Återanvändning av förhör som har tagits upp i en tidigare rättegång

En analys utifrån Europakonventionens krav och Högsta domstolens uttalanden i NJA 2015 s. 141

 

 

Av hovrättsrådet KARIN WISTRAND

Hur allmänt ska Högsta domstolens uttalanden i NJA 2015 s. 141 om betydelsen av den tidigare bevisupptagningen uppfattas — finns det utrymme för att återanvända ljud- och bildinspelningar från domstolsförhör i en ny brottmålsrättegång? Kräver rätten till en rättvis rättegång och rätten till försvar enligt Europakonventionen att nya förhör hålls i en senare rättegång mot en annan tilltalad? Hur förhåller detta sig till reformerna enligt EMR I och II och tanken att större rättegångar med flera tilltalade ska kunna delas upp?

 

Inledning
Brottmålen i svenska domstolar tenderar att blir mer och mer omfattande. Med detta följer bland annat de långa häktningstider som Sverige kritiserats för i internationella sammanhang. Genom EMR I och II-reformerna1 har processen effektiviserats men i de omfattande brottmålen är rättegångarna fortfarande ofta utdragna. Som ett led i effektiviseringsprocessen utökades 2014 möjligheten att dela upp större rättegångar med flera tilltalade.2 Men om den muntliga bevisningen måste tas upp på nytt i varje rättegång medför en sådan uppdelning inte alltid några större effektivitetsvinster. Ytterligare ändringar övervägs för närvarande av Utredningen om processrätt och stora brottmål. En del i utredningens uppdrag är att ta ställning till om det är lämpligt att införa utökade möjligheter att använda dokumenterade förhör som bevisning i domstol. Det som då avses är om det bör vara möjligt att i ökad utsträckning använda förhör med målsägande, vittnen och misstänkta som tagits upp före huvudförhandlingen som bevis vid rättegångar.3

 

1 Se främst prop. 2004/05:131 En modernare rättegång — reformering av processen i allmän domstol och prop. 2015/16:39 En modernare rättegång II. 2 Se prop. 2013/14:170 s. 1 avseende ändringarna i 45 kap. 3 § rättegångsbalken: ”För att stora brottmål ska hanteras så effektivt som möjligt tydliggörs domstolens ansvar för att bedöma om flera åtal ska hanteras gemensamt eller var för sig. Det skapas större möjligheter att avgöra delar av ett mål mot en person. Åtal mot flera personer för brott som har samband med varandra ska inte längre rutinmässigt hanteras gemensamt. För att lägga samman åtalen krävs att det finns skäl för det.” 3 Kommittédirektiv 2016:31 En modern brottmålsprocess anpassad även för stora mål och utredningens delbetänkande SOU 2017:7 s. 159 f.

I NJA 2015 s. 141 — som i sak gällde grov narkotikasmuggling — klargjorde Högsta domstolen att en tidigare brottmålsdom inte har rättskraft i en senare rättegång mot en annan tilltalad när rättegångarna rör olika medverkandes del i samma brottslighet. Högsta domstolens ställningstagande i den frågan kan inte sägas ge uttryck för en ny princip utan understryker snarare vad som ansetts vara gällande rätt.4 Utöver frågorna kring den tidigare brottmålsdomens rättskraft innehåller avgörandet också uttalanden om principerna för hur bevisningen ska läggas fram i den senare rättegången, bland annat i ljuset av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen, särskilt rätten till försvar.5 Rättegångsbalken innehåller inte någon reglering som direkt tar sikte på situationer av aktuellt slag. I artikeln diskuteras vilka krav som följer av rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionen och hur allmänt Högsta domstolens uttalanden angående hur muntlig bevisning ska hanteras i en senare rättegång bör uppfattas.

 

Reformerna enligt EMR I och II när det gäller muntlig bevisning

 

Dokumentation av domstolsförhör med ljud och bild — ny bevisupptagning: omförhör eller tilläggsförhör
Att förhör vid domstol numera dokumenteras med ljud och bild har fått klar betydelse för effektiviseringen av domstolsprocessen. Ett förhör vid domstol som spelas in med ljud och bild jämställs i princip med förhör som tas upp muntligt och omedelbart inför rätten.6 Det gäller också när förhörspersonen har varit närvarande via videolänk.
    Ljud- och bildupptagning av domstolsförhör har hittills i första hand haft betydelse för effektiviseringen av hovrättsprocessen. Eftersom förhör vid domstol som har dokumenterats med ljud- och bildupptagning jämställs med förhör som tas upp vid huvudförhandling har behovet av ny personlig inställelse i hovrätten minskat markant. De mindre omfattande målen kan därför många gånger avgöras utan huvudförhandling. I de mer omfattande målen medför möjligheten att muntlig bevisning läggs fram vid huvudförhandlingen genom så kallad hänvisning — då endast rätten är närvarande vid upp-

 

4 NJA 2015 s. 141 har refererats som: ”Fråga om en brottmålsdoms betydelse i en senare brottmålsrättegång som rör delvis samma förhållanden som den tidigare brottmålsrättegången”. 5 NJA 2015 s. 141 punkterna 14–18 med rubriken: ”Betydelsen av den tidigare bevisupptagningen”. Med utgångspunkt i hur avgörandet har refererats kan uttalandena i denna del visserligen sägas ligga utanför den egentliga prejudikatfrågan i målet. Med hänsyn till den utveckling som har skett på senare år vad gäller Högsta domstolens domskrivning och egen syn på prejudikatbildningen förefaller det dock vanskligt att enbart av denna anledning anta att uttalandena i fråga om bevisupptagning inte ska uppfattas som vägledande. 6 Videouppspelning anses bevisvärdemässigt i stort sett likvärdigt med ett ”direktupplevt” förhör. En annan sak är att sammanhanget när ljud- och bildupptagningen har skett, t.ex. om det är fråga om ett förhör utom huvudförhandling utan samband med sakframställan, kan påverka bevisvärdet. Detta behandlas senare i artikeln.

spelningen — klara effektivitetsvinster. Att endast rätten är närvarande underlättar förhandlingsplaneringen och innebär i regel att koncentrationsprincipen kan upprätthållas bättre.
    Reformerna enligt EMR I och II har i dessa delar förändrat hovrättsprocessen på ett långtgående sätt. Hovrätterna har haft anledning att överväga gränserna för förändringarna mot bakgrund av rättegångsbalkens grundläggande krav på muntlighet, omedelbarhet och koncentration samt med beaktande av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen. Det gäller inte minst frågan om ny bevisupptagning med tidigare hörda personer ska ske och i så fall genom omförhör eller tilläggsförhör. Vid omförhör tas bevisningen i sin helhet upp på nytt; ett nytt förhör hålls i hovrätten. Vid tilläggsförhör läggs i stället först förhöret från tingsrätten fram (ljud- och bildupptagningen spelas upp) varefter kompletterande frågor ställs till förhörspersonen i ett tilläggsförhör. När tilläggsförhör ska hållas är i regel förhörspersonen först närvarade vid den inledande uppspelningen, men detta är inte något absolut krav.
    Enligt de principer som har utmejslats i hovrätterna efter EMR Ireformen tillgodoses behovet av ytterligare frågor som huvudregel genom tilläggsförhör. Tilläggsförhöret kan då bli kort och koncentrerat till just de kompletterande frågor som behöver ställas. Även om förhörspersonen ska inställa sig på nytt i hovrätten är det alltså ovanligt att det hålls omförhör. Genom möjligheten till videokonferens är det dessutom sällan nödvändigt med långa resor för förhörspersonen. I en del fall kan det också vara möjligt att hålla tilläggsförhör på telefon.
    För tingsrätternas del har möjligheterna att ta upp bevisning utom huvudförhandling successivt utökats, med följd att förhörspersoner i större utsträckning än tidigare inte behöver inställa sig på nytt om huvudförhandlingen måste ställas in. Enligt de nu gällande reglerna kan förhöret hållas under förutsättning att den tilltalade har delgivits stämning och det ”är lämpligt”, för att sedan spelas upp i samband med att målet avgörs, antingen vid huvudförhandling eller i samband med att målet avgörs på handlingarna.7

Huvudregeln är numera att domstolsförhör inte ska tas upp på nytt och att ny bevisupptagning i första hand ska ske genom tilläggsförhör
Efter ändringarna enligt EMR II, som trädde i kraft den 1 april 2016, är utgångspunkten alltså att domstolsförhör inte ska tas upp på nytt utan läggas fram genom uppspelning av ljud- och bildupptagningen samt att ordningen med tilläggsförhör som huvudregel tillämpas både i tingsrätt och hovrätt. I 35 kap. 13 § rättegångsbalken föreskrivs därmed att ett muntligt bevis, som har tagits upp inför rätten och kan läggas fram genom en ljud- och bildupptagning, får tas upp på nytt

 

7 Se 36 kap. 19 §, 37 kap. 3 §, 40 kap. 11 § och 46 kap. 3 § rättegångsbalken och prop. 2015/16:39 s. 24 f.

endast om ytterligare frågor behöver ställas eller om det finns särskilda skäl. I 36 kap. 16 § rättegångsbalken anges vidare att ett förhör med någon som tidigare har hörts inför rätten ska inledas med uppspelning av den tidigare ljud- och bildupptagningen om det inte är olämpligt.

 

Reglerna är inte direkt tillämpliga i en ny rättegång
De nyss nämnda bestämmelserna är direkt tillämpliga enbart inom ramen för en och samma rättegång. Det finns inte några bestämmelser som direkt reglerar vad som gäller i bevishänseende i de fall där muntlig bevisning har tagits upp inför rätten med ljud- och bildinspelning samt därefter exempelvis ytterligare en person lagförs för medverkan i samma brottslighet.

 

Förarbetsuttalanden om återanvändning av förhör i en ny rättegång
Frågan om återanvändning av förhör i en ny rättegång berördes i betänkande En modernare rättegång II — en uppföljning (SOU 2012:93 s. 148).

 

Återanvändning av muntlig bevisning i andra fall
I grunden samma situation som de vi nu har diskuterat föreligger när deldom har meddelats beträffande en tilltalad och huvudförhandling hålls mot medtilltalade vid ett senare tillfälle. Vid den senare huvudförhandlingen kan det bli aktuellt att åberopa den tidigare upptagna bevisningen. Det kan också inträffa att en rättegång avslutats mot en eller flera tilltalade och det därefter väcks åtal mot ytterligare en gärningsman. Bevis som tagits upp i den första rättegången kan då aktualiseras även i den andra rättegången. Det kan även vara fråga om fall där ett vittne ska höras i flera rättegångar mot olika tilltalade men beträffande samma händelse eller omständighet eller där det på något annat sätt blir aktuellt att förhör som tagits upp i ett mål åberopas i ett annat […]. I sådana fall då förhör som har tagits upp i ett mål åberopas igen på de sätt som nu beskrivits eller vid liknande situationer finns i rättegångsbalken inte uttryckligt reglerat hur rätten ska förfara beträffande bevisningen. Det är dock i grunden samma frågeställningar i dessa fall som vid en ny huvudförhandling. Då bör rätten enligt utredningens uppfattning rimligen ha samma utrymme att återanvända bevisningen som i de tidigare redovisade fallen. Särskilt mot bakgrund av vad som anförs i motiven beträffande den ändring som gjordes i 36 kap. 16 § RB bör det i vart fall inte finnas något i lagen som hindrar att ljud- och bildupptagningar används i den senare rättegången (jfr prop. 2004/05:131 s. 163 f.).

 

I prop. 2015/16:39 s. 38 — En modernare rättegång II — uttalade regeringen följande med anledning av vad som anförts i betänkandet om återanvändning av domstolsförhör.

 

Några övriga frågor
Utredningen lyfter fram att frågan om återanvändande av förhör som tagits upp med ljud och bild även kan aktualiseras när bevisningen har betydelse i ett mål med en annan tilltalad eller där det på något annat sätt blir aktuellt att förhör som tagits upp i ett mål åberopas i ett annat. Utredningen anser

att dessa situationer avser samma frågeställning som vid en ny huvudförhandling och föreslår därför en analog tillämpning av bestämmelserna. Flera remissinstanser, bl.a. Stockholms tingsrätt och Helsingborgs tingsrätt är tveksamma till utredningens resonemang och påpekar bl.a. att en sådan rättstillämpning skulle påverka den tilltalades möjlighet att försvara sig. Utredningen lämnar i denna del inte några lagförslag som regeringen kan ta ställning till. Det bör framhållas att avsikten med de författningsändringar som nu föreslås inte är att utvidga möjligheten för en analog tillämpning i de situationer som utredningen pekar på.

 

Det går knappast att dra några tydliga slutsatser av regeringens uttalande. Att, som det anges, avsikten inte är att utvidga möjligheterna för analog tillämpning behöver inte innebära att det befintliga utrymmet för analog tillämpning ska inskränkas. Propositionen (liksom lagrådsremissen som var likalydande i aktuellt avseende) beslutades efter att Högsta domstolens dom i NJA 2015 s. 141 hade meddelats. Avgörandet kommenteras dock inte i sammanhanget. Det får konstateras att regeringens uttalanden inte åtföljs av något konkret lagförslag och att frågan om återanvändande av förhör alltjämt saknar direkt reglering. Den närmare avgränsningen får ske i rättstillämpningen.

 

Något om betydelsen av när och hur ett förhör tas upp

 

Förhör under förundersökningen
Det är viktigt att hålla isär förhör som tas upp vid domstol och förhör som sker under förundersökningen. Som Högsta domstolen noga har redogjort för i NJA 2015 s. 702 är förhör under förundersökningen inte en del av rättegången, de har ett annat syfte än förhör vid domstol och de tas inte upp under sådana rättssäkerhetsgarantier som gäller vid domstol.8 Att ett förhör under förundersökningen numera ofta spelas in, och ibland med både ljud och bild, förändrar inte detta. Även om den brottsanklagade under förundersökningen kan påkalla att specifika frågor ställs, ges inte någon möjlighet för denne att själv eller genom sin försvarare ifrågasätta och ställa frågor till förhörspersonen. Att tillåta att sådana förhör läggs fram i rättegången medför allvarliga begränsningar i den tilltalades rätt till försvar. I vissa specifika situationer finns dock så starka motstående intressen att detta ändå måste tillåtas. Ett sådant exempel är förhör med unga målsägande, särskilt i sexualbrottmål, där intresset av att över huvud taget kunna beivra brottet och skyddet för brottsoffret innebär att rätten till försvar i någon mån får stå tillbaka.9

 

8 NJA 2015 s. 702 punkterna 25–27. 9 Att detta i princip inte kommer i konflikt med Europakonventionen framgår av Europadomstolens avgörande i klagomålet S.N. v. SWEDEN (Application no.
34209/96).

Förhör vid domstol
Till skillnad från vad som gäller förhör under förundersökningen tas förhör inför rätten — oavsett om det sker vid eller utom huvudförhandling — upp som en del av rättegången, syftar till att användas i den och under just de rättssäkerhetsgarantier som gäller vid domstol. Vid förhör utom huvudförhandling uppkommer emellertid typiskt sett ändå en rad nackdelar för den tilltalade. Ett förhör utom huvudförhandling kan ske utan att den tilltalade är personligen närvarande, ibland inte heller genom försvarare. Den omständigheten att förhöret äger rum utan samband med sakframställan och övrig bevisupptagning kan innebära att det inte får rätt fokus och inte kan sättas in ett sammanhang som gör det begripligt. Motsvarande nackdelar kan uppkomma om bevisningen har tagits upp vid huvudförhandling men där ny huvudförhandling måste hållas, t.ex. för att den tidigare huvudförhandlingen måste avbrytas. Det säger sig också närmast självt att rätten till försvar i allt högre grad påverkas om förhöret har tagits upp inför rätten men i en rättegång där den tilltalade själv inte har varit part.

 

Bestämmelsen i 35 kap. 14 § rättegångsbalken
Skillnaderna från framför allt bevisvärdesynpunkt beroende på när och hur ett förhör har tagits upp återspeglas främst i bestämmelsen i 35 kap. 14 § rättegångsbalken. Som framgår av den bestämmelsen får utsagor som har tagits upp utom rätta åberopas endast i undantagsfall. Det finns anledning att framhålla att bestämmelsen, när den tillkom i samband med rättegångsbalkens införande, syftade till att befästa omedelbarhetsprincipen och innefattade ett principiellt förbud mot att åberopa skriftliga berättelser som lämnats utom rätta; sådana hade inte sällan visat sig otillförlitliga.10 Enligt förarbetena och 1949 års rättegångsbalkskommentar gällde förbudet dock inte berättelser som lämnats inför domstol och tecknats ned av domstolen, oavsett om det skett utom huvudförhandling eller i ett annat mål. Bestämmelsens principiella förbud omfattade och omfattar alltså enligt sin ordalydelse inte utsagor som har lämnats inför rätten — oavsett hur de har

 

10 Se NJA II 1943 s. 457: ”Processlagberedningen: »Principen om bevisningens omedelbarhet medför, att då såsom upplysningskälla användes någons kunskap rörande omständighet av betydelse i rättegången, denna kunskap skall framläggas för rätten genom hans personliga hörande. Detta bör icke kunna ersättas genom en av honom själv eller annan utom rätta gjord skriftlig uppteckning av vad han har sig bekant. I den nuvarande processen förekomma, särskilt i överrätterna, i stor utsträckning skriftliga attester, avgivna direkt för den pågående rättegången. Det torde vara allmänt erkänt, att dessa ej sällan äro mycket otillförlitliga och därför ha ringa bevisvärde. Med hänsyn härtill synes det lämpligt att föreskriva, att skriftligt vittnesintyg, som utfärdats i anledning av rättegången, i regel icke får åberopas som bevis. Detsamma bör gälla om polisförhörsprotokoll eller annan sådan uppteckning av vad part, vittne eller annan anfört utom rätta. Av stadgandets avfattning framgår, att det ej avser sådana handlingar som brev, kvitton, kontoutdrag eller andra intyg, som ej utfärdats för att tjäna till bevis i rättegången. […] Ej heller avser förbudet rättens protokoll, vare sig dessa härröra från förberedelse eller bevisupptagning utom huvudförhandlingen eller från annan handläggning.”

dokumenterats — och bestämmelsen var när den infördes inte avsedd att omfatta utsagor som lämnats inför rätten trots att de vid denna tidpunkt enbart dokumenterades skriftligen. Detta har dock med tiden kommit att ifrågasättas med hänsyn främst till rättegångsbalkens grundprincip om bevisomedelbarhet.11 Som har nämnts tidigare innebär å andra sidan EMR I och II-reformerna att omedelbarhetsprincipen numera som utgångspunkt anses väl tillgodosedd vid förhör inför rätten som har dokumenterats med ljud och bild. Det kan mot den bakgrunden finnas anledning att i någon mån ompröva den uppfattning som förts fram (och som återspeglas i NJA 2015 s. 141), dvs. att bestämmelsens principiella förbud borde omfatta även berättelser som lämnats inför domstol.

 

Europakonventionens krav — rätten till en rättvis rättegång och den tilltalades rätt att hålla motförhör
När det gäller rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6.1 i Europakonventionen och de så kallade minimirättigheterna för brottsanklagade, här särskilt rätten att förhöra vittnen m.fl. enligt punkten 3 d) i samma artikel, är det viktigt att understryka att frågan om konventionens krav har upprätthållits ska bedömas mot bakgrund av hur rättegången som helhet har gestaltat sig. Även om bestämmelsen enligt sin lydelse enbart reglerar själva domstolsförfarandet har Europadomstolen konsekvent framhållit att även åtgärder under t.ex. förundersökningen kan vara relevanta för bedömningen, detta eftersom sådana åtgärder kan riskera att allvarligt undergräva objektiviteten i domstolsprocessen. Av Europadomstolens fasta praxis framgår att rätten till försvar enligt artikel 6.3 d) i konventionen ger uttryck för principen att all bevisning normalt ska läggas fram vid en domstolsförhandling där den tilltalade är närvarande, innan den tilltalade döms för brott. På så vis garanteras ett kontradiktoriskt förfarande, där den tilltalade ges möjlighet att ställa frågor till förhörspersonerna. Denna rättighet innefattar emellertid inte något principiellt förbud mot att förhör som t.ex. har ägt rum under förundersökningen åberopas i rättegången.12 Det förutsätter dock att rätten till försvar inte undergrävs; den tilltalade ska ha en adekvat och rimlig möjlighet att ifrågasätta och att själv eller genom sin försvarare ställa frågor till personer vars utsagor åberopas mot honom eller henne. Detta kan enligt Europadomstolens praxis säkerställas antingen i samband med att personen lämnar sin utsaga eller i ett senare skede i processen.

 

11 Se Fitger m.fl., Rättegångsbalken m.m. (20 juni 2017, Zeteo), kommentaren till 35 kap. 14 § med där angivna hänvisningar. 12 Artikel 6 i Europakonventionen innefattar i detta avseende i sig inte något bevisföringsförbud, dvs. det uppställs inte något krav på konventionsstaterna av innebörd att bevisningen ska avvisas. Konventionens rätt till en rättvis rättegång och rätt till försvar kan i stället tillgodoses genom att bevisningen värderas med försiktighet.

Europadomstolen har i en rad avgöranden tagit ställning till olika aspekter av rätten till en rättvis rättegång och rätten till försvar när det gäller den tilltalades rätt att ifrågasätta och ställa frågor till personer som åberopas mot denne. I dom den 15 december 2015 i klagomålet Schatschaschwili mot Tyskland har Europadomstolen (Grand Chamber) gjort allmänna och sammanfattande uttalanden när det gäller utsagor från personer som inte har hörts vid domstolsförhandling där den tilltalade varit närvarande.13 Europadomstolen har i domen klargjort att den konkreta bedömningen innefattar en sammanvägning av tre huvudmoment:

 

– om det har funnits vägande skäl för att personen inte har hörts vid förhandlingen – hur central förhörsutsagan är (om utsagan utgjort den enda eller avgörande bevisningen mot den tilltalade) – förekomsten av faktorer som uppväger den nackdel för försvaret som uppkommer genom att personen inte hörs och kan ifrågasättas direkt vid förhandlingen.

 

När det gäller kompensatoriska faktorer har Europadomstolen bland annat pekat på möjligheten att ta del av videoinspelning för att på så vis bättre kunna bedöma trovärdighet och tillförlitlighet.14 Mot bakgrund av detta klargörande avgörande bör man mera allmänt kunna konstatera att det i regel kan antas komma i konflikt med Europakonventionens rätt till en rättvis rättegång och rätt till försvar att döma en tilltalad för brott huvudsakligen på grundval av muntlig bevisning, om förhöret inte har tagits upp vid domstolsförhandlingen mot denne och den tilltalade inte heller på annat sätt har fått tillfälle att ställa frågor till förhörspersonen. Omvänt gäller emellertid att det generellt inte kan antas komma i konflikt med konventionens krav att återanvända muntlig bevisning från en tidigare rättegång om den tilltalade vid domstolsförhandlingen i den senare rättegången ges möjlighet att ställa kompletterande frågor till förhörspersonen.15 I den senare situationen har alltså både det ursprungliga förhöret ägt rum

 

13 Se Europadomstolens dom den 15 december 2015 Schatschaschwili v. Germany (Application no. 9154/10) med där angivna hänvisningar till tidigare praxis. Avgörandet rör i sak förhör som har ägt rum utom rätta, dvs. under lägre rättssäkerhetsgarantier än förhör inför domstol. Utrymmet för att använda sig av sådana förhör är alltså mindre än för förhör som i och för sig har hållits inför domstol. I det aktuella fallet gavs klaganden inte heller någon möjlighet att vid rättegången mot honom ställa tilläggsfrågor. 14 Schatschaschwili v. Germany (Application no. 9154/10) §§ 127 och 147. 15 Det kan särskilt understrykas att den tilltalades rätt att ifrågasätta och ställa frågor är direkt och konkret. Europadomstolen har i klagomålet Kaste and Mathisen v. Norway (Applications nos. 18885/04 and 21166/04) ansett att det inte var tillräckligt att domaren tillfrågat och fått besked från en medtilltalad att denne ville utnyttja sin rätt att inte yttra sig, varefter polisförhör med denne lästs upp. Även om en medtilltalad förklarar att denne inte vill yttra sig ska den tilltalade och dennes försvarare få möjlighet att direkt ställa frågor för att själv få besked av den medtilltalade att denne vägrar att yttra sig.

under högre rättssäkerhetsgarantier än vid polisförhör och den tilltalades rätt att ifrågasätta och ställa frågor tillgodosetts. Som alltid när det gäller de fri- och rättigheter som garanteras av Europakonventionen är det viktigt att hålla i minnet att deras exakta innehåll ofta är svårt att fastställa (och för övrigt kan variera över tid) och måste bedömas i relation till det nationella regelverket, med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. I samverkan med den aktuella konventionsstatens nationella bestämmelser kan, i den konkreta bedömningen, skyddsnivån därmed bli högre än den miniminivå som skulle följa av enbart Europakonventionen som sådan.16

NJA 2015 s. 141 angående betydelsen av den tidigare bevisupptagningen
I NJA 2015 s. 141 har Högsta domstolen i fråga om betydelsen av bevisupptagningen från en tidigare rättegång för det första pekat på att bevisningen måste läggas fram vid den senare rättegången; domen ska grundas på vad som har förekommit vid huvudförhandlingen i det specifika målet (30 kap. 2 § och 35 kap. 8 § rättegångsbalken). Högsta domstolen har vidare uttalat att det då normalt kommer att behövas en ny bevisupptagning, så att den tilltalade får möjlighet att hålla motförhör.17 Högsta domstolen har vidare särskilt pekat på bestämmelsen i 35 kap. 14 § rättegångsbalken och framhållit att bevisupptagningen i den tidigare rättegången bör kunna ersätta en ny bevisupptagning enbart i sådana undantagsfall som anges i bestämmelsen, närmast när förhör med personen i fråga inte kan hållas vid eller utom huvudförhandling i den senare rättegången.
    Högsta domstolen har dock också angivit att det tidigare förhöret kan få betydelse tillsammans med uppgifter som lämnas i en nytt förhör. Här har Högsta domstolen i första hand hänfört sig till möjligheten att lägga fram det tidigare förhöret i de delar det avviker från vad förhörspersonen berättat i det tidigare förhöret. Omedelbart därefter har Högsta domstolen emellertid uttalat att det också finns situationer där det nya förhöret kan inledas med att det tidigare förhöret spelas upp.
    Högsta domstolen har i punkten 18 i domen konkluderat:

 

Sammanfattningsvis kan det alltså sägas att bevisupptagningen i den tidigare rättegången får betydelse i första hand då en person som har hörts i

 

16 Det kan gälla såväl i materiellt som i processuellt avseende. I processuell mening kan det t.ex. innebära att det med hänsyn till det nationella processuella regelverket kan föreligga ett bevisföringsförbud och inte enbart ett krav på att iaktta försiktighet vid bevisvärderingen. 17 Det finns anledning att understryka att lägga fram bevisning inte är detsamma som att ta upp bevisning. När det gäller en videoinspelning innebär uppspelning av densamma alltså att förhöret läggs fram, medan bevisningen tas upp om personen hörs på nytt vid huvudförhandlingen.

den rättegången inte kan förhöras i den senare och då en person som hörs på nytt i den senare brottmålsrättegången berättar på ett sätt som avviker från vad som har skett i den tidigare rättegången.

 

Det finns exempel på att Högsta domstolens uttalanden angående bevisupptagningen har kommit att uppfattas som ovillkorliga på så sätt att de antas innebära att all muntlig bevisning från en tidigare rättegång måste tas upp på nytt i en senare rättegång genom omförhör och att tidigare förhör får spelas upp enbart om och i de delar det avviker från vad som sägs vid omförhöret eller om förhörspersonen vägrar att yttra sig. Enligt artikelförfattarens mening är detta en alltför långtgående slutsats, som kan få negativa konsekvenser för effektiviteten i brottmålshandläggningen utan att för den skull på ett bättre sätt upprätthålla rättssäkerheten för de berörda. Även om avgörandet i denna del ger uttryck för en allmän utgångspunkt, utesluter det knappast en mer flexibel ordning om omständigheterna i det enskilda fallet ger skäl för det.

 

Utrymmet för återanvändning av förhör

 

Allmänna utgångspunkter
Det finns naturligtvis inget att invända mot Högsta domstolens utgångspunkt att den tilltalades rätt att hålla motförhör innebär att det normalt behövs en ny bevisupptagning i den senare rättegången. Därav följer emellertid inte att den nya bevisupptagningen nödvändigtvis måste ske i formen av ett omförhör. Som framgår av det tidigare skulle det inte generellt komma i konflikt med Europakonventionens krav att den nya bevisupptagningen i stället sker som ett tilläggsförhör. Det ligger också väl i linje med ändringarna enligt EMR som alltså innebär att, inom ramen för en och samma rättegång, domstolsförhör som utgångspunkt inte ska tas upp på nytt utan läggas fram genom uppspelning av ljud- och bildupptagningen och att ordningen med tilläggsförhör som huvudregel tillämpas både i tingsrätt och hovrätt.
    Även om det många gånger kan vara rimligt och bäst tillgodoser den tilltalades rätt till försvar att den nya bevisupptagningen sker som ett omförhör i de fall förhörspersonen ändå måste inställa sig på nytt, finns det också situationer där vägande skäl talar mot detta. När det gäller målsäganden har denne ett motstående intresse av att inte behöva berätta om hela händelsen på nytt. I vissa typer av mål — t.ex. sexualbrottmål — kan det intresset vara särskilt uttalat. Det allmännas intresse av att kunna lagföra och beivra brott talar också för att åklagaren inte ovillkorligen ska behöva avstå från att åberopa förhör som ligger närmare händelsen i tiden och därmed i regel har ett högre bevisvärde. Det intresset gör sig naturligtvis särskilt gällande i mål med flera misstänkta där deldom meddelas av den inte alldeles ovanliga anledningen att någon av de medåtalade håller sig undan lagfö-

ring för att avvakta utgången för övriga och anpassa sitt försvar därefter. När det särskilt gäller medtilltalades utsagor kan det också framhållas att ett omförhör med en medtilltalad (tidigare dömd) i ett mer omfattande mål innebär att omförhöret tas upp utan att den som hörs är närvarande under sakframställan och övrig bevisupptagning och inte heller biträds av försvarare. Ett sådant omförhör får därför i flera stycken samma karaktär som ett förhör som upptas utom huvudförhandling. Den tilltalades försvarare i den senare rättegången har inte till uppgift att tillvarata den medtilltalades intresse och förhöret kommer således att sakna frågor från den hördes egen försvarare. När det rör sig om komplicerade förhållanden med långa förhör som följd innebär det också praktiska problem att tillämpa principen att tidigare förhör endast ska spelas upp i de delar de avviker från berättelsen i omförhöret. Det är knappast möjligt att skilja ut de delar som avviker utan att inspelningen gås igenom i sin helhet.

 

Ett konkret exempel
Ett mål som nyligen handlades i Svea hovrätt kan exemplifiera det sagda. Fem personer frihetsberövades i samma mål, fyra av dem (A, B, C och D) på grund misstanke om förberedelse till mord och den femte (E) för stämpling till mordet. (E) häktades inte av tingsrätten men väl av hovrätten efter överklagande av åklagaren. I mellantiden lämnade (E) emellertid Sverige och höll sig därefter undan lagföringen utomlands. (A, B, C och D) dömdes i tingsrätten genom deldom i maj 2016 för förberedelse till mord. Domen fastställdes sedermera i hovrätten. Utredningen bestod i stor utsträckning av inspelningar från avlyssning av de tilltalades telefoner liksom rumsavlyssning av en bil som tillhörde en av de tilltalade. Samtalen i bilen fördes på tjetjenska och per telefon på främst tjetjenska, ryska och turkiska samt i något enstaka fall på svenska. På grund av brist på kvalificerade tolkar i tjetjenska– svenska fanns översättningar av inspelningarna på tjetjenska främst till engelska. Det tre tilltalade (A, B och C) som hade tjetjenska som modersmål hade huvudsakligen bistånd av tolk i ryska under domstolsförhandlingarna. Utöver förhör med målsäganden och de tilltalade åberopade åklagaren 15 poliser att vittna om spaningarna främst avseende den senare delen av händelseförloppet, efter att uppdraget hade lämnats. Förhören med målsäganden och de tilltalade tog vart och ett flera timmar i anspråk. Omfattande diskussion om översättningarna av de avlyssnade samtalen förekom. Med de fyra tilltalade hölls också tilläggsförhör i hovrätten. En av dem (A) — som i tingsrätten hade uppgivit att han av (E) hade erhållit uppdraget att döda målsäganden — tog tillbaka dessa uppgifter i hovrätten.
    Efter hovrättens dom återvände (E) till Sverige och åtalades för stämpling till mordet som (A, B, C och D) dömts för att ha förberett. I tingsrätten var åklagaren och försvaret, med utgångspunkt i NJA 2015

s. 141, ense om att omförhör skulle hållas med målsäganden, de fyra tidigare dömda liksom de 15 polisvittnena och de tre ytterligare vittnen som åberopats av åklagaren. Tingsrätten beslutade om omförhör med samtliga.
    När det gäller de fyra tidigare dömda hördes de i rättegången mot (E) utan att ha varit närvarande vid sakframställan och övrig bevisupptagning (bland annat genomgången av de avlyssnade samtalen) och utan egen försvarare närvarande. De hördes inte i samma ordningsföljd som i den tidigare rättegången.18 När omförhöret med (C) skulle hållas vägrade han helt att yttra sig, med följd att förhöret från den tidigare rättegången spelades upp. I det förhöret hänvisade (C) i stor utsträckning till vad (B) sagt i sitt förhör, vilket emellertid inte kom att spelas upp eftersom det visade sig att (B), när denne skulle höras om, valde att svara på frågor vid den nya förhandlingen. Vid omförhöret förklarade emellertid (B) vid upprepade tillfällen att han — såhär ett år efter genomgången av avlyssningarna i hans rättegång — i stora stycken inte kunde minnas vad åklagarens frågor närmare syftade på. (A) — som vid den tidigare förhandlingen i tingsrätten alltså hade lämnat besvärande uppgifter för den femte och nu tilltalade personen (E) vilka (A) dock tagit tillbaka i hovrätten — förklarade i sitt omförhör att han alltjämt inte höll fast vid de uppgifter han tidigare hade lämnat i tingsrätten. Därmed påkallade åklagaren uppspelning av tingsrättsförhöret med (A). Försvaret ifrågasatte då att förhöret fick spelas upp i andra delar än de där (A) berättat på ett avvikande sätt. Någon praktisk möjlighet att skilja ut detta fanns knappast och tingsrätten tillät uppspelning av förhöret i sin helhet. Det kan också tilläggas att de tidigare dömda som en del av sitt försvar hade vidgått att de i och för sig hade ägnat sig åt olagliga affärer och att det var dessa förfaranden, inte det åtalade brottet, som de diskuterade i de avlyssnade samtalen. Det kan bara konstateras att de vid de tidigare förhören kunde samråda med sin respektive försvarare kring vilka frågor de skulle besvara i detta avseende men att någon sådan möjlighet inte stod till buds vid omförhören.
    När det gäller de 15 poliser som hördes om hade försvaret frågor till dem endast i något enstaka fall. Försvaret ifrågasatte i själva verket inte den del av händelseförloppet som majoriteten av poliserna vittnade om, dvs. spaningarna mot de fyra tidigare dömda efter att de hade erhållit uppdraget att mörda målsäganden.
    Tingsrätten dömde den femte tilltalade (E) för stämpling till mord i mars 2017. (E) överklagade. I hovrätten fanns det inte något annat alternativ än att lägga fram bevisningen på samma sätt som den tagits upp i tingsrätten. Hovrätten frikände i dom i juli 2017 (E) från åtalet för stämpling till mord. Hovrätten gjorde ingen annan bedömning än

 

18 En allmän erfarenhet från hovrätterna är att det regelmässigt är bäst för förståelsen av underlaget att muntlig bevisning läggs fram i samma ordning som den har tagits upp i tingsrätten.

tingsrätten liksom de tidigare domstolarna hade gjort angående att de tidigare dömda hade agerat på ett uppdrag att döda målsäganden. Detta hade för övrigt alltså (E) inte ifrågasatt. Däremot ansåg hovrätten det inte bevisat att det varit (E) som hade lämnat det uppdraget.
    Det är svårt att se att det skulle kunna ha fått någon egentlig betydelse för bedömningen vare sig i tingsrätten eller hovrätten om den nya bevisupptagning hade skett genom tilläggsförhör i stället för omförhör. När det gäller polisvittnena skulle en sådan ordning sannolikt ha kunnat medföra att ett antal poliser inte alls behövt höras på nytt. Att den tidigare hörde normalt ska vara närvarande vid uppspelningen av det tidigare förhöret är inte någon absolut regel och det bör inte möta hinder att i ett fall som det aktuella — där den tilltalade för övrigt inte ifrågasatte den aktuella delen av händelseförloppet — spela upp förhöret och därefter låta den tilltalade ta ställning till om det finns behov av tilläggsfrågor. De tidigare förhören med de medtilltalade hade alltså genomförts i anslutning till sakframställan och övrig bevisupptagning och innefattade också deras egna försvarares frågor. Vid omförhören var frågorna från (E):s försvarare få, vilket ju inte heller är ovanligt vad gäller medtilltalade. Rätten till försvar skulle knappast ha satts åt sidan genom att man i stället för omförhör hade givit möjlighet till ny bevisupptagning genom tilläggsförhör. När det däremot gäller den medtilltalade (A), som alltså hade lämnat besvärande uppgifter för (E) och också ändrat sina uppgifter, kan man dock gott se att det som utgångspunkt fanns starkare skäl för omförhör.19

Sammanfattande synpunkter
I ett fall som det nyss beskrivna kan det inte generellt antas komma i konflikt med den tilltalades rätt till en rättvis rättegång och rätt till försvar enligt Europakonventionen att tillgodose dennes intresse av att ifrågasätta och ställa frågor till målsägande, medtilltalade och vittnen genom att hålla tilläggsförhör i stället för omförhör. Att den tilltalade själv har valt att inte delta vid den första rättegången är en sådan omständighet som i konventionsrättsliga sammanhang ska vägas in vid bedömningen av hur rättegången som helhet har gestaltat sig och som kan motivera att den tilltalade inte ovillkorligen kan påkalla omförhör, om tilläggsförhör i stället erbjuds. Men även om så inte är fallet kan den tilltalades rätt till försvar i många fall tillgodoses på ett rimligt och adekvat sätt genom att tilläggsförhör hålls.

 

19 Å andra sidan ledde ordningen med omförhör till att uppspelning av hela det tidigare tingsrättsförhöret ändå måste tillåtas, men då först efter att omförhöret hade hållits. En öppen fråga är om det inte hade varit en för samtliga involverade bättre ordning att tingsrättsförhöret (och det tilläggsförhör som hölls i hovrätten) från den tidigare rättegången hade återanvänts, dvs. först spelats upp, och den tidigare dömde därefter hade fått svara på tilläggsfrågor.

En sådan tillämpning bör också kunna vara förenlig med Högsta domstolens uttalanden i NJA 2015 s. 141. Uttalandena ger uttryck för en rimlig grundprincip men är allmänt hållna och bör kunna uppfatttas så att de ger utrymme för en varierande bedömning med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Avgörandet kan i vart fall inte uppfattas så att Högsta domstolen har avsett att bedömningen ska göras i förhållande till den muntliga bevisningen som helhet.
    När det gäller central bevisning är den tilltalades intresse av omförhör starkare än för mer perifer bevisning. För central bevisning där tilltron till berättelsen dessutom har betydelse för bevisvärdet kan tilläggsfrågor inte alltid anses likvärdigt med ett regelrätt motförhör. I fråga om målsägande kan det å andra sidan finnas ett tungt vägande motstående intresse av att i vart fall inte behöva berätta om hela händelseförloppet igen. För t.ex. polisvittnen som i det tidigare nämnda exemplet är försvarets intresse av att alls ställa frågor ofta i praktiken litet och skälen för ny bevisupptagning i allmänhet och omförhör i synnerhet svaga. En särskild fråga kan vara just medtilltalades uppgifter. Uppgifter från medtilltalade måste i regel bedömas med stor försiktighet och kan knappast aldrig ges avgörande betydelse för en fällande dom. På så vis kan de inte generellt betraktas som centrala. Ett eventuellt omförhör med medtilltalade äger vidare rum under väsentligen andra betingelser än förhöret i den tidigare rättegången där den medtilltalade själv var part. Sakliga skäl talar alltså med styrka för att det i flera fall bör vara möjligt att återanvända tidigare domstolsförhör.
    Frågan om återanvändning av muntlig bevisning bedöms i första ledet av tingsrätterna. I praktiken kan överinstansen knappast frångå den ordning som tingsrätten stannar för. De landvinningar och erfarenheter som har gjorts i hovrätterna när det gäller effektiviseringen av brottmålsprocessen bör få genomslag även i tingsrätterna. NJA 2015 s. 141 bör kunna ge utrymme för en nyanserad bedömning med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet och för varje förhörsperson för sig. Det finns inte anledning att särskilt befara att sådana nyanserade bedömningar kommer i konflikt med Europakonventionens krav. Det vore olyckligt om NJA 2015 s. 141 uppfattas så att återanvändning av domstolsförhör från en tidigare rättegång i princip utesluts. Kompletterat med möjligheten till tilläggsförhör framstår i flera fall återanvändning av ett tidigare förhör som en både rättssäker och effektiv ordning. Den stämmer också väl överens med de principer som nu har genomförts enligt EMR-reformerna.