The Phantom Menace

Duplik till Magnus Schmauch om kreditbetyg och annan ”kommersiell yttrandefrihet”, åsiktsfriheten och konstitutionellt styre

 

 

Av advokaten DAN HANQVIST1

 

If liberty means anything at all, it means the right to tell people what they do not want to hear.

The day we stop believing democracy can work is the day we lose it.

George Orwell, Animal Farm (1945) Drottning Jamilla, Attack of the Clones (2002)

 

Magnus Schmauch har tagit sig tid att kommentera min kritik i en tidigare artikel mot EU:s reglering av kreditvärderingsinstituten och deras kreditbetyg.2 Jag har nu erbjudits möjligheten att ge mina synpunkter på Magnus argument. Det gör jag genom att diskutera vad jag uppfattar som de mer grundläggande frågorna i Magnus text. Jag försöker också sätta in den nu aktuella diskussionen i ett större sammanhang. Därmed kan jag här även utveckla en del av resonemangen i den tidigare artikeln.

 

Causa finita est propter parlamentum locutum est
Magnus menar att man kan fråga sig om kreditbetyg överhuvudtaget omfattas av TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde (s. 31 och 41 ff.). Lite brutalt uttryckt kunde man säga att diskussionen om kreditbetygens konstitutionella ställning i själva verket är hypotetisk: de lege lata är frågan nämligen redan avgjord.
    Kreditupplysningslagen (1973:1173) (”KUL”) antogs av riksdagen 1973. Lagen reglerar vissa aspekter av utfärdandet av kreditbetyg — nämligen under namnet ”kreditupplysning”, definierat bl.a. som ”omdömen […] som lämnas till ledning för bedömning av någon annans kreditvärdighet”.3 TF ändrades samtidigt så att lagen kunde antas.4 TF:s bestämmelser om vissa inskränkningar i tryckfriheten enligt

 

1 Advokat, fil.kand., LL.M. (Edin.), Finance & Regulatory Counsel, Roschier Advokatbyrå AB, Stockholm. — Tack till kollegorna Jakob Salenstedt och Arvid Weimers, som har kommenterat på utkast och hjälpt till med korrekturläsning. De åsikter som framförs här, liksom kvarvarande fel, står jag själv för. 2 Se hans ”EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella undantaget — begränsningar i yttrandefriheten vid yttranden av utpräglat kommersiell natur i näringslivet”, SvJT 2017 s. 31 resp. min ”The Empire Strikes Back — EU, åsiktsfriheten och kreditvärderingsinstituten”, SvJT 2016 s. 687 (citeras ”Empire”). 3 Se 2 § KUL. 4 Se TF 1 kap. 9 § punkt 4.

KUL medför med nödvändighet att lämnandet av kreditupplysningar (vilket alltså inkluderar utfärdandet av kreditbetyg) omfattas av yttrandefriheten såsom den skyddas av TF (och med de, men endast med de, inskränkningar som TF medger och som riksdagen har beslutat om). Detta torde innebära att samma verksamhet skyddas även av YGL. En verksamhet som skyddas av yttrandefrihetsbestämmelserna i TF och YGL omfattas också med nödvändighet av skyddet av yttrandefriheten i RF.5 Den sålunda skyddade yttrandefriheten motsvaras av den likaledes av RF skyddade informationsfriheten.6 Eftersom utfärdandet av kreditbetyg och mottagandet av dem således principiellt åtnjuter yttrande- och informationsfrihet (med endast de begränsningar som beslutas av riksdagen i grundlagsenlig ordning), utgör verksamheten en del av den fria åsiktsbildningen — det är det yttrande- och informationsfriheterna går ut på. Den fria åsiktsbildningen (vari alltså t.ex. utfärdandet och mottagandet av kreditbetyg ingår) utgör den viktigaste grunden för vårt statsskick,7 folkstyrets och den politiska frihetens moderådra.8 Detta innebär i sin tur att riksdagen inte har behörighet att överlämna beslutandebehörighet avseende den fria åsiktsbildningen (som inkluderar utfärdandet och mottagandet av kreditbetyg) till EU.9 Någon behörighet för riksdagen att delegera sin beslutanderätt enligt TF eller YGL finns överhuvudtaget inte. I den mån EU i något avseende reglerar åsiktsbildningen agerar unionen enligt gällande svensk rätt, avseende dem som skyddas av svensk grundlag, utanför sin behörighet, varför dess reglering inom de svenska grundlagarnas tillämpningsområde saknar verkan. Quod erat demonstrandum. Här kunde man således rent rättsdogmatiskt dra ett streck i debatten: Parlamentum locutum causa finita est.
    Magnus reflexioner över vårt ämne är emellertid, som brukar vara fallet när Magnus uttalar sig, noga genomtänkta och värda att fundera på. Det är också hedrande att få sina argument och åsikter granskade och prövade av en kompetent jurist av Magnus kaliber. Jag tänker där-

 

5 Se RF 2 kap. 1 § första stycket punkt 1. 6 Se RF 2 kap. 1 § första stycket punkt 2. 7 Se RF 1 kap. 1 § andra stycket. Se T. Bull & F. Sterzel, Regeringsformen, 3 u. (2015) s. 235 och H. Bernitz m.fl., Statsrättens grunder, 5 u. (2015) s. 169. 8 Jfr de empiriska och teoretiska övervägandena i T. Besley, Principled Agents? (2006) s. 131 ff. 9 Se RF 10 kap. 6 § (varvid jag som, utvecklas i ”Empire” s. 700 f., menar att ”principer” i denna bestämmelse motsvarar ”grunder” i 1 kap.). — Jag vill anföra både en bekännelse och ett slags bevis till stöd för min argumentation. När jag 2011 höll det föredrag som sedan blev uppsatsen ”The Importance of Being and of Being Earnest: Ontological, Epistemological and Constitutional Aspects of Credit Ratings” i J. Kleineman, L. Gorton & A. Verständig (red.), Perspectives on Credit Rating
Agencies (2013), hade jag inte uppmärksammat KUL. Jag antog (naivt och förhastat) att kreditbetyg inte vore kreditupplysningar, eftersom relationen mellan CRAförordningen och KUL inte togs upp i samband med att CRA-förordningen antogs och den tidigare svenska lagen om kreditvärderingsinstitut ändrades. I ett senare ärende fick jag anledning att titta närmare på KUL och insåg då att den lagen och CRA-förordningen delvis överlappar och att jag på egen hand därför hade kommit till samma slutsats avseende kreditbetygen och åsiktsfriheten som lagstiftaren gjorde 1973.

för — i någon mån och på sätt och vis — återgälda Magnus insatser för klargörandet av vårt ämne genom att i min tur reflektera något över en del av det han så vältaligt har anfört.
    Magnus och jag är dock inte oense om allt som gäller kreditbetyg och åsiktsfrihet eller unionsrätten. Magnus reflexioner kan ge intrycket att jag skulle mena att det vore omöjligt att inskränka åsiktsfriheten avseende kreditbetyg. Det menar jag inte, och det säger jag också i min tidigare artikel. Däremot menar jag, med oförändrad envishet, att sådana begränsningar endast kan beslutas i konstitutionell ordning; vilket i Sverige för närvarande utesluter unionsrättslig reglering. Inom det område som har delegerats enligt riksdagens val och konstitutionen, ska unionsrätten naturligtvis ges avsedd effekt.10

Suveränitetsfrågan
Ett sätt att dramatisera — men ändå korrekt formulera — kärnan i vår frågeställning är: EU är ett statsförbund — inte en förbundsstat. Tyskland, t.ex., är en förbundsstat. Det tyska riket var en förbundsstat redan från sitt grundande 1871. Under den nationalsocialistiska periodens Gleichschaltung urholkades förbundsstaten; men den pånyttfödda federala republiken 1949 upprättades som en förbundsstat (till skillnad från enhetsstater som DDR, Frankrike eller Sverige). Även USA är en förbundsstat. Numera, ska tilläggas. Fram till inbördeskriget rasade debatten om huruvida USA vore ett statsförbund — med starkt folkrättsliga drag11 — eller en förbundsstat. Idag vill vi nog gärna tro att inbördeskrigets djupast liggande orsak var kampen mot slaveriet.12 Frågan om slaveriet kom successivt under kriget att spela en allt större roll13 — men det grundläggande tvisteämnet var state rights, dvs. huruvida unionen vore ett statsförbund (These United States are…) eller en förbundsstat (The United States is…).14 Genom Nordstaternas seger i inbördeskriget blev USA otvetydigt en förbundsstat. Enhetstanken har sedan successivt kommit att spela en allt större roll i USA:s sociala, kulturella och politiska utveckling,15 även om det numera också finns

 

10 Se D. Hanqvist, Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder. En kommentar (2016a), Inledningen under rubriken ”Unionsrätten” (s. 51 ff.). 11 Se J. D. Wilets, "The Thin Line between International Law and Federalism: A Comparative Legal and Historical Perspective on US Federalism and European Union Law", Studi sull'integrazione europea (2010) s. 25. 12 För denna åsikt, se t.ex. S. E. Morison & H. S. Commager, The Growth of the American Republic, Vol. I (1962) s. 667 f. 13 Se P. Kolchin, American Slavery (1993) s. 202 f. 14 Se t.ex. H. Brogan, Longman History of the United States of America (1985) s. 324 f. och K. M. Stampp (red.), The Causes of the Civil War (1965) s. 2 och antologibidragen i kap. II, särskilt A. M. Schlesingers bidrag (s. 45 ff.). — Intressant nog används just uttrycket ”State rights” i P. Craig, The Lisbon Treaty (2010) s. 156 beträffande kompetensfördelningen mellan EU och medlemsstaterna. 15 Se t.ex. Ph. B. Kurland, ”The Supreme Court and the Attrition of State Power”, Stanford Law Review (1958) s. 274.

en utveckling mot att delstaterna på olika sätt gör motstånd mot den federala maktutövningen.16 En debatt motsvarande den amerikanska har också rasat i Europa. Hos oss är det emellertid ställt utom allt tvivel att unionen är ett statsförbund och inte en förbundsstat. De starkaste anhängarna av unionsarbetet försöker successivt att ombilda unionen till en förbundsstat; unionens institutioner fungerar som särskilda intressegrupper som själva tjänar på ökad integration (centralisering);17 och bland unionens institutioner har här EUD spelat en central roll genom en judikatur som tillspetsat kan sägas ha byggt på metanormen integration.18 I denna miljö har tanken på unionsrättens överhöghet över medlemsstaternas rättsordningar, inklusive deras konstitutioner, förts fram. Detta anspråk har inte accepterats av medlemsstaterna.19 Det är inte korrekt att unionen vore ”independent of the will of the Member States”.20 Fördragen innehåller numera olika mekanismer som syftar till att reducera risken för att medlemsstaternas konstitutioner och unionsrätten kolliderar, och numera är också EUD (som anses ha tagit ”hotet från de nationella domstolarna på allvar”21) försiktig och försöker undvika konflikt.22 Den senaste traktatsrevisionen — som bl.a. införde den efter Brexit-omröstningen famösa art. 50 — medger uttryckligen det som redan tidigare gällt,23 medlemsstaternas rätt till secession, alltså till skillnad från vad som visade sig vara fallet med de amerikanska staterna. Unionen har endast behörighet och rättslig kapacitet att utföra de uppgifter som medlemsstaterna har överlämnat till den (principen om ”tilldelade befogenheter”; Einzelermächtigungen är den

 

16 Se A. Raynor, ”The New State Sovereignty Movement”, Indiana Law Journal (2015) s. 613. Brian M. McCall gör ett intressant (om än i sak missriktat) inlägg om varför delstaternas common law vore bättre lämpad att förebygga nya finanskriser än federal finansiell reglering (se “Gambling on our financial future: How the Federal Government Fiddles While State Common Law is a Safer Bet to Prevent Another Financial Collapse”, Arizona State Law Journal (2014) s. 1347), medan Robert A. Stein pläderar för mer harmonisering av delstaternas rätt för att stärka federalismen (se ”Strengthening Federalism: The Uniform State Law Movement in the United States”, Minnesota Law Review (2015) s. 2253). 17 Se R. Vaubel, The European Institutions as an Interest Group (2009). 18 Jfr G. Strozzi, ”Limiti e controlimiti nell’applicazione del diritto comunitario”, Studi sull'integrazione europea (2010) s.23 (s. 23). Att, som EUD:s president Koen Lenaerts, hävda att domstolen ”tillämpar lagen och inget annat” (https://www.ft.com/content/0e132ef8-af0c-11e6-a37c-f4a01f1b0fa1) är en grov och missvisande förenkling. Högsta domsinstanser fungerar aldrig så enkelt utan är alltid politiska, även om de måste hävda motsatsen (jfr L. M. Friedman, Impact (2016) s. 198 f.) — särskilt t.ex. EUD och USA:s HD. 19 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 168 f. och Strozzi (2010). 20 Så R. Schütze, European Union Law (2015) s. 9. 21 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 169. 22 Craig (2010) s. 149 menar att det är ”unlikely that either side will be eager to pick a fight” vad gäller frågan om unionsrättens påstådda överhöghet över nationella konstitutioner. Det oundvikliga med (olika slags) konflikter av detta slag inom unionsrätten diskuteras i G. Martinico, ”The ’Polemical’ Spirit of European Constitutional Law: On the Importance of Conflicts in EU Law”, German Law Journal (2015) s. 1343. 23 Se M. N. Shaw, International Law, 6 u. (2008) s. 255 f.

talande tyska termen).24 Unionen saknar kompetens-kompetens. Ett annat sätt att uttrycka förhållandet är att EU inte är suveränt respektive att medlemsstaterna är fördragens herrar. Hanteringen av finanskrisen och den katastrofala hanteringen av den ofattbara flyktingkrisen kring Medelhavet har visat att unionen är en — ibland tämligen splittrad — samling i högsta grad självständiga stater. Det går inte att hävda att medlemsstaterna i rättslig mening ”are no longer competent to determine unilaterally the limits of their own competence themselves”.25 Suveränitetsfrågan och frågorna kring riksdagens delegering av beslutsbehörighet är av avgörande betydelse när vi ska bedöma CRAförordningens26 legalitet, och giltigheten av Esmas beslut enligt förordningen. För att EU:s behörighet alls ska komma ifråga — alltså för att unionsrätten alls ska vara relevant för frågorna och för att EUD överhuvudtaget ska ha domsrätt — måste behörigheten ha delegerats till unionen av riksdagen i enlighet med RF:s bestämmelser.27 Har så inte skett, är unionsrätten och beslut av unionens institutioner irrelevanta. Här finns t.ex. inget utrymme för en ”dialog” på unionsrättslig grund,28 eftersom denna grund i detta fall saknas. Det går inte, utan att principiellt förneka det konstitutionella styrelseskicket, att så att säga bakvägen via unionsrätten kringgå medlemsstaternas konstitutioner. Det konstitutionella styrelseskicket medför med nödvändighet en risk för och — givet de politiska ambitionerna — praktiskt taget oundvikligen att det från tid till annan uppstår absoluta konflikter mellan unionsrätten och de överordnade nationella konstitutionerna. Det finns absoluta gränser för unionsrätten. Unionen har inte sista ordet. När en sådan konflikt inträffar får helt enkelt de medlemsstater som godtar den unionsrättsliga lösningen sinsemellan avtala om detta på vanligt mellanstatligt sätt; de kan inte på laglig väg tvinga en annan medlemsstat till vad som i praktiken är en statskupp genom att dess konstitution körs över.29 Unionsrätten kan heller inte utan att underminera sin egen giltighet avseende en medlemsstat ignorera medlemsstatens konstitution. I t.ex. Sveriges fall har unionen överhuvudtaget rättslig

 

24 Se art. 4 och 5 FEU. Med en svenskrättslig avtalsterminologi handlar det om behörighet — rättshandlingsförmågan — snarare än om befogenhet. Unionens agerande utöver sitt uppdrag är inte bara olagligt utan också rättsligt ogiltigt. Se D. Kiekebusch, Der Grundsatz der begrenzten Einzelermächtigung (2016). 25 Så Schütze (2015) s. 58. Författaren avvisar den politiska uppfattning som kommit till uttryck i fördragen som en ”konceptuell brist” (s. 70). Detta kommer nära rent nonsens. Medlemsstaternas val att inte göra EU suveränt är inte ett resultat av intellektuell oförmåga, utan av ett medvetet — och av allt att döma demokratiskt välförankrat — politiskt val. 26 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1060/2009 av den 16 september 2009 om kreditvärderingsinstitut. 27 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 166. 28 Så J. Salminen, ”Europeiska unionen och den nationella konstitutionella identiteten (Del II)”, ERT 2013 s. 726 f. 29 Se J.-Ph. Derosier, Les limites constitutionelles à l'intégration européenne (2015). Den sortens konstitutionella brott innebär ett slags självmål för integrationen och bekräftar argument som framförs av kontinentens många euroskeptiker i allmänhet och Brexiteers i synnerhet.

behörighet på grundval av RF (nämligen i enlighet med delgeringsbestämmelserna och riksdagens delegationsbeslut i enlighet därmed) — ignoreras RF, ignoreras också grunden för unionsrättens giltighet i Sverige. Unionsrättens anspråk på överhöghet över den svenska konstitutionen är således självmotsägande.30 Detta är en följd av att EU inte är en förbundsstat.
    Enligt RF delegeras beslutandebehörighet av riksdagen till EU, varför EU avseende Sverige inte har någon annan behörighet än den som riksdagen (a) kan delegera och (b) faktiskt har delegerat. Delegationsbestämmelserna avses skydda den ”konstitutionella kärna[n] av svensk suveränitet”.31 RF sätter en absolut gräns för vad som kan delegeras till unionen. En yttersta gräns för delegeringen av makt till EU32 har således dragits, i syfte att kontrollera vilken makt som det är acceptabelt att utan grundlagsändring överlämna till EU.33 Detta gäller även en unionsrättsenlig subsidiaritetsbedömning av riksdagen.34 Ett grundläggande syfte med RF:s bestämmelser i allmänhet — och med bestämmelserna om den begränsade behörigheten att delegera normgivningsmakt till EU i synnerhet — är att begränsa riksdagen och i synnerhet dess (enkla) majoritet.
    Det är endast folksuveräniteten som medger att en rättsordning så att säga kan lyfta sig själv i stövelskaften. Detta betyder att det principiellt inte alls är uteslutet att kollisioner mellan den svenska konstitutionen och unionsrätten kan inträffa,35 varvid den svenska konstitutionen, såsom ett direkt uttryck för principalens (det suveräna folkets) vilja (uttryckt direkt eller genom dess främste företrädare), trumfar unionsrätten, såsom blott ett uttryck för delegatens och endast indirekt folkets mening.36 Jag hävdar att vi i och med CRA-förordningen står

 

30 Jfr M. Cahill, ”Ever Closer Remoteness of the Peoples of Europe? Limits on the Power of Amendment and the National Constituent Power”, The Cambridge Law
Journal (2016) s. 245. 31 Se Bull & Sterzel (2015) s. 235. 32 Se Bernitz m.fl. (2015) s. 168. 33 Se Bull & Sterzel (2015) s. 235. 34 Som Magnus påpekar (s. 35 n. 14) har riksdagen subsidiaritetsprövat en tidigare version av förslaget till CRA-förordningen (se 2011/12:FiU34). Förbudet för politiska rekommendationer i samband med kreditbetyg avseende medlemsstaterna — som vid ett senare tillfälle infördes på Europaparlamentets begäran — ingick (som Magnus understryker på samma ställe) inte i riksdagens prövning. C. F. Bergström (”Subsidiaritetsprövningen: riksdagen hittar en ny roll i EU:s lagstiftningsprocess”, ERT 2010 s. 428) menar att det faktum att riksdagen använder sig av subsidiaritetsprövningen utgör ett implicit erkännande att området omfattas av EU:s befogenhet. Även om detta kan förefalla logiskt korrekt kan emellertid subsidiaritetsprövningen inte ersätta det formella förfarande som krävs för att ändra grundlag (såsom villkoren för delegering till EU), varför subsidiaritetsprövningen strängt taget inte är relevant för min argumentation. RF:s regler om grundlagsändring binder också riksdagen. 35 Det kan noteras att HD inte utesluter en motsvarande kollision mellan unionsrätten och Europakonventionen (se NJA 2014 s. 79). 36 Se V. Kirchhof, ”Kooperation zwischen nationalen und europäischen Gerichten”, Zeitschrift Europarecht (2014) s. 267 (s. 271) och BVerfG 89 (1993).

inför en sådan principiell kollision, varvid (den underordnade) unionsrätten får vika för (den överordnade) konstitutionen.37 Eftersom kreditbetyg — som till sin natur tveklöst är åsiktsyttringar (vilket redan CRA-förordningen själv vittnar om38 och som Magnus också bekräftar) — enligt svensk rätt ipso facto omfattas av det konstitutionella skyddet av åsiktsfriheten, medför den konstitutionella behörighetsfördelningen mellan riksdagen och unionens institutioner som gäller i Sverige, att frågor om kreditbetygens utfärdande faller utanför EU:s jurisdiktion. Magnus menar t.ex. ett nationellt förfarande inte kan användas för att angripa ett beslut från Esma som har vunnit laga kraft (s. 37). Har Esmas beslut vunnit laga kraft, kan en giltighetsfråga — menar han — inte ställas av en nationell domstol inom ramen för det nationella förfarandet, och han hänvisar härvidlag till EUD:s rättspraxis. Här menar jag att Magnus — om han argumenterar de lege lata — gör en tankevurpa. Det spelar ingen roll hur många rättsakter från EU eller prejudikat från EUD man kan hänvisa till. Ignorerar man den svenska konstitutionens begränsningar till förmån för unionsrätten implicerar man med nödvändighet att EU är suveränt och själv kan avgöra vad dess rättsordning omfattar — vilket vore en revolution av rätt betydande mått39 (jfr ”Empire” s. 699 f.). Parentetiskt kan tilläggas att det rent processuellt kan vara knepigt att få upp frågan om CRA-förordningens förenlighet med vår konstitution till prövning i en behörig (dvs. svensk) domstol. Helt omöjligt är det emellertid inte. Eventuella böter som beslutas eller döms ut enligt förordningen och avseende vilka handräckning40 eller verkställighet41 söks här, hanteras enligt UB:s regler. Kronofogdemyndighetens beslut i ärendena kan överklagas till tingsrätt.42 Reglerna om den begränsade delegeringen till EU gäller inte endast riksdagen när den lagstiftar, utan kan även aktualiseras på ett senare stadium, t.ex. när en domstol får anledning att pröva huruvida rättsakter från EU håller sig inom det överlåtbara och överlåtna området.43 Varken Kronofogdemyndigheten44 eller domstolarna45 får tillämpa CRA-förordningen, och där-

 

37 Se Kirchhoff (2014) s. 271. — Det ska tilläggas att eventuella sanktioner från EU mot Sverige vid en sådan kollision också de är olagliga och ogiltiga, eftersom de grundar sig på den underordnade unionsrätten. En annan sak är att övriga medlemsstater (inom folkrättens ramar) kan vidta politiskt motiverade sanktioner. 38 Se art. 3.1(a) CRA-förordningen. 39 Jfr Derosier (2015). 40 Se 3 § lagen (2010:1010) om kreditvärderingsinstitut. 41 Se 4 § lagen om kreditvärderingsinstitut. 42 Se UB 18 kap. 43 Se Bull & Sterzel (2015) s. 235 f. Den tyska Verfassungsgericht har varit tydlig med att den kommer att bevaka gränsen för EU:s behörighet (se Craig (2010) s. 152 f. och Th. Giegerich, "Zwischen Europafreundlichkeit und Europaskepsis – Kritischer Überblick über die bundesverfassungsgerichtliche Rechtsprechung zur europäischen Integration", Zeitschrift für Europarechtliche Studien (2016) s. 3); se också den kommande artikeln, G. Rugge, "Bundesverfassungsgericht e Corte di Giustizia dell’UE: quale futuro per il dialogo sul rispetto dell’identità nazionale?", Il Diritto dell'Unione Europea 4/2016). 44 Se RF 12 kap. 10 §.

med heller inte bevilja Esma handräckning eller verkställighet, eftersom den strider mot RF:s bestämmelser. Eftersom även skadeståndsskyldigheten avseende yttrandefriheten är föremål för konstitutionell reglering i Sverige, kan frågan om huruvida CRA-förordningen är laglig komma upp i en civilprocess inför svensk domstol om skadestånd för ett kreditvärderingsinstitut enligt förordningens bestämmelser.46 Dessutom kan regeringens agerande i samband med förordningens antagande prövas av Konstitutionsutskottet.
    En principiell kollision mellan de svenska grundlagarna och unionsrätten vad gäller yttrandefriheten ska inte ses som ett ”problem” i negativ mening. Den svensk-finländska konstitutionella traditionen av öppenhet inom förvaltningen har uppfattats som berömvärd i sig och anses ha haft ett positivt inflytande på hur öppenheten inom unionen har utvecklat sig.47 Som jag indikerade i ”Empire” (s. 711) kan — och, skulle jag vilja tillägga här, bör — vi använda vår konstitution offensivt för att befrämja skyddet för åsiktsfriheten, i såväl aktiv som passiv form, inte endast hemmavid utan också i vår omvärld, som vårt bidrag till den gemensamma europeiska rättskulturen.48

Kommersiell yttrandefrihet
Inledning
Även om särskilt tryckfriheten i Sverige har getts en i hög grad teknisk utformning också på grundlagsnivå, är ”grundlagsjuridik” ett i lägre grad tekniskt rättsområde än t.ex. bolagsrätt eller t.o.m. förvaltningsrätt. Den konstitutionella ordningen — i synnerhet skyddet för grundläggande fri- och rättigheter — uttrycker fundamentala värden som ligger till grund för och som ska genomsyra helst hela samhällslivet men särskilt förhållandet mellan den offentliga makten och en-

 

45 Se RF 11 kap. 14 §. 46 Se art. 35 a CRA-förordningen. 47 Se L. Pfirrmann, Das skandinavische Transparenzgebot im europäischen Recht (2016). Offentlighetsprincipens förhållande till RF 10 kap. 6 § och unionsrätten diskuteras i E. Lund, ”Offentlighetsprincipen 250 år — ett historiskt arv i en internationell kontext”, JP 2016 s. 345 (s. 353 ff.). 48 För att förekomma eventuell kritik för storvulen nationalism (vilket inte riktigt passar på en liberal katolik) vill jag understryka att svensk rätt på många sätt har förbättrats genom mötet med unionsrätten och det samspel mellan olika rättskulturer som detta har medfört. Det värdefulla med vårt konstitutionella skydd för åsiktsfriheten är inte att det specifikt är vårt (som ett slags ”svensk värdering”, ytterligare ett för en liberal katolik svårfattat begrepp), utan att det är starkt. Det finns fortfarande mycket vi kan ta till oss inom såväl unionsrätten som andra länders rättsordningar. Exempelvis har det påpekats — i förevarande sammanhang kanske en smula ironiskt — att vikten av RF 1 kap. har ökat med tiden, möjligen under inflytande av just unionsrätten där det är vanligare än det har varit i svensk rätt att arbeta med allmänna principer (se Bernitz m.fl. (2015) s. 42). Det finns också en hel del att göra med hjälp av inspiration och förebilder utifrån beträffande svensk förvaltningsrätt i allmänhet och den svenska rättens reglering av finansiell och annan näringsverksamhet i synnerhet, vilket jag har utvecklat principiellt och konkret i Hanqvist (2016a). Bortsett från delar av det processuella rättsskyddet i CRAförordningen (som ligger i linje med vad som är vanligt avseende Esma och som utgör ett gott exempel att ta efter), tillför emellertid förordningen inte något som vi har anledning att bryta vår konstitution för att vidmakthålla.

skilda (även företag är i förhållande till den offentliga makten ”enskilda”).49 Därför ska bestämmelser om grundläggande fri- och rättigheter och andra bestämmelser som syftar till att ge garantier åt enskilda i allmänhet tolkas ”frikostigt”, då deras intressen står emot allmänna intressen. Möjligheterna att bestämma inskränkningar i enskildas intressen bör med andra ord utövas med försiktighet.50

Skyddet av kommersiell yttrandefrihet
Magnus pläderar för att yttrandefriheten inte behöver skyddas lika hårt i ”kommersiella” förhållanden som i andra (s. 42 och 46 f.). Detta skulle vidare vara ett argument för varför EU:s reglering av kreditvärderingsinstituten skulle kunna godtas. Jag kan inte riktigt dela den synen, varken de lege lata eller de lege ferenda.
    Rättspraxis och uttalanden i olika förarbeten är inte konsistenta vad gäller den ”kommersiella yttrandefriheten”.51 Emellertid knyts rättighetskatalogen i RF inte längre till enbart ”medborgare” utan gäller numera ”var och en”, vilket inkluderar juridiska personer, såsom både bolag och föreningar,52 och gäller oavsett i vilken form åsikterna förekommer.53 Exempelvis har det sagts att, för att en framställning ska vara av en sådan rent kommersiell art att den faller utanför tryckfrihetsområdet, det inte är tillräckligt att den faktiskt har lämnats i ett rent kommersiellt sammanhang.54 Det framgår vidare av RF att friheten ”att yttra sig i näringsverksamhet” omfattas av yttrandefriheten.55 Av TF framgår att även kommersiell reklam principiellt omfattas av grundlagsbestämmelserna,56 vilket t.ex. framgår av att TF skyddar tryckfrihet ”i vad ämne som helst”57 och att det har ansetts nödvändigt att särskilt öppna

 

49 Jfr TF 4 kap. 1 §, 5 kap. 1 § och 6 kap. 1 § och YGL 3 kap. 1 och 8 §§. 50 Se M. Eliason, E. Holmberg, M. Isberg, G. Regner & N. Stjernquist, Grundlagarna, 3 u. (2012) under rubriken ”Grundlagstolkning”. 51 Se redogörelsen i Eliason m.fl. (2012), kommentaren till RF 2 kap. 1 §. 52 Se Bull & Sterzel (2015) s. 58. 53 Se Bull & Sterzel (2015) s. 61. 54 Se prop. 1970:57 s. 67. Departementschefen menade att det undantagna området skulle omfatta ”sådana framställningar som har rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avser en näringsidkares affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster”. Detta stämmer inte in på kreditbetygen. 55 Se RF 2 kap. 23 § första stycket andra meningen. Magnus tar denna bestämmelse till intäkt för att ifrågasätta huruvida yttrandefriheten i näringslivet ens principiellt vore ett viktigt grundlagsområde (s. 46). Bestämmelsen skulle enligt Magnus kunna betyda att yttrandefriheten i näringslivet inte skulle omfattas av RF 10 kap. 6 §. Detta resonemang är svårt att följa. Det ligger närmare till hands att själva förekomsten av bestämmelsen betyder att sådan yttrandefrihet är ett viktigt grundlagsområde; annars hade bestämmelsen inte fyllt någon förnuftig funktion. Och av rättspraxis och litteratur är det tydligt att yttrandefriheten också gäller inom näringslivet (t.ex. dagstidningarna och reklamteve men också t.ex. spelbolag), men att det under vissa snäva omständigheter eventuellt kan finns ett utrymme för att vissa renodlade marknadsföringsåtgärder inte omfattas av grundlagsskydd. Av t.ex. det nedan behandlade rättsfallet HFD 2011 ref. 46 framgår att detta skyddsfria område torde vara mycket begränsat. I alla händelser omfattas inte kreditbetyg av ett sådant eventuellt undantag för marknadsföringsåtgärder. 56 Se H.-G. Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna, 2 u. (2014) s. 60. 57 Se TF 1 kap. 1 §.

upp för viss reglering av kommersiell reklam genom undantag i TF.58 Det kunde hävdas att utpräglat kommersiell reklam inte åtnjuter TF:s eller YGL:s skydd. Ett reklambudskap som har ett kommersiellt syfte och avser rent kommersiella förhållanden skulle därför kunna bedömas enligt vanlig lag utan hinder av vad som sägs i grundlagarna. Det finns dock ingen uttrycklig regel där denna grundprincip framgår, vilket — har det sagts i litteraturen59 — gör att det ganska ofta uppkommer gränsdragningsproblem. Rättsläget anses kompliceras av att det beträffande vissa former av reklam alltså finns uttryckliga undantagsregler i TF och YGL.60 Om Magnus har rätt i att reklam inte skyddas, skulle TF 1 kap. 9 § punkten 4 endast vara deklarativ. Det kan inte stämma.
    Magnus anför ur svensk rättspraxis NJA 1999 s. 749 och NJA 2001 s. 319 till stöd för ett kommersiellt undantag från yttrandefriheten enligt svensk rätt. Inget av fallen ger emellertid stöd för Magnus slutsatser. Inledningsvis kan konstateras att det i båda fallen fanns dissens. Efter plenumfallet NJA 2013 s. 502 vet vi att HD mycket väl kan komma att ompröva tidigare praxis som har inskränkt enskildas grundläggande rättigheter, varför HD-avgöranden inom rättighetsområdet före 2013 års pleniavgörande bör hanteras försiktigt. Båda fallen avgjordes vidare innan uppenbarhetsrekvisitet för lagprövning i RF togs bort, vilket även detta leder till försiktighet avseende äldre avgöranden61 (i NJA 2001 s. 319 utgjorde dessutom prövningen av detta rekvisit en central del av ratio decidendi62). En närmare granskning av fallen visar även i andra avseenden att de inte stödjer Magnus argument. NJA 1999 s. 749 handlade om att bilden av en från ett populärt barnprogram känd skådespelare, utan dennes samtycke, hade använts på sista sidan i en tidskrift — med delvis pornografiskt innehåll — på ett sätt som anspelade på barnprogrammet. HD konstaterade att reklam i tryckt skrift i och för sig faller under TF. HD hänvisade till viss praxis och andra uttalanden av bl.a. Lagrådet att ”reklamåtgärder” av utpräglat kommersiell natur — dvs. som har ”vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål” — kunde bli föremål för ingripanden utanför TF:s bestämmelser. Gränsdragningsproblemen, TF:s ställning och de viktiga intressen TF skyddar medför emellertid enligt HD att TF ska ges företräde vid oklarhet eller tveksamhet. En presumtion för att reklamen omfattas av TF:s skydd gäller alltså. In casu stod det klart att bilden endast hade använts i syfte att öka försäljningen av själva tidskriften. JustR Gregow var skiljaktig. Det är möjligen inte utan relevans att

 

58 Se TF 1 kap. 9 § punkterna 1–3. 59 Se Axberger (2014) s. 60. 60 Se Axberger (2014) s. 60. 61 Jfr Axberger (2014) s. 60. 62 Också NJA 2007 s. 142 — som företer vissa likheter med NJA 2001 s. 319 — avgjordes medan uppenbarhetsrekvisitet för lagprövningen ännu gällde, även om uppenbarhetsbedömningen inte särskilt anges i domskälen.

målet innehåller frågor om personlig integritet, vilket har motiverat den särskilda regleringen i TF och KUL avseende kreditupplysningar. I detta perspektiv kan fallet ses som en avvägning mellan skyddet för den enskildes värdighet63 och den kommersiella yttrandefriheten, alltså en avvägning av två konstitutionellt skyddade värden. NJA 2001 s. 319 gällde resning beträffande en MD-dom avseende ett förbud mot att marknadsföra snus på visst sätt. RevSekr erinrade om den presumtion för yttrandefrihetsskydd som framgår av NJA 1999 s. 749. HD:s majoritet menade att den grundläggande frågan vore huruvida den aktuella annonsen föll under undantaget i TF 1 kap. 9 § punkten 1. Om så vore fallet skulle den kunna förbjudas i enlighet med vanlig lag. HD underströk att de annonser som kan falla utanför yttrandefrihetsskyddet vore sådana som avser avsättningen av en vara, dvs. de skulle utgöra medel för marknadsföringen.64 In casu menade HD att det inte kunde råda något tvivel om att annonsen vore avsedd att just främja avsättningen av företagets tobaksprodukter. RevSekr menade att MD:s överväganden inte vore odiskutabla men HD menade att MD:s dom inte kunde anses uppenbart strida mot TF eller annan lag.65 HD:s dom byggde således på en tillämpning av TF:s bestämmelser och är enligt sitt ratio decidendi inte ett prejudikat för att ingripa mot reklam utan stöd i TF. JustR Nyström var skiljaktig och menade att presumtionen för TF:s skydd inte hade genombrutits (annonsen hade såväl säljfrämjande som opinionsbildande innehåll som förefaller ha varit svåra att skilja åt). Sedan uppenbarhetsrekvisitet för lagprövning nu-

 

63 Se RF 1 kap. 2 § första stycket. Den mänskliga värdigheten (personlighetsrätten) har inte getts särskilt, explicit skydd i RF 2 kap. Detta är möjligen en brist (jfr art. 1 i den tyska Grundgesetz och art. 1 i Europeiska rättighetsstadgan), som delvis eventuellt kan kompenseras av RF 1 kap. 2 § första stycket. 64 HD hänvisar här till prop. 1973:23 s. 46 f. 65 Som framgår av domskälen är det här fråga om två olika uppenbarhetsrekvisit, dels avseende resning, dels det numera upphävda avseende (konstitutionell) lagprövning. I allmän domstol är det en resningsgrund att den rättstillämpning som ligger till grund för domen uppenbart strider mot lag (se RB 58 kap. 1 § punkt 4 (tvistemål) resp. 2 § punkt 5 (brottmål)). Enligt 37 b § förvaltningsprocesslagen (1971:291) får resning beviljas om det finns synnerliga skäl att pröva saken på nytt. Det anses oklart huruvida dels 37 b § innebär en skärpning i förhållande till tidigare förvaltningsprocessuell praxis, dels i förhållande till de samlade resningsgrunderna i RB (se B. Wennergren & U. von Essen, Förvaltningsprocesslagen m.m., 6 u. (2016), kommentaren till 37 b §). Möjligen kan numera i högre grad ledning sökas i HD:s praxis (jfr RÅ 2010 ref. 61). Enligt HFD:s praxis (se RÅ 1990 not. 42 och RÅ 2000 not. 181) torde emellertid gälla att resning får beviljas när ett beslut har fattats med stöd av föreskrifter som har varit oförenliga med konstitutionellt högre normer. RB:s bestämmelser nämner inte explicit detta fall (om inte ”lag” inbegriper ”grundlag”), men eftersom resning i civil- och straffmål knappast kan vägras vid tillämpning av föreskrifter som varit oförenliga med konstitutionellt högre normer, torde resning i alla våra domstolar få beviljas när dom uppenbart strider mot lag och grundlag. Det samma torde numera gälla vid brott mot grundlag också när detta inte är uppenbart (jfr RF 11 kap. 14 § och alltså implicit om än e contrario NJA 2001 s. 319). Uppenbarhetsrekvisitet i RB förefaller dock fortsatt gälla avseende vanlig lag, medan det kan vara oklart om det samma gäller inom förvaltningsprocessen. Intressant nog avslogs resningsbegäran i RÅ 2010 ref. 61, trots att kammarrättens dom vilade på en uppfattning om unionsrätten som EUD sedermera hade underkänt.

mera har tagits bort är det således inte alls självklart att utgången i ett motsvarande nytt fall skulle bli den samma.
    Ett belysande nyare fall är HFD 2011 ref. 46, i vilket Lotteriinspektionens förbud mot att visa utländskt spelbolags logotyp i sponsringsmeddelanden i tv-sändningar och mot att exponera utländska spelbolags odds i samband med tv-sända idrottsevenemang, ansågs stå i strid med ändamålen med YGL.66 Domstolen uttalade i fallet att reklam inte generellt anses falla utanför YGL:s tillämpningsområde och att det i väsentliga hänseenden saknades varje utrymme för reglering, t.ex. i fråga om censur eller när det gäller det straffrättsliga ansvaret för yttrandefrihetsbrott.67 Sammantaget visar således bl.a. den praxis som Magnus har anfört att reklam principiellt omfattas av yttrandefriheten; att kraven på ett tillåtet ingripande utan stöd i TF ställs mycket högt (om de alls kan accepteras) och har presumtionen emot sig; och att ingripandet får avse i snäv mening säljfrämjande yttranden. Det är uppenbart att detta begränsade undantag som skulle tillåta viss repression är irrelevant för bedömningen av kreditbetygen.
    Yttrandefriheten erkänns som ett viktigt grundvärde inte endast i den svenska konstitutionen utan också t.ex. i Europakonventionen. Mottagande och spridande av information och idéer ska i princip vara fritt. Denna frihet ska gälla information och idéer av skiftande innehåll och form. Såväl alster av konstnärligt skapande som kommersiell reklam innefattas i yttrandefriheten. Spridning är skyddad, vare sig den sker skriftligt eller muntligt. Det kan vara fråga om spridning till andra personer i förtrolig form eller inom en begränsad krets, men skyddet gäller också meddelanden och opinionsyttringar som är avsedda att få stor spridning och som förmedlas genom böcker, tidningar, tidskrifter, radio eller television eller på elektronisk väg.68 Detta torde motsvara vad som i princip gäller enligt RF:s, TF:s och YGL:s regler om åsiktsfriheten, men konventionens syn blir under alla omständigheter relevant också på samma sätt som det rent inhemska skyddet inte endast genom konventionens folkrättsliga verkan för Sverige som stat, utan också enligt svensk nationell rätt, eftersom lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av konventionen.69 Magnus redogör på ett mycket upplysande sätt för sin uppfattning om det ”kommersiella undantaget” från yttrandefriheten inom unionsrätten (s. 38 ff.). Har Magnus rätt i sin redogörelse för unionsrätten förefaller det mig som om det funnes en icke-trivial skillnad mellan unionsrätten och svensk rätt respektive Europakonventionen vad gäller åtminstone reklam. Inom unionsrätten har EUD nämligen —

 

66 Jfr varumärkesfallet In re Tam 808 F.3d 1321 (Fed. Cir. 2015) s. 1339. 67 Domstolen hänvisar här till prop. 1990/91:64 s. 113. 68 Se H. Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 u. (2015) s. 458. 69 Se RF 2 kap. 19 §.

som Magnus redogör för — gått med på en rad inskränkningar i den ”kommersiella yttrandefriheten” vad gäller reklam. Som framgår ovan skyddas i svensk rätt i princip även kommersiell reklam av TF och YGL och för undantag från detta skydd krävs grundlagsstöd och riksdagens lagstiftning. Mer parentetiskt kan tilläggas att Magnus uppfattning om kreditbetygens ställning under unionsrättens skydd av åsiktsfriheten inte delas av alla i litteraturen (som jag kort berörde i ”Empire” s. 698). Det kan erinras om att Europeiska rättighetsstadgan säger att vars och ens yttrandefrihet bl.a. innefattar friheten att ”ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning”.70 CRAförordningen — i synnerhet dess bestämmelser kring kreditbetyg avseende stater — kan alltså vara ogiltig också enligt unionsrätten, vilket även om det är irrelevant för svensk rätt naturligtvis kan spela roll för de medlemsstater som i frågan har andra konstitutionella förhållanden än vi har.71 Jag är inte övertygad om att Magnus redogörelse för unionsrätten är relevant för bedömningen av behandlingen av kreditbetygen, ens om vi accepterar att unionsrätten är den rättsordning som har behörighet att reglera dem. Exemplen Magnus anför ur EUD:s praxis handlar om marknadsföring, reklam och vilken information som får förekomma på förpackningar. Dessa exempel har ingenting väsentligt gemensamt med kreditbetyg i allmänhet, och i synnerhet ännu mindre med kreditbetyg avseende stater.72

Reklam som kulturell resurs och diskurs
Mer generellt kan ifrågasättas huruvida ”reklam” alls kan särbehandlas vad gäller åsiktsfriheten på det sätt Magnus (men inte HD eller HFD) förespråkar. I själva verket kan reklamen sägas utmärka ett fritt samhälle — frånvaron av reklam (men den rikliga förekomsten av politisk propaganda) var slående för alla som besökte den tidigare realsocialismens länder. Individuell frihet är nämligen en förutsättning för att reklam alls ska finnas: ”Every advertisement is a call to action of some kind or another. It makes no sense unless addressed to people with freedom to decide for themselves the pattern of their work and lives.”73 Därigenom blir reklamen också en indikator på hur det står till med den individuella friheten i ett samhälle. En särskilt stark indikator på friheten är huruvida reklamen är tillåten trots att den ogillas av många.
    Reklamens kommersiella intressen är vidare av stor vikt för den mediala mångfalden och innovationen. Liksom en gång medicéernas lönsamma bankaffärer finansierade den florentinska renässansen,74

 

70 Se stadgans art. 11.1. 71 Jfr Kirchhof (2014) s. 272. 72 Jfr analysen och taxonomin i J. E. Rothman, ”Commercial Speech, Commercial Use, and the Intellectual Property Quagmire”, Virginia Law Review (2015) s. 1929. 73 Se R. Harris & A. Seldon, Advertising in a Free Society (1959/2014) s. 71. 74 T. Parks, Medici Money (2005) s. 2.

spelar reklamen stor ekonomisk roll som en central finansieringskälla för våra media. ”The willingness of corporations to speak to consumers directly in media subsidised the development of our information and entertainment infrastructure — from newspapers and billboards to the Internet.”75 Dagens tidningskris beror till del på svårigheterna för tidningarna att attrahera tillräckligt lönsamma annonser. Varornas symboliska attribut och karaktärer, situationer, bildvärld och humor från reklamens ”diskurs” är numera helt integrerade i vår kulturella repertoar76 (man tänker inte endast på de stora internationella märkenas livsstilsskapande effekt utan också t.ex. på Telia- och ICAreklamen på TV och bio77). Det stora politiska intresset för hur t.ex. kvinnor och minoriteter framställs i reklamen vittnar om att den uppfattas ha en viktig social effekt. Reklamen kan verka både normkritiskt och normaliserande, beroende på kontext och betraktarens perspektiv. Man tänker t.ex. på United Colors of Benetton under 1990-talet; Åhléns ”normkritiska” reklamkampanj Bryt klädmaktsordningen;78 IKEA:s överväganden beträffande icke-beslöjade kvinnor i reklam i muslimskt dominerade länder;79 förekomsten av homosexuella par i bilder i länder med relativt låg tolerans för ”moderna” familjebildningar;80 Vattenfalls bioreklam om förnybar el; och ICA:s inkluderande reklamfilmer. Det är svårt, eller t.o.m. omöjligt, att dra gränsen mellan ”reklam” och t.ex. Andy Warhols och andra konstnärers verk inom popkonsten, vars företrädare ”omfattade, ja hyllade, den kommersiella kultur[en]. […] De tog ned Konsten på marken, gjorde den till en marknadsvara bland andra”.81 Reklamen fungerar som en ”kulturell resurs” som individer kan använda för en rad olika syften, som inte alltid har så mycket alls att göra med att köpa just den vara som ett visst reklamavsnitt eller en viss an-

 

75 W. Leiss, S. Kline, S. Jhally & J. Botterill, Social Communication in Advertising, 3 u. (2005) s. 3. Se också M. Castells, Communication Power (2013) s. 79 ff. Den stora (positiva) betydelsen av internets kommersialisering behandlas i Sh. Greenstein, How the Internet Became Commercial (2015). Denna process sammanföll till stor del med att den politiska makten tappade sin kontroll över medieutbudet i stora delar av västvärlden. Processen kan sägas ha kulminerat i och med att USA gav upp sin (politiska) kontroll över internets ”rotzon” i början av oktober 2016. Förhoppningen är att just frånvaron av en stark statlig kontroll ska garantera friheten på internet (se http://www.nyteknik.se/digitalisering/nu-overlamnar-usa-kontrollenover-internet-6792612). Att detta inte kommer att bli fallet i alla länder står utom allt tvivel. 76 Se Leiss m.fl. (2005) s. 3 och 5 (”Advertising is […] an integral part of modern culture”). Jfr In re Tam (2015), enligt vilket ett varumärke kan fungera som (kommersiell) ”source identifier” och samtidigt ha ”an expressive aspect” som skyddades av yttrandefriheten (s. 1339). 77 Eller ”Ica-såpan”, som den kallas på Wikipedia, där serien behandlas på samma sätt som andra såpoperor (se https://sv.wikipedia.org/-wiki/Icas_reklamfilmer). 78 Se http://www.resume.se/nyheter/artiklar/2016/09/27/naringslivet-backarupp--ahlens-normkritiska-kampanj/. 79 IKEA bad om ursäkt för felet — så formulerades det — att inte ha kvinnor i den saudiarabiska katalogen (se http://www.ikea.com/se/sv/about_ikea/newsitem/ 2012_IKEA_kommenterar_katalogen_media). 80 IKEA:s ryska katalog för 2017 har t.ex. ett homosexuellt par på omslaget. 81 Se Th. Anderberg, Den stora konstsvindeln (2010) s. 37.

nons handlar om.82 Reklamens upphovsmän kontrollerar inte den symboliska kommunikation av vilken reklamen är integrerad del;83 och reklamen fungerar som ett slags social kommunikation som tjänar en rad olika syften.84 Reklamen bidrar således ofta till såväl kulturlivet som det politiska samtalet — och gör det just därför att den är kommersiell, och fungerar kommersiellt ibland just för att den kan ha ett politiskt syfte. Det är svårt att se att detta inte principiellt skulle skyddas av yttrande- och informationsfriheterna.

 

Grundlagsskyddet är generellt; kreditbetyg åtnjuter specifikt skydd
Magnus menar att det inte finns någonting i TF eller YGL som ”definierar” kreditbetyg som skyddsvärda åsiktsyttringar” (s. 43). Principiellt kräver emellertid skyddet i varken TF eller YGL att åsiktsyttringen särskilt omnämns eller definieras i grundlagarna. Istället gäller omvänd princip: Med yttrandefrihet förstås rätten att, utan några av myndighet eller annat allmänt organ i förväg lagda hinder, framföra åsikter, att sedermera endast inför laglig domstol kunna tilltalas för deras innehåll, och att inte i annat fall kunna straffas därför, än om detta innehåll strider mot tydlig lag, given att bevara allmänt lugn, utan att återhålla allmän upplysning. Friheten innebär att, i överensstämmelse härmed för en allmän yttrandefrihet och till säkerställande av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning, med iakttagande av grundlagsbestämmelserna till skydd för enskild rätt och allmän säkerhet, yttra sina tankar och åsikter och meddela uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst.85 Det är bara då det står klart att innehållet är sådant att det inte har något alls med yttrandefriheten att göra som yttrandefrihetsgrundlagarna får sättas åt sidan. Om man skulle göra tvärtom — dvs. utgå från att det som ska bedömas måste kvalificeras som yttrandefrihetsrättsligt värdefullt för att omfattas av grundlagen — skulle det skyddade området bli avsevärt mindre än vad som är meningen.86 Idag har det blivit allt svårare att hitta reklam som uppfyller detta krav på ”exklusiv kommersialism”.87 Undantagsvis råkar emellertid kreditupplysningar — som alltså under termen ”omdömen […] som lämnas till ledning för bedömning-

 

82 Se Leiss m.fl. (2005) s. 17. 83 Exempelvis kan erinras om Nikes utmaningar i förhållande till den drastiska humor och frätande ironi med vilka varumärket användes på internet efter det att nyheten om Tiger Woods äktenskapliga problem hade briserat. Ett känt fenomen är hur varumärken kan anammas i ett språk som generiska egennamn för företeelser representerade av varumärkets produkter. 84 Se Leiss m.fl. (2005) s. 19 och H. Drügh m.fl. (red.), Warenästhetik (2011). 85 Jag parafraserar och generaliserar här TF 1 kap. 1 §. 86 Se Axberger (2014) s. 58 f. 87 Det anses ha blivit svårare att skilja mellan kommersiella respektive ickekommersiella budskap, vilket anses kunna ha negativa konsekvenser för den ”neutrala nyhetsbevakningen”. Bl.a. av detta skäl har en utredning tillsatts för att titta på ”ett reklamlandskap i förändring” (se Dir. 2016:84). Direktivens formulering på s. 7 kan läsas som att kommersiella budskap i princip inte skulle omfattas av YGL. Detta vore alltså inte korrekt de lege lata.

en av någon annans kreditvärdighet” i KUL inkluderar kreditbetyg — vara föremål för explicit reglering i TF och i lag som har antagits i enlighet med den särskilda undantagsbestämmelsen i TF 1 kap. 9 § punkten 4. Bestämmelsen hänvisar till ”offentliggörande i yrkesmässig kreditupplysningsverksamhet av kreditupplysning”, vilket är precis vad kreditvärderingsinstituten gör. Undantaget är vidare begränsat till att endast avse ”otillbörligt intrång i enskilds personliga integritet eller som innehåller oriktig eller missvisande uppgift, om ersättningsskyldighet för sådant offentliggörande, om krav på berättigat behov hos den som beställer kreditupplysningen, om skyldighet att lämna information till den som avses med upplysningen och om rättelse av oriktig eller missvisande uppgift”.
    Regleringen i KUL avseenden ”omdömen” är problematisk, eftersom kreditbetyg i CRA-förordningens mening inte innehåller ”uppgifter” utan endast uttrycker en irreducibelt subjektiv uppfattning (vilket jag utvecklade i ”Empire” s. 689 ff.). Om således KUL:s grundlagsenlighet i detta avseende är tveksam, utesluter emellertid förhållandet a fortiori att regleringen av sådana kreditbetyg genom CRA-förordningen kan godtas i annan form än lag och enligt de syften och med de begränsningar som anges i grundlag. Det kan noteras att CRA-förordningen inte berörs ens i KUL:s förarbeten från 2013.88 Även om information av detta slag mest används i samband med kreditgivning och annan affärsverksamhet, kan den enligt litteraturen89 också betraktas som nyhetsförmedling och allmän kunskapskälla. Det rör sig om uppgifter som kan vara av både enskilt och allmänt intresse. Att genom en ändamålstolkning utesluta framställningar med sådant innehåll från grundlagsskydd går inte. Eftersom lagstiftaren har ansett att informationsförmedling av detta slag bör kunna göras till föremål för särskild reglering, utan hinder av TF eller YGL, har en delegationsregel införts; men denna delegationsmöjlighet inkluderar inte EU. I likhet med annan kreditupplysning kan således kreditbetyg anses ha ett allmänt intresse, vilket ytterligare visar att den svenska praxis som behandlar i snävaste mening säljfrämjande reklam inte är relevant i sammanhanget.

 

Näringslivsfrågor är samhällsfrågor
Kreditbetygens "kommersiella" natur skulle enligt Magnus göra att samma hänsyn inte behövde tas till dem som till ”viktigare” frågor. Magnus anför (s. 38 n. 25) ett citat av Hans Danelius:90

Medan yttrandefriheten i samhällsfrågor och andra frågor av allmänt intresse är av största betydelse för att det demokratiska systemet skall fungera tillfredsställande, kan det samma inte sägas om yttrandefriheten i kommersiella sammanhang.

 

88 Jfr prop. 2013/14:47; även prop. 2009/10:151 tiger i ämnet. 89 Se Axberger (2014) s. 70. 90 Se Danelius (2015) s. 506; min emfas.

Här framgår en principiellt intressant kontrastering av ”samhällsfrågor” med ”kommersiella sammanhang”. Magnus hänvisar på samma ställe till ”yttranden i näringslivet” och driver den generella tesen i sin artikel att yttranden ”i näringslivet” skulle stå i ett slags strykklass vad gäller grundlagsskyddet.
    Det leder helt fel att dra slutsatsen att ”näringslivet” inte skulle vara relevant för ”samhällsfrågor”: ”economic affairs and marketplace transactions occupy a preponderant place in public life”.91 Rättsordningen och rättsvetenskapen måste frigöra sig från det nygamla klerikal-aristokratiska, kamerala föraktet för ”krämeri”.92 Vi tillbringar en stor del av våra liv i näringslivet och det utgör grunden för att vi ska kunna leva våra liv i övrigt. Näringslivet — det ekonomiska livet, ansträngningarna att nära oss — står (även om man inte är historisk materialist) helt i centrum för samhällslivet, vilket vilken valrörelse som helst visar. Näringslivet intar också en principiellt skyddad ställning i grundlagshänseende i kraft av näringsfriheten93 och konflikträtten på arbetsmarknaden94. För mig blir det märkligt att påstå att kreditvärderingsinstitutens kvalificerade bedömningar av staters kreditvärdighet inte skulle röra en viktig samhällsfråga, eller att kreditbetygen avseende företag i vilka våra pensionspengar investeras95 på något meningsfullt sätt kan jämföras med marknadsföringsmaterial eller information på förpackningar. Staternas och företagens ekonomiska tillstånd är inget perifert specialintresse utan är helt avgörande för samhällsutvecklingen. Det kan därför knappast finnas några legitima skäl för EU eller någon av dess medlemsstater att begränsa eller annars påverka den information som medborgarna får ta del av vad gäller specifikt ekonomiska nyheter — och alldeles i synnerhet inte nyheter om staternas ekonomiska politik. Nyligen har vi i Sverige genomfört åtgärder för att stärka yttrandefriheten inom näringslivet, nämligen för privatanställda, i form av särskild lagstiftning, eftersom grundlagarna här är otillräckliga (offentliganställda skyddas redan av grundlagarna).96

 

91 Leiss m.fl. (2005) s. 6. Se också F. Trentmann, Empire of Things (2016) s. 9. 92 Jfr Deirdre McCloskeys kritik av det intellektuella klerisiet i The Bourgeois Virtues (2006), Bourgeois Dignity (2010) och Bourgeois Equality (2016); se också D. Hanqvist ”Fissus erat tenui rima — förordningen om europeiska långsiktiga investeringsfonder”, JP 2016(b) s. 255 (s. 293 n. 202 med hänv.). 93 Se RF 2 kap. 17 §. 94 Se RF 2 kap. 14 §. 95 Exempelvis har svensk allmänhet rätt att få veta att Moody's sänkte kreditbetyget för Ericsson 2016-10-14 (se https://www.moodys.com/research/Moodys-downg rades-Ericssons-ratings-to-Baa2-ratings-on-review-for--PR_356392), även om det också har rapporterats i andra media (se t.ex. http://www.di.se/nyheter/moodyssanker-ericssons-kreditbetyg/). 96 Se lagen (2016:749) om särskilt skydd mot repressalier för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden och prop. 2015/16:128.

Dessutom är kreditbetygens stora allmänna betydelse rimligen en anledning till att man ens har velat reglera dem. I CRA-förordningens allra första recit sägs:

 

Kreditvärderingsinstituten har en viktig uppgift på de internationella värdepappers- och kreditmarknaderna, eftersom de kreditbetyg de utfärdar används av investerare, låntagare, emittenter och stater som en del av informationen för att fatta väl underbyggda investerings- och finansieringsbeslut. Kreditinstitut, värdepappersföretag, försäkrings- och återförsäkringsföretag, företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) och tjänstepensionsinstitut kan använda sådana kreditbetyg som referenser för beräkning av sina kapitalkrav i solvensavseende eller för att beräkna placeringsrisker. Kreditbetygen påverkar följaktligen i väsentlig grad hur marknaden fungerar och investerares och konsumenters tillit och förtroende. Det är därför av avgörande betydelse att kreditvärderingsverksamheten utövas i enlighet med principerna om integritet, transparens, ansvar och goda styrelseformer, för att säkerställa att de kreditbetyg som används inom gemenskapen är oberoende, objektiva och av fullgod kvalitet.

 

Den arga politiska reaktionen i Europa på (den fördröjda men rikligt förtjänade) nedgraderingen av flera medlemsstaters kreditvärdighet97 — som inte motsvarades av någon liknande indignation över Standard & Poor's nedgradering av USA98 — visar att kreditbetygen är av stort (samhälls)politiskt intresse.
    Jag håller med om att kreditbetygen har en stor betydelse — och det är just därför de ska hållas fria och det är just därför det är viktigt att också i detta fall svartsjukt vaka över såväl kreditvärderingsinstitutens yttrandefrihet som medborgarnas informationsfrihet. Varje gång ytt-

 

97 Politikerna har genom lagstiftning bestämt att medlemsstaterna, när de lånar i egen valuta (vilket kuriöst nog inkluderar euro för euroländerna, trots att euron inte är egen valuta för någon medlemsstat), inte utgör någon kreditrisk (se art. 114.4 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag, ”CRR”). För ECB:s åtagande i euro gäller det samma (se art. 114.3 CRR). För institut som tillämpar internmetoden gäller samma privilegium avseende medlemsstater som lånar i annan medlemsstats valuta (se art. 495.2 CRR). I alla fall delvis som ett resultat av statskuldkrisen (jfr K.-H. Boos m.fl. (red.), KWG/CRO-VO II (2016) s. 385) trappas dock detta privilegium av fram till 2020 (se art. 114.6 CRR). Att kreditvärderingsinstituten och marknaden inte har velat tro att det vore riskfritt att låna ut pengar till Grekland (jämfört med t.ex. Tyskland) kan ha bidragit till den politiska vreden. 98 Se http://www.wsj.com/articles/SB100014240531119033665045764908412-355 75386. Händelsen illustrerar begränsningarna hos kreditbetygens ”riktighet” och kreditvärderingsinstitutens inflytande. Marknaden ignorerade mangrant nedvärderingen. I kreditbetygens värld av relativa ordinalskalor — och under rådande geopolitiska förhållanden, den amerikanska dollarns orubbade ställning som den universella reservvalutan och Kinas ofantliga innehav av amerikanska statspapper — var det naturligtvis inte så långt ifrån nonsens att påstå att den amerikanska statens skulder i den egna valutan inte utgjorde den säkraste investeringen som finns att tillgå. Det är inte korrekt att nedgraderingsbeslutet ”place[d] the U.S. in a precarious position nationally and internationally” eller att det skulle ha lett till ”rising cost of financing” för USA (vilket hävdas i K. L. Higgins, Financial Whirlpools (2013) s. 304). Dollarns unika position innebär att den amerikanska statsskulden – denominerad i dollar – paradoxalt nog (pace B. Eichengreen, Exorbitant Privilege (2011)) kan fungera som ett maktmedel för USA (se H. M. Schwartz, Subprime Nation (2009) och E. S. Prasad, The Dollar Trap (2014)).

randefriheten för en aktör regleras, regleras samtidigt informationsfriheten för oss andra.99 Magnus berör inte informationsfriheten närmare (jfr s. 32), men vad gäller kreditbetygen är detta en central fråga, givet deras ställning som allmänning (se vidare nedan) och syftet med CRA-förordningen, som inte i första hand får anses vara att skydda den (betalande) emittenten utan investerarna (som drar nytta av kreditbetygen gratis). En tidnings stora spridning och dess ledares politiska genomslag kan inte tas till intäkt för att underkasta pressen inskränkningar i tryckfriheten och läsarna inskränkningar i informationsfriheten. Den makt inflytelserika åsikter har ska inte motverkas av rättsordningen — tvärtom syftar yttrandefriheten just till att säkra annan makt än statens. Det orimliga (om premissen om bristen på yttrandefrihet för reklamens godtas) i att likställa marknadsföring, reklam och förpackningsinformation, å ena sidan, och kreditbetygen, å den andra, vad gäller möjligheterna att inskränka yttrande- och informationsfriheten, kan illustreras med ett tankeexperiment. En affärstidning skulle avseende stater och företag kunna börja publicera sammanfattande omdömen av typen: ”X tillhör den högsta klassen vad gäller kreditkvalitet”; ”Y tillhör den näst högsta klassen vad gäller kreditkvalitet”; och ”Z tillhör den lägsta klassen vad gäller kreditkvalitet”. Detta ger exakt samma information som en ordinalskala för kreditbetyg med stegen A, B och C. Det råder ingen tvekan — hoppas jag — om att den tidning som publicerade sådana artiklar skulle omfattas av såväl RF:s som TF:s skydd av yttrandefriheten och läsarna av skyddet för informationsfriheten.100 Det går inte att förstå varför någon som publicerade samma information — men som i likhet med kreditvärderingsinstituten sammanfattade informationen som alfanumeriska symboler — inte skulle omfattas av skyddet. I sammanhanget ska jag kanske klargöra något som Magnus förebrår mig för. Han menar att jag inte har redogjort för hur kreditbetygen sprids (s. 42). Det stämmer inte (se s. 708 i ”Empire”), men jag kunde säkert ha varit tydligare. De vanligaste sätten att sprida kreditbetyg är just de sätt som gör att de omfattas av
CRA-förordningen,101 TF och YGL — genom publicering (i trycksaker eller på nätet) eller genom att de skickas till prenumeranter.

 

Verksam åsiktsbildning sker kommersiellt
Det ”kommersiella” i det ”kommersiella undantaget” är förrädiskt också på ett annat sätt. Magnus menar att kreditbetyg är ”uttalat kommersiella produkter” (s. 43). Vad är det ”kommersiella” i sammanhanget? Är det att informationen i fråga kan eller avses vara lön-

 

99 Jfr Bull & Sterzel (2015) s. 60 och 62. 100 Affärspressen är inte förskonad från censur av olika slag (se t.ex. R. D. Edwards, The Pursuit of Reason. The Economist 1843—1993 (1993) s. 558 ff.); och skadeståndsprocesser kan även för affärspressen ha en motsvarande effekt (se t.ex. D. Kynaston, The Financial Times (1988) s. 485 f.). 101 Se art. 2.1 CRA-förordningen.

sam för den som publicerar den? I så fall är detta ett mycket stort hot mot yttrandefriheten, eftersom kvalificerad publicistisk verksamhet bedrivs med i alla fall delvis ett vinstsyfte (all verksamhet som bedrivs i form av aktiebolag bedrivs enligt lag i vinstsyfte,102 om den inte undantagsvis skulle bedrivas i form av den ovanliga bolagsformen ”aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning”103). Detta inkluderar t.ex. Dagens Nyheter (Dagens Nyheter AB), Svenska Dagbladet (Schibsted ASA), Dagens Industri (Dagens Industri AB), Aftonbladet (Aftonbladet Hierta AB), Expressen (AB Kvällstidningen Expressen), Göteborgs-Posten (Stampen AB) och Dala-Demokraten (MittMedia Förvaltnings AB) — alla ägs av bolag som drivs kommersiellt i vinstsyfte. Bristen på vinst i seriös publicistisk verksamhet är snarare det numera mycket större problemet än att det skulle vara för lönsamt att bedriva sådan verksamhet. Hur ser vi på medeltidskonst som (av sin samtid betraktad som nyttoföremål) producerades av betalda hantverkare efter beställning och för att försörja hantverkarna-konstnärerna själva?104 Eller på Shakespeare, som blev välbärgad på sitt arbete inom teatern — i kommersiell konkurrens105 med andra i samma bransch? Rembrandt drev inte endast en kommersiell studio utan förekommer inte sällan själv på olika sätt inom modern reklam.106 Upphovsrätten — som skyddar yttranden av olika slag — är föremål för omfattande internationell reglering, just p.g.a. yttrandenas kommersiella betydelse.107 I själva verket är kulturproduktion inte ”någon trivial ekonomisk företeelse utan en storindustri stadd i snabb expansion”; idag sker kulturproduktionen i stor del som ”massproduktion och massdistribution av konstprodukter under industriliknande arbetsformer i vinstgivande syfte” och karakteriseras av ”såväl estetiska som ekonomiska överväganden”, under användande av ”[o]lika affärsstrategier för kulturproduktion” som består av organisering, kommersialisering och institutionell innovation av det estetiska innehållet.108 Tvärtemot vad Magnus implicerar, skyddar RF, TF och YGL inte endast yttrandefriheten för den ideella sektorn eller för fysiska personer. EUreglering som krävde att våra tidningar endast finge ges ut efter publiceringstillstånd från eller registrering hos en unionsmyndighet — naturligtvis i syfte att säkra (den näringslivsinriktade) journalistikens kvalitet och tidningens oberoende… —, skulle knappast accepteras.

 

102 Se 3 kap. 3 § aktiebolagslagen (2005:551). 103 Se 32 kap. aktiebolagslagen. 104 Se G. Duby, L'art et la société (2002) s. 45. 105 Se S. Wells & S. Stanton (red.), The Cambridge Companion to Shakespeare on Stage (2002) s. 2. 106 Se S. Alpers, Rembrandt's Enterprise (1988) s. 2 f. 107 Se S. K. Sell, Private Power, Public Law (2003), A. Johns, Piracy (2009) och Rothman (2015). 108 Se D. Björkegren, Kultur och ekonomi (1992) s. 9 ff. Se också F. Benhamou, L'économie de la culture (2011) och O. Morel-Maroger, L'économie de la culture (2016).

I sammanhanget kan noteras att det endast är den part som beställer kreditbetyget som betalar för det — för alla oss andra utgör kreditbetygen ett slags allmänning som vi kan utnyttja utan att själva betala för nyttigheten. Som allmänning — och således för alla dem som inte står i avtalsrelation till utfärdaren — är kreditbetygen ickekommersiella. Som jag påpekade i ”Empire” (s. 705 f.) är detta en möjlighet som både unionen109 och medlemsstaterna inte har blygts inför att använda i sin egen normgivning,utan att i något avseende betala för vad som uppenbarligen också från offentligt håll uppfattas som en nyttighet (istället, delvis med hänvisning till just detta gratisbruk, har man svarat med reglering av gratistillgången).

 

Lagar och EU-förordningar; NJA 2007 s. 227
I Magnus argumentation spelar NJA 2007 s. 227 något av en nyckelroll. Magnus menar att HD i fallet skulle ha slagit fast att en EUförordning kan användas istället för av riksdagen stiftad lag även i de fall då RF föreskriver att viss normgivning ska ske i lagform (s. 44). Implikationen vore i så fall att EU genom en förordning skulle kunna besluta om sådana inskränkningar i fri- och rättigheter som enligt våra grundlagar kräver den speciella formen av riksdagsstiftad lag.
    Inledningsvis vill jag erinra om att det kan vara lätt att förvillas av likheterna mellan en EU-förordning och en riksdagslag. I materiellt hänseende kan de båda sägas tillhöra samma genus, dvs. generella (eller universella) normer, alltså normer som omedelbart gäller ett obegränsat antal fall.110 I formellt hänseende specificeras de emellertid till olika species: de skiljer sig till sin ”form” i det avseendet att lag stiftas av just riksdagen111 (folkets främste företrädare112 bestående av medlemmar som folket självt har valt113), medan förordningar kan beslutas av rådet och parlamentet (varav rådet inte består av direktvalda representanter och parlamentet har valts även av andra än dem som utövar folksuveräniteten i Sverige114) eller av kommissionen (som också har valts av andra än dem som utövar folksuveräniteten i Sverige115).116 Denna formella skillnad är väsentlig.117

 

109 Se Joint Committee of the European Supervisory Authorities, Joint final draft
Implementing Technical Standards on the mapping of ECAIs’ credit assessment under Article
136(1) and (3) of Regulation (EU) No 575/2013 (Capital Requirements Regulation - CRR) (JC 2015 067, 2015-11-11). 110 Jfr diskussionen i D. Hanqvist, ”Kanonisk förvaltningsrätt II — Den kanoniska rättens universella normer”, FT 2004 s. 131 (s. 131 f., med hänv.). 111 Se RF 1 kap. 4 § andra stycket. 112 Se RF 1 kap. 4 § första stycket. 113 Se RF 3 kap. 1 §. 114 Se art. 10.2 FEU. 115 Se art. 17.7 FEU. 116 Se art. 288 FEUF. 117 Och jag menar inte endast ”väsentlig” i betydelsen ”viktig”, utan i betydelsen ”som hör till dess natur, dess väsen, förutan vilken, resp. vilket, företeelsen vore någonting annat”. Formen är en definierande egenskap.

Den av Magnus företrädda teorin kan inte stämma ens redan enligt
RF:s bestämmelser. Eftersom kravet på lagform framgår av RF själv, kan detta krav inte frångås på annat sätt än att RF ändras. Särskilda procedurkrav gäller för att ändring RF.118 Dessa procedurkrav skiljer sig från dem som gäller för delegering av beslutandebehörighet till EU.119 Bestämmelserna för hur grundlag ändras kan inte kringgås genom att beslutandebehörighet avseende grundlagsreglerade frågor istället delegeras till EU.
    Jag håller inte med om att NJA 2007 s. 227 kan läsas på det sätt som Magnus hävdar. I själva verket har rättsfallet ingenting nytt att säga om RF:s krav på lagform; utgången, menar jag, är helt i linje med vad som sedan gammalt har gällt i svensk rätt beträffande öppna straffbud. Snarare betyder fallet t.o.m. att HD (åtminstone implicit) har bekräftat att RF:s formkrav vad gäller normgivningen gäller också i förhållande till unionsrätten.
    Fallet handlade om huruvida bestämmelsen i lagen (2000:1225) om straff för smuggling avseende ”tull, skatt eller annan avgift” skulle befinnas tillämplig i fråga om en i EG-förordningen nr (EEG) 1470/2001 föreskriven antidumpningstull. Det ansågs förenligt med RF:s bestämmelser om normgivning och med legalitetsprincipen, att straffbestämmelsen såvitt gäller tullplikten hade fått sitt innehåll utfyllt av föreskrifter i en EG-förordning.
    HD konstaterade att de grundläggande bestämmelserna om svensk normgivning finns i RF.120 Varje medborgare är gentemot det allmänna skyddad mot frihetsberövande.121 Denna grundlagsfästa rättighet får dock under vissa närmare angivna förutsättningar begränsas genom lag.122 Det är alltså möjligt att meddela föreskrifter om frihetsstraff som påföljd för brott, men det måste i så fall ske i lagform och inom ramen för vad de nyssnämnda förutsättningarna medger. HD menade att det inte funnes något generellt konstitutionellt hinder mot att i en svensk lag med straffbestämmelser hänvisa till det materiella innehållet i någon annan lag.123 Det saknar betydelse om hänvisning i lagen sker endast till bestämmelser som är beslutade när lagen antas eller om hänvisningen också är framåtsyftande och omfattar kommande föreskrifter (se t.ex. ansvarsbestämmelsen i BrB om brott mot tystnadsplikt, där de materiella bestämmelserna om tystnadsplikt finns i åtskilliga andra författningar tillkomna före och efter balkens bestämmelse). Bestämmelsen i smugglingslagen om ansvar för tullbrott124 förutsätter för sin tillämpning att det föreligger en skyldighet

 

118 Se RF 8 kap. 18 §. 119 Se RF 10 kap. 6 §. 120 Se RF 2 och 8 kap. 121 Se RF 2 kap. 8 §. 122 Se RF 2 kap. 12 § andra stycket. 123 Jfr bl.a. G. Regner, ”Lagprövning och blankettstraffstadganden — Några HDfall” i Festskrift till Rune Lavin (2006) s. 236. 124 Se 8 § lagen om straff för smuggling.

att betala en tullrättslig pålaga, en tullplikt. Strafföreskriften i smugglingslagen får till viss del sitt innehåll utfyllt av bestämmelser vilka beslutats av en mellanfolklig organisation som fått sin normgivningskompetens överlämnad till sig av riksdagen. Att en föreskrift i viss utsträckning måste kunna tillåtas vara öppen i den meningen att innehållet kompletteras av bestämmelser på annat håll kan enligt HD inte sättas i fråga.
    HD exemplifierade inte förhållandena särskilt utförligt, men ett illustrativt exempel erbjuds inom jakträtten. För jaktbrott döms till böter eller fängelse i högst ett år bl.a. den som med uppsåt eller av grov oaktsamhet (1) olovligen vid jakt som sker med stöd av licens bryter mot en för jakten väsentlig bestämmelse i licensen beviljad av länsstyrelsen respektive (2) bryter mot en föreskrift som har meddelats av regeringen (vilket inkluderar föreskrifter som regeringen utfärdar för att uppfylla Sveriges internationella åtaganden).125 Ytterligare exempel ges i miljörätten avseende föreskrifter utfärdade av regeringen, myndighet som regeringen bestämmer, länsstyrelsen eller en kommun (inklusive avseende Sveriges internationella åtaganden och unionsrättsakter).126 Inom den administrativa sanktionsrätten — som ofta i materiellt hänseende är av straffrättslig karaktär127 — föreskrivs sanktioner inte endast vid överträdelser av lag, utan även vid överträdelser av andra författningar, bolagsordningar, stadgar eller reglementen och t.o.m. interna instruktioner som har sin grund i författning,128 ibland även med explicit hänvisning till unionsrättsakter.129 Detta gällde ursprungligen (när tillsynen ålåg Finansinspektionen) även kreditvärderingsinstituten för brott mot CRA-förordningen.130 Brott mot sanktioner beslutade av EU och FN bestraffas enligt särskild lagstiftning.131

 

125 Se 43 § jaktlagen (1987:259). 126 Se MB 29 kap. 127 Jag har utvecklat argumenten i just den här frågan relativt utförligt i Hanqvist (2016a), kommentaren till 14 kap. 1 § första stycket (s. 748–786). Här kan tilläggas att såväl Europakonventionen som unionsrättens vanliga regler och rättighetsstadgan utövar en välbehövlig disciplinerande verkan på den svenska sanktionsrätten, som befinner sig i rätt stor oreda. 128 Se t.ex. 18 kap. 1 § försäkringsrörelselagen (2010:2043), 15 kap. 1 § första stycket lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, 25 kap. 1 § första stycket lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, 12 kap. 1 § första stycket lagen (2004:46) om värdepappersfonder, 14 kap. 1 § första stycket lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder, 8 kap. 8 § första stycket lagen (2010:751) om betaltjänster, 5 kap. 1 § första stycket lagen (2011:755) om elektroniska pengar, 20 § första stycket lagen (2014:275) om viss verksamhet med konsumentkrediter och 6 kap. 1 § första stycket lagen (2016:1024) om verksamhet med bostadskrediter. 129 Se 8 kap. 8 § första stycket lagen om betaltjänster, 9 kap. 11 § första stycket lagen (1998:1479) om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument och 2 kap. 1 § lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. 130 Se 8 och 9 §§ lagen om kreditvärderingsinstitut. Bestämmelserna upphävdes 2012 i samband med att tillsynen överfördes till Esma. 131 Se 8 § lagen (1996:95) om vissa internationella sanktioner.

Faktum att HD accepterar att en riksdagslag som innehåller straffbud får sitt materiella innehåll ur unionens rättsakter innebär således, ur konstitutionellt perspektiv, inte mer än att sådana lagar kan få sitt materiella innehåll från författningar av lägre rang än lag eller t.o.m. från myndighetsbeslut och beslut av bolagsinterna organ. I alla dessa fall är det riksdagen som genom formell lag har beslutat om straffbarheten och i samband därmed angett vilka handlingar som avses omfattas av lagstiftningen. Snarare än att visa att unionens institutioner kan ta riksdagens plats när lagform är påbjuden för viss normgivning, kan NJA 2007 s. 227 istället sägas illustrera att RF:s regler om normgivning i lagform respekteras även i förhållande till unionsrätten, och att riksdagen kan välja att göra straffbudet ”öppet” i den meningen, att dess närmare innehåll framgår av andra normkällor av lägre konstitutionell rang än lag som riksdagen har accepterat för syftet (häribland alltså unionens rättsakter).
    HD sade obiter, med hänvisning till doktrinen, att det kunde sägas att riksdagen som en följd av anslutningen till (numera) EU och lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen, inte längre vore ”behörig lagstiftare” inom det område som faller inom (numera) EU:s kompetens. Såsom det har formulerats kan detta inte vara riktigt. Det är inte korrekt att — som en rättslärd hävdar — medlemsstaterna har avklätts ”their ’normative veto’ at the borders of their national legal orders”.132 Riksdagen har inte permanent avhänt sig sin behörighet — och kan heller inte göra så.133 Istället avstår riksdagen tills vidare från att utöva den normgivningsbehörighet som den har delegerat till EU. Självklart kan riksdagen återkalla delegeringen och då själv utöva motsvarande normgivningsbehörighet.

 

Det större sammanhanget
CRA-förordningen ska inte, menar jag, ses isolerad utan bör sättas in i ett större sammanhang. Förordningen är en del av det omfattande batteri — eller den tsunami — av reglering av olika delar av den finansiella ekonomin som i mycket rask takt har producerats av kommissionen i Bryssel och av de ”federala” tillsynsmyndigheterna i Paris, Frankfurt och London. Regleringen är ofta av en ny art — mycket ingripande, detaljerad, allt vanligare i form av förordningar (snarare än som direktiv) och inte sällan av anmärkningsvärt låg teknisk kvalitet (de svenska språkversionerna är dessutom ofta inte endast skrivna på en udda sorts svenska utan är ibland helt obegripliga eller rent av felaktiga).134 CRA-förordningen är — som jag påpekade i ”Empire” (s. 688 ff.) — ett exempel på att regleringen kan initieras utifrån, och ha sina grunder i, radikala missförstånd om (eller bortseende från)

 

132 Se Schütze (2015) s. 9. 133 Se RF 1 kap. 1 § första stycket; jfr Shaw (2008) s. 251 ff. 134 Lagrådet har av dessa skäl bl.a. skarpt kritiserat unionsrättsakterna om bankresolution (se prop. 2015/16:5 s. 1380). Problemen begränsas inte till finansiell reglering (se Hanqvist (2016b) s. 291 n. 196, med hänv.).

vad det är som blir föremål för reglering.135 Magnus påpekar att kreditvärderingsinstuten inte är förhindrade att i andra sammanhang än i samband med utfärdandet av kreditbetyg för stater publicera politiska analyser och rekommendationer (s. 35).136 Detta är knappast ett stöd för den reglering som har införts; snarare visar det på regleringens irrationella karaktär, som delvis är ett resultat av den delvis misslyckade framstöten att politiskt kontrollera kreditbetygen avseende främst stater. Men, om historien ger någon vägledning, kommer försöken —

 

Like as the waves make towards the pebbled shore, […] Each changing place with that which goes before, In sequent toil all forwards do contend —

 

knappast att helt skrinläggas, utan återkomma i andra, framtida sammanhang. Det förekommer att de motiv som anges i själva verket inte alls motiverar den reglering som införs137 — misstanken ligger nära till hands att man på sina håll inte har velat låta en ordentlig kris gå till spillo, utan har passat på att skynda igenom regleringar som man har velat se av helt andra skäl än att man har velat åtgärda eller förhindra finansiella kriser. Flera av de regleringar och andra åtgärder som har vidtagits av unionen i samband med eller efter den finansiella krisen har gett upphov till konstitutionella reservationer och konstitutionellt obehag i medlemsstaterna.138 Regleringen drivs av ”politisk vedergällning” och ”populistisk vrede”139 och ett ”hegemoniskt narrativ” av innebörden att krisen främst orsakades av olika marknadsmisslyckanden, girighet, korruption och andra liknande missförhållanden. ”Marknadsmisslyckanden” är i själva verket ett av de mest missbrukade uttrycken i krisens efterdyningar. Ofta används uttrycket för att beskriva situationen att marknaden inte har levererat det man vill från politiskt håll. Det är möjligen ett slags ”misslyckande”, men det kan ju lika gärna vara ett politiskt misslyckande eller ett resultat av målkonflikter eller utopiska ambitioner. Det är inte fråga om misslyckanden av marknaden när kriser avslöjar grova missförhållanden, såsom den omfattande misshushållningen i vissa medlemsstater eller politisk manipulation av finansiella marknader.140 I sådana fall gör marknaden sitt jobb. Eftersom

 

135 Den bristande kunskapen bland lagstiftare om bl.a. de finansiella marknaderna — teoretiserat som ”informationsasymmetri” — har uppfattats som ett problem (se Hanqvist (2016a) s. 117 ff. (med hänv.) och — framtidsdigert — H. Willke, Systemtheorie I: Grundlagen, 7 u. (2006) s. 118 f.). 136 Moody’s, t.ex., ansåg att den nya spanska minoritetsregeringen vore ”credit negative” (se https://www.ft.com/content/2b6ab8bf-a909-326b-89bd-dcb92bc-1b906, 2016-11-07). 137 Exempel ges och diskuteras i Hanqvist (2016a) s. 145 ff. 138 Se t.ex. P. M. Huber, Verfassungsstaat und Finanzkrise (2014). 139 Se A. C. Pritchard, “Populist Retribution and International Competition in Financial Services Regulation”, Creighton Law Review (2010) s. 335; se också W. N. Goetzmann, Money Changes Everything (2016) s. 285 och 379. 140 Jfr D. Marsh, The Euro, 2 u. (2011) s. 271.

inga marknader är fulländade, fungerar (som jag påpekade i ”Empire”, s. 705) teorierna om statligt ingripande vid ”marknadsmisslyckande” som ideologiskt försvar för i praktiken obegränsat statligt ingripande.141 Detta är ytterligare ett exempel på hur lagstiftningen kan sägas stadfästa en viss ekonomisk ortodoxi.142 Detta narrativ framförs upprepade gånger i reciterna till rättsakterna och inflyter okritiskt även i akademisk litteratur. Det finns dock ett annat narrativ, som lyfter fram den betydelse politiska beslut under flera decennier har haft som krisens underliggande orsaker.143 Särskilt de statsfinansiella problemen, och svårigheterna att bemästra dem, i flera av unionens medlemsstater kan hänföras till ansvarslös eller i alla fall missriktad ekonomisk och statsfinansiell politik (delvis möjliggjord eller i alla fall underlättad genom valutaunionen,144 som bl.a. har gjort det möjligt för flera stater att lånefinansiera sig längre och i högre grad än vad marknaden hade medgett145), brott mot reglerna för valutaunionen146 och det helt politiskt motiverade147 införandet av själva valutaunionen, trots de kända ekonomiska problem detta troligen skulle medföra148. Det finns därför skäl att förhålla sig kritisk till regleringen, bl.a. och inte minst vad gäller dess förenlighet med konstitutionella krav och i övrigt överordnad rätt — liksom ur ett politiskt och ändamålsperspektiv. Uttryck som scapegoating och shoot the messenger infinner sig osökt.
    Magnus anför flera omständigheter som ska — som jag förstår det — visa att CRA-förordningen inte är så betungande och att den därför inte behöver betraktas som någon väsentligare inskränkning i yttrandefriheten (s. 33 ff. och 46 f.). Jag ska villigt erkänna att CRAförordningen i sin nuvarande form inte är så betungande eller utgör

 

141 Se Ph. Booth, ”Market Failure: A Failed Paradigm”, IEA Discussion Paper No. 20 (2008), A. Betancor, Regulación (2010) s. 60 ff. och Hanqvist (2016a) s. 125 f. 142 Som jag påpekade i ”Empire” s. 705. Jfr G. Fraser-Sampson, The Pillars of Finance (2014). 143 Se t.ex. D. Aronoff, The Financial Crisis Reconsidered (2016); Advokatsamfundets remissvar R-2013/0379, Fi2013/329, 2013-05-30, s. 2; och D. Hanqvist, ”Den offentligrättsliga reaktionen på finanskrisen (I): Problemformulering och orsaker”, FT 2011 s. 57 (med hänv.). D. A Stockman, The Great Deformation (2013) går hårt åt ortodoxierna på såväl höger- som vänsterkanten. 144 Se D. Marsh, Europe's Deadlock (2013) s. 10. 145 Se Marsh (2011) s. 7 och 271. 146 Se B, Eichengreen, The European Economy from 1945 (2007) s. 373 f., Marsh (2013) s. 40 f och Ch. Booker & R. North, The Great Deception, 3 u. (2016) s. 439 f., 492, 495, 499, 518, 521 ff., 546, 553 och 556. Kommissionens försök att upprätthålla stabilitetspakten stoppades av EUD (se Booker & North (2016) s. 545). Det var heller aldrig särskilt sannolikt att de dominanta länderna — som Tyskland och Frankrike — i rådet skulle besluta om sanktioner mot sig själva för brott mot pakten (se Eichengreen (2007) s. 373). 147 Se Marsh (2013) s. 11 f., Booker & North (2016) s. 596 f. (med citat från Romano Prodi att euro-projektet vore ett ”completely political step”), B. Connolly, The Rotten Heart of Europe (1995) och P. Schwartz, The Euro as Politics (2004). 148 Se J.-P. Fitoussi, Le débat interdit (1995), H. James, Making the European Monetary
Union (2012) och Marsh (2013) s. 26 f. C. Bastasin, Saving Europe (2012) vill dock inte vidkännas några egentliga konstruktionsfel i valutaunionen utan skyller problemen på egoistisk nationell politik.

en så grov inskränkning — som den skulle ha kunnat vara. Kommissionens inledande förslag gick betydligt längre och innehöll grövre ingrepp i åsiktsfriheten.149 Anledning till att CRA-förordningen inte är så hård som det ursprungligen var tänkt, är inte att unionen självmant kom på bättre tankar. Ur upphovsmännens perspektiv blev kanske stålhandsken något av en bomullstumme. Förhindrandet av ännu grövre inskränkningar var — som alltid när det gäller försvaret av åsiktsfriheten — resultatet av aktivt politiskt arbete, och inte av maktens visa självbehärskning. Att det politiska motståndet mot kommissionens ursprungliga planer var framgångsrikt betyder inte att politiska och rättsliga åtgärder mot inskränkningarna i åsiktsfriheten vore mindre viktiga, eller att den principiella frågan om de konstitutionella gränserna för unionens maktanspråk kan ignoreras. En annan orsak till utvecklingen kan sökas inom de strömningar inom det europeiska projektet som eftersträvar en europeisk förbundsstat; eller arrangemang som ligger mycket nära en förbundsstat. CRAförordningen kan sägas ha del i ett slags ”EU-nationalism”: i förordningens andra recit påpekas särskilt att de flesta kreditvärderingsinstitut har sina huvudkontor utanför unionen. Detta är politisk kod för att de är amerikanska.150 Liksom dagens ”national”-stater inte är ett resultat av en ”spontan” eller ”naturlig” utveckling,151 — utan istället är omsorgsfulla konstruktioner som har byggts med hjälp av statliga åtgärder, såsom skolplikt och värnplikt, men också propaganda, censur och annan åsiktsmanipulation, ja, även reklam152, för att förse staten med ett ”statsbärande folk” (Staatsvolk, nation, nación) —, kräver de mest långtgående integrationsambitionerna för EU att befolkningen harmoniseras till ett statsbärande europeiskt folk, en ”nation”.153 Ett sådant nationsbygge kan principiellt inte förväntas skilja sig så mycket från motsvarande processer i t.ex. Sverige154, Storbritannien, Tysk-

 

149 Kommissionen tänkte sig t.ex. att metodförändringar hos kreditvärderingsinstituten skulle förhandsgodkännas av Esma (se § (19) i Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om ändring av förordning (EG) nr 1060/2009 om kreditvärderingsinstitut, KOM(2011) 747 slutlig, 2011-11-15). Kommissionen diskuterade inskränkningarna i näringsfriheten som förslaget medförde, men berörde inte yttrande- eller informationsfriheterna. 150 Amerikanskt intellektuellt inflytande anses särskilt hotfullt och skadligt och som något som Europa behöver försvara sig emot (se A. Lamassoure, Histoire secrète de la Convention européenne (2004) s. 492). 151 Se B. Anderson, Imagined Communities (1991); i grunden samma argument framförs av K. A. Appiah, ”Mistaken Identities”, The 2016 Reith Lectures (University of Glasgow), http://www.bbc.co.uk/programmes/b07zz5mf, 2016-10-25. 152 Se Trentmann (2016) s. 171 ff. 153 I integrationsvänlig litteratur hävdas att det finns ett europeiskt folk representerat av Parlamentet som fattar beslut på ett ”nationellt” sätt (se Schütze (2015) s. 59). Kommissionens ”dialog” med ”civilsamhället” kritiseras för att vara riggad genom tendentiöst urval av ”dialogpartners” och kommissionens finansiering av flera av dessas verksamhet (se Ch. Snowdon, ”Euro Puppets. The European Commission’s remaking of civil society”, IEA Discussion Paper No. 45 (2013); se också R. SanchezSalgado, Comment l'Europe construit la société civile (2007)). 154 Se M. Hagerman, Det rena landet (2006) och G. Hägg, Svenskhetens historia (2003).

land155, Italien, Spanien, Frankrike och USA, som har gått igenom motsvarande processer. Det går att ha olika uppfattningar om värdet av en ”etnifiering” av unionens medborgare. Men den sortens processer bör betraktas med ett inte obetydligt mått skepsis, inte minst mot bakgrund av vad vi vet om de tidigare nationalstatliga projekten i allmänhet och hur de har förhållit sig till den fria åsiktsbildningen i synnerhet.
    Jag påstår att det föreligger en icke-trivial skillnad i hur vi ser på åsiktsfriheten i Sverige i jämförelse med en del andra medlemsstater och inom unionens institutioner. Ett tecken på det är den svenska regeringens försök att i förhandlingarna kring CRA-förordningen säkra respekten för åsiktsfriheten — ansträngningar som symtomatiskt nog endast resulterade i den recit (26) jag diskuterade i ”Empire” (s. 708 f.) och som, minst lika symtomatiskt, inte återges i de konsoliderade versionerna av förordningen. I artikeln nämnde jag också den svenska regeringens motstånd mot kommissionens ambitioner att kontrollera medieutbudet (”Empire” s. 707 n. 141), liksom den unionsrättsliga regleringen av blankning (”Empire” s. 707), som begränsar praktisk kritik av offentlig ekonomisk politik.156 Den vetenskapliga forskningen är i praktiken enig om att blankning inte är skadlig utan har positiv effekt på de finansiella marknadernas funktionssätt.157 Manipulativ blankning är straffsanktionerad som marknadsmanipulation; en särskild blankningsreglering kan därför inte försvaras av behovet av att motverka manipulation. Istället får lagstiftningen grundas på något slags ”etiskt” resonemang, som går ut på att blankning ska förbjudas även om den inte orsakar – men bär vittne om – missförhållanden på marknaden.158 Resonemanget är emellertid det samma som att förbjuda framförandet av information om just dessa missförhål-

 

155 Den tyska utvecklingen från Zollverein till vilheminskt kejsardöme illustrerar väl en viss version av det europeiska projektet. Schütze (2015) s. 62 drar paralleller till den tyska förbundsstaten, som om den tyska ordningens Länder vore länder på samma sätt som EU:s medlemsstater. 156 Finansmarknaderna kan i hög grad vara en arena för politiskt agerande. Politiskt motiverad insiderhandel och marknadsmanipulation tillåts (se art. 61 och 2 marknadsmissbruksförordningen 596/2014/EU). Sparbanker och postsparbanker spelade en betydande roll under 1800-talets nationsbyggen i Europa och Japan (se Sh. Garon, Beyond Our Means (2012)). Det är ingen slump att de Allierade under Andra världskriget i sin krigsfinansiering med förtroende kunde möta medborgarna i periodiska folkomröstningar i form av publika emissioner av krigsobligationer — vars tecknande blev ett mått på tilltron till de krigförande staterna —, medan Nazityskland använde finansiell repression genom att tvinga banker, försäkringsbolag och pensionsfonder att investera i statliga lån. På motsvarande sätt återspeglade benägenheten att ha banktillgodohavanden framför kontanter tilltron till en tysk slutseger, vilket geografiskt kunde avläsas i en positiv korrelation mellan bankuttag och allierade bombningar. Den tyska säkerhetstjänsten följde noga befolkningens finansiella — och därmed politiska — ställningstaganden (se G. Aly, Hitler's Volksstaat (2006) s. 328 ff). Den tyska modellen tillämpades under efterkrigstiden av flera länder (se Eichengreen (2007) s. 61; jfr H. G. F. Sundberg, ”Riksbanken, valutastyrelsen och ämbetsansvaret”, FT 1970 s. 281 (s. 286 f.)). 157 Se F. Schlimbach, Leerverkäufe (2015) s. 37 f. 158 Se Schlimbach (2015) s. 72.

landen, vilket leder till en blankningsreglering som materiellt är en — nog oftast ideologisk snarare än etisk — inskränkning av kritiken av marknadsförhållandena. EU reglerar explicit framtagande och offentlig spridning av investeringsrekommendationer och annan information som rekommenderar eller föreslår en viss investeringsstrategi och som tas fram eller sprids för journalistiska ändamål eller andra uttrycksformer i medierna, utan att detta har stöd i svensk grundlag.159 Skillnaderna mellan medlemsstaterna har olika orsaker, t.ex. olika uppfattningar kring vad åsiktsfrihet är och frihetens värde. På vår kulturellt och politiskt varierande kontinent har relativt stora skillnader i synen på demokrati och frihet yppats under det senaste årtiondets påfrestningar. Vissa värden och principer som vår konstitution bygger på och ska värna ifrågasätts. I ett ännu aktuellt uttalande från 1952 menade Friedrich Hayek — efter år av världskrig och personlig exil från det annekterade Österrike — att:160

[a]fter the experience of the last thirty years, there is perhaps not much need to emphasize that without principles we drift. The pragmatic attitude which has been dominant during that period, far from increasing our command over developments, has in fact led us to a state of affairs which nobody wanted; and the only result of our disregard of principles seems to be that we are governed by a logic of events which we are vainly attempting to ignore.

 

Principerna om åsiktsbildningens frihet och konstitutionellt styre ska försvaras och inte schackras bort i tillfälliga om aldrig så pragmatiska kompromisser eller avseende vissa slags åsikter man själv tycker är mindre viktiga. Detta leder nämligen vanligen till att principerna inte längre upprätthålls — ens så att säga i princip.

 

159 Se art. 20 och 21 marknadsmissbruksförordningen jfrda med TF 1 kap. 3 och 9 §§. Regeringen menar att grundlagarna här har företräde (se prop. 2016/17:22 s. 93). Jag hoppas återkomma till denna fråga i annat sammanhang. 160 Se F. Hayek, Individualism and Economic Order (1952) s. 1 f.