Ännu en ohållbar position?

Ytterligare teser om värdering av rörelseskada vid obefogad uppsägning av lokalhyresavtal — tio år senare

 

 


Av docent RICHARD HAGER

Denna artikel behandlar tre frågor vid uppskattning av rörelseskada efter en obefogad uppsägning av lokalhyresavtal. Ersättningen ska i ett sådant fall som utgångspunkt bestämmas till förorsakad skada, men svårigheterna i tillämpningen är omfattande. De aspekter som ska tas upp här är frågan om avkastningskrav, frågan om värdetidpunkt och frågan om det kan ställas krav på hyresgästen att efter en obefogad uppsägning begränsa skadeverkningarna.

 


Inledning
För drygt tio år sedan skrev jag tillsammans med professor Anders Victorin en artikel med titeln En ohållbar position? Tre teser om värdering av rörelseskada vid obefogad uppsägning av lokalhyresavtal.1 En viktig anledning till artikeln var att vi tyckte oss se att ämnet värderingsrätt var svårhanterligt för praktiker och domstolar. Ett allmänt skäl till dylika problem kan vara att juristen möter ekonomisk teori utan att alltid vara hemma på detta icke-rättsliga område, men samtidigt tvingas ta ställning till ekonomiska teorier och tekniker som kan ha en avgörande roll för det rättsliga ställningstagandet. Förutom att det alltid är svårt att förhålla sig till mer eller mindre främmande vetenskapliga discipliner i sig är det än svårare att med någon säkerhet bemästra den i sammanhanget yttersta fråga som juristen många gånger kan ställas inför: hur förhåller sig rättsvetenskapen till ekonomisk teori?2 Det kan exempelvis vara så att en utveckling sker inom den ekonomiska teorin, medan tillämpliga regler kan sägas utgå från äldre utomrättsliga diskussioner och frågan är om en sådan utveckling ska tillåtas återverka fullt ut på det rättsliga området också när lagstiftarens anvisningar inte omfattar den nya situationen.
    Under de senaste åren förefaller särskilt ett par rättsfall ha väckt viss uppmärksamhet och det synes finnas anledning att diskutera några av de frågor som blev av betydelse i fallen. Det rör sig dels om ett avgörande (Svea hovrätts dom av den 6 december 2013 i mål T 3370-13) där Lidl Sverige Kommanditbolag som hyresvärd sa upp en hyresgäst, Swedeport i Täby AB, och i slutändan hade att kompen-

 

1 SvJT 2006 s. 794 ff.; nedan anförd som En ohållbar position. 2 Jfr Hager, R., Ämnet värderingsrätt och förhållandet mellan juridik och ekonomi — en grundläggande frågeställning. Om förutsättningar brister, SvJT 2007 s. 277 ff.

632 Richard Hager SvJT 2017 sera hyresgästen för liden skada, dels ett avgörande (Svea hovrätts dom av den 31 mars 2015 i mål T 1621-14) där Stockholms kommun som hyresvärd likaledes hade att ersätta hyresgästen, Profilrestauranger AB, för åsamkad skada. I det senare fallet utdömdes ett belopp på över 136 miljoner kronor och enbart storleken på ersättningen har väckt viss uppmärksamhet.
    Delvis mot bakgrund av nämnda domar ska jag i det följande återvända till det övergripande temat för den tidigare, ovan nämnda, artikeln och diskutera några värderingsrättsliga frågor men också indirekt, om än mot bakgrund av endast nämnda två fall, beröra frågan om ämnet värderingsrätt än idag synes vara svårhanterligt. Diskussionen förs i förhållande till tidigare nämnd artikel utifrån tre andra teser: (i) avkastningskrav är ett svårgenomskådligt mysterium för juristen?; (ii) värdetidpunkten ges en i skadeuppskattningen felaktig och avgörande betydelse — förarbetena har fallit i glömska?; (iii) skadeståndets omfattning med hänsyn till skadebegränsning och jämkning när hyresgästens val kan ifrågasättas — kopplingen till skadeståndsrättsliga principer är svag? Det kan redan här sägas att det inte kommer att bli frågan om annat än spridda nedslag när det gäller nämnda domar och det blir inte av utrymmesskäl fråga om någon närmare redogörelse för fallen. I viss mening blir fallen i detta sammanhang mer att se som en kort illustration på förekommande problem.

 

Allmänt om ersättning vid obefogad uppsägning av lokalhyresgäst — utgångspunkterna
När en lokalhyresgäst blir uppsagd utan att hyresvärden kunnat prestera en besittningsbrytande grund har hyresgästen som utgångspunkt rätt att erhålla ett skadestånd för den förlust denne lider till följd av uppsägningen, 12 kap. 58 b § jordabalken.3 Den grundläggande ledstjärnan bakom ersättningsregeln är att hyresgästen ska kompenseras för åsamkad förlust. Ersättningen ska i princip så långt det är möjligt överensstämma med den verkliga skadan, och det är därmed ett ordinärt skadeståndsrättsligt betraktelsesätt som är styrande.4 Ett annat sätt att uttrycka det är att hyresgästens

 

 

3 Se allmänt om stadgandet och om ersättningens bestämmande med riklig hänvisning till praxis Holmqvist, L. & Thomsson, R., Hyreslagen. En kommentar, Zeteo version den 1 april 2017 (elfte upplagan med tillägg och ändringar), Stockholm 2017 kommentaren till 12 kap. 57 § under rubriken Avgöranden enligt 57 § samt 5. Bestämmande av ersättning och kommentaren till 12 kap. 58 b § under rubriken Andra stycket — Fullt skadestånd. 4 För att undvika missförstånd kan nämnas att det från denna utgångspunkt föreskrivs ett uttryckligt undantag, nämligen att hyresgästen alltid har rätt till en minimiersättning motsvarande en årshyra och detta alltså oberoende av den verkliga skadan (12 kap. 58 b § jordabalken). Vidare kan redan här nämnas att ersättningen i undantagsfall kan jämkas, vilket i och för sig stämmer överens med skadeståndsrättsliga regler.

SvJT 2017 Ännu en ohållbar position? 633 förmögenhetsställning ska vara oförändrad efter uppsägningen just genom att en ersättning utgår som återställer denna tidigare förmögenhetsställning. Vid regelns tillkomst hänvisades till expropriationslagens motsvarande ersättningsregel och närmare bestämt uttalades att man ”… möter i stort sett samma problem som vid fastställande av ersättning för s.k. rörelseskada i anledning av expropriation … [Hyreslagstiftningssakkunniga] anser sålunda lokalhyresgästens behov av besittningsskydd kunna väl tillgodoses genom ett system med ersättningsregler, om bedömningen av hyresgästens ersättningsanspråk sker efter samma grunder som vid bestämmande av ersättning för rörelseskada i anledning av expropriation. En sådan tillämpning av ersättningsreglerna kan icke anses omotiverad, om ersättningsskyldigheten strikt begränsas till fall då hyresvärdens vägran att förlänga hyresavtalet framstår såsom obefogad.”5 Departementschefen anslöt sig till dessa uttalanden av Hyreslagstiftningssakkunniga och sammanfattade för egen del att

 

[e]rsättningen skall fastställas enligt samma grunder som ersättning för s.k. rörelseskada med anledning av expropriation. Som redan framgått delar jag de sakkunnigas uppfattning att näringsdrivande hyresgäst kan beredas ett tillfredsställande skydd endast om hyresvärden i princip är skyldig att utge ersättning för all den skada som hyresförhållandets upplösning medför. Samtidigt som en sådan ersättningspåföljd skyddar hyresgästen mot ekonomisk förlust kommer den att ha en betydande preventiv verkan mot obefogade uppsägningar.6

Det kan alltså noteras att det är expropriationslagens regel om ersättning för skada i övrigt som det hänvisas till och därmed inte till den i sammanhanget mer speciella regeln om ersättning för löseskilling.7

 

5 SOU 1966:14 s. 320 f. Det kan tilläggas att Hyreslagstiftningssakkunniga också hänvisade till en genomgång av ”åtskilliga” mål handlagda vid Svea hovrätt under åren 1959–1965 rörande ersättning för rörelseskada i anledning av expropriation och att man funnit att en tillämpning av motsvarande regler vid en obefogad förlängningsvägran skulle vara tillfredsställande från hyresgästens synpunkt samt utöva en betydande preventiv verkan mot obefogade uppsägningar. Trots att expropriationslagens regler i sammanhanget, som kommer att framgå nedan, bygger på en princip om full ersättning för liden skada förefaller Hyreslagstiftningssakkunnigas ställningstagande och därmed också den sedermera införda regeln mindre utgå från en sådan princip och mer grundas på ett konstaterande om att de i praktiken tillämpade ersättningsnivåerna förefaller allmänt lämpliga. 6 Prop. 1968:91 Bihang A s. 129. 7 Enligt 4 kap. 1 § och 4 kap. 4 § expropriationslagen (1972:719) ska ersättning som huvudregel utgå i form av löseskilling motsvarande 125 procent av fastighetens marknadsvärde vid värdetidpunkten (expropriation av hel fastighet; samma princip gäller också när del av fastighet exproprieras men ersättningen bestäms i ett sådant fall med utgångspunkt i marknadsvärdeminskningen som fastigheten undergår). Värdetidpunkt är enligt huvudregeln dagen för slutlig dom i målet. När förhandstillträde skett kan dock dagen härför vara att räkna som värdetidpunkt, men i ett sådant fall ska ersättning i princip räknas upp med konsumentprisindex. Det blir alltså fråga om att i denna del ersätta den drabbade för fastigheten i form av dennas marknadsvärde vid viss tidpunkt samt med ett tillägg härtill. En sådan ersättning har ansetts givit den drabbade full ersättning för liden skada i en objektiv mening, se exempelvis prop. 1971:122 s. 165 ff. Det senare in-

 

634 Richard Hager SvJT 2017 Expropriationslagens ersättning för skada i övrigt, inte sällan benämnd annan ersättning, är en ren skadeersättningsregel där ett ordinärt skadeståndsrättsligt betraktelsesätt ska vara vägledande.8 I enlighet med ett sådant perspektiv hänvisas därför bl.a. till allmänna regler om att endast ekonomisk skada är ersättningsgill och att ett krav om adekvat kausalitet gäller, men också att den skadelidande enligt allmänna regler kan ha att begränsa skadan.9Det är tydligt att medan löseskilling och intrångsersättning i princip avgränsas och bestäms genom måttstocken marknadsvärde samt genom föreskrifterna om värdetidpunkt regleras annan ersättning annorlunda. Annan ersättning avgränsas och bestäms nämligen av de allmänna skadeståndsrättsliga principerna om bl.a. krav på ekonomisk skada samt krav om visst orsakssamband. Innebörden härav är att reglerna därmed kan sägas öppnare förutsätta en rad ställningstaganden för att avgränsa den ersättningsgilla förlusten i förhållande till den mer låsta marknadsvärdemodellen.
    Det kan således konstateras att ledstjärnan för den ersättning som ska utgå för skada i övrigt vid en expropriation, och därmed också för liden skada efter en obefogad uppsägning, utgörs av en allmän skadeståndsrättslig ram och det kan noteras att det inte tilläggs något i egentlig mening i förarbetena för nu aktuella situationer.10 Utöver denna allmänna anvisning som ges i förarbetena diskuteras också, såvitt mig är bekant mer utförligt än något i annat sammanhang i svenska förarbeten, vissa allmänna värderings- och ersättningsrättsliga problem med avseende på nu aktuella frågor. Bl.a. tas frågan om värdetidpunkt upp och det konstateras att ju senare denna förläggs desto större är möjligheten att domstolen träffar så rätt som möjligt i det enskilda fallet. I allmänhet är det nämligen frågan om en

 

förda påslaget om 25 procent ska inte tolkas som ett erkännande av att ersättningen tidigare inte varit full utan är att se som en förstärkning av äganderätten av i första hand rättspolitiska skäl, se prop. 2009/10:162 s. 65 ff. 8 Se exv. Hager, R., Värderingsrätt. Särskilt om ersättning och värdering vid expropriation, Stockholm 1998 s. 438 och jfr Bengtsson, B., Ersättning vid offentliga ingrepp 2. Allmänna ersättningsprinciper, Stockholm 1991 s. 244 f. 9 Se prop. 1971:122 s. 80 ff. och 192 f. och SOU 1969:50 s. 184 ff. Här kan även hänvisas till Ivar Strahls doktorsavhandling, Fyra expropriationsrättsliga uppsatser, Uppsala och Stockholm 1926 där kopplingen till skadeståndsrätten är stark. Det kan här tilläggas att det i nu aktuella frågor inte föreligger någon egentlig skillnad mellan 1917 års expropriationslag och dagens reglering. Se även Hernmarck, M., Löseskilling vid expropriation för tätbebyggelse, 2 upp., Stockholm 1967 s. 35 ff. med hänvisningar. Här kan tilläggas att lagstiftaren vad gäller skadebegränsning infört en särskild regel för fall där åtgärd vidtagits i uppenbar avsikt att höja den ersättning som ska utgå, se 4 kap. 5 § expropriationslagen. Ersättningen ska i ett sådant fall bestämmas så som om åtgärden inte vidtagits. Det kan nämnas att det endast förefaller vara mer illojala åtgärder som åsyftas och att viss försiktighet vid tillämpningen därmed synes föreskriven, se prop. 1971:122 s. 204 f. 10 De undantag som trots allt finns rör vissa särskilda situationer och kommer att, i den mån de kan sägas påverka eller betyda något för nu aktuella typsituation, omnämnas nedan.

SvJT 2017 Ännu en ohållbar position? 635 påverkan på ett fortgående skeende som allt eftersom tiden går i viss mening realiseras och därmed lättare kan översättas till ett belopp i kronor och ören. Vidare diskuteras det härmed närbesläktade faktumet att det i regel är fråga om framtidsbedömningar och att det därmed blir fråga om uppskattningar av sannolikheten för vissa händelseförlopp och därvidlag hur man kan ha att förhålla sig till flera sådana mer eller mindre sannolika alternativ.11 Vidare tas, som ofta återkommer i diskussionen idag, olika värderingsmetoder upp och det uttalas även i allmänna ordalag vad dessa går ut på och därmed också indirekt vilken roll de kan ha för det rättsliga avgörandet.12 De metoder som nämns är avkastningsvärdering, substansvärdering samt likvidationsvärdering. Inte minst är det tydligt att de nämnda metoderna förekommer vid frivilliga överlåtelser samtidigt som det också framgår att dessa inte utan vidare kan överföras till det expropriationsrättsliga området. Detta senare tycks emellanåt falla bort och det går utan tvekan att finna exempel på när ersättningen som en följd av detta blivit fel.13 Ett enkelt exempel härpå är att ersättning har utgått för egendomens värde samtidigt som den drabbade har kunnat behålla densamma. Vid en vanlig överlåtelse övertar köparen egendomen ifråga vilket inte i regel gäller vid nu aktuella fall och därmed kan konstateras att likvidationsvärdemetoden i princip är oanvändbar i sammanhanget; hyresgästen kan för egen del principiellt likvidera rörelsen och därmed själv tillgodogöra sig ett häremot svarande belopp.

 

De två uppmärksammade fallen och de frågor som ska beröras
De ovan nämnda uppmärksammade fallen berör båda obefogade uppsägningar av respektive hyresgäst. Ersättning utdömdes för den av respektive hyresgäst lidna förlusten. I det första fallet (Lidl Sverige Kommanditbolag — Swedeport i Täby AB) rörde det sig om en hyresgäst som bedrev försäljning av mopeder och verksamheten lades ned i samband med uppsägning. Utan att närmare gå in på de särskilda omständigheterna kan konstateras att det ifrågasattes om verksamheten hade behövt läggas ned och en del i denna bedömning var vem som hade att styrka om så varit fallet innefattande orsakssamband till uppsägningen. Det kan också nämnas att de senaste årens resultat var goda och att det åtminstone synes ha funnits anledning att misstänka att det framtida resultatet skulle komma att försämras. Vidare kan nämnas att hyresvärden i viss mening erbjöd hyresgästen en ersättningslokal som dock inte mötte de krav som kan ställas på en ersättningslokal inom ramen för den besittningsbrytande grunden ”ombyggnadsfallet”.14 Trots detta kan man åtminstone ifrågasätta om inte en hyresgäst ändå kan ha att flytta till en sådan lokal inom ramen för

 

11 Se framför allt SOU 1969:50 s. 184 ff. Jfr även här från praxis NJA 1979 s. 735 II. 12 Se SOU 1969:50 bilaga 2. 13 Detta påpekades i nämnd artikel, En ohållbar position, men det förefaller fortfarande föreligga osäkerhet i frågan. 14 Detta var ostridigt i fallet.

636 Richard Hager SvJT 2017 den allmänna skyldigheten att begränsa skadan. Vidare kan konstateras att avkastningskraven i fallet hade tagits fram genom den s.k. WACC-metoden samt att frågan om värdetidpunkt diskuterades och avgjordes på ett sätt som fick betydelse för utgången av fallet.
    I det andra fallet (Stockholms kommun — Profilrestauranger AB) sades en hyresgäst upp trots att i princip samma verksamhet även framgent skulle bedrivas i lokalen. Även i detta fall kan konstateras att, utan att närmare gå in på omständigheterna, hyresgästen skulle ersättas för liden förlust och ersättning utgick till ett belopp på över 136 miljoner kronor samt därtill ränta på detta belopp. Det kan noteras att hovrätten i dess allmänna beskrivning av rättsläget konstaterade att expropriationslagens ersättningsregler skulle tillämpas men hovrätten fortsatte redovisningen genom att beskriva reglerna om löseskilling och man kan undra om detta kan ha haft någon betydelse för utgången. Här kan upprepas att dessa regler är utformade på ett annat sätt än de som faktiskt är tillämpliga och bl.a. innehåller en särskild reglering av värdetidpunkten med avseende på fastighetens marknadsvärde. Även i detta fall kom behandlingen av värdetidpunkten att ha betydelse för utgången samt att domstolen gjorde vissa uttalanden om avkastningsvärderingen i sig; härtill kan noteras att vissa särskilda ersättningsposter togs ställning till. Även i det fallet användes WACC-metoden. Här kan nämnas att ersättning för goodwill krävdes och erhölls och man kan diskutera hur en rimlig avvägning av det ersättningsgilla området bör se ut.
    I det följande ska dessa frågor behandlas under tre separata rubriker med utgångspunkt i de tre teser om rörelsevärdering som nämndes inledningsvis: (i) avkastningskrav är ett svårgenomskådligt mysterium för juristen?; (ii) värdetidpunkten ges en i skadeuppskattningen felaktig och avgörande betydelse — förarbetena har fallit i glömska?; (iii) skadeståndets omfattning med hänsyn till skadebegränsning och jämkning när hyresgästens val kan ifrågasättas — kopplingen till skadeståndsrättsliga principer är svag?

 

Avkastningskrav är ett svårgenomskådligt mysterium för juristen?
Vid uppskattning av en rörelseskada är en avkastningsvärdering många gånger central och den går ut på att uppskatta det aktuella företagets framtida avkastning. Härvidlag möter man i huvudsak samma svårigheter som annars när man har att förutse den framtida utvecklingen och ytterst har man att förlita sig på en bedömning av denna mer eller mindre osäkra framtid. Vid sidan av denna osäkerhet i sig blir det i regel fråga om att med utgångspunkt i den verksamhet som bedrivits den senaste tiden söka att uppskatta hur denna verksamhet kommer att gestalta sig i framtiden. Även om man kan tänka sig varierande framtidsscenarier och därmed i praktiken svåra bedömningar

 

SvJT 2017 Ännu en ohållbar position? 637 rör det sig ändå i regel om mer lättförståeliga och praktiska händelseförlopp som låter sig just bedömas. Ett enkelt exempel kan vara att det aktuella företaget av vissa skäl hävdas kunna öka sin försäljning med tio procent och samtidigt justera priset uppåt med tio kronor per såld enhet men att kostnaderna per enhet bedöms kunna vara oförändrade. Ett annat exempel som inte sällan synes aktualiseras i praktiken är att de framtida hyrorna hävdas komma att öka vilket i slutändan leder till en lägre vinst för det aktuella företaget. Bedömningen av vilket scenario uppskattningen av skadan ska utgå ifrån slutar i regel med att man i någon mening har att förhålla sig till det mest sannolika händelseförloppet. Det går dock inte entydigt att lägga fast hur och på vilket sätt man ska ta hänsyn till varierande scenarier,15 och motsvarande frågor synes ofta övergå och sluta i rena bevisfrågor.
    Till detta kommer dock en mycket betydelsefull komponent, nämligen en nuvärdeberäkning av denna avkastning där de använda räntekraven har en stor betydelse för det sedermera framräknade avkastningsvärdet.16 Här blir det fråga om svårigheter av ett helt annat slag och juristen kan tvingas ta ställning till teoretiska modeller som är svåra att bedöma och där rättskällorna inte ger mycket vägledning. Här blir det också fråga om att fundera över relationen mellan rättsvetenskap och ekonomisk teori. Det som sägs i det följande om nuvärdeberäkningen kan även tjäna som ett belysande exempel på den svårighet som juristen möter när han eller hon har att förhålla sig till de i grunden rent utomrättsliga teorierna och metoderna som används. Motsvarande principiella frågeställning kan aktualiseras i andra värderingsfrågor.
    Grunden för en nuvärdeberäkning är det förräntningskrav som ska ställas på det satsade kapitalet, givet de omständigheter som föreligger. De räntekrav som ska ställas beror bl.a. på tillgängliga placeringsalternativ och risk förknippad med det aktuella företaget. I detta avseende tas hänsyn till aktuellt ränteläge på marknaden och en bedömning av framtida utveckling av detta; hänsyn tas också till inflationsförväntningar. När det särskilt gäller hänsyn till den risk som en placering i företaget är förknippad med kan en utgångspunkt vara att jämföra med mer eller mindre riskfria alternativ och utifrån detta göra ett tillägg som beror på bedömd risk. En utgångspunkt för beräkningen kan vara räntan på statsobligationer.
    Att närmare en gång för alla göra klart vilka förräntningskrav som ska ställas på en placering i ett visst företag och vilka delar detta räntekrav består av låter sig inte göras. Rent generellt är ett normalspann

 

 

15 Jfr SOU 1969:50 s. 184 ff. 16 Se exempelvis anförda beräkningar i En ohållbar position s. 810 ff. som avser att visa att man genom enkla men varierande antaganden kan kan påverka slutresultat ganska markant.

638 Richard Hager SvJT 2017 för olika förekommande räntekrav stort och räntekrav som ska ställas på ett specifikt företag beror framför allt på den risk som är förknippad med företaget. Är det fråga om ett stort välkänt företag med en stabil och trygg utveckling kan räntekraven sättas lägre medan, omvänt, exempelvis ett litet nystartat företag bör förknippas med högre räntekrav. Inte sällan ser man vidare att olika val när det gäller avkastningskraven motiveras av hänvisning till olika nyckeltal och ekonomiska teorier. Variationen kan vara stor.
    Det kan rent allmänt hävdas att man bör hålla i minnet att det perspektiv som ofta används är mycket långsiktigt, dvs. ersättning krävs inte sällan med utgångspunkt i en i princip evig fortsatt drift. Detta talar starkt för att också räntekravet ska förhålla sig till en mer långsiktig nivå. Att man i ett sådant långsiktigt perspektiv målar upp ett scenario med utgångspunkt i en mer begränsad tid kan förefalla mycket diskutabelt. Härvidlag bör man åtminstone kräva, vilket inte synes göras, att det förs bevisning om att marknaden skulle var beredd att acceptera ett sådant mer eller mindre evigt perspektiv med utgångspunkt i några få goda år.
    Ser man till läroböcker och annan litteratur angavs tidigare inte sällan att räntesatser bör användas som ligger någonstans mellan 20 procent och 33 procent (dvs. en vinstmultiplikator på 3–5),17 men till följd av de senaste årens ränteläge kan konstateras att avkastningskrav i regel bör sättas lägre, och ibland betydligt lägre. I värderingar finner man idag ofta räntesatser någonstans mellan 10 procent och 20 procent (dvs. en vinstmultiplikator på 5–10), men det förekommer också att räntesatser används som ligger utanför nämnt spann. Återigen kan man som exempel ta det stora välkända bolaget med en stabil och trygg utveckling där lägre räntesatser kan vara motiverade medan det lilla nystartade och i viss mening riskabla företaget kan vara att förknippa med högre räntekrav än inom angivet spann.
    Traditionellt sett, och enligt den syn som redovisas i förarbetena till expropriationslagen,18 baseras räntekraven vid rättslig värdering i första hand på avkastningskraven på det egna kapitalet som ägarna satsat och nuvärdet har således relaterats till i första hand detta krav med utgångspunkt i resonemang rörande ägarnas krav på avkastning.19 Företagets kapitalstruktur måste därmed sägas ha haft en mer undanskymd och relativt sett mindre roll. I viss utsträckning måste

 

 

17 Jfr även uttalanden i det uppmärksammade äldre fallet rörande Vinterpalatset där det sägs att motsvarande spann används i flertalet fall i praxis, Svea hovrätts dom, 25 november 1982, avdelning 14, DT 22. 18 Se i första hand SOU 1969:50 bilaga 2. 19 Se Hager, R., Värderingsrätt. Särskilt om ersättning och värdering vid expropriation, Stockholm 1998 s. 171 ff. med hänvisningar och Victorin, A, Kommersiell hyresrätt, 3 uppl., Stockholm 2003 s. 85 ff.

SvJT 2017 Ännu en ohållbar position? 639 också sägas att den rättsliga diskussionen i frågan varit förenklad och utgått från mindre sofistikerade beräkningsmodeller.20 En sådan traditionell bedömning överensstämmer med den ovan redovisade bilden om avkastningskrav. Utgår man ifrån ett avkastningskrav som en ägare kan ställa på en verksamhet — vilken relativt sett kan sägas vara förknippad med en viss risk med hänsyn till att det rör sig om ett mer begränsat företag och en delvis svårbedömd marknad — kan ett sådant krav mycket väl vara att sätta till 20 procent. Innebörden är att en förväntad och årlig genomsnittlig evig avkastning om 1 000 000 kronor därmed har ett nuvärde på 5 000 000 kronor (1 miljon kronor dividerat med 20 procent).
    Under en ganska lång rad år har dock nya metoder för att lägga fast tillämpliga avkastningskrav vunnit insteg i första hand vad gäller den utomrättsliga sfären, men denna utveckling har också avsatt spår för det rättsliga områdets del. Här kan särskilt lyftas fram, som ett rent exempel, den s.k. WACC-metoden (The weighted average cost of capital-metoden; nedan WACC) som ofta synes åberopas som grund för det avkastningskrav som ska användas i avsikt att nuvärdeberäkna den framtida avkastningen. Även om metoden ofta åberopas direkt eller indirekt i tvister kan det konstateras att det finns andra metoder och hjälpmedel för att bestämma avkastningskravet och att WACC därmed inte är det enda hjälpmedlet härvidlag.21 Härtill kommer att det inte är en metod som så att säga tillämpas på ett enhetligt sätt och leder till ett entydigt resultat.
    Avkastningskravet bestäms enligt WAAC med hänsyn till den genomsnittliga kostnaden för det kapital som finns i företaget och kan användas för att ge ett samlat avkastningsvärde med utgångspunkt just i hela rörelsens kapital. Den avgörande skillnaden vad gäller WACC i relation till mer äldre metoder och till äldre diskussion är att företagets kapitalstruktur ges ett omedelbart och direkt genomslag på avkastningskravet och vidare ger utrymme att laborera med varierande kapitalstrukturer.22 Principiellt består företagets kapital av dels det kapital ägarna satsat på företaget (inbegripet avkastning på detta kapital), dels annat lånat kapital som exempelvis sedvanliga banklån. Räntekraven på dessa delar kommer i regel markant skilja sig från varandra. I exemplet ovan ställde ägaren krav på 20 procent avkastning, vilket på intet sätt är orealistiskt beroende av de närmare förutsättningarna, medan en bank måhända kan nöja sig med 6 procent ränta, återigen beroende av aktuell risk och med hänsyn till bankens

 

 

20 Jfr Victorin, A., Kommersiell hyresrätt, 3 uppl., Stockholm 2003 s. 84 ff. och där angivna mycket förenklade formel. 21 Som exempel kan här nämnas den s.k. Capital asset pricing model (CAPM) med hänsynstagande till det s.k. betavärdet ( -värdet); jfr Svea hovrätts dom av den 14 april 2016, i mål T 481-15 där hänvisning just till detta betavärde ( -värde) gjordes. 22 Jfr det faktum att reglerna i grunden är från 60-talet.

640 Richard Hager SvJT 2017 säkerhet för lånet. Tänker man sig i ett enkelt exempel att hälften av kapitalet är lånat i bank medan hälften av kapitalet utgörs av eget kapital skulle avkastningskraven enligt WAAC med hänsyn till nyss nämnda procentsatser bli 13 procent. Återanknyts till det nyss nämnda exemplet om 1 000 000 kronor i årlig avkastning ger ett sådant avkastningskrav på 13 procent ett nuvärde på 7,7 miljoner kronor (avrundat), att jämföra med ovan nämnda 5 miljoner kronor.
    För att ytterligare öka skillnaden i förhållande till den mer traditionella modellen förekommer vidare i värderingar, som redan antytts, att den befintliga kapitalstrukturen frångås av olika skäl. Dylika skäl kan vara att kapitalstrukturen avviker från vad som genomsnittligt sett är vanligt eller att en bank kan vara beredd att låna ut pengar för att finansiera verksamheten med utgångspunkt i en annan andel eget kapital än den som motsvarar den faktiska situationen. Tänker man sig en andel lånat kapital på 75 procent, istället för nyss nämnda 50 procent, blir avkastningsvärdet drygt 10,5 miljoner kronor. Givet denna möjlighet kan man hävda att metoden blir än svårare för domaren att tillämpa så att ett förment korrekt värde erhålls på aktuell rörelse.
    Hur man ska förhålla sig till allt detta är inte lätt att svara på och ytterst blir det fråga om att Högsta domstolen får ge oss andra vägledning. Utan tvekan kan man hävda att det är teoretiskt riktigt att ta hänsyn till den kapitalstruktur som finns i det aktuella företaget vars värde ska uppskattas. Hur ett sådant hänsynstagande ska gå till är dock med utgångspunkt i rättskällorna inte möjligt att besvara. Saken blir inte lättare av det faktum att det inom den ekonomiska teorin finns fler metoder att tillgå, men också att WACC kan användas på varierande sätt för att nå önskade resultat.
    Idag förefaller WACC ha kommit att användas för att stundom försvara synnerligen låga avkastningskrav med därpå sammanhängande mycket höga nuvärden. Det förefaller vidare som om juristerna har svårt att förhålla sig till dylika metoder och att det hela ter sig något mystiskt för åtminstone en del jurister som inte mer kontinuerligt möter motsvarande kalkyler. Det kan under alla omständigheter ifrågasättas om WACC ska tillåtas ha en sådan på avkastningsvärdet höjande effekt som den numera i en del fall synes ha. Dessutom saknas i regel en rättslig diskussion i frågorna med följden att det slutliga valet blir svårt att genomskåda. Beaktar man även att man tänker sig varierande kapitalstrukturer i det bedömda företaget blir använda spann inte sällan mycket stora och man kan, något tillspetsat, i stort komma fram till vilket avkastningskrav som helst.23 I de nämnda fallen och även i andra fall från senare år saknas resonemang i nu aktuella frågor och domstolarna synes förlita sig på de av parterna inlämnade expertutlåtanden som brukar förekomma. Ibland får man intrycket av att

 

 

23 Jfr En ohållbar position s. 809.

SvJT 2017 Ännu en ohållbar position? 641 domstolen mer eller mindre godtyckligt väljer ett avkastningskrav inom det spann som parternas material utvisar, och detta utan till synes någon egentlig koppling till de grundläggande teorierna som ligger bakom de olika beräkningarna. Att WACC kan hävdas vara en mer teoretiskt riktig modell talar för dess användande men samtidigt är det av stor vikt att förstå hur modellen används för att kunna bedöma och ta ställning till bakomliggande förutsättningar och antaganden. Ett första steg för juristen måste därmed vara att förstå och avmystifiera ekonomiska metoder som exempelvis WACC för att i ett nästa steg eventuellt ifrågasätta hur den används och exempelvis ta ställning till hur man ska se på en rörelses kapitalstruktur.

 

Värdetidpunkten ges en i skadeuppskattningen felaktig och avgörande betydelse — förarbetena har fallit i glömska?
Ytterligare en fråga som inte sällan är förknippad med ett stort mått av osäkerhet i den praktiska tillämpningen är den i sammanhanget mycket viktiga frågan om värdetidpunkt, men också vilka följder valet av värdetidpunkt rätteligen ska tillåtas ha. Saken får relativt stor uppmärksamhet när det gäller expropriationslagen och dess förarbeten,24 och den klarläggs med stor tydlighet. Med hänsyn till att det är expropriationslagens regler för rörelseskada som det hänvisas till i förarbetena till nu aktuell regel i jordabalken är det svårt att hävda att det föreligger rättsligt stöd för att frångå vad som sägs där. Med värdetidpunkt förstås i sammanhanget den tidpunkt till vilken värderingen ska hänföras eller annorlunda uttryckt den tidpunkt som ska bilda utgångspunkt för bestämningen av det värde som eftersöks. Att värdetidpunkten kan ha betydelse beror i första hand på att värden översatt i ett belopp i kronor och ören förändras över tiden.25 Värdetidpunkten överensstämmer regelmässigt inte med den tidpunkt då värderingen sker.
    Att ett objekts värde förändras över tiden kan sägas bero på i princip på tre olika omständigheter.26 För det första kan objektet i sig förändras över tid, vilket naturligtvis kan ha stor betydelse för dess värde. Ett enkelt exempel kan vara att en maskin som slutar att fungera kan tappa det mesta av sitt värde. För det andra kan de rättsliga förhållandena avseende objektet förändras, vilket innebär att exempelvis en verksamhets förutsättningar kan förändras genom att ett betydelsefullt tillstånd meddelas eller, omvänt, tappas. För det tredje kan värdet förändras utan att någon av de tidigare omständigheterna är för

 

 

24 Här kan hänvisas till prop. 1971:122 s. 174 ff. där frågan tas upp relativt utförligt, men det kan även hänvisas till den föregående utredningen SOU 1969:50 s. 169 ff. 25 Se exempelvis Hager, R., Värderingsrätt. Särskilt om ersättning och värdering vid expropriation, Stockholm 1998 s. 396 ff. med hänvisningar. 26 Se härom Hager, R., Värderingsrätt. Särskilt om ersättning och värdering vid expropriation, Stockholm 1998 s. 396.

642 Richard Hager SvJT 2017 handen. Värdeförändringen beror i detta sistnämnda fall på andra vad man kan kalla för yttre omständigheter och inte minst tiden i sig kan var en avgörande faktor i det att priserna regelmässigt förändras över tid. Betydelsen av värdetidpunkten visar sig i att denna häremot svarande dag avgör vilka faktorer som ska läggas till grund för uppskattningen av objektets värde. Det avgörs härigenom vilka fysiska och rättsliga faktorer värdet ska grundas på men också vilken prisbild som ska vara vägledande.
    Expropriationslagens regler kan sägas ge två modeller för värdetidpunkten och dess betydelse och funktion för värderingen.
    Den första modellen avser löseskillingen och intrångsersättningen där marknadsvärdet vid en viss tidpunkt är styrande men också att en uppräkning av värdet vid denna tidpunkt kan behöva göras när värdetidpunkten ligger tidigare än motsvarande dagen för slutlig dom. Expropriationslagen föreskriver i denna del en ren värdeersättning, dvs. det är värdet som objektet har i viss mening och vid viss tidpunkt som ska utgå som ersättning.27 Genom att peka ut ett visst värde definieras samtidigt det ersättningsgilla området. Förutom den måttstock som ska användas blir värdetidpunkten av avgörande betydelse i samtliga nyss ovan nämnda aspekter, vilket följer av att marknadsvärdet bedöms med utgångspunkt i den aktuella dagens förutsättningar. I ett fall av expropriation kan det följaktligen vara en fastighets marknadsvärde exempelvis den 1 mars som ska bilda utgångspunkt för bestämmandet av ersättningen; vid förhandstillträde kan det vidare komma att ske en uppräkning av detta marknadsvärde med hänsyn till exempelvis den 14 december samma år.28 Uppräkningen sker i sådana fall med hänsyn till förändringen av konsumentprisindex (se 4:4 expropriationslagen, ExprL).29 För att undvika missförstånd kan påpekas att det inte finns några hinder mot att vid uppskattningen av marknadsvärdet ta hänsyn till prisnoteringar efter värdetidpunkten, så länge som dessa senare noteringar rätteligen kan hävdas säga något om den tidigare tidpunktens värde. Exempelvis kan det genom en förändring av det allmänna prisläget på området, som i sig kan stödjas på senare prisobservationer, hävdas finnas belägg för att en sådan för-

 

27 Se om värde- respektive skadeersättning Hager, R., Värderingsrätt. Särskilt om ersättning och värdering vid expropriation, Stockholm 1998 s. 193 ff. och 198 ff. Det kan, för att undvika missförstånd, inflikas att det faktum att det numera i regel utgår ytterligare 25 procent i ersättning inte förändrar det sagda. Det blir nämligen i denna del enbart fråga om ett tillägg till ersättningen, även om motiveringen och tanken om full ersättning kan blir mer problematisk på ett teoretiskt plan. 28 Förhållandena påverkas, som sagt, inte av att det numera i regeln utgår ytterligare 25 procent på marknadsvärdet i ersättning, se 4 kap. 1 § 2 st. expropriationslagen. 29 Se om konsumentprisindex som omräkningsfaktor prop. 1971:122 s. 177 och 185, samt NJA 1984 s. 93 I där Högsta domstolen fann att en uppräkning med konsumentprisindex skulle ske trots att det hävdades att fastighetspriserna hade legat stilla. Se även allmänt om uppräkningen Dahlsjö, A., Hermansson, M. & Sjödin, E., Expropriationslagen. En kommentar, 3 uppl., Stockholm 2010 s. 276 ff.

SvJT 2017 Ännu en ohållbar position? 643 ändring åtminstone till viss del hade visat sig redan vid en tidigare tidpunkt.
    Den andra och i sammanhanget mer intressanta modellen är den som gäller för annan ersättning, bl.a. för rörelseskada. Härvidlag är det fråga om en ren skadeersättning.30 Det är därmed inte fråga om att inom vissa förutsatta ramar och begränsningar söka ett visst bestämt värde per viss dag utan det är i princip fråga om att se till samtliga de följder som aktuell skadeutlösande händelse för med sig. I detta fall blir de allmänna skadeståndsrättsliga principerna avgörande för att bestämma samt också för den delen avgränsa det ersättningsgilla området. Den avgörande skillnaden i sammanhanget ligger i att det inte finns någon begränsning till ett visst föremål och dess värde utan att ett primärt skadat föremål kan föra med sig ytterligare följdverkningar och därmed ingå i ”den ersättningsgilla skadan”. Diskussionen som fördes i expropriationslagens förarbeten handlade i denna del om hur en så korrekt ersättning som möjligt skulle kunna bestämmas. Talande för det slutliga ställningstagande som reglerna kom att grundas på är följande uttalande.

 

Vid bestämmande av personlig ersättning till fastighetsägaren är det naturligt och nära nog nödvändigt att anknyta bedömningen till den senaste möjliga tidpunkten, eftersom ett sådant synsätt medför den säkraste bedömningen.31

Det är tydligt att modellen i nu aktuellt fall med en skadeersättning föranledde andra överväganden än de som gällde för marknadsvärderingen. Framför allt synes diskussionen ha utgått ifrån att skadorna som diskuterades var av ett fortgående slag. Dvs. skadeverkningarna realiseras allteftersom tiden förflyter och samtidigt kan också de ekonomiska verkningarna lättare uppskattas. Värdetidpunkten för annan ersättning har till följd av uttalandena i förarbetena samt också i överensstämmelse med huvudregeln för löseskillingen och intrångsersättningen ansetts vara tidpunkten för ersättningsfrågans slutliga avgörande.32 Men från denna klara utgångspunkt måste det dock ställas upp undantag för sådana fall där skadan redan fullt ut är realiserad.33 Som exempel kan nämnas att en uppkommen och bestriden kostnad ska värderas och ersättas med utgångspunkt i tidpunkten då kostnaden bestreds. I ett sådant fall kan det dock finnas anledning att ta hänsyn till att bestridandet av kostnaden i ett tidigt skede i sig kan påverka

 

30 Se härom Hager, R., Värderingsrätt. Särskilt om ersättning och värdering vid expropriation, Stockholm 1998 s. 197 f. och 201 ff. 31 SOU 1969:50 s. 170. 32 Se t.ex. Bouvin Å. & Stark, H., Expropriationslagen. En kommentar, 2 uppl., Stockholm 1989 s. 169 f., Hager, R., Värderingsrätt s. 440 ff. samt jfr Dahlsjö, A., Hermansson, M. & Sjödin, E., Expropriationslagen. En kommentar, 3 uppl., Stockholm 2010 s. 275. 33 Se Hager, R., Värderingsrätt. Särskilt om ersättning och värdering vid expropriation, Stockholm 1998 s. 441 f.

644 Richard Hager SvJT 2017 den ersättningsgilla skadan genom att det häremot svarande beloppet undandrogs den drabbade under den aktuella tiden och att detta kan ha lett till förlorad avkastning på just det kapitalet. Ett ofta förekommande exempel på en typisk ersättningsgill post för annan ersättning är flyttkostnader. Utan tvekan är det de faktiska flyttkostnaderna som är ersättningsgilla och inte senare, eventuellt till följd av prisförändringar, förhöjda flyttkostnader. Att lägga en senare högre prisnivå än den som rådde när kostnaderna bestreds till grund för den ersättningsgilla skadan skulle innebära att skadelidanden gjorde en vinst. Som nyss sas kan den skadelidande vidare ha rätt till kompensation för att ha fått ligga ute med pengar och därmed förlorat avkastning genom att inte ha tillgång till dessa medel.34 Att det i det enskilda fallet tas hänsyn till när kostnaden bestreds följer av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Inte minst differensläran brukar användas för att analysera händelseförloppet och därmed vilken betydelse de enskilda händelserna har i det större sammanhanget.
    Ser man till de nämnda rättsfallen, Lidl Sverige Kommanditbolag — Swedeport i Täby AB, respektive Stockholms kommun — Profilrestauranger AB, kan konstateras att värdetidpunkten i dessa fall förlagts till en i relation till dagen för respektive dom tidigare tidpunkt samt också att de fakta som tillåtits påverka värderingen låsts till motsvarande tidpunkt.35 Därmed av har vissa för värdet av respektive rörelse sänkande eller höjande faktorer uteslutits. Dvs. en senare förändring av de aktuella marknaderna och yttre förutsättningar har inte tagits hänsyn till. Hårdrar man detta kan det konstateras att en sådan senare och utomstående negativ värdepåverkande faktor får bäras av respektive hyresvärd, samtidigt som värderingen av respektive rörelse grundats på en principiell evig framtida drift. Hade dock rörelsen, vilken respektive värdering alltså i princip förutsätter, fortgått i samma lokal hade verksamheterna kommit att drabbats av effekterna av nämnda faktorer. Hyresvärdarna får därmed bära risken för det inträffade trots avsaknaden av ett orsakssamband. Motsvarande gäller för hyresgästen när denna har att stå konsekvenserna av att en värdehöjande faktor bortses ifrån.
    Ska man söka tolka denna modell som domstolarna ytterst grundat respektive dom på synes den bestå av en blandning av värde- respektive skadeersättning där den i grunden aktuella skadeersättningsmodellen justerats med inslag av värdeersättningsmodellen. Med hänsyn till att hovrätten i fallet med Stockholms kommun — Profilrestauranger AB gav en beskrivning av expropriationslagen som endast innefattade den icke tillämpliga värdeersättningsmodellen kan man åt-

 

34 Jfr t.ex. Axlund, A., Värdetidpunkt och ränta vid markåtkomst, LMV-Rapport 1994:1, Gävle 1994 s. 14 f. 35 Det kan även noteras att den valda tidpunkten inte ens är densamma i de båda fallen (utgången av hyresavtalet resp. utgången av tiden för uppskovet), vilket är än mer anmärkningsvärt och visar på den osäkerhet som råder.

SvJT 2017 Ännu en ohållbar position? 645 minstone misstänka att domstolen i det fallet sammanblandat reglerna och därmed feltolkat tillämpliga regler. Under alla omständigheter saknas det i förarbetena ett uttryckligt stöd för tillämpningen, eftersom värdetidpunkten enligt nämnda förarbeten är dagen för domen. Domstolen har som en utgångspunkt i princip att beakta allt som förevarit fram till dagen för domen samt att eventuella justeringar som kan göras får stödja sig på de sedvanliga skadeståndsrättsliga begränsningsverktygen som exempelvis krav på adekvat kausalitet.36 Tillämpningen i fallen innebär att värdetidpunkten, och dess placering, i en sorts mekanisk tillämpning träder i stället för de sedvanliga skadeståndsrättsliga begränsningsverktygen och därmed också döljer de rättsliga överväganden som ska tjäna som en avgränsning av det ersättningsgilla området. Frågan om exempelvis en värdepåverkande omständighet som införandet av mopedkort i Lidl Sverige Kommanditbolag — Swedeport i Täby AB, som genom ett tidigareläggande av värdetidpunkten i relation till dagen för domen bortsågs ifrån, borde ha behandlats med utgångspunkt i ett resonemang om orsakssamband. Här kan också hänvisas till NJA 1979 s. 735 I där det är tydligt att bedömningen och värdetidpunktens förläggande går ut på att söka den verkliga framtida skadan utan att lägga till några konstlade låsningar om vad som kunnat uppskattas i samband med markåtkomsten. Med utgångspunkt i ett resonemang om erforderligt orsakssamband är det lätt att finna att konsekvensen av en förändring av körkortsregler inte rimligen ska behöva bäras av hyresvärden. Motsvarande gällde i det andra fallet vad gäller förändringen av moms, men då så att säga i den andra riktningen.
    Sammanfattningsvis hävdas här att värdetidpunkten, helt i enlighet med expropriationslagens regler, ska läggas till dagen för domen och att uppgiften för domstolen är att — så långt det är möjligt — söka det korrekta värdet på den lidna skadan, givetvis inom ramen för ordinära processrättsliga regler. Tillämpningen i fallen står under alla omständigheter i strid med expropriationslagens förarbeten.

 

Skadeståndets omfattning med hänsyn till skadebegränsning och jämkning när hyresgästens val kan ifrågasättas — kopplingen till skadeståndsrättsliga principer är svag?
När hyresgästen kräver ersättning för liden skada är en utgångspunkt att denne ytterst har att lägga fram bevisning som styrker den lidna skadan. När det är fråga om mer komplicerade förlopp och framtidsscenarier blir det av vikt att lägga fast just det scenario som den skadelidande hävdar vara det skadeståndsrättsligt relevanta. I fall av rörelseskada kan alternativa händelseförlopp vara flera och hyresgästens agerande kan också påverka skadeståndet. Ytterst är det fråga om att i

 

36 Givetvis kan de processuella reglerna binda domstolen, men förbigås här då avsikten är att ifrågasätta och diskutera de materiella reglerna.

646 Richard Hager SvJT 2017 enlighet med allmänna skadeståndsrättsliga principer klarlägga den skada som ska ersättas. Enligt allmänna principer har den skadelidande att ta tillvara den skadevållandes perspektiv i den meningen att denne inom rimliga gränser ska begränsa skadeverkningarna. Skadelidandes skyldighet att begränsa skadeverkningarna kan aktualiseras som en fråga om medvållande, men också som ett led i skadeståndets beräkning.37 Denna fråga om hur den skadelidandes skyldighet bör klassificeras lämnas dock, av utrymmesskäl, därhän;38 klassificeringen av frågan torde sakna betydelse för det som sägs i det följande.
    Genom att skadeverkningarna begränsas minskas i princip också det ersättningsgilla området.39 För det fall en sådan föreskriven skadebegränsning inte sker kan skadeståndet sättas ned och bestämmas som om en sådan begränsning hade skett. En dylik skadebegränsningsplikt anges också i förarbetena både till expropriationslagen och till nu aktuell ersättningsregeln i jordabalken.40 Det synes dock rent allmänt vara svårt att säga vad som kan krävas av den skadelidande, även om en sådan skyldighet till skadeförebyggande åtgärder särskilt kan föreligga vid rörelseskada.41 Ser man till skadeståndsrättsliga framställningar är vägledningen inte sällan sparsam,42 och det anges inte mycket mer än att skadelidande enligt en allmän princip har en skyldighet att söka begränsa sin förlust.43 Utöver denna svårighet kan man möjligen också ifrågasätta hur långt man ska gå på det nu aktuella området genom att ju högre krav som ställs på hyresgästen desto sva-

 

37 Jfr Andersson, H., Skyddsändamål och adekvans, Om skadeståndsansvarets gränser, Uppsala 1993 s. 480 där det också framhålls att andra sätt att beskriva situationen finns och det hänvisas bl.a. till Rodhe, K., Obligationsrätt, Stockholm 1956 s. 497 och 524. Se även Bengtsson, B., Om jämkning av skadestånd, Stockholm 1982 s. 57 f. och 181 f. I förarbetena till reglerna i jordabalken behandlas frågan som en jämkningsfråga se prop. 1968:91 Bihang A s. 118 f. och SOU 1966:14 s. 321. 38 Se i denna fråga framför allt Andersson, H., Skyddsändamål och adekvans, Om skadeståndsansvarets gränser, Uppsala 1993 s. 480 f. som finner att den bör i första hand behandlas som en fråga om skadeståndets beräknande och att man istället för en jämkningsregel bör tala om en reduktionsregel. Jfr även Högsta domstols dom i mål T 230-15 av den 7 februari 2017 (domen rättad den 13 februari 2017). 39 Det kan tänkas att skadebegränsningen givet kostnaderna härför inte minskar det ersättningsgilla området utan till och med ökar detsamma, jfr Högsta domstolen dom i mål T 230-15 av den 7 februari 2017 (domen rättad den 13 februari 2017) i pp. 35 i referatet. 40 Se prop. 1971:122 s. 192 f., SOU 1969:50 s. 184 f. och prop. 1968:91 Bihang A s. 118 f. samt SOU 1966:14 s. 321. Här kan upprepas att saken tas upp vad gäller hyresreglerna som en jämkningsfråga. 41 Se Hernmarck, M., Löseskilling vid expropriation för tätbebyggelse, 2 upp., Stockholm 1967 s. 45 och Strahl, I., Fyra expropriationsrättsliga uppsatser, Uppsala och Stockholm 1926 s. 197 ff. 42 Se exempelvis det allmänt spridda standardverket Hellner, J. & Radetzki, M., Skadeståndsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014 s. 386, se även Bengtsson, B. & Strömbäck, E., Skadeståndslagen. En kommentar, 5 uppl., Stockholm 2014 kommentaren till 6 kap. 1 §. Se dock Andersson, H., Skyddsändamål och adekvans, Om skadeståndsansvarets gränser, Uppsala 1993 s. 478 ff. där frågan tas upp mer utförligt. 43 Se exempelvis Hellner, J. & Radetzki, M., Skadeståndsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014 s. 386.

SvJT 2017 Ännu en ohållbar position? 647 gare kan man säga att besittningsskyddet i realiteten blir. I exempelvis det s.k. ombyggnadsfallet (12 kap. 57 § p. 3 jordabalken) där hyresvärden i princip har att erbjuda hyresgästen en godtagbar ersättningslokal skulle hårdare krav på hyresgästen i viss mening kunna försvaga regelns föreskrift om att det är hyresvärden som, för att undgå ersättningsskyldighet, har att erbjuda hyresgästen en sådan ersättningslokal. I det nämnda fallet Lidl Sverige Kommanditbolag — Swedeport i Täby AB var hyresvärden just skyldig att ersätta hyresgästens skada som en följd av att denne inte erbjudits en godtagbar ersättningslokal. Att i det läget ställa långtgående krav på hyresgästen om att flytta till annan lokal skulle i motsvarande utsträckning, så att säga, omintetgöra detta krav. Frågan är ändå om det inte är rimligt att ställa krav på hyresgästen och därmed i viss mån motverka att hyresgästen förhåller sig passiv. Inte minst förefaller sådana krav rimliga när det finns alternativa lokaler att tillgå på marknaden. Här kan också påminnas om att besittningsskyddsreglerna i hyreslagen ytterst är avsedda att tillförsäkra hyresgästen en trygghet och att detta blir särskilt betydelsefullt när det råder en knapphet på lägenheter.44 I ett fall där det finns motsvarande hyresobjekt lediga att hyra på marknaden har hyresgästens skäl till förlängning åtminstone till viss del försvagats. När det som i lokalhyresfallet handlar om att värna hyresgästens ekonomiska intresse kan det vid ett överskott av lokaler trots allt vara så att ett dylikt intresse mer eller mindre faller bort i det enskilda fallet.
    Vilka krav kan man då ställa på den skadelidande i mer generell mening? I ett nyligen avgjort mål i Högsta domstolen som gällde skadestånd med anknytning till varumärkesrätt har vissa allmänna uttalande gjorts i frågan.45 Högsta domstolen konstateras dels att en skadebegränsningsplikt i viss utsträckning bygger på ett samhällsintresse att inte främja misshushållning samt också i viss mån på lojalitetshänsyn. Vidare att skyldigheten omfattar att vidta skäliga åtgärder för att begränsa skadan och att man kan söka vägledning i hur en normal skadelidande under motsvarande omständigheter skulle ha handlat om han eller hon visste att ersättning inte skulle erhållas från motparten. Det uttalas också att plikten som en utgångspunkt bör vara oberoende av hur skadevållaren agerat. Högsta domstolen uttalar även att skadebegränsande åtgärder som är adekvata vidtas på den skadeståndsskyldiges risk.
    Skulle man tillämpa dessa principer i den nu aktuella hyressituationen synes det kunna ställas tydliga krav på hyresgästen till och med i ett fall där hyresvärden misslyckats med att erbjuda en ersättningslokal. Visserligen skulle en sådan tillämpning motverka kraven som kan

 

 

44 Jfr prop. 1968:91 Bihang A s. 34 och s. 103 f. 45 Se Högsta domstolen dom i mål T 230-15 av den 7 februari 2017 (domen rättad den 13 februari 2017) i pp. 30–37 i referatet.

648 Richard Hager SvJT 2017 ställas på hyresvärden, men i den mån det är rimligt att hyresgästen begränsar den lidna skadan genom att flytta verksamheten till nya lokaler förefaller det ändå inte anmärkningsvärt att krav på hyresgästen ställs. Hyresvärdens skadeståndsskyldighet begränsas i ett sådant fall framför allt till de kostnader som hyresgästen åsamkats genom att behöva flytta verksamheten. Återigen förutsätter detta att hyresgästen kan flytta verksamheten till nya lokaler samt att detta är skäligt. Vidare synes det till och med kunna hävdas att det inte kan vara uteslutet att en hyresvärd som erbjudit hyresgästen en ny lokal — om än inte en fullgod sådan — i ersättningsfrågan ska, inom rimliga gränser, kunna tillgodoräknas ett sådant erbjudande.46 Osäkerheten i denna fråga måste dock sägas vara stor, men i ersättningsfrågan måste rimligen kunna beaktas de ansträngningar och erbjudanden om kompensation som hyresvärdet kan ha stått för.47 I den mycket använda kommentaren till hyreslagen intas dock en linje som inte ligger i linje med vad som nu framförts. Det sägs där i ett tillägg just med avseende på nämnd dom Lidl Sverige Kommanditbolag — Swedeport i Täby AB att ”[o]m det är fråga om rivning/ombyggnad och ersättningslokal inte anvisas har hyresgästen rätt till full ersättning. Denne behöver inte leta efter andra lokaler att flytta till. Han kan välja att lägga ner verksamheten och har då rätt till värdet av densamma. Skulle hyresgästen i stället hitta en annan lokal och flytta dit blir frågan vad som är billigast att betala för; värdet av en nedlagd rörelse respektive att betala för flytt och fortsatt verksamhet. Skulle hyresgästen själv hitta en godtagbar ersättningslokal och flytta dit vet vi att ersättning i princip inte utgår (se NJA 1989 s. 824).”48 Det kan, för att undvika missförstånd, framhållas att uttalandet är ett tilllägg eller justering till ett mer allmänt uttalande som återfinns under rubriken ”d) Skada på grund av hinder eller intrång i den verksamhet som hyresgästen drivit” där det sägs att ”[f]ör den händelse båda alternativen, nedläggning av hyresgästens rörelse respektive flyttning av densamma, är aktuella skall den skadeståndsskyldige värden ersätta endast det för honom billigaste alternativet”.49

 

46 Se prop. 1968:91 Bihang A s. 118 f. där det uttalas ”[a]tt hyresvärden i fall då obefogad förlängningsvägran anses föreligga vidtagit åtgärder i syfte att begränsa hyresgästens skada, exempelvis genom att anvisa annan lokal, eller att hyresgästen underlåtit att vidta sådana åtgärder för att minska skadan som skäligen kunnat fordras av honom, bör självfallet beaktas när ersättningen bestäms”. Som redan nämns tas detta upp som en jämkningsfråga. 47 Jfr det faktum att en erbjuden kompensation kan påverka intresseavvägningen, prop. 1968:91 Bihang A s. 114 och 127, jfr även NJA 2007 s. 1018. 48 Se Holmqvist, L. & Thomsson, R., Hyreslagen. En kommentar, Zeteo version den 1 april 2017 (elfte upplagan med tillägg och ändringar), Stockholm 2017 kommentaren till 12 kap. 58 b § under rubriken d. Skada på grund av hinder eller intrång i den verksamhet som hyresgästen drivit. 49 Se Holmqvist, L. & Thomsson, R., Hyreslagen. En kommentar, Zeteo version den 1 april 2017 (elfte upplagan med tillägg och ändringar), Stockholm 2017 kommentaren till 12 kap. 58 b § under rubriken d. Skada på grund av hinder eller intrång i den verksamhet som hyresgästen drivit.

SvJT 2017 Ännu en ohållbar position? 649 Det kan understrykas att det inte förs någon diskussion om hur dessa ställningstagande passar in i den större helheten och hur de förhåller sig till de tillämpliga allmänna skadeståndsrättsliga principerna. Uttalandena blir därmed svårtolkade, men sammanfattningsvis måste ändå sägas att kravet på skadebegräsning synes hävdas vara mindre långtgående i alla fall i det s.k. ombyggnadsfallet. Det kan tillläggas att det inte heller framgår varför tillämpningen i vissa fall ska vara motiverad av vad som är minst kostsamt för hyresvärden, när det rätteligen är hyresgästens skada och dennes agerande eller brist på agerande som måste tas som utgångspunkt. Det förefaller under alla omständigheter som om att det är riktigt att hävda att kopplingen till allmänna skadeståndsrättsliga principer är svag, i nu aktuellt perspektiv.
    När väl ett för skadeståndet relevant ersättningsgillt scenario föreligger, inbegripet krav skadebegränsning, kan man tänka sig att motparten har invändningar mot ersättningsskyldigheten och gör gällande att skadeståndet ska jämkas, exempelvis som en följd av att hyresgästen misskött sig och legat nära en besittningsbrytande grund.50 I lagtexten anges detta med orden ”i skälig omfattning”, men det kan redan här noteras att jämkning sägs böra ske endast i undantagsfall.51 Frågan om jämkning synens dock mer komplicerad än annars. För det första kan man ifrågasätta jämkning med utgångspunkt i den ovan diskuterade skadebegränsningsplikten. Om detta rätteligen är en fråga som ska behandlas som en fråga om jämkning kan, som redan nämnts, ifrågasättas.52 För det andra kan jämkning under alla omständigheter komma ifråga när den i och för sig obefogade uppsägningen kan ses som mer eller mindre ursäktlig. Med att en uppsägning är mer eller mindre ursäktlig avses att den kan ha leget nära en besittningsbrytande grund, men alltså utan att en sådan varit för handen. Ett exempel kan utgöras av att hyresgästen åsidosatt sina förpliktelser men utan att detta åsidosättande nått upp till den gräns som följer av 12 kap. 56 § 1 st. 1 p. jordabalken. I ett sådant fall anges i förarbetena att jämkning är möjlig. I själva verket synes den jämkningsmöjlighet som anges i lagtexten i första hand hänvisa till just detta senare fall,53 medan den första situationen som avser skadebegränsning knappt berörs i förarbetena utan främst anses följa av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Ytterligare ett förhållande som kan sägas kompli-

 

50 Se prop. 1968:91 Bihang A s. 363 f. med hänvisning till SOU 1961:47 s. 117. 51 Se prop. 1968:91 Bihang A s. 363 f. 52 Jfr dock det faktum att skadebegränsning i förarbetena tas upp som en jämkningsfråga, se prop. 1968:91 Bihang A s. 118 f. och SOU 1966:14 s. 321. 53 Se prop. 1968:91 Bihang A s. 363 f. med hänvisning till SOU 1961:47 s. 117 där det talas om att det för en del uppsägningar förelegat ”i det närmaste godtagbara skäl …” Och vidare att hyresvärdens kan ha ”… så mycket fog för sitt anspråk på hyresförhållandets upplösning, att ett erbjudande från hans sida att ersätta allenast en del av hyresgästens förlust skulle ha varit nog för att hans ställningstagande i förlängningsfrågan skulle framstå såsom till fullo befogat. I dylika fall ter det sig följdriktigt att i motsvarande mån begränsa ersättningsskyldigheten”.

650 Richard Hager SvJT 2017 cera det hela och som ovan berörts är att i den mån jämkning sker mer frikostigt så innebär det samtidigt att besittningsskyddet försvagas. Detta kan, som redan nämnts, verka hämmande på jämkningsmöjligheten, i den meningen att besittningsskyddet kan sägas försvagas genom en jämkning. Det går dock att hävda att en jämkning kan innebära en mer nyanserad tillämpning av det indirekta besittningsskyddet där det inte behöver handla om noll kronor eller, för att spetsa till det, 136 miljoner kronor utan att ett belopp däremellan skulle kunna dömas ut. Ytterst är det trots allt fråga om en avvägning mellan hyresvärd och hyresgäst och i en del fall skulle möjligen en svårbedömd avvägning kunna vinna på att ytterligare alternativ fullt ut kunde sägas vara tillgängliga.
    I vad avser jämkning kan sägas att frågan om jämkning är osäker och detta gäller både de fall eller de aspekter som tas upp i förarbetena, där praxis54 tyder på att jämkning inte sker och därmed torde inta en restriktivare hållning än vad som kan hävdas följa av förarbetena och av allmänna principer.
    Ytterligare en omständighet med anknytning till det nu sagda är att det ibland hävdas att en skadelidande som väljer att fortsätta sin rörelse i nya lokaler och lägger ned betydande belopp på en ersättningslokal/ersättningsrörelse inte gör någon ersättningsgill förlust.55 Detta hävdas bero på att den skadelidande för aktuellt belopp erhåller motsvarande värde i tillgångar. En dylik syn hävdas ibland bero på att det i slutändan, i företagsekonomiska termer, endast är frågan om att en tillgång i bokföringen ersätts med en annan.56 Om sådana resonemang skulle anses riktiga är en slutsats att den skadelidande i alla lägen bör välja att lägga ned verksamheten eftersom en flytt riskerar att sluta med noll kronor i ersättning för själva rörelsen. Resonemanget kan dock aldrig vara riktigt. Här kan möjligen något tillspetsat jämföras med en köpare som är berättigad till skadestånd enligt köplagen och som gör ett täckningsköp. När denne kräver kompensation för gjord förlust skulle man på ett för situationen motsvarande sätt kunna svara att ”nej för ditt utlägg om 25 000 kronor har du redan fått varor värda 25 000 kronor och du har därmed inte lidit någon skada oberoende av villkoren i vårt avtal”.

 

54 Victorin, A., Kommersiell hyresrätt, 3 uppl., Stockholm 2003 s. 92. 55 Detta framfördes i exempelvis i en tvist rörande en exproprierad fastighet varpå det bedrevs en parkeringsrörelse, Mark- och miljööverdomstolens dom den 25 april 2012 i mål F 7754-11 och det förefaller som att påståendet vann gehör i fastighetsdomstolen även om detta inte är entydigt. 56 I en avgjord skiljetvist, meddelad i Göteborg den 22 oktober 2015, som rörde en obefogad uppsägning av ett rörelsearrende (där samma regler som diskuteras blir tillämpliga) anskaffade arrendatorn ett nytt arrendeställe och krävde kompensation för erlagd betalning. Ersättning nekades och det hävdades att det inte var fråga om en kostnad i företagsekonomisk mening eftersom betalningen (för det nya arrendestället) balanserade av den nya tillgången (arrendestället).

SvJT 2017 Ännu en ohållbar position? 651 Det avgörande felet i dessa resonemang är att man synes glömma bort förlusten av den gamla lokalen/rörelsen, eller i täckningsköpsexemplet det avtal som inte fullt ut efterlevdes, och att det är i jämförelse härmed som en förlust kan uppstå och som i sådana fall motiverar skadeståndet. Att beräkna skadan med hänsyn till de belopp som har fått utges för en ny lokal/rörelse blir därmed bara en metod att övertyga om den lidna skadan, vilken återigen grundas på förlusten av den tidigare rörelsen/lokalen. I detta sammanhang kan en uppställning i differenslärans båda händelseförlopp med önskvärd tydlighet visa på att skadan just beror på och i grunden omfattar förlusten av den gamla ”rörelsen/lokalen”. Det förefaller som att man fastnar i den företagsekonomiska kalkylen och att vissa principer i ekonomisk teori skjuter undan de rättsliga frågor som ska besvaras. Givetvis måste beaktas att utgångspunkten måsta tas i den förlorade lokalen/rörelsen och den skada som denna förlust innebär. Handlar hyresgästen mindre väl och inadekvat i sin skadebegränsning kan man givetvis diskutera att ersättningen ska sättas ned.57 Beaktar man även det faktum att hyresgästen trots allt har en plikt att begränsa skadeståndet är det än mer anmärkningsvärt att hävda att en sådan genomförd begränsning inte kan vara ersättningsgill.
    I viss mening kan frågan om skadeståndets storlek med avseende på hyresgästens val eller agerande omformuleras som en fråga om hur långtgående ansvar som hyresvärden rimligen ska ha med avseende på den osäkerhet som alltid föreligger. Svaret måste rimligen i första hand bero på kravet på erforderligt orsakssamband men också på ovan nämnda allmänna krav att hyresgästen har att begränsa skadeverkningar. Till detta kommer att det inte alltid synes som om dessa verktyg tillhandahåller en lösning på de aktuella frågorna och att det åtminstone med koppling till det indirekta besittningsskyddet kan ifrågasättas om inte ytterligare begränsningar måste ställas upp. I fallet Stockholms kommun — Profilrestauranger AB utdömdes kompensation för förlorad goodwill och i princip uttalar domstolen endast, utan några egentliga resonemang i frågan, att ersättning kan och ska utgå för denna post. Den goodwill som krävdes ersättning för i fallet bestod av att förlusten av den aktuella verksamheten i sig skulle påverka andra verksamheter som Profilrestauranger AB bedrev. Det kan ifrågasättas om det är rimligt att ersättning härför utgick. Hyresvärdens ansvar bör snarare begränsas till det kontrakt och den verksamhet som hade sagts upp.58

 

57 Jfr här med Högsta domstolens uttalande i mål T 230-15 av den 7 februari 2017 (domen rättad den 13 februari 2017) i p. 35 i referatet om att risken härvidlag ligger hos skadevållaren under förutsättning av att hyresgästen handlat adekvat. 58 Här kan även tilläggas att det värde som ersätts till stor del hade skapats av hyresvärden och den för lokalen sammanhängande Nobelfesten och här kan man jämföra med NJA 2007 s. 1018 där det uttalades att hyresgästens rätt till skadestånd inte innefattande krav på kompensation för hela det aktuella positiva kontraktsintresset som stod på spel utan var mer begränsat.

652 Richard Hager SvJT 2017 Avslutande ord
Vad kan man då avslutningsvis säga mot bakgrund av den i inledningen ställda frågan om tillståndet för värderingsrätt? Utan tvekan kan konstateras att ämnet fortsättningsvis är svårhanterligt för praktiker och domstolar och det är av vikt att juristen behärskar de ekonomiska modeller värderingarna bygger på. Samtidigt kan även sägas att osäkerheten är stor och många frågor saknar entydiga svar. Inte minst är det ett problem att den utveckling som förevarit inom den ekonomiska sfären ställer många frågor på sin spets och där endast ytterst lagstiftaren eller Högsta domstolen kan vägleda oss andra. Denna brist på vägledning innebär samtidigt att fältet åtminstone i viss mån lämnas öppet för vad man kan kalla för särlösningar i det enskilda fallet. Ett problem i sig är vidare att många för utgången helt avgörande frågeställningar göms bakom det stora bevisproblemet som därmed i praktiken anses avgöra många frågor åtminstone indirekt. Frågan om värdetidpunkt förefaller leda till stor osäkerhet i tillämpningen och kopplingen till allmänna skadeståndsrättsliga principer synes böra påminnas om samt stärkas. Inte minst måste frågan om skadebegränsning mer på allvar diskuteras. Till detta kommer att det också synes kunna hävdas att det förekommer tveksamheter i den dömande verksamheten samtidigt som det inte alltid entydigt kan sägas i vilken utsträckning dessa påverkar utgången i det enskilda målet. Trots denna senare ovisshet kan en delslutsats för över tio år sedan upprepas: juristerna har att sätta sig i skolbänken för att lära sig behärska modernare värderingsmetoder.