändrats. Som jag förstår det ansvarar Suzanne Wennberg för kommentaren till 1 kap. BrB. 2 Det finns en del annat i Suzanne Wennbergs replik som också hade kunnat bemötas. Att jag har begränsat min slutreplik på det sätt som skett innebär alltså inte att jag i allt övrigt är ense med Suzanne Wennberg.

Det ledande rättsfallet på uppsåtsområdet är ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176. Där slog HD fast att den nedre gränsen för uppsåt är likgiltighetsuppsåt. HD redovisade också utförligt hur detta likgiltighetsuppsåt är utformat. I förhållande till det fallet är ”Mopedmannen” NJA 2016 s. 763 ett förtydligande. Den bakgrund som jag ser till att målet släpptes fram av HD är att domstolarna hade svårigheter när de skulle tillämpa de grundsatser som HD tog ställning för i ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176. Mitt intryck av rättspraxis är att domstolarna enligt sina domskäl många gånger dömde för uppsåtligt brott med tillämpning av likgiltighetsuppsåt, när deras motiveringar inte gav belägg för annat än medveten oaktsamhet. Sannolikt förhöll det sig i många fall så att det mera var fel på domskälens utformning än på domslutet. Men bara risken för att tilltalade i ett mycket viktigt, i vissa fall helt avgörande, hänseende i inte obetydlig utsträckning bedömdes felaktigt var — som jag ser det — ett gott skäl för HD att försöka förtydliga likgiltighetsuppsåtet.
    Det som HD har försökt skapa i ”Mopedmannen” NJA 2016 s. 763 är en beslutsstruktur som säkrare ska leda till att domstolarna resonerar på ett riktigt sätt vid bedömningen av uppsåtsfrågor i de fall det inte rör sig om huvudformerna för uppsåt, dvs. avsiktsuppsåt eller insiktsuppsåt. Och det som HD då lyfter fram är betydelsen av den subjektivt uppfattade sannolikheten för att den ”straffbelagda effekten” inträffar på grund av den handling som gärningsmannen står i begrepp att utföra eller för att den i straffbestämmelsen angivna ”straffbelagda omständigheten” (gärningsomständigheten) föreligger. Beträffande denna fråga uttalade HD i ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176 (på s. 197) bl.a. ”… att såväl faktisk sannolikhet som vad som kan utrönas om gärningsmannens uppfattning om sannolikheten, i allmänhet tillhör de viktigaste bevisfaktorerna för bedömningen av om förverkligandet av effekten eller förekomsten av omständigheten för gärningsmannen inte kan antas ha utgjort ett relevant skäl för att avstå från gärningen vid gärningstillfället”.
    Något som gjorde det svårt för domstolarna att tillämpa de i ”HIVfallet” NJA 2004 s. 176 redovisade grundsatserna var bl.a. att HD (på s. 199) också uttalade ”… att uppsåt i allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd”.3 Frågan som inställde sig var vad HD avsåg med avsevärd risk. Ett klart svar på den frågan gav HD inte år 2004. I 2016 års rättsfall ger HD emellertid besked. Med avsevärd (subjektiv) risk menas att gärningsmannen har trott, i betydelsen utgått från eller antagit, att effekten skulle inträffa eller att gärningsomständigheten förelåg.
    I ”Mopedmannen” NJA 2016 s. 763 har HD alltså förtydligat innebörden av ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176 genom att beskriva vad subjektivt uppfattad avsevärd risk betyder, nämligen att gärningsmannen har

 

3 Betydelsen av ”avsevärd risk” följde HD upp i flera rättsfall, bl.a. i ”Femtonåringens knivhugg” NJA 2004 s. 479 och i NJA 2015 s. 811 p. 17.

trott att effekten skulle inträffa eller att gärningsomständigheten förelåg. Denna ”tro” är inte det som Suzanne Wennberg beskriver i sin replik på s. 271 och som skulle innebära att även ”den som inte har uppfattat sannolikheten som särskilt hög, eller kanske rent av som låg, ändå skulle kunna hysa en så stark och rationell tro på effektens inträde att han antagit eller utgått från att denna kommer att inträffa”. Det är inte heller det som i supplement 9 till brottsbalkskommentaren anges som tro.4 I stället betyder ”tro” i det här sammanhanget att gärningsmannen har uppfattat det så, utan att vara helt säker eller praktiskt taget säker, att effekten kommer att inträffa på grund av handlandet och att gärningsomständigheten föreligger. Gärningsmannen har alltså vid sitt handlande antagit detta.
    Genom att ”avsevärd risk” på detta sätt har blivit beskrivet av HD finns det, som jag bedömer det, förutsättningar för betydligt mera stringenta uppsåtsbedömningar i domstol. Även om subjektivt uppfattad ”avsevärd risk” inte är avgörande för frågan, om uppsåt föreligger eller inte (som det är vid ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt), är det i allmänhet en av de viktigaste bevisfaktorerna för likgiltighetsuppsåt. Därmed framstår det som befogat att tala om en presumtion för uppsåt vid uppfattad avsevärd risk och en presumtion emot uppsåt vid icke uppfattad avsevärd risk.
    Enligt Suzanne Wennberg ligger problemet med ”Mopedmannen” NJA 2016 s. 763 i den grundläggande tanken, nämligen att man valt gärningsmannens tro som uttrycksformen för en likgiltig attityd. Enligt henne säger vad gärningsmannen trott eller antagit om effektens inträde inget alls om attityden till effektens förverkligande. Hon tilllägger att man med resonemanget kring ”tro” missar den — inför effekten — kallsinnigt oberördes likgiltighet som inte låter sig avläsas i någon tro på effekten.
    Det är emellertid viktigt att komma ihåg att vad HD i rättsfallet (p. 17) uttalar är att det ter sig befogat att säga att den som tror att en effekt ska inträda, och ändå utför handlingen, i allmänhet [min kurs.] är åtminstone likgiltig till effekten. Och även det motsatta gäller enligt HD; gärningsmannen kan normalt sett [min kurs.] inte konstateras vara likgiltig till effekten om han utför handlingen i tron att den inte ska inträda. Några fall där förverkligandet av effekten eller förekomsten av omständigheten, vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningsmannen relevant skäl för att avstå från gärningen5, missas knappast med dessa formuleringar. Och påståendet att den som tror att ”den brottsliga effekten” kommer att inträffa eller att ”den brottsliga omständigheten” föreligger, men ändå handlar, i allmänhet har likgiltighetsuppsåt kan väl knappast ses som särskilt uppseendeväckande. I stället ligger det, som framgått, i linje med HD:s inställning i ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176 och faktiskt också med vad som gällde

 

4 Se Supplement 9, juli 2016, BrB 1:2 s. 9. 5 HD:s definition av likgiltighetsuppsåtet i ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176.

förut. Det är naturligt att framhålla betydelsen för uppsåtsbedömningen av gärningsmannens uppfattning om resultatet av den tilltänkta handlingen och om de omständigheter under vilka den företas, samtidigt som man måste hålla öppet för att det i ett enskilt fall kan vara så att vad gärningsmannen har trott om effekter och gärningsomständigheter inte bör leda till den slutsats som normalt är motiverad. Och ”Mopedmannen” NJA 2016 s. 763 låser inga dörrar i detta avseende.
    Det bör framhållas att HD:s samtliga ledamöter stod bakom formuleringen av domskälen t.o.m. punkten 24, dvs. i fråga om texten före rubriken Bedömningen i detta fall. Det är vanskligt att, som Suzanne Wennberg gör, spekulera över vilket justitieråd som har formulerat olika delar av texten i ett avgörande från HD. Den som har insikt i hur det går till när vägledande domar och beslut från HD utformas förstår att spekulationer av detta slag inte sällan slår fel. De är för övrigt helt poänglösa när man ställs inför uppgiften att analysera ett prejudicerande rättsfall. Det är det som står i domskälen som har betydelse, inget annat. Och det gäller oavsett vilka drivkrafter man vill tillskriva olika deltagande ledamöter eller artikelförfattare.
    I ljuset av det sist sagda framstår Suzanne Wennbergs uppmaning till domstolarna — att fortsätta prövningen av likgiltighetsuppsåtet som om ingenting hade hänt och att alltså bortse från ”Mopedmannen” NJA 2016 s. 763 — som problematisk. Det gäller både när man jämför den med rättskälleläran och när man tänker på de som står åtalade för att ha begått uppsåtliga brott.