Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning och grundlagskonform tolkning i domstol efter 2010 års reform (del I) *

 

Av jur. kand. OSCAR SÖDERLUND1

Detta är första delen i en tredelad artikelserie. Det primära syftet med framställningen som helhet är att utreda hur proportionalitetskravet i RF 2:21 ska tolkas och tillämpas som grund för lagprövning och grundlagskonform lagtolkning i domstol efter 2010 års reform av RF. I denna första del tar jag ett brett grepp om det hela samt behandlar vissa grundläggande frågeställningar medan de två efterföljande delarna är tänkta att ge ytterligare underlag och djup i centrala delar.

 

1 Inledning
Sverige har, likt många andra konstitutionella demokratier, en konstitution som uttryckligen möjliggör att centrala delar av det individuella fri- och rättighetsskyddet begränsas genom normgivning på lägre normhierarkisk nivå. För att detta inte ska leda till en oacceptabel urholkning av skyddet så måste dock en rad förutsättningar vara uppfyllda för att sådana begränsningar ska få göras. En mycket viktig sådan är att det måste råda proportionalitet mellan begränsningen och det ändamål som föranlett den.
    Fram till ganska nyligen har detta proportionalitetskrav dock haft liten direkt betydelse som rättslig skyddsmekanism för den enskilde, vilket till stor del berott på avsiktligt inbyggda svagheter i regeringsformens fri- och rättighetsskydd. Därmed har det också funnits väldigt lite praxis från de högre domstolsinstanserna gällande den närmare tillämpningen av detta krav. Att detta i någon mån skulle komma att ändras till följd av 2010 års grundlagsreform, med den

 

* Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 1 Jag vill tacka Axel och Margaret Ax:son Johnsons stiftelse för allmännyttiga ändamål, det hade inte varit möjligt för mig att författa denna framställning utan det stipendium som jag tilldelades av dem. I det sammanhanget ska även stiftelsen Centrum för rättvisa tackas för det stöd och den inspiration som min placering som forskningsstipendiat hos dem gav. Vidare ska Åsa Elmerot, Sebastian Scheiman och Sverker Scheutz tackas särskilt för att i olika stadier kommit med värdefulla synpunkter på den text som sedermera blev denna första del. Slutligen vill jag tacka min mor, Elin Tidman, för hennes stöd under hela processen.

förstärkning av den rättsliga efterlevandekontrollen och betoning av rättsstatliga värden som den innebar, var dock tydligt.2 Huvudsyftet med denna tredelade framställning är att utreda hur proportionalitetskravet i RF 2:21, som kommer till uttryck genom formuleringen ”[b]egränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den [...]”, numera ska tillämpas som grund för lagprövning och grundlagskonform tolkning i domstol. Vidare ges det hela en inramning som är tänkt att understryka hur 2010 års grundlagsreform i allmänhet kan sägas utgöra en brytpunkt i tillämpningen av regeringsformens fri- och rättighetsskydd.3 Utöver denna inledning så består denna första del av ytterligare tre huvudavsnitt. I ett bakgrundsavsnitt behandlas först den ordning som gällde innan 2010 års reform och de mest relevanta delarna av reformen. Därefter följer ett avsnitt om proportionalitetskravets roll och reglering som dels ger en översiktlig bild av dess roll i regeringsformens andra kapitel, dels innefattar en närmare genomgång av dess innebörd utifrån lydelse och förarbeten. Det avslutande huvudavsnittet ägnas sedan åt utgångspunkterna för domstolarnas prövning gentemot kravet. Detta görs i tre delavsnitt där de två första behandlar ingångarna till prövningen respektive prövningens stegvisa karaktär medan det tredje klargör distinktionen mellan den proportionalitetsprövning som följer av RF 2:21 respektive den subkonstitutionella4 proportionalitetsprövning som grundas i den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen.
    Den andra delen av framställningen, som publiceras vid ett senare tillfälle, innehåller två huvudavsnitt – avsnitt 5–6. Avsnitt 5 innehåller en praxisgenomgång som är tänkt att dels utgöra underlag för analysen i efterföljande avsnitt (inklusi framställningens tredje del), dels ge en allmän praxisöverblick. I avsnitt 6 följer övergripande kommentarer gällande denna praxisutveckling, särskilt gällande hur domstolarnas förhållande till proportionalitetskravet har utvecklats och de högsta instansernas benägenhet att numera i möjligaste mån utgå från regeringsformens fri- och rättighetsskydd snarare än Europakonventionen (EKMR).
    Framställningens tredje del, som publiceras ytterligare något senare, innehåller slutligen huvudavsnitt 7–9. I avsnitt 7 följer en närmare behandling av ingångarna till prövningen gentemot proportionalitetskravet med fokus på lagprövning, grundlagskonform lag-

 

2 Själv skrev jag när det begav sig examensarbete för min jur. kand. på det temat med titeln: Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning i domstol — bakgrund, tillämpning och riktlinjer inför framtiden, Uppsala universitet vt 2010. 3 Jfr Bull, T, Regeringsformens renässans. I: Allmänt och enskilt — offentlig rätt i omvandling, Iustus förlag 2013, s. 76–78. 4 Termen ”sub-konstitutionell” har plockats upp från Aharon Barak — se Barak, A, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press 2012. Det som avses i denna framställning är helt enkelt de normhierarkiska nivåer som ligger under den konstitutionella.

tolkning och gränsen däremellan, medan avsnitt 8 ägnas åt en fördjupad analys av själva den stegvisa prövningen. Med avsnitt 9 avslutas framställningen till sist med avslutande reflektioner.

2 Bakgrund — från ”parliamentary supremacy” till balans
2.1 1980 års ordning
I Sverige har vi, förutom på tryckfrihetens område, inte någon lång tradition av att på grundlagsnivå tillförsäkra enskilda grundläggande fri- och rättigheter.5 Då andra världskriget var under uppsegling togs frågan upp i riksdagen vilket resulterade i en första utredning vid konstitutionsutskottets (KU) kansli.6 Efter denna följde den s.k. Tingstenska utredningen, Författningsutredningen och Grundlagberedningen innan vi efter ca 35 år i och med den nya regeringsformens ikraftträdande 1975 fick något som, förvisso med nöd och näppe, kunde kallas ett allmänt konstitutionellt fri- och rättighetsskydd.7 Även om antagandet av den nya regeringsformen var en milstolpe i ett långdraget reformarbete så ansågs inte den nya regeringsformen vara färdigställd. Ett fortsatt arbete med fri- och rättighetsskyddet väntade och en utredning av möjligheterna att framöver förstärka detta hade tillsatts redan 1973. Utredningen hade tagit namnet 1973 års fri- och rättighetsutredning och dess arbete kom att ligga till grund för förhållandevis stora tillskott till fri- och rättighetsskyddet, ändringar som trädde ikraft 1 januari 1977. Men inte heller denna gång nådde det hela vägen och ändringarna kom att följas av den s.k. Rättighetsskyddsutredningen, vars arbete låg till grund för tillägg som trädde ikraft 1 januari 1980.
    I och med detta kan det konstitutionella reformarbete som på allvar inleddes då Författningsutredningen tillsattes 1954 sägas ha nått sitt slut och fri- och rättighetsskyddet i regeringsformen förblev i huvudsak oförändrat fram till att 2010 års reform trädde ikraft.8 Visst skedde mindre ändringar under dessa 31 år och visst var sådant som inkorporeringen av EKMR 1995 och en bindande rättighetsstadga vid tillämpning av EU-rätt från december 2009 betydelsefullt, men det andra kapitlets ”egna” materiella omfattning och struktur samt graden av rättslig efterlevandekontroll får ändå sägas ha stått i huvudsak oförändrad. En ordning som jag i denna framställning benämner 1980 års ordning.
    Det går inte att göra en djupare undersökning av hur domstolarna idag ska tillämpa proportionalitetskravet utan att förhålla sig till 1980

 

5 Jag bortser från den konungaförsäkran i 1809 års RF 16 § och motsvarande föregångare som inte hade rättslig betydelse i den mening som avses här. 6 Se mot. FK 1938:128 och AK 1938:232 samt bet. KU 1938:16. 7 Jfr Petrén, G, Vägen till en svensk rättighetskatalog. I: Skrifter till minnet av Halvar G. F. Sundberg, Institutet för offentlig och internationell rätt 1978. 8 Jfr Petrén, G, Rättighetsreglernas funktion. I: Våra rättigheter V. Rättighetsperspektiv till minne av Gustaf Petrén, Rättsfonden 2007, s. 25–27. Verket är en återpublicering som först publicerades 1987 i Om våra rättigheter III.

års ordning. 2010 års reform var partiell och vad gäller proportionalitetskravet så har äldre förarbeten och praxis i viss utsträckning behållit sin relevans. Dessutom präglas det konstitutionella dömandet av en successiv utveckling som knappast går att förstå utan ett sådant sammanhang.

 

2.2. Strukturerna som höll fri- och rättighetsskyddet svagt under 1980 års ordning och konsekvenserna för domstolarnas tolkning och tillämpning av detta
Går man igenom de förarbeten som ledde fram till 1980 års ordning så är det tydligt att det aldrig var meningen att regeringsformens fri- och rättighetsskydd skulle få något nämnvärt genomslag i rättstilllämpningen. Detta skulle ytterst säkerställas genom ett skydd med begränsad styrka, alltså begränsad rättslig efterlevandekontroll. Med en sådan ordning spelar skyddets omfattning mindre roll för det rättsliga genomslaget.9 För det är ju, som redan 1973-års fri- och rättighetsutredning konstaterade angående samspelet mellan det materiella skyddet och efterlevandekontrollen: ”Först när de båda komponenterna ställs samman med varandra, [som man får] en bild av vad det konstitutionella rättighetsskyddet innebär.”10 I fallet med den nya regeringsformen var det konkret normprövning som utgjorde den skarpa rättsliga efterlevandekontrollen och som därmed omgärdades av begränsningar.11 Ett utmärkande drag för regeringsformens fri- och rättighetsskydd kom därför att bli en tydlig diskrepans mellan vad som rent materiellt försäkrades och vad som verkligen tilläts slå igenom i rättstillämpningen.12 Under de årtionden som föregick antagandet av den nya regeringsformen 1974 hade en allt tydligare normprövningsrätt13 för domstolarna vuxit fram genom rättspraxis. Det var dock först vid behandlingen av grundlagspropositionen som regering och riksdag fick möjlighet att på ett sammanhållet och styrande sätt ge sin ”tolkning” av denna normprövningsrätts omfattning och innebörd.14 Detta fortgick genom 1976 års reform och avslutades i samband med 1979 års ändringar, då beslut om en uttrycklig reglering av norm-

 

9 Se bl.a. bet. KU 1978/79:39 s. 13. 10 SOU 1975:75 s. 94. 11 Med skarp rättslig efterlevandekontroll så avser jag kontroll av ett rättsligt kompetent organ som har en tillräcklig självständighet och vars utslag är bindande. Lagrådets granskning räknas således inte med, vilket dock inte betyder att den skulle vara utan värde. 12 Jfr Sterzel, F, Författning i utveckling. Tjugo studier kring Sveriges författning, Iustus förlag 2009, s. 32 f. 13 Enligt dåtidens terminologi så benämndes domstolarnas prövning gentemot regeringsformens genomgående ”lagprövning” medan man numera ofta reserverar den termen för det fall då det just är lag som prövas och använder ”normprövning” som bredare term. I denna framställning använder jag terminologin på det vis som numera är brukligt. 14 Jfr Åhman, K, Normprövning: domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts Juridik 2011, s. 37–44.

prövningsrätten genom RF 11:14 till sist fattades. Förutom att markera dess roll i skyddssystemet så ansågs en fördel med det sistnämnda tilltaget också vara att den normprövningsrätt som utvecklats i praxis och sedan ringats in under författningsreformen fixerades genom det nya lagrummet.15 Detta var något som KU följde upp i sin behandling av propositionen och utskottet uttalade då:

 

Genom att införa den föreslagna bestämmelsen [...] uppnås den väsentliga fördelen att hinder uppställs mot att lagprövningsrätten i praxis ges ett vidgat tillämpningsområde och anses kunna begagnas utan de inskränkningar som uttryckligen uppställs i bestämmelsen.16 De inskränkningar som här avsågs var huvudsakligen det s.k. uppenbarhetsrekvisitet och KU tog under sin behandling också upp vad detta rekvisit skulle innebära vid en eventuell lagprövningssituation och uttalade då bl.a. att:

 

Riksdagen är enligt grundlagen den främste lagstiftaren. Endast riksdagen kan stifta grundlag. Det är därför naturligt att riksdagen är den instans som är bäst ägnad att pröva om viss föreskrift är grundlagsenlig. Uppenbarhetsrekvisitet medför i detta fall enligt utskottets mening att riksdagens tilllämpning av visst grundlagsstadgande måste respekteras så länge det håller sig inom ramen för en möjlig tolkning av bestämmelsen i fråga.17

Detta är en hållning som i delar ligger så nära felaktigheter som man kan komma i den här typen av uttalanden eftersom det just är riksdagens roll som lagstiftare som gör det olämpligt att ge den ett så starkt tolkningsföreträde, åtminstone när det gäller fri- och rättighetsskyddet.18 Det kan finnas legitima politiska skäl för en svagare domstolskontroll, men i sådana fall krävs en annan motivering. Uttalandet var likväl styrande, det skulle inte vara domstolarnas uppgift att tolka grundlag utan det skulle ligga på riksdagen.19 Mer exakt hur uppenbarhetsrekvisitet skulle tolkas kan dock inte sägas ha blivit helt klarlagt och i praxis från tiden med 1980 års ordning finner man inte mycket vägledning.20 Hursomhelst så blev det ganska snabbt tydligt att avgörandet av uppenbarhet inte ansågs innefatta en prövning av huruvida det efter en grundlig analys var svårt att avgöra en föreskrifts grundlagsenlighet utan att det istället kräv-

 

15 Prop. 1978/79:195 s. 42. 16 Bet. 1978/79:KU39 s. 13. 17 A.a. s. 13. 18Jfr Åhman, K, Rättighetsskyddet i praktiken — skydd på papperet eller verkligt genomslag? I: Konstitutionell demokrati, SNS Förlag 2004, s. 172 och Nergelius, J, Svensk statsrätt, 3:e uppl., Studentlitteratur 2014, s. 243. 19 Jfr Gregow, T, Högsta domstolens roll i det konstitutionella systemet, JT 2003/04 s. 536, på s. 537. 20 Nergelius, J, Svensk statsrätt, Studentlitteratur 2006, s. 215 f. och SOU 2007:85 s. 33–35.

des att grundlagsstridigheten skulle vara särskilt iögonfallande21 — den skulle vara sådan att det inte fanns utrymme för någon egentlig diskussion.22 Under reformen hade man alltså ringat in domstolarnas normprövningsrätt, omgärdat den med kraftiga begränsningar och till sist fixerat den i RF 11:14 och utifrån den rättspraxis som följde under de 31 år som denna ordning var gällande kan man konstatera att detta fick avsedd effekt.23 Domstolarna agerade helt enkelt i linje med intentionerna bakom regleringen och uppenbarhetsrekvisitet tycks ha fungerat som den ständiga påminnelsen om grundlagstiftarens inställning.24 En bild som får stöd av det faktum att KU:s ovan återgivna uttalande gällande dess innebörd flera gånger återgavs eller hänvisades till då normprövning aktualiserades i HD och HFD.25 Förutom att detta rimligen bidrog till att domstolarna så sällan prövade förordningar och lagar mot regeringsformen under denna period26 så hade uppenbarhetsrekvisitet med tillhörande förarbetsuttalanden också en kvävande effekt på den konstitutionella tolkningen de få gånger som sådan blev aktuell.27 Något som åtminstone på ett generellt plan är enkelt att förstå — antingen är något uppenbart grundlagsstridigt eller inte – finns det ett behov av djupare tolkning och avvägningar så är ju konflikten knappast bortom diskussion. Mycket riktigt fastställdes heller aldrig vad stora delar av regeringsformens fri- och rättighetsskydd egentligen ska anses innebära eftersom djupare uttolkning av centrala begrepp och koppling till underliggande principer till så stor del saknades i den sparsamma rättspraxis som fanns.28 Men det hela var mer komplicerat än så. Den

 

21 Jfr i detta avseende hur HD uttryckte sig i NJA 1992 s. 337, där domstolen, angående förutsättningarna att inte tillämpa föreskrift i lag, bl.a. uttalade: ”endast om felet är uppenbart, dvs klart och otvetydigt”. Här kan också nämnas att Robert Malmgren redan 1937, avseende den då oreglerade möjligheten till lagprövning, uttryckte sig på ett vis som är mycket likt min slutsats — ”iögonfallande och mycket väsentligt” som han skrev — se Malmgren, R, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, P.A. Norstedt & söners förlag 1937, s. 59 (Uppmärksammades på detta genom Sunnqvist, M, Konstitutionellt kritiskt dömande. Förändringen av nordiska domares attityder under två sekel — vol. I, 2:a uppl., Institutet för rättshistorisk forskning 2014, s. 537). 22 Gregow, T, Högsta domstolens roll i det konstitutionella systemet, JT 2003/04 s. 536, på s. 537. 23 Se bl.a. SOU 2007:85 s. 33 f., SOU 2008:125 s. 372 och Åhman, K, Varför utvidgad normkontroll? Några reflektioner med anledning av expertgruppens rapport, SvJT 2007 s. 844, på s. 846 f. 24 SOU 2007:85 s. 33 f. och Åhman 2007, s. 846 f. Sedan kan den utveckling som inleddes med NJA 2000 s. 132, eller snarare NJA 2005 s. 33 (gällande s.k. grundlagskonform tillämpning av partiellt grundlagsstridig lagregel), diskuteras – men det är för det första lite utanför poängen och för det andra en i sammanhanget mycket sentida utveckling. 25 T.ex. RÅ 1991 ref. 87, NJA 1992 s. 337 och RÅ 1993 ref. 10. Jfr även Nergelius 2014, s. 243. 26 SOU 2007:85 s. 43. 27 Jfr Åhman 2007, s. 846 f. och se Bull, T, & Sterzel, F, Regeringsformen – en kommentar, 3:e uppl., Studentlitteratur 2015, s. 38. 28 Jfr Åhman 2004, s. 198–201, Åhman 2007, s. 846 f., SOU 2007:85 s. 33–35, Bernitz, U, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt – konventionsrättsligt och un-

 

kvävande effekten slog t.ex. olika hårt mot olika delar av fri- och rättighetsskyddet och som kommer framgå av den fortsatta framställningen så var proportionalitetskravet i dåvarande RF 2:12 en del som påverkades särskilt hårt, vilket i stor utsträckning kom att sätta det rättsliga skyddet av de relativa fri- och rättigheterna ur spel. Detta medan de delar av skyddet som i de flesta fall får mer av en ”av eller på” karaktär, som t.ex. förbudet mot retroaktiv skattelagstiftning, inte tycks ha försvagats på samma sätt.29 Det är alltså tydligt att uppenbarhetsrekvisitet med tillhörande förarbetsuttalanden har varit en viktig del i att regeringsformens skydd i stor utsträckning förblev politiskt under tiden med 1980 års ordning och att, med några få undantag, skarp rättslig tolkning av detta skydd inte förekom.30 Man ska dock ha klart för sig att detta rekvisit bara var en del av ett större system där synsättet att fri- och rättighetsregleringen i första hand var riktad till lagstiftaren,31 en i vissa avseenden restriktiv (läs: lagstiftarvänlig) syn på vad som ska anses vara en rättighetsbegränsning,32 en i dessa sammanhang svag ställning för domstolarna33 och brist på vägar att alls få eventuella kränkningar prövade rättsligt34 var andra viktiga komponenter. Det var helt enkelt en ordning som gav uttryck för den innebörd som under författningsreformen hade lagts i det bärande begreppet folksuveränitet.35 En ordning som resulterade i, eller snarare förankrade, en variant av ”parliamentary supremacy”36 där sådant som KU:s uttalande om att det skulle vara naturligt att riksdagen är bäst ägnad att pröva om en lag är grundlagsenlig eftersom den stiftar lag och grundlag framstod som just — naturligt. Uppenbarhetsrekvisitet

 

ionsrättsligt, JT 2010/11 s. 821, på s. 823 och Cameron, I, Svensk offentlig rätt utifrån betraktad. I: Allmänt och enskilt – offentlig rätt i omvandling, Iustus förlag 2013, s. 84 f. 29 Jfr Bull, T, Lagprövningens många ansikten. I: Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus förlag 2008, s. 82–85. 30 Med ”skarp” rättslig tolkning avses här en rättslig tolkning av ett självständigt organ vars utslag är bindande, jag räknar alltså inte med lagrådet. Det är inte bara utslagets bindande karaktär i sig som är viktig utan även hur det påverkar själva prövningen. 31 Prop. 1973:90 s. 198 och Åhman 2011, s. 43. 32 Jfr Bull, T, Mötes- och demonstrationsfriheten. En statsrättslig studie av mötes- och demonstrationsfrihetens innehåll och gränser i Sverige, Tyskland och USA, Iustus förlag 1997, s. 419–434 och Cameron, I, Vad är en begränsning av en rättighet?. I: Regeringsformen 40 år 1974–2014, Iustus förlag 2014. 33 Se Melin, M, Svenska domstolars ställning och roll – om den långa resan på väg mot en tredje statsmakt. I: Svea hovrätt 400 år, Norstedts Juridik 2014, s. 430 f. 34 Här avses t.ex. det hinder som fram till nyligen har ansetts föreligga mot att grunda en skadeståndstalan direkt på regeringsformen, se i detta avseende framför allt NJA 2014 s. 323. 35 Jfr Smith, E, Sverige som konstitutionell demokrati, SvJT 2000 s. 11, på s. 30– 33, Sterzel 2009, s. 20–22, Wiklund, O, Juristokratin och Den skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall. I: Regeringsrätten 100 år, Iustus förlag 2009, s. 586– 590 och Nergelius 2014, s. 22 f. 36 Där begreppet plockats upp från: Wind, M, & Follesdal, A, Nordic Reluctance towards Judicial Review under Siege, Nordic Journal of Human Rights 02/2009, på s. 141.

måste alltså i det större perspektivet ses dels som ett uttryck för grundlagstiftarens ställningstaganden, dels som ett lagtekniskt instrument bland flera, om än ett centralt sådant, för att ge dessa ställningstaganden genomslag.

 

2.3 Särskilt om förutsättningarna för lagprövning gentemot proportionalitetskravet under 1980 års ordning
Vid ett antal tillfällen under 1970-talets författningsreform så uttrycktes mer eller mindre tydligt att den form som normprövningsinstitutet fått innebar att utrymmet för prövning gentemot grundlagsbestämmelser som var mindre klara och precisa skulle vara särskilt litet. I grundlagspropositionen hade föredragande statsråd gällande detta bl.a. uttalat: ”Vanlig lag får med andra ord vika för grundlag. Härför krävs emellertid att den ifrågasatta lagen står i uppenbar strid med en klar bestämmelse i grundlag.”37 1973 års fri- och rättighetsutredning hade sedan följt upp detta i samband med sitt förslag om att normprövningsrätten skulle bli uttryckligt reglerad38 och då uttalat att underlåten tillämpning inte skulle kräva att bestämmelsen i den överordnade författningen var ”klar och entydig till sin utformning”,39 men samtidigt fastslagit att kravet på uppenbar motstridighet innebar ”att möjligheterna till en reell lagprövning minskar ju mindre precist man utformar rekvisiten i den överordnade bestämmelsen”.40 Bl.a. justitiekanslern (JK) tog sedan upp frågan i remissvar på utredningens slutbetänkande och nämnde då särskilt utredningens förslag till RF 2:13 första stycket, vilket innehöll utredningens motsvarighet till proportionalitetskravet. JK anförde bl.a.:

 

Kravet på klara regler gäller inte minst med tanke på att domstolar och andra myndigheter föreslås skola erhålla uttrycklig lagprövningsrätt. Vissa av de begränsningsregler som utredningen föreslår är av den beskaffenhet att det starkt måste betvivlas om de lämpligen kan utgöra grund för den rättsliga prövning som lagprövningen innebär. Jag åsyftar här reglerna i 2 kap. 13 § och 14 § sista stycket.41 I den efterföljande propositionen instämde föredragande statsråd i att dessa föreslagna regler var ”ganska obestämda”42 men fastslog samtidigt att de grundsatser som där avspeglades var ”av så fundamental betydelse i en demokratisk rättsordning att det redan av denna anledning ligger ett betydande värde i att de kommer till uttryck i grundlagen”.43

 

37 Prop. 1973:90 s. 201. 38 Sådan uttrycklig reglering antogs ju dock som bekant inte förrän rättighetsskyddsutredningen några år senare föreslagit samma sak. 39 SOU 1975:75 s. 211. 40 A.a. s. 211. 41 Prop. 1975/76:209 s. 222. 42 A.a. s. 152. 43 A.a. s. 152.

När sedan även Rättighetsskyddsutredningen förordade att normprövningsrätten skulle bli uttryckligt reglerad, ca två år efter att proportionalitetskravet placerats i RF 2:12 andra stycket, så togs saken åter upp och utredningen uttalade:

 

Såsom fri- och rättighetsutredningen påpekade (SOU 1975:75 s. 211) innebär uppenbarhetskravet att möjligheterna till en reell lagprövning minskar, ju mindre precist den ifrågavarande grundlagsregeln eller eljest överordnade bestämmelsen är utformad. Man kan härvidlag finna exempel i 2 kap. 12 § andra stycket och 13 § första stycket regeringsformen.44

I den efterföljande propositionen berördes inte detta uttryckligen och när det gällde normprövningens närmare innebörd hänvisades till vad som uttalats i grundlagspropositionen, 1976 års proposition och KU:s betänkande med anledning av 1976 års proposition.45 Precis som utredningen sade man vidare att det framlagda förslaget till uttrycklig reglering av normprövningsrätten, som denna gång blev verklighet, inte var avsett att förändra innebörden av denna utan endast att kodifiera den.46 KU:s betänkande med anledning av propositionen berörde i och för sig normprövningsrättens innebörd, men inte i en riktning som på något sätt förtog betydelsen hos de just redovisade uttalandena.47 En någorlunda tydligt uttalad ståndpunkt i de förarbeten som låg till grund för 1980 års ordning var alltså att den form som normprövningsinstitutet fått, speciellt med det uppenbarhetskrav som först kommit till uttryck i praxis och sedan genom uttrycklig reglering, skulle göra utrymmet för prövningar av lagar och förordningar gentemot regeringsformens proportionalitetskrav särskilt litet.48 2.4 2010 års reform och utrymmet för domstolsprövning gentemot proportionalitetskravet
I juli 2004 beslutade regeringen att tillkalla en parlamentarisk kommitté för att ”göra en samlad översyn av regeringsformen”.49 Kommittén gavs vida ramar, men vissa specifika områden som skulle vara föremål för dess översyn nämndes. Där ingick bl.a. frågorna om lagprövning och huruvida det fanns något behov av att inrätta en författningsdomstol, samt att i det sammanhanget utreda om ett behov av att tydliggöra domstolarnas roll i det konstitutionella systemet förelåg.50 Om kommittén, i relation till de frågorna, kom fram till att förändringar av skyddet för de grundläggande fri- och rättigheterna

 

44 SOU 1978:34 s. 109. 45 Se prop. 1978/79:195 s. 39–42. 46 A. a. s. 39-42. 47 Bet. 1978/79:KU39. 48 Se även hur detta framhållits av Göran Regner i artikeln Lagprövning på 2000-talet. I: Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, Juristförlaget i Lund 2008, s. 402 och i SOU 2008:125 s. 369 f. 49 Dir. 2004:96, citerat från SOU 2008:125, bilaga 1, s. 833. 50 A. a. s. 833.

behövdes även i övrigt så var den vidare obehindrad att lägga fram sådana förslag.51 Kommittén tog namnet Grundlagsutredningen (GLU).
    Efter ett arbete som innefattade såväl expertgruppsrapporter som studieresor och konferenser så avlämnade GLU ett enigt betänkande i december 2008.52 Efter proposition och riksdagsbehandling som gick i linje med utredningens förslag så togs beslut om reformen under 2010 så att ändringarna i regeringsformen kunde träda ikraft 1 januari 2011.53 Mycket vatten hade runnit under broarna mellan 1970-talets författningsreform och 2010 års reform54 och det synsätt som hade givit folksuveränitetstanken en så dominerande ställning balanserades nu till förmån för rättsstatliga värden. Detta kom framför allt till uttryck genom två ändringar av stor betydelse för styrkan i fri- och rättighetsskyddet — att regleringen av rättsskipningen gavs ett separat kapitel i regeringsformen och att uppenbarhetsrekvisitet togs bort.
    Beträffande placeringen av rättsskipningen i ett eget kapitel så tycks de starkast vägande skälen ha varit dels att europarättens direkta och indirekta inverkan på svensk rätt genom åren hade medfört en ökad åtskillnad mellan rättskipning och förvaltning,55 dels en uttalad ambition att mot bakgrund av domstolarnas ”speciell[a] och central[a] funktion i en demokratisk rättsstat”56 tydligare markera deras ”särställning i det konstitutionella systemet”.57 I anslutning till sist nämnda skäl lyftes också domstolarnas roll som ”garanter för enskildas grundläggande rättigheter” 58 fram. Denna utbrytning av rättskipningen bör enligt min mening i första hand ses som ett betydelsefullt erkännande av domstolarnas institutionella roll som självständiga kontrollorgan i det konstitutionella systemet. Ett slutligt brott såväl med synsättet att domstolarna i stor utsträckning bör vara förvaltningens förlängda arm som den misstänksamhet mot domstolar och domare med ursprung i den svenska demokratins genombrottstid som under 1970-talets författningsreform nog ännu inte helt hade skingrats.59 Vad det sedan mer konkret betyder för domstolarnas

 

51 A. a. s. 842. 52 SOU 2008:125. 53 Se prop. 2009/10:80, bet. 2009/10:KU19 och rskr. 2009/10:304 samt bet. 2010/11:KU4 och rskr. 2010/11:21. 54 För att använda det talesätt som Göran Regner valde när han några år innan reformen uttalade sig om normprövningens utveckling sedan 1970-talets författningsreform – se Regner 2008, s. 396. Gällande den bredare utveckling som avses här, se bl.a. Sterzel 2009 s. 60 f. och Bull 2013, s. 76–79. 55 Prop. 2009/10:80, s. 119. 56 A.a. s. 119. 57 A. a. s. 120. 58 A. a. s. 119. 59 Jfr Strömholm, S, Uppsalaskolan och konstitutionens normativitet. I: Grundlagens makt. Konstitutionen som politiskt redskap och som rättslig norm, SNS 2002, s. 36, Wiklund 2009, s. 586–590, Sunnqvist 2014, s. 431–434 och 604–606, Hirschfeldt, J, Domstolar och domare i Sverige – ett utvecklingsperspektiv på

 

prövning gentemot proportionalitetskravet i RF 2:21 är inte lätt att sätta fingret på. Jag tror dock att det i sådana situationer främst ska ses som ”råg i ryggen” för domstolarna, något som exempelvis kan göra skillnad när de överväger att rikta lyktan mot en potentiellt oproportionerlig fri- eller rättighetsbegränsning, eller som stärker dem så att risken minskar för att de på fel vis låter sig påverkas av de ekonomiska eller politiska följder som en viss utgång kan få. Parallellt med denna förstärkta konstitutionella ställning påverkas enligt min mening deras proportionalitetsprövning även av ett ökat ansvar, dels när det gäller att motivera domsluten väl, dels när det gäller vilken roll de faktiskt intar och de budskap som då förmedlas till andra aktörer.
    Det är dock i de resonemang som följde med förslaget att ta bort uppenbarhetsrekvisitet som balanseringen av 1980 års ordning tydligast kommer till uttryck. Där framgår nämligen att ändringen inte ska ses som ett steg bort från de grundläggande principer som bär upp regeringsformen utan som en avvägning mellan å ena sidan den grundsats om folksuveränitet som kommer till uttryck i RF 1:1 första och andra styckena och å andra sidan den rättsstatliga grundsatsen om den offentliga maktens lagbundenhet som kommer till uttryck i RF 1:1 tredje stycket.60 De skäl som regeringen angav för att ta bort uppenbarhetsrekvisitet var dock ganska svagt utvecklade.61 Efter att ha understrukit den viktiga roll förhandskontrollen spelar i normkontrollsystemet och hänvisat till de förstärkningar av lagrådsgranskningen som också föreslogs så var det som uttalades huvudsakligen att ”grundlag går före lag”, att det trots förhandskontroll ”av olika anledningar” kan uppkomma frågor om förenligheten mellan lag och grundlag samt att det finns ”områden där det är särskilt viktigt att lagprövningen får genomslag”.62 Med detta följde också exempel på områden av sistnämnda typ där den gemensamma nämnaren var att grundlagsregleringen ifråga skyddade enskildas fri- och rättigheter. Bl.a. angavs att ”möjligheten till lagprövning framstår som särskilt angelägen” när det gäller ”vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen i 2 kap. RF”, med tillägget att det i sådana fall var ”av särskild betydelse att grundlagens regler fullt ut får genomslag i rättstillämpningen”.63 Detta innebar dock att det även fanns områden där regeringen ansåg det motiverat med ett mer begränsat utnyttjande av möjligheten till lagprövning, t.ex. ”statsorganens arbetssätt och funktionsuppdel-

 

domstolar och domare från mitten av förra seklet till idag. I: Svea hovrätt 400 år, Norstedts Juridik 2014, s. 132–140 och 148 och Melin 2014, s. 429–433. 60 Prop. 2009/10:80 s. 146–149. Se SOU 2008:125 s. 374–376 och 379–382 för GRU:s aningen mer utförliga underliggande överväganden. 61 Se not 60 ovan. Mycket mer framgår inte heller av GRU:s betänkande. 62 Prop. 2009/10:80 s. 147. 63 A.a. s. 147.

ning”.64 Utifrån denna redovisning sades uppenbarhetskravet i dåvarande RF 11:14 framstå som ”mindre adekvat”.65 Utöver de huvudsakliga skäl som just berörts så lades även till att det sedan inkorporeringen av EKMR och införandet av RF 2:23 (nuvarande 2:19) kan vara svårt att förena de åtaganden som följer av konventionen med ett uppenbarhetsrekvisit, samt att det kan framstå som underligt att en prövning av lagstiftning gentemot EU-rätten, inklusive dess principer om skydd för grundläggande fri- och rättigheter, inte träffas av uppenbarhetsrekvisitet medan prövning gentemot regeringsformen gör det.66 Reformen av normprövningsinstitutet innebar dock inte endast ett borttagande av uppenbarhetsrekvisitet. Den första meningen i gamla RF 11:14 delades upp i två meningar och blev det nuvarande första stycket medan den andra mening som tidigare slagit fast uppenbarhetskravet ersattes med ett andra stycke som lyder:67 ”Vid prövning enligt första stycket av en lag ska det särskilt beaktas att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag.” Såväl i GRU:s betänkande som i motiven till regeringens förslag uppgavs att detta var en erinran som ”anger att grundsatserna om folksuveränitet och lagbundenhet, med dess princip om normhierarki, särskilt ska beaktas vid lagprövning av en föreskrift som beslutats av riksdagen”.68 I GRU:s förslag kopplades den därutöver till resonemang gällande områden där det ansågs mer eller mindre motiverat med lagprövning, alltså t.ex. att sådan hade en särskilt viktig roll att spela då grundlagsskyddet för de grundläggande fri- och rättigheterna aktualiserades. En sammankoppling som gav intrycket av att dessa resonemang var tänkta som en styrande förklaring av den nya erinran.69 Som framgått då regeringens skäl för slopandet av uppenbarhetsrekvisitet behandlades ovan så återkom de aktuella resonemangen sedan i propositionen. Där saknas dock den tydliga kopplingen till den nya erinran och regeringen klargjorde uttryckligen att avsikten med erinran, i motsats till vad en remissinstans syntes ha antagit, inte var att lagprövningen skulle variera i grad och omfattning beroende på vilken slags grundlagsbestämmelse som en lag prövas mot.70 En annan sak, framhöll regeringen, var att det på vissa områden, t.ex. i fråga om rättighetsskyddet, framstår som särskilt viktigt att lagprövningen får genomslag för att skyddet ska få verklig effekt. Vad jag förstår menade regeringen att de aktuella resonemangen skulle ses som skäl för att en normprövningsbestämmelse med ett lik-

 

64 A.a. s. 147. 65 A.a. s. 147. 66 A.a. s. 147. 67 Eftersom denna framställning fokuserar på domstolarnas prövning bortses från det faktum att reformen innebar en uppdelning där förvaltningens normprövningsrätt numera kommer till uttryck genom en ”egen” paragraf – RF 12:10. 68 SOU 2008:125, s. 381 f. respektive prop. 2009/10:80, s. 148. 69 Se SOU 2008:125, s. 380–382. 70 Prop. 2009/10:80 s. 148.

formigt uppenbarhetskrav som i dåvarande RF 11:14 är ”mindre adekvat”, inte som direkt normerande underlag för den nya erinran. Det som sedan ansågs vara ”en annan sak” torde då ha varit att de skälen så att säga kunde ha självständig validitet.
    Med denna balansering har den materiella fri- och rättighetsreglering som funnits i regeringsformen sedan lång tid, såsom proportionalitetskravet i nuvarande RF 2:21, nu fått en helt annan styrka. Uppenbarhetsrekvisitet med tillhörande förarbetsuttalanden är borta, uttalanden om att fri- och rättighetsskyddet i första hand är riktat till normgivaren upprepades inte, snarare tvärtom, och domstolarnas konstitutionella ställning har stärkts. Grunden för den diskrepans mellan vad som rent materiellt försäkras och vad som verkligen tillåts slå igenom i rättstillämpningen som, åtminstone när det gäller fri- och rättighetsskyddet, varit utmärkande för 1980 års ordning synes alltså ha försvunnit. Grundlagstiftaren har därmed frångått centrala delar av det som gjorde att jag i avsnitt 2.2 kallade 1980-års ordning ”en variant av parliamentary supremacy” på ett vis som inte bara gör det möjligt med verklig tolkning och tillämpning av regeringsformens fri- och rättighetsskydd i domstol utan som också skapar ett behov av sådan. Domstolarna måste nu agera utifrån en position vars gränser på ett helt annat sätt behöver ramas in genom självständig bedömning av den egna och andra aktörers respektive statsrättsliga roller. Den erinran som togs in i RF 11:14 bör enligt min bedömning ses som en påminnelse om det ansvar som detta innebär.71 Något som skär sig mot denna bild är dock ett enstaka förarbetsuttalande gällande den nya erinran i RF 11:14. Uttalandet som dök upp i propositionen och alltså saknar motsvarighet i GRU:s betänkande lyder: ”En erinran av detta slag utgör en påminnelse om att riksdagen är att betrakta som grundlagens främsta uttolkare samtidigt som den tydliggör att det politiska beslutsfattandet i en rättsstat är bundet av vissa begränsningar.”72 Vilket sedan också upprepades närmast ordagrant i det efterföljande KU-betänkandet.73 Även om de mest tveksamma skäl för uppenbarhetsrekvisitet som KU anförde då 1980 års ordning lades fast är borta så känns utpekandet av riksdagen som grundlagens främsta uttolkare igen. Sett till hur balanseringen gjorts genom reformen så är detta en avvikelse och när det gäller domstolsprövningar gentemot fri- och rättighetsskyddet därutöver närmast oförenligt med andra förarbetsuttalanden.74 Det aktuella förarbetsuttalandet består av två relaterade delar, men helheten är inte helt lätt att tolka och utpekandet av riksdagen som grundlagens främsta uttolkare sticker trots allt ut på ett sätt som motiverar särskilda kommentarer.

 

71 Jfr Bull & Sterzel 2015 s. 254 f. 72 Prop. 2009/10:80 s. 148. 73 Bet. 2009/10:KU19 s. 39. 74 Se genomgången av relevanta förarbetsuttalanden ovan och Jfr Bull & Sterzel 2015 s. 254 f.

I den typ av konstitutionell demokrati som Sverige efter 2010 års reform får sägas vara75 är det som förväntas av domstolarna i detta avseende att de noggrant betänker sin statsrättsliga roll, visar respekt för lagstiftarens bedömningar76 och inte med grundlagarna som vapen tränger in på lagstiftarens domän.77 Däremot gör de steg som tagits genom reformen att ett generellt utpekande av riksdagen som grundlagens främsta uttolkare på det sätt som gjorts i det aktuella förarbetsuttalandet är rättsligt ohållbart.78 Här spelar också den rättskulturella omvandling som i detta avseende skett sedan 1980 års ordning lades fast en roll.79 Det är numera, åtminstone när det gäller fri- och rättighetsskyddet, helt enkelt en främmande tanke att det folkliga mandatet på det sättet skulle legitimera riksdagen att vara ”sin egen domare” när det gäller lagars förenlighet med grundlag.80 Tvärtom är det en sådan självständig position på armlängds avstånd från ”dagspolitiken” som domstolarna har som ger legitimitet vid avgöranden av vilka konstitutionella åtaganden som ska anses ha gjorts.81 Annorlunda uttryckt skulle kunna sägas att den maktdelning som sedan länge inneburit att den lagstiftande och den dömande makten i stor mån hållits isär82 nu fått ett sådant genomslag, såväl i regleringens innehåll och systematik som i egenskap av oskriven

 

75 Reformen bör enligt min mening i flera här relevanta avseenden anses ha utgjort en formalisering av den förskjutning i demokratisyn som pågått under en längre tid. Alltså från den huvudsakligen formella och ”folksuveränitetsdominerade” demokratisyn som låg till grund för 1980 års ordning – som i den aktuella tappningen förvisso rent konceptuellt inte var oförenlig med begreppet konstitutionell demokrati – till en mer nyanserad och materiellt pregnant demokratisyn som stämmer bättre med den moderna synen på konstitutionell demokrati – se Bull 1997 s. 29–31, Bull, T, Om domstolarnas roll i demokratin – fågel, fisk eller mittemellan? Del I och II. I: Fundamentala fragment – ett konstitutionellt lapptäcke, Iustus 2013 (ursprungligen publicerade i JT 1999/2000 s. 794 respektive JT 2000/2001 s. 26), s. 100–102, 114–117 och 131–134, Waluchow, W.J, A Common Law Theory of Judicial Review. The Living Tree, Cambridge University Press 2007, s. 27–46, Hirschfeldt, J, Domstolarna som statsmakt – några utvecklingslinjer, JT 2011/12 s. 3 på s. 17 f. (alltså avsnitt 14 och 15), Barak 2012, s. 218– 220 och Nergelius, J, Räcker grundlagsändringar för att stärka domstolarna? I: Svea hovrätt 400 år, Norstedts Juridik 2014, s.446–449. 76 För närmare resonemang kring sådan respekt se Kavanagh, A, Deference or Defiance? The Limits of the Judicial Role in Constitutional Adjudication. I: Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Huscroft, G, (red.), Cambridge University Press 2008, s. 191. 77 Jfr Barak 2012, s. 385–387. 78 Jfr Koopmans, T, Courts and Political Institutions. A Comparative View, Cambridge University Press 2003, s. 95–97, Waluchow, W.J, Constitutional Morality and Bills of Rights. I: Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Huscroft, G, (red.), Cambridge University Press 2008, s. 84-92, Kavanagh 2008, s. 200 och Barak 2012, s. 385–387. 79 Se gällande denna utveckling Sterzel 2009, s. 60 f. och Bull 2013, s. 76–79. 80 För ett tydligt tecken på hur detta hade slagit igenom vid tiden för 2010 års reform se prop. 2009/10:80 s. 119 f. 81 Jfr Waluchow 2008, s. 84–92 och Barak 2012, s. 387. 82 Se Bull, T, Maktdelning i den svenska författningen? I: Fundamentala fragment – ett konstitutionellt lapptäcke, Iustus 2013 (ursprungligen publicerad i Festskrift till Anders Fogelklou, Iustus 2008), s. 18–24 (särskilt s. 21 f.).

princip, att den väger tyngre vid en domstolsprövning än det enstaka förarbetsuttalande som det här handlar om.
    Sammanfattningsvis menar jag att det är uteslutet för en domstol att tolka RF 11:14 andra stycket som att riksdagen ska betraktas ”som grundlagens främsta uttolkare”. Det betyder dock inte att sådant som institutionell roll och interinstitutionell respekt skulle vara utan betydelse vid domstols lagprövning, bara att erinran, som ovan anförts, ska ses som en påminnelse till domstolarna om hur mångfacetterat det ansvar som nu lagts på dem är.

3 Regeringsformens proportionalitetskrav vid begränsningar av de relativa fri- och rättigheterna — roll och reglering
3.1 Proportionalitetskravets roll i det andra kapitlets övergripande struktur
En stor del av 2010 års grundlagsreform bestod i en redaktionell och språklig översyn av RF. Vad beträffar det andra kapitlet så innebar reformen, förutom rent språkliga ändringar och mindre omstuvningar av bestämmelserna, även att en rad underrubriker infördes. I sak var det dock inte mycket som ändrades i detta kapitel83 och den övergripande materiella skyddsstrukturen är, förutom att skyddet numera som utgångspunkt riktar sig till ”var och en” istället för ”varje medborgare”, densamma.
    Kapitlets grundstruktur kan enligt min mening sägas bestå av de tre komponenterna fri- och rättighetskatalog, sammankopplingspunkter och begränsningsförutsättningar. Beteckningen fri- och rättighetskatalog ska då förstås i bred bemärkelse som innefattande hela uppräkningen av fri- och rättighetsbestämmelser i kapitlet, från de positiva opinionsfriheter som kommer till uttryck i RF 2:1 till stadgandet om forskningens frihet i RF 2:18. Med termen sammankopplingspunkter åsyftas sedan de kopplingar till TF/YGL och EKMR som placerats i RF 2:1 respektive RF 2:19. Vad slutligen gäller beteckningen begränsningsförutsättningar så avses förutsättningarna för att, utan föregående grundlagsändring, begränsa de fri- och rättigheter som ingår i rättighetskatalogen.
    Fri- och rättighetskatalogen, eller närmare bestämt den samling av skyddade områden som de olika stadgandena ger upphov till, utgör fri- och rättighetsskyddets omfattning. Omfattningen och begränsningsförutsättningarna bildar tillsammans det materiella skydd gentemot det allmänna som var och en tillerkänns genom regleringen i det andra kapitlet. För att få en uppfattning om det rättsliga skydd som detta ger den enskilde måste dock hänsyn även tas till skyddets styrka, i bemärkelsen grad av efterlevandekontroll som de rättstillämpande organen tillåts och åläggs utöva.84 Vad gäller dom-

 

83 Observera dock framför allt förstärkningen av skyddet för den personliga integriteten (RF 2:6 andra stycket), den nya rätten till rättvis rättegång (RF 2:11 andra stycket) och införandet av sexuell läggning som diskrimineringsgrund (RF 2:12). 84 Jfr SOU 1975:75 s. 94.

stolarna är utgångspunkten regleringen av normprövning i RF 11:14, även om utrymmet för och benägenheten till någon form av grundlagskonform tolkning samt domstolarnas konstitutionella ställning också är sådant som har stor betydelse. Styrkan hos det rättsliga skyddet av de fri- och rättigheter som upptagits i regeringsformens rättighetskatalog torde vara på en närmast konstant nivå85 medan det materiella skyddet varierar påtagligt, bland annat p.g.a. skilda begränsningsförutsättningar. Proportionalitetskravet är en begränsningsförutsättning som framgår av RF 2:21 och som sådan en komponent i det varierande materiella skyddet.
    RF 2:21 ingår i det andra kapitlets sista avsnitt som givits rubriken: Förutsättningar för begränsningar av fri- och rättigheter. Det avsnittet omfattar totalt sex paragrafer där RF 2:20 t.o.m. 2:24 innehåller förutsättningarna för begränsningar av vissa särskilt angivna fri- och rättigheter och RF 2:25 de speciella förutsättningarna för att begränsa fri- och rättighetsskyddet för personer utan svenskt medborgarskap. Avsnittets rubrik, som alltså tillkom genom 2010 års reform, har dock givits en lydelse som kan ge intryck av att det inrymmer förutsättningarna för begränsningar av samtliga begränsningsbara fri- och rättigheter, vilket inte stämmer.86 Exempelvis träffas inte rätten att vidta stridsåtgärder, egendomsskyddet, näringsfriheten eller forskningens frihet av RF 2:20-24, trots att de alla är begränsningsbara fri- eller rättigheter i den meningen att de kan begränsas utan föregående grundlagsändring. Gemensamt för dessa och ytterligare några fri- och rättigheter är att begränsningsförutsättningarna är utstakade tillsammans med respektive skyddsstadgande istället för att vara samlade i ett kluster likt RF 2:20–24. Det ska dock framhållas att det handlar om en brokig skara bestämmelser och att det gällande flera av dem kan hävdas att de genom sin avfattning givits en begränsad omfattning, eller t.o.m. saknar innehåll utan kompletterande normgivning på lägre normhierarkisk nivå, snarare än ha gjorts begränsningsbara.87 De begränsningsbara fri- och rättigheterna i andra kapitlet kan alltså, något förenklat, delas in i två kategorier — de som kan begränsas utifrån skilda förutsättningar som anges tillsammans med respektive skyddsstadgande och de som är avfattade i absoluta termer men som trots det kan begränsas utifrån de förutsättningar som samlats i RF 2:20–24. När uttrycken begränsningsbara eller relativa fri- och rättigheter används så avses dock ibland bara den sistnämnda kate-

 

85 Se dock uttalandet på s. 147 i prop. 2009/10:80 om att en möjlighet till lagprövning framstår som särskilt angelägen när det gäller ”vissa centrala delar [min kursivering] av fri- och rättighetsregleringen i 2 kap. RF.” 86 Om ens alla skyddskonstruktioner till förmån för den enskilde som borde räknas till regeringsformens fri- och rättighetsskydd kan sägas ingå i det andra kapitlet, men det är en fråga för en annan framställning. 87 Se t.ex. RF 2:16 gällande upphovsrätt och jfr vidare Eka, A, m.fl., Regeringsformen — med kommentar, Karnov Group 2012, s. 54.

gorin. I denna framställning hanterar jag detta genom att i förekommande fall låta termen begränsningsbara beteckna alla de fri- och rättigheter som är begränsningsbara medan termen relativa reserveras för dem som avfattats i absoluta termer men som kan begränsas utifrån de förutsättningar som anges i RF 2:20–24.
    Att begränsning måste göras i enlighet med proportionalitetskravet i RF 2:21 är en generell förutsättning vid begränsningar av de relativa fri- och rättigheterna, en begränsningsförutsättning vars övergripande roll är att vara en del av ett materiellt minimiskydd för dessa.88 Samtidigt ingår detta krav i en uppsättning begränsningsförutsättningar vars samlade strukturella roll kan sägas vara att möjliggöra fri- och rättighetsbegränsningar.89 3.2 Närmare om förutsättningarna för begränsning av de relativa fri- och rättigheterna
RF 2:20 består av två stycken. Av det första stycket framgår att ett antal av de fri- och rättigheter som i rättighetskatalogen givits en absolut avfattning får begränsas genom lag i den utsträckning som medges i RF 2:21–24 och i det andra stycket anges sedan att det i några speciella fall är tillåtet att, efter bemyndigande i lag, göra sådana begränsningar även genom annan författning. I den fortsatta framställningen kommer jag dock helt bortse från de undantagsbetonade fall där sådan begränsning får göras genom annan författning än lag.
    RF 2:20 blir på detta sätt en tydlig utgångspunkt för begränsningsförutsättningarna, men förutom det så tillförs även en självständig begränsningsförutsättning — den särskilda legalitetsregeln om att begränsning ska göras genom lag. En regel som innefattar såväl en formell sida gällande enskildas möjlighet att ta del av lagen, beslutsorgan och generell utformning som en materiell sida innebärande att den begränsande lagstiftningen måste hålla en viss grundläggande kvalité när det gäller sådant som tydlighet och precision.90 I RF 2:21 följer sedan en rad materiella krav som ska uppfyllas vid alla begränsningar enligt RF 2:20, inklusive proportionalitetskravet. RF 2:22 innehåller bestämmelser gällande ett minoritetsskydd i förfarandet då riksdagen beslutar om begränsningar enligt RF 2:20. Slutligen innehåller RF 2:23 och 2:24 särskilda krav som ska uppfyllas för att yttrande- och informationsfriheterna respektive mötes- och demonstrationsfriheterna ska få begränsas. Motsvarigheten till RF 2:20–24 var under 1980 års ordning RF 2:12–14. I sak innebar 2010 års reform inte annat än mindre följ-

 

88 SOU 1975:75 s. 202, jfr även bet. KU 1978/79:39 s. 6 f. 89 Se SOU 1975:75 s. 13–19, Barak 2012, s. 149–151 och 165 f. och Bull & Sterzel 2015, s. 59. 90 Bull 1997, s. 409–419, NJA 2012 s. 400 p. 16–17 och NJA 2015 s. 631 p. 22–26. Det kan helt klart diskuteras hur långt den materiella sidan av kravet sträcker sig, men enligt min mening kan det numera knappast hävdas att RF 2:20 endast ställer upp formella legalitetskrav.

dändringar i den regleringen, men den redaktionella och språkliga omarbetning som det andra kapitlet genomgick lämnade här ett stort avtryck.91 Under 1980 års ordning hade RF 2:12 varit en knutpunkt där huvuddelen av begränsningsförutsättningarna samlats. Genom reformen splittrades detta lagrum upp i tre separata paragrafer enligt en fördelning där det som varit dess första stycke blev nuvarande RF 2:20, dess andra stycke nuvarande RF 2:2192 och det som varit dess tredje, fjärde och femte stycken nuvarande RF 2:22. Vidare omrubricerades RF 2:13 och 2:14 till RF 2:23 respektive 2:24 med endast några obetydliga språkliga justeringar.

 

3.3 Proportionalitetskravets plats i RF 2:21 och dess närmare innebörd utifrån lydelse och förarbeten
RF 2:21 lyder i sin helhet:

 

Begränsningar enligt 20 § får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning.

Detta innefattar fyra distinkta krav vid begränsningar enligt RF 2:20; första meningens krav på godtagbart syfte, andra meningens proportionalitetskrav respektive kärnskydd för den fria åsiktsbildningen93 samt den tredje meningens diskrimineringsskydd. Till det ska läggas att det med en sådan reglering följer att lagstiftarens syften med en begränsning måste gå att utläsa, inte minst om en meningsfull rättslig prövning av denna ska kunna göras. Detta innebär att denne noggrant måste redovisa sina syften när en begränsning beslutas, genom förarbetena eller på annat vis,94 något som kan ses som ett fristående tydlighetskrav.95 Som framgick i det inledande avsnittet kommer det jag benämner proportionalitetskravet till uttryck genom den del av den andra meningen som lyder:

 

91 Den som inte är bekant med hur regeringsformen såg ut innan reformen får i den vidare läsningen av denna framställning nog anledning att gå tillbaka till detta stycke eftersom jag ofta kommer röra mig mellan det gamla respektive nya upplägget utan närmare förklaring när det gäller sådant som paragrafnumrering. Detta blir av naturliga skäl särskilt påtagligt när jag behandlar rättsfall från tiden innan reformen. 92 Intressant att notera är hur uppsplittringen av gamla RF 2:12 på flera paragrafer lett till ett redaktionellt upplägg som i centrala delar är mycket likt det förslag som 1973 års fri- och rättighetsutredning lade fram, men som regeringen under den vidare beredningen då alltså valde att justera. 93 Se SOU 1975:75 s. 23 när det gäller benämningen ”kärnskydd” i relation till skyddet för den fria åsiktsbildningen. 94 Se gällande detta SOU 1975:75 s. 202 och prop. 1976/77:209 s. 153. 95 Benämningen ”tydlighetskrav” har plockats upp från Bull 1997, s. 434.

Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den […]”.96

I förarbetena användes dock inte någon särskild benämning för detta krav. Motsvarigheten i förslaget från 1973 års fri- och rättighetsutredning var en något annorlunda formulerad mening97 vilken utredningen sade gav uttryck för en ”självklar grundsats”.98 Framförallt i doktrinen har dock den ovan citerade delen sedan kommit att skiljas ut och benämnas proportionalitetskrav99 eller proportionalitetsprincip,100 något som på senare tid även kunnat ses i HD:s och HFD:s praxis.101 Det ska dock anmärkas att denna avgränsning inte är självklar varken ur ett nationellt eller internationellt perspektiv. Ur ett svenskt perspektiv kan sägas att en lagreglering som innebär att någon relativ fri- eller rättighet begränsas ska uppfylla alla de krav som ställs upp i RF 2:21 och att hur man i olika sammanhang bryter ner och benämner dessa i viss mån kan ses som ett val.102 Ur ett internationellt perspektiv står det klart att denna typ av proportionalitetskrav antar olika skepnader där komponenterna i viss mån kan variera men att en förekommande skillnad jämfört med det svenska synsättet är att även kravet på godtagbart syfte inordnas under proportionalitetsbegreppet.103 När det gäller proportionalitetskravets närmare innebörd så bör något inledningsvis sägas om hur begränsning respektive ändamål ska förstås. Vad gäller begränsning kan enkelt konstateras att innebörden bestäms genom den hänvisning till RF 2:20 som inleder RF 2:21. Det handlar om en fri- eller rättighetsbegränsning i den mening som avses i RF 2:20 — inget annat.104 När det sedan gäller ändamålet så förutsätts detta enligt lydelsen ha föranlett begränsningen, vilket antyder att det som avses närmast är det bakomliggande målet eller intresset. Vid ett studium av förarbetena vinner denna uppfattning ytterligare

 

96 Jfr Bull & Sterzel 2015, s. 93 f. 97 Se SOU 1975:75 s. 31. 98 A.a. s. 105. Se även prop. 1975/76:209 s. 152. 99 Se t.ex. Bull & Sterzel 2015, s. 93 100 Se t.ex. Nergelius, J, Konstitutionellt rättighetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes Förlag 1996, s. 720 f.101 NJA 2012 s. 400 p. 14 respektive HFD 2015 ref. 80. Det ska nämnas att HD uttryckte sig med viss reservation och att det HFD uttalade var att en proportionalitetsprincip ”kommer till uttryck” i RF 2:21, se vidare avsnitt 4.3.3, särskilt not 196. 102 Även om kravet på godtagbart syfte har en så tydlig karaktär av tröskelkriterium att det naturliga enligt min mening är att behandla det separat — jfr Naarttijärvi, M, För din och andras säkerhet. Konstitutionella proportionalitetskrav och Säkerhetspolisens preventiva tvångsmedel, Iustus Förlag 2013, s. 53 och Barak 2012, s. 246–249. 103 Barak 2012, s. 131 f., Barak, A, Chapter 34: Proportionality (2). I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, på s. 742 f. och Klatt, M, & Meister, M, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press 2012, s. 8 f.104 Vilket även är det jag genomgående avser när jag använder ordet begränsning i detta avsnitt.

stöd och det får därmed sägas stå klart att ändamål här inte syftar på ändamålet i bemärkelsen den begränsande regleringens direkta effekt eller funktion, utan istället avser det övergripande mål eller intresse som begränsningen är tänkt att främja.105 Gällande proportionalitetskravets innebörd går det sedan att dra två ytterligare slutsatser direkt utifrån lydelsen. För det första kan konstateras att det aldrig är tillåtet med begränsningar som inte är ägnade att tillgodose avsett ändamål eftersom sådana, med hänsyn till ändamålet, är rent onödiga. För det andra framgår att en begränsande reglering inte får ges en utformning som innebär att begränsningen blir, i strikt mening, onödigt omfattande. Det kan ju, allt annat lika, aldrig anses nödvändigt att välja en mer begränsande reglering framför en mindre begränsande sådan om den inte är bättre skickad att tillgodose ändamålet.106 Det sätt på vilket proportionalitetskravet har formulerats ger dock utrymme för ytterligare avvägningar,107 men om avsikten varit att sådana ska ingå och vilka det skulle vara är svårt att säkert säga enbart utifrån lydelsen. En naturlig fråga blir dock om detta innebär att en begränsning under vissa förutsättningar kan anses gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den trots att den är ägnad att tillgodose det ändamålet och inte är onödigt begränsande.
    Förarbetena ger inte den klara ledning som man kunde ha hoppats på, även om det vid ett studium av dem blir tydligt att den formulering som kravet givits faktiskt är tänkt att indikera att ytterligare avvägningar ingår. Det var 1973 års fri- och rättighetsutredning som med sitt arbete lade grunden till regleringen, men i den efterföljande propositionen följdes inte utredningens förslag fullt ut. Regeringen sade sig nämligen under remissbehandlingen ha blivit uppmärksammad på att utredningens lösning ”inte på ett helt adekvat sätt [gav] uttryck för utredningens avsikter med bestämmelsen så som dessa framgår av motivtexten”.108 Gällande utredningens motsvarighet till proportionalitetskravet respektive regeringens justerade variant, som sedermera kom att utgöra kravet på godtagbart syfte re-

 

105 Se framför allt SOU 1975:75 s. 202. 106 Det ska understrykas att denna slutsats är begränsad till vad som med säkerhet går att utläsa direkt av proportionalitetskravets lydelse och att uttrycket ”allt annat lika” därvid är centralt. Att enbart utifrån lydelsen gå längre än det nämnda förbudet mot ”strikt” onödigt omfattande begränsningar skulle enligt min mening vara en övertolkning. Huruvida proportionalitetskravet ställer upp några hinder mot en begränsande reglering när det finns mindre begränsande alternativ som är lika skickade att tillgodose ändamålet men dessa är förenade med sådant som ytterligare kostnader och/eller övriga politiska omprioriteringar är alltså inte något som täcks av slutsatsen. Det är dock en fråga som kommer behandlas i avsnitt 8.3 (del III). 107 Vilket lydelsen öppnar för genom att formuleringen ”nödvändigt med hänsyn till det ändamål” [min kursivering] användes istället för en smalare formulering i stil med: ”nödvändigt för att den ska tillgodose sitt ändamål”. 108 Prop. 1975/76:209 s. 152 f.

spektive proportionalitetskravet i RF 2:12 andra stycket och som numera flyttats till RF 2:21, uttalades därefter:

 

Enligt [utredningen] har nämligen föreskriften till uppgift att ange dels att lagstiftarens syfte med en viss begränsning måste vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle, dels att begränsningen inte får gå längre än vad som är nödvändigt för att den skall tillgodose sitt ändamål, dels att avvägningen mellan de motstående intressena inte får lända till större inskränkning i den berörda rättigheten än som är acceptabelt i ett demokratiskt samhälle. I det här framlagda förslaget till avfattning av andra stycket har reglerna om begränsningsramar utformats så att de nu nämnda grundsatserna skall komma till tydligare uttryck. Det föreskrivs där inledningsvis att rättighetsbegränsning får ske endast för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Härefter sägs att begränsningen aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den [...]109 Trots justeringen menade regeringen att deras förslag ”i sakligt hänseende i allt väsentligt”110 överensstämde med utredningens. Vad gäller proportionalitetskravet är den slutsats som enligt min mening kan dras utifrån detta att en begränsning, förutom att vara ägnad att tillgodose avsett ändamål och inte vara onödigt begränsande, också ska passera en mer allmän intresseavvägning. Några mer detaljerade riktpunkter för denna intresseavvägning står däremot inte att finna i förarbetena utan det som kan sägas är endast att det måste råda en godtagbar111 proportion mellan å ena sidan intresset av att införa den begränsande regleringen och å andra sidan intresset av att undvika den fri- eller rättighetsbegränsning som det skulle innebära.
    Sammanfattningsvis kan av lydelse och förarbeten alltså utläsas att proportionalitetskravet i RF 2:21, innebär följande. En lagreglering som innebär en begränsning enligt RF 2:20 måste vara ägnad att tillgodose det ändamål som föranlett den, det får inte, allt annat lika, finnas en mindre begränsande reglering som är lika väl skickad att tillgodose ändamålet och intresset av att införa regleringen ska stå i godtagbar proportion till intresset av att undvika den begränsning som den skulle innebära. Slutligen ska till detta också läggas att RF 2:21 som helhet, genom sin konstruktion, innebär ett krav på normgivaren att vid beslut om begränsningar enligt RF 2:20 noggrant redovisa sina syften.

 

 

109 A.a. s. 153. 110 A.a. s. 152. 111 Att jag här använder ordet ”godtagbar” är inte direkt kopplat till användningen av det ordet i RF 2:21 (och tidigare RF 2:12) utan görs endast för att det är ett ord som enligt min bedömning beskriver vad det handlar om. Jag försöker alltså inte koppla ihop kravet på godtagbart ändamål med den intresseavvägning som ingår i proportionalitetskravet.

4 Utgångspunkter för domstols prövning gentemot RF:s proportionalitetskrav
4.1 Domstols prövning gentemot proportionalitetskravet — en överprövning av riksdagens agerande som normgivare
Som behandlats i tidigare avsnitt så följer det av RF 2:20 att vissa absolut avfattade fri- och rättigheter, i den utsträckning som medges i 2:21–24, får begränsas genom lag eller i vissa fall annan författning. Redan av detta står det klart att det som stadgas i RF 2:21 är krav på aktuell normgivare vid stiftande av begränsning enligt RF 2:20, eller i de fall som behandlas i denna framställning — ett krav på riksdagen. I RF 2:21 kopplas de där stadgade begränsningsförutsättningarna sedan dessutom uttryckligen till begränsning enligt RF 2:20, vilket ytterligare klargör detta. Detta är en orsak till att jag i denna framställning använder benämningen proportionalitetskrav och inte t.ex. proportionalitetsprincip.112 För att en domstolsprövning gentemot proportionalitetskravet i RF 2:21 ska bli aktuell krävs att offentlig maktutövning gentemot enskild i någon situation har utövats, är på väg att utövas eller att ett yrkande om sådan maktutövning framställts. När tillåtligheten av sådan offentlig maktutövning prövas så är det första steget alltid en legalitetskontroll.113 Den legalitetsbestämmelse som i allmänhet gäller vid offentlig maktutövning är RF 1:1 tredje stycket och innebär att det ska finnas rättsligt stöd för den åtgärd som vidtas.114 En prövning gentemot kraven i RF 2:21 aktualiseras emellertid endast om den åtgärd som domstolen prövar innebär en begränsning av någon relativ fri- eller rättighet och för sådana åtgärder gäller den särskilda legalitetsregeln i RF 2:20, vilket innebär att åtgärden oavsett hur det ligger till med proportionaliteten alltid är otillåten om lagstöd saknas. Finns lagstöd och en proportionalitetsprövning aktualiseras så följer det av ordalydelsen i RF 2:21 att det är den begränsande regleringen som ska prövas mot proportionalitetskravet115 och en eventuell normkonflikt står alltså mellan å ena sidan en lagreglering och å andra sidan RF.116 I förening med det svenska konkreta normprövningsinstitutet finns det därmed två möjliga ingångar till proportionalitetsprövningen.117 En där det prövas om en, i och för sig kor-

 

112 Se avsnitt 4.3.3 nedan för resterande skäl till att jag valt denna terminologi. 113 Jfr Naarttijärvi 2013, s. 48 och se Barak 2012, s. 107–110 för ett mer allmänt resonemang kring detta. 114 Det handlar alltså inte, trots ordalydelsen ”under lagarna”, om en legalitetsbestämmelse med krav på lagstöd. Se Sterzel 2009, s. 117 f. och Bull 1997, s. 414. Observera i detta sammanhang även RF 8:2 första stycket 2 samt RF 8:3. 115 RF 2:21 hänvisar ju, som nämnts ovan, tillbaka till den begränsande reglering som antagits enligt RF 2:20. 116 Även om proportionalitetskravet framgår av RF 2:21 så ska det hållas i minnet att lagregleringen innebär en begränsning av någon viss relativ fri- och rättighet och att det är begränsningen av denna som prövas. 117 För en behandling av vad den konkreta normprövningen innebär se Bull 2008, i detta sammanhang särskilt s. 88. Gällande HD:s spår benämnt ”grundlagskon-

 

rekt, tillämpning av lagregleringen i den aktuella situationen skulle leda till en oproportionerlig begränsning av någon relativ fri- eller rättighet, för vilket fall tillämpning ska underlåtas enligt RF 11:14.118 En annan i de fall då det är så oklart hur den begränsande lagregleringen ska tolkas i den aktuella situationen att sedvanlig lagtolkning öppnar för flera tolkningsalternativ — varefter tolkningsalternativ som skulle innebära att lagregleringen utgör en oproportionerlig begränsning undviks.119 Eller annorlunda uttryckt — ingångarna till proportionalitetsprövningen är, beroende på situationen, antingen lagprövning eller grundlagskonform lagtolkning. Det är alltså riksdagens agerande som normgivare och den lagreglering som det resulterat i, inte den faktiska åtgärd som någon viss myndighet vidtagit, är i färd att vidta eller yrkar på, som prövas.120 En annan sak är att prövningen får en konkret skepnad eftersom det som prövas är åtgärden såsom en tillämpning av den begränsande lagregleringen i en viss situation.

 

4.2 Proportionalitetsprövningen som flerstegsprövning i domstol
I doktrinen har sedan länge framförts att en prövning mot regeringsformens proportionalitetskrav kan delas upp i ett antal steg,121 vilket också ligger i linje med hur man i många andra jurisdiktioner har sett på motsvarande prövningar.122 Förutom att sådana steg kan sägas ligga inneboende i varje proportionalitetskrav av den typen123 så finns det många fördelar med en sådan konkretisering. Utöver att vara ett stöd för domstolen gällande vad som faktiskt ska beaktas så klargör det prövningens ramar och ingående överväganden på ett sätt som är ägnat att främja en koherent, förutsebar och tydlig praxisbildning.124 Något som i sin tur dels möjliggör att dömandet blir en del i ett konstruktivt signalutbyte mellan framför allt de högsta domstolarna och riksdagen, dels ökar legitimiteten hos domstolarnas avgöranden inom ett område där svåra avvägningar inte sällan leder till kontroversiella slut.125 Att proportionalitetsprövningen kan brytas ned i ett antal steg betyder emellertid inte att domstolar alltid måste redovisa sin bedömning strikt enligt det mönstret.126 Att skriva dom är en konst i sig och i det konkreta fallet kan det t.ex. finnas skäl att fokusera på ett visst

 

form tolkning av partiellt grundlagsstridig lag”, som introducerades genom NJA 2005 s. 33, så kommenteras det närmare i avsnitt 7.2 (del III). 118 Se SOU 2008:125 s. 380 och NJA 2015 s. 45 p. 16. 119 Se SOU 2008:125 s. 375 och NJA 2012 s. 400 p. 12–13. Detta uttalande är i viss mån en förenkling av hur jag i detta sammanhang ser på grundlagskonform tolkning, ett utvecklat resonemang följer i avsnitt 7.3 (del III). 120 Jfr Bull & Sterzel 2015, s. 253. 121 Se framför allt Bull 1997, s. 446–448 och Bull & Sterzel 2015, s. 93. 122 Barak 2012, s. 131 f. och Klatt & Meister 2012, s. 7–10. 123 Se avsnitt 3.3 ovan och Barak 2012 s. 460–462. 124 Barak 2012, s. 458–467 och Klatt & Meister 2012, s. 8. 125 Barak 2012, s. 458–467. 126 Sterzel 2009 s. 147.

steg eller delkrav medan andra utelämnas helt.127 Om en flerstegsmodell skulle visa sig allt för oflexibel i något konkret fall så kan den alltså, åtminstone till viss del, behöva frångås. Även om det alltså inte är något nytt att dela upp proportionalitetsprövningar i steg så har det vad gäller RF 2:21, såvitt jag känner till, aldrig gjorts med en tydlig och genomgående koppling till de förutsättningar som gäller vid prövning i domstol.128 Utifrån det som anförts i avsnitt 3.3 om proportionalitetskravets innebörd och 4.1 om prövningens ingångar kommer jag nedan ställa upp huvuddragen i en sådan flerstegsprövning för att sedan i del III av denna framställning ytterligare underbygga och i viss mån utveckla modellen.
    Det förekommer att uppdelningen av en proportionalitetsprövning görs i tre steg, där det första sägs innefatta en prövning av ändamålsenlighet, det andra en prövning av nödvändighet och det tredje en prövning av proportionaliteten i strikt mening.129 Detta stämmer väl överens med vad jag i avsnitt 3.3 redovisat gällande proportionalitetskravets innebörd enligt lydelse och förarbeten och kommer i huvudsak följas. Dessa steg innefattar när det gäller det proportionalitetskrav som stadgas i RF 2:21 enligt min bedömning, i mer allmänna termer, följande:

 

1. Ändamålsenlighet — I ett första steg prövas huruvida en tillämpning av lagregleringen i den aktuella situationen är ägnad130 att tillgodose det ändamål som föranlett den. Det är då det ändamål som framgår av den begränsande lagen och dess förarbeten som ska vara ägnat att tillgodoses. 2. Nödvändighet — Klarar lagregleringen det första steget så blir nästa steg att pröva huruvida riksdagen kan besluta om en, allt annat lika, mindre begränsande131 sådan som är lika väl skickad att tillgodose det ändamål som föranlett den befintliga lagregleringen.132 Med

 

127 Jfr Schlink, B, Chapter 33: Proportionality (1). I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, på s. 726. 128 Bull 1997 s. 434–458 skulle kanske kunna ses som en sådan, men för det första utgick den från 1980-års ordning och för det andra har det överhuvudtaget hänt en del sedan 1997. En utförlig stegvis uppdelning finns även i Naarttijärvi 2013, s. 39–113, att den behandlingen i första hand är avsedd som ett teoretiskt ramverk för lagstiftarens proportionalitetsbedömningar och därutöver inte är avgränsad till bedömningen enligt RF ger dock det hela en betydligt ”friare” karaktär. 129 Jfr RÅ 1999 ref. 76 avsnitt 5.5.1 och Sterzel 2009 s. 146 f. Oavsett vad man benämner stegen är för övrigt en prövning i den ordningen det enda rätta, se Schlink 2012 på s. 725 f. 130 Min inspiration för valet av ordet ägnat kommer från SOU 1984:54 s. 77, Nergelius 1996, s. 721 och RÅ 1999 ref. 76 avsnitt 5.5.1. Det enskilda ord som enligt min mening bäst fångar vad Thomas Bull uttryckt som: ”Man prövar alltså, om det finns skäl att tro, att medlet kan uppnå målet.” (Bull 1997, s. 446) och Aharon Barak uttryckt som: ”It is therefore required that the means chosen be pertinent to the realization of the purpose in the sense that the limiting law increases the likelihood of realizing its purpose.” (Barak 2012, s. 303). 131 Ordet begränsning används i detta avsnitt genomgående i den betydelsen som det har i RF 2:20. 132 Som ovan uttalats uttrycks prövningens steg här i mer allmänna termer. Det innebär bl.a. att utgångsläget ”allt annat lika” används rakt av trots att det, som indikerats i avsnitt 3.3 (särskilt not 106), är något av en förenkling. Frågan i vilken

 

mindre begränsande avses då såväl mindre begränsande vid tilllämpning i den aktuella situationen som mindre eller lika begränsande generellt, d.v.s. vid tillämpning i andra situationer än den aktuella.133 Med lika väl skickad att tillgodose ändamålet avses på motsvarande sätt såväl vid tillämpning i den aktuella situationen som generellt.134 3. Proportionalitet i strikt mening — Passerar lagregleringen även det andra steget prövas slutligen om intresset av att ha en lagreglering som möjliggör den aktuella tillämpningen står i godtagbar proportion till intresset av att undvika den begränsning som den möjligheten medför. Intresset av att ha en lagreglering som möjliggör tilllämpningen erhålls då vid en sammanvägning av hur angeläget det ändamål som föranlett regleringen är och det bidrag i denna riktning som möjligheten till tillämpning medför, medan intresset av att undvika begränsningen följer av dess sammantagna betydelse.135

När man betraktar dessa steg som en helhet är det viktigt att ta till sig den fundamentala skillnad som råder mellan å ena sidan det första och andra steget och å andra sidan det tredje steget. De första två stegen är värdeneutrala utvärderingar som bäst beskrivs som en strävan efter paretoeffektivitet, medan det sista steget innefattar en bedömning som, även om den i sig bara är en del i ett ramverk för rationell bedömning, i högsta grad är tänkt att innefatta värdeladdade intresseavvägningar.136

 

mån, om någon, proportionalitetskravet ska anses ställa upp hinder mot en begränsande reglering när det finns mindre begränsande alternativ som är lika väl skickade att tillgodose ändamålet men där dessa är förenade med sådant som ytterligare kostnader och/eller övriga politiska omprioriteringar lämnas alltså därhän. Det behandlas dock när prövningens steg utvecklas i avsnitt 8 (del III). 133 Av det konkreta svenska normprövningsinstitutet följer att fokus ligger på hur den begränsande lagregleringen tar sig uttryck genom tillämpning i en viss situation, men det skulle både få orimliga konsekvenser och vara svårförenligt med lydelsen av RF 2:21 om det ansågs åligga en domstol att vägra tillämpa en lagreglering såsom oproportionerlig för att den kan utformas på ett alternativt vis som på det stora hela utan tvekan skulle vara mer begränsande. Jfr Barak 2012 s. 326 f. När det gäller utgången i det enskilda fallet ska det i detta sammanhang hållas i minnet att prövningen av proportionalitet i strikt mening (steg 3) alltid ”finns kvar” som en eventuell ”räddning”. 134 En domstol kan t.ex. inte gärna vägra tillämpning av en lagreglering i en konkret situation med hänvisning till en alternativ reglering som skulle vara mindre begränsande och lika ändamålsenlig i den konkreta situationen om det samtidigt är tydligt att denna alternativa reglering inte skulle vara ändamålsenlig i andra tillämpningssituationer. Jfr Barak 2012, s. 323 f. När det gäller utgången i det enskilda fallet ska det i detta sammanhang hållas i minnet att prövningen av proportionalitet i strikt mening (steg 3) alltid ”finns kvar” som en eventuell ”räddning”. 135 Se avsnitt 8.4 (del III) för ett utvecklat resonemang gällande detta. Se även särskilt Naarttijärvi 2013, s. 72 gällande att intresset av att undvika begränsningen är sammansatt av flera faktorer. 136 Barak 2012, s. 320 f., 344 f. och 489 f. och Klatt & Meister 2012, s. 8 f., jfr även Schlink 2012, s. 723–725 och Naarttijärvi 2013, s. 54–63. Det ska dock understrykas att denna kategoriska beskrivning av stegens karaktär inte ger en helt rättvisande bild av prövningen. Den stämmer nämligen bara fullt ut inom vissa ramar, vilka framför allt bestäms av den närmare synen på prövningens andra steg, praktiska hänsyn och hur den mer exakta gränsen mellan domstolarnas och lagstiftarens respektive roller ska dras i detta sammanhang (jfr not 106 ovan samt Bull

 

En fråga som kvarstår är hur tydlighetskravet ska passas in i denna stegvisa prövning. Detta krav gör sig gällande redan när det prövas om den begränsande lagregleringen tillgodoser ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle och det kan därför tyckas att det skulle vara ”avhandlat” om domstolen väl når en proportionalitetsprövning. Som anfördes i avsnitt 3.3 så följer tydlighetskravet emellertid i huvudsak av hur RF 2:21 som helhet är konstruerad och de förutsättningar som behöver vara uppfyllda för att det ska gå att utföra en meningsfull rättslig prövning, varför ett sådant synsätt knappast är hållbart. Medan en ganska allmänt hållen avsiktsförklaring torde räcka för att domstolen ska kunna avgöra om det uttalade ändamålet i sig är godtagbart i ett demokratiskt samhälle137 så lär det normalt krävas mer konkretion för en meningsfull prövning enligt proportionalitetskravets tre steg. Det ska då även noteras att det finns ett självändamål med att ge tydlighetskravet ett substantiellt innehåll genom hela prövningen — det är en förutsättning för den typ av debatt och kritisk analys som alla fri- och rättighetsbegränsande lagförslag bör bli föremål för, såväl i riksdagen som i andra forum.138 Utifrån den grund till stegvis domstolsprövning som just har tecknats uppkommer sedan en rad mer detaljerade frågor, där viktiga exempel är följande. Vilka krav ska i det andra steget ställas på eventuella mindre begränsande alternativ — måste de tillgodose ändamålet i exakt lika stor utsträckning eller kan en viss felmarginal tillåtas och ska de tillåtas vara hur kostsamma eller opraktiska som helst så länge de är mindre begränsande? För det tredje steget blir en uppenbar fråga huruvida det finns några riktmärken, och i sådana fall av vilken karaktär, för den till synes så fria bedömningen. Därutöver är det två frågor som blir relevanta för alla stegen. För det första i vilken grad domstolen när det gäller relevanta faktiska omständigheter bör förlita sig på vad som framgår av lagregleringen, dess förarbeten och sådant som anförs under rättsprocessen samt vilket ansvar, om något, som lagstiftaren har att visa hur en begränsande lagreglering förhåller sig till proportionalitetskravet. För det andra vilken tidpunkt som prövningen ska utgå ifrån — ska det krävas att proportionalitet råder då lagregleringen antas eller då den prövas i domstol? Tydlighetskravets innebörd och roll behöver också preciseras ytterligare, dels i förhållande till specifika frågor som dessa, dels i förhållande till domstolarnas institutionella roll.
    Även om begränsningsklausuler motsvarande RF 2:21 idag finns i en mängd nationella konstitutioner och de med dem förknippade proportionalitetskraven i grunden är väldigt lika så är flera av de i ovanstående stycke uppställda frågorna sådana som, vad gäller rege-

1997, s. 447 f. och Barak 2012, s. 407–412) — mer om det följer i avsnitt 8 (del III). 137 Vilket självklart inte betyder att bedömningen av vilka ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle skulle vara lätt. 138 Jfr prop. 1973:90 s. 198 gällande den öppna riksdagsbehandlingens vikt.

ringsformen, endast kan besvaras fullt ut genom domstolspraxis i den svenska rättsliga kontexten. Eller annorlunda uttryckt: Den konstitutionella proportionalitetsprövningen är ett ramverk som varje rättssystem till stor del på egen hand fyller med ett innehåll.139 Frågor av den just nämnda typen bör därför föregås av en praxisgenomgång likt den som följer i andra delen av denna framställning varför det blir först därefter som jag återkommer till dem.

 

4.3 En konstitutionell proportionalitetsprövning — inte en sub-konstitutionell sådan
4.3.1 Behovet av en distinktion Vad jag vet så har det i svensk doktrin inte gjorts någon genomarbetad distinktion mellan å ena sidan proportionalitetsprövningar som utgår från den konstitutionella nivån och å andra sidan sådana som utgår från den sub-konstitutionella nivån.140 Eller något förenklat, mellan den proportionalitetsprövning som följer av RF 2:21 respektive den som görs på förvaltningsrättslig (i bred bemärkelse) basis.141 Denna framställning behandlar som bekant den förstnämnda prövningen, något som möjligen skulle kunna göras isolerat så att nämnda distinktion undviks. För mig framstår emellertid avsaknaden av en genomarbetad distinktion som en betydande lucka, särskilt sedan 2010 års reform. Att prövningen gentemot proportionalitetskravet i RF 2:21 utgår från den konstitutionella nivån riskerar under sådana förhållanden att tappas på vägen, exempelvis genom att rättstillämpare utan tillräcklig eftertanke stödjer sig på praxis rörande den sub-konstitutionella prövningen eller får för sig att en sådan kan ersätta en konstitutionell prövning i en situation där så inte är fallet. En genomarbetad distinktion medför vidare en allmänt ökad förståelse av vad den prövning som jag primärt behandlar ”är”, genom en större insikt om vad den ”inte är”.142 Nedan behandlas först den sub-konstitutionella prövningen och därefter hur den skiljer sig från den proportionalitetsprövning som följer av RF 2:21 samt hur det bör avspegla sig i terminologin. Avslutningsvis ges sammanfattande slutsatser, inklusive vad distink-

 

139 Barak 2012 s. 349 f. och 489 f. 140 Staffan Westerlunds artikel Proportionalitetsprincipen — verklighet, missförstånd eller nydaning, MIR 1996:2 s. 248, är det närmaste något sådant som jag funnit. Westerlund berör där skillnaden mellan den konstitutionella respektive subkonstitutionella nivån (dock i andra ordalag), men det är inget som direkt står i fokus. 141 Med förvaltningsrättslig (i bred bemärkelse) avser jag hela det offentligrättsliga området minus den konstitutionella rätten. Det innebär att, förutom ”traditionell” förvaltningsrätt, även sådant som politirätt och straffprocessuella tvångsmedel inkluderas. 142 Eftersom det övergripande syftet med detta huvudavsnitt är att tydliggöra vad en prövning gentemot RF 2:21 innebär genom att kontrastera mot den subkonstitutionella proportionalitetsprövningen så har jag tillåtit mig att helt bortse från den inverkan som europarätten, framförallt inkorporeringen av EKMR, eventuellt kan ha i vissa fall.

tionen innebär för ingången till proportionalitetsprövningen enligt RF 2:21.

 

4.3.2 Den sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen En av de mer omfattande och initierade behandlingarna av den offentligrättsliga sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen som gjorts i svensk doktrin under senare år är Ingrid Helmius uppsats Proportionalitetsprincipen.143 Ett arbete som därmed lämpar sig väl som utgångspunkt för min behandling av saken.
    Helmius uppsats inleds med en beskrivning av vissa grundläggande offentligrättsliga förhållanden som tillsammans framställs som ramarna inom vilka det hon benämner proportionalitetsprincipen får relevans för rättstillämparen. Hon uttalar bl.a. att:

 

Maktutövningen måste ske på sätt och i former som tryggar rättssäkerheten. Förvaltningen ska inte kunna använda sin makt godtyckligt.

 

När rättsreglerna i stor utsträckning ger en myndighet frihet att bestämma om och i så fall hur den skall använda makt föreligger s.k. fritt skön. En myndighet har emellertid aldrig full frihet att välja vilken åtgärd den skall vidta. Åtgärden måste alltid ligga i linje med ändamålet för myndighetens verksamhet. Maktutövning måste alltid falla inom den allmänna ramen för myndighetens behörighet.

 

Vid skönsmässig maktutövning kan en myndighet emellertid inte nöja sig med att ta ställning till om nödvändigt lagstöd finns. Myndigheten måste också avgöra vilken åtgärd som bör vidtas. Inom det fria skönet finns utrymme för myndigheten att välja mellan flera tänkbara lagliga alternativ. [ ... ] Hur myndigheternas varierande handlingsfrihet får användas styrs alltså inte bara av direkta regler. Utöver praxis måste myndigheten också beakta vissa allmänna rättsgrundsatser. Dessa grundsatser betecknas ofta principer och återfinns ibland kodifierade i lag.144 Efter inledningen fortsätter uppsatsen med en historisk genomgång. Denna tillför dock betydligt mer än historik i en smal deskriptiv bemärkelse. Några punkter från den genomgången som bör nämnas är att proportionalitetsprincipen etablerades som rättsfigur i svensk förvaltningsrättslig doktrin redan under 1950-talet, att den gäller vid myndigheters maktutövning gentemot enskilda, att det sedan 1980talet pågått en succesiv ”kodifiering” av principen i lag och att rättstillämparens prövning mot principen grundas i tre ”moment” som är snarlika de steg som jag ovan ställt upp för prövningen gentemot proportionalitetskravet i RF 2:21.

 

143 Helmius, I, Proportionalitetsprincipen. I: Offentligrättsliga principer, 2:a uppl., Iustus förlag 2012. Uppsatsen publicerades först i en något annorlunda version när antologin först gavs ut 2005. Det ska understrykas att Helmius inte använder termen sub-konstitutionell proportionalitetsprövning, utan att jag här så att säga projicerar min terminologi på hennes arbete. 144 Helmius 2012, s. 133 f.

Uppsatsens tredje huvudavsnitt ägnas sedan åt HFD:s praxis och bl.a. fortsätter Helmius här att på ett övertygande sätt visa hur utrymmet för en sub-konstitutionell proportionalitetsprövning bestäms av det fria skön som behörig normgivare lämnat rättstillämparen. Som hon uttrycker det i en kommentar till en dom från HFD145:

 

Regeringsrätten resonerar i förvaltningsrättsliga termer när den först undersöker vad lagstiftningen ger för handlingsutrymme, för att sen utifrån en proportionalitetsbedömning avgöra vilket beslut som inom denna rättsliga ram är det lämpligaste.146 Utifrån det som presenteras i Helmius uppsats menar jag att den subkonstitutionella proportionalitetsprövningen bäst beskrivs på följande vis. Det är en prövning som rättstillämparen förlitar sig på för att optimera utfallet av en ofullständigt reglerad konflikt mellan allmänna och enskilda intressen där offentlig maktutövning gentemot enskilda aktualiseras.147 Att behörig normgivare inte på ett definitivt vis föreskrivit hur en sådan intressekonflikt ska lösas kan bero på förbiseende, att det inte ansetts lämpligt, att det inte varit möjligt eller att avsikten varit att en viss typ av situationer ska få sin definitiva lösning genom en proportionalitetsprövning i det enskilda fallet.148 Proportionalitetsprövningen är då rättesnöret för att rättstillämparen ska nå en rationell lösning som är förenlig med vår rättsordning.149 Med tanke på att behovet av denna prövning uppkommer eftersom fullständiga direktiv från behörig normgivare saknas, eller kanske mer korrekt — att den utmejslats i praxis som ett resultat av rättstillämparens upprepade behov av att lösa sådana situationer150 — är det naturligt att den inte används för att överpröva de direktiv som faktiskt finns. Att rättstillämparen ska ta till denna prövning under de angivna förutsättningarna kan vidare sägas vara en allmän rättsgrundsats i den meningen att det är något som gäller brett inom den offentliga rätten och även i fall då det inte framgår av direkt tillämplig författning.151 Vad proportionalitetsprövningen i denna sub-konstitutionella skepnad innefattar kan tydliggöras genom att återge de moment som ligger till grund för prövningen och sedan koppla dem till en schematisk uppställning utifrån den påverkan som variationer i det fria skönet har. De moment, eller snarare rättsliga normer, som ligger till grund för prövningen är enligt Helmius:

 

1. Makt får bara utövas om det kan anses nödvändigt för att uppnå syftet.

 

145 RÅ 2007 ref. 65. 146 Helmius 2012, s. 157. 147 Se a.a. s. 161. 148 Jfr Westerlund 1996, s. 252. 149 Jfr RF 1:9 och se Helmius 2012, s. 136. 150 Se Helmius 2012 s. 133 f., 140 och 161. 151 Jfr HFD 2012 ref. 12.

2. Maktutövningen måste stå i rimlig proportion till vikten av vad som ska uppnås. 3. Det medel som innebär det lindrigaste ingreppet för den enskilde ska väljas.152 Dessa kan tyckas vara uppradade i en underlig ordning om de betraktas som steg i en prövning, men när de sätts i relation till utrymmet för fritt skön så blir denna mer begriplig. Då kan nämligen konstateras att det som betecknats moment 1 respektive moment 2 blir beroende av en viss typ av fritt skön (möjligheten att helt avstå från maktutövning) medan prövningen mot moment 3 blir beroende av en annan typ av fritt skön (val bland flera tillgängliga maktmedel). Det är först i en situation där båda typerna är för handen som det finns anledning att ordna lindrigaste ingrepp innan strikt proportionalitet. Som rättslig grund för prövningen har dessa moment traditionellt betraktats åtskilt enligt benämningarna behovsprincipen (moment 1), proportionalitetsprincipen (moment 2), respektive principen om lindrigaste ingrepp (moment 3).153 Det som följer av principen om lindrigaste ingrepp har tidvis behandlats som en del av behovsprincipen,154 men mot bakgrund av vad som ovan uttalats om de två olika ”typerna” av fritt skön så kan det finnas skäl att här behandla det hela i tre delar.
    För den omnämnda schematiska uppställningen ser jag sedan framför mig tre grundsituationer enligt följande.155 1. Fritt skön endast vad gäller om ändamålet alls ska tillgodoses
Behörig normgivare har här föreskrivit att ett visst ändamål ska tillgodoses i en typ av situation. Det finns bara ett specifikt maktmedel som kan åstadkomma detta, antingen till följd av ett uttryckligt direktiv från normgivaren med den innebörden eller eftersom det endast finns ett reglerat maktmedel tillgängligt som skulle ha den effekten.156 Rättstillämparen har dock givits ett visst fritt skön gällande exakt i vilka situationer detta alls ska göras, t.ex. genom att tillgodoseende av ändamålet gjorts fakultativt genom användning av rekvisit som ”får”157 eller uppgivits kunna underlåtas (eller endast få ske) i vissa inte närmare angivna situationer genom skrivningar som ”särskilda skäl”. Myndigheten har nu alltså att, inom ramen för det fria skönet, pröva huruvida ändamålet kan uppnås utan att makt-

 

152 Helmius 2012, s. 137. 153 Se Helmius 2012, s. 137 och Naarttijärvi 2013, s. 45 f. 154 Se t.ex. SOU 1984:54 s. 77–80. 155 Det ska understrykas att det handlar om just en schematisk uppställning. Att normgivaren lämnar utrymme för fritt skön är något som kan vara mer eller mindre avsiktligt och göras på skilda vis och eftersom förekomsten av fritt skön har sin grund i ofullständig reglering så är den närmare variationen i hur detta tar sig uttryck lika stor som de möjliga sätten att reglera. 156 Myndigheten är ju antingen bunden av behörig normgivares val av maktmedel eller indirekt av det krav på legalitet som stadgas i RF 1:1, se då även RF 8:2 första stycket 2 och RF 8:3, jfr också NJA 2011 s. 518 p. 16. Observera skillnaden mot proportionalitetsprövningen enligt RF 2:21 — vid en överprövning av normgivningen råder inte samma legalitetsbegränsning. 157 Se t.ex. 24–28 kap. RB. och 41 kap. skatteförfarandelagen (2011:1244).

medlet tillgrips och, om det inte är fallet, huruvida brukande av maktmedlet i den aktuella situationen skulle stå i rimlig proportion till vikten av vad som ska uppnås.158 Anses det finnas behov av maktutövning torde den förstnämnda prövningen även innefatta frågan huruvida det påtänkta maktmedlet är ägnat att tillgodose ändamålet i den situation som är för handen.159

2. Fritt skön endast vad gäller val av maktmedel
Behörig normgivare har utan tvekan beslutat att ett visst ändamål ska tillgodoses i den situation som myndigheten har framför sig, ett ändamål som inte kan uppfyllas utan maktutövning. För myndigheten finns det dock ett antal olika maktmedel att välja mellan för att tillgodose ändamålet. Utrymmet för en proportionalitetsprövning, det fria skönet, omfattar alltså bara valet av maktmedel. Detta beskär prövningen och hänsyn till behov eller ändamålsenlighet torde endast kunna leda till att ett maktmedel väljs framför ett annat, inte att maktutövning helt underlåts. Behörig normgivare har ju tydligt föreskrivit att ändamålet ska tillgodoses i den aktuella situationen och utgångspunkten måste då vara att denne anses ha gjort bedömningen att åtminstone något av de maktmedel som gjorts tillgängliga är ägnade att göra det. Att gå emot en sådan bedömning skulle innebära att rättstillämparen går utanför det fria skönets ram och indirekt att normgivarens bedömning överprövas.160 Samma sak gäller prövningens andra moment (proportionalitetsprincipen), att inte tillgodose ändamålet är ju inte ett slut som ryms inom det fria skönet. Det den egentliga prövningen reduceras till är alltså att välja det maktmedel som på minst ingripande vis uppnår det behörig normgivare föreskrivit.161

3. Fritt skön såväl vad gäller om ändamålet alls ska tillgodoses som val av maktmedel
Precis som i situation 1 har behörig normgivare föreskrivit att ett visst ändamål ska tillgodoses och lämnat ett visst fritt skön gällande i vilka situationer detta alls ska göras. Det finns dessutom, som i situation 2 ovan, mer än ett tänkbart maktmedel tillgängligt. Myndigheten måste nu alltså, inom ramen för det fria skönet, avgöra om maktutövning alls ska ske och i sådana fall vilket av de tillgängliga maktmedlen som ska användas. Något förenklat kan det alltså sägas

 

158Som exempel på sistnämnda prövning kan RÅ 2005 ref. 50 och RÅ 2006 ref. 5 nämnas. I de fallen har HFD, inom ramen för ett ”synnerliga skäl” rekvisit, bedömt det oproportionerligt att låta förvarsbeslut bestå. 159 Se resonemang om sådant krav på ändamålsenlighet i SOU 1984:54 s. 77 och jfr även med ändamålssteget i proportionalitetsprövningen som följer av RF 2:21. 160 Jfr Westerlund 1996, s. 252 f. 161 Ändamål kan vara, vad jag skulle kalla binära eller icke-binära, där ett binärt ändamål är ett sådant som antingen uppfylls eller inte, medan ett icke-binärt är ett sådant som kan uppfyllas mer eller mindre. Det kan tänkas att det ändamål som ska uppnås är icke-binärt samtidigt som det finns flera olika maktmedel som alla åtminstone skulle vara meningsfulla. I brist på närmare anvisningar från behörig normgivare framstår det då som rimligt att det inte är det i absolut mening lindrigaste maktmedlet som ska väljas utan istället det som i störst mån tillgodoser ändamålet i förhållande till graden av intrång som det innebär (alltså det paretooptimala). Detta enligt logiken att målet ”egentligen” är att undvika onödigt intrång för den enskilde, inte att minimera intrånget per se.

att det här finns utrymme för en fullständig sub-konstitutionell proportionalitetsprövning.162 Ovan har tre rättsprinciper sagts ligga till grund för den subkonstitutionella proportionalitetsprövningen. Men hur beskriver detta eller, beroende på synsätt, påverkar detta prövningen? Ett välkänt sätt att ”ringa in” begreppet rättsprincip som utvecklats av den amerikanske rättsteoretikern Ronald Dworkin och som tycks ha vunnit viss acceptans i Sverige tar avstamp i skiljelinjen gentemot begreppet rättsregel.163 Enligt detta synsätt är rättsregler rättsliga normer som är tillämpliga på ett allt-eller-inget vis, de är antingen tillämpliga varpå den rättsföljd som föreskrivs måste accepteras eller inte tillämpliga varpå de inte påverkar utgången alls.164 En konflikt mellan två rättsregler som båda tycks vara tillämpliga avgörs därmed genom särskilda derogationssatser.165 Rättsprinciper däremot, är enligt Dworkin de rättsliga normer som utgör mer eller mindre starka skäl för en viss utgång eller med viss styrka pekar i en riktning.166 Till skillnad mot rättsregler så löses en situation där helt eller delvis motstående rättsprinciper gör sig gällande genom en avvägning där hänsyn tas till respektive princips vikt.167 I svensk doktrin framstår Nils Jareborgs behandling av begreppet rättsprincip som ett bra exempel att beakta. I ett verk förklarar han vad en rättsprincip enligt hans mening bör anses vara med målet att ge begreppet ett ”någorlunda tydligt och användbart innehåll”168 som återspeglar dess användning i juridiskt språkbruk. Ett angreppssätt som för mig framstår som det mest fruktbara, åtminstone för denna framställnings vidkommande. Jareborg menar att rättsprinciper bör betraktas som en typ av rättsregler, inte som en till dessa sidoordnad kategori,169 men vidgår samtidigt att det finns faktorer ”som gör att det är klargörande och praktiskt att skilja rättsprinciper från andra

 

162 Jfr RÅ 2009 ref. 73. Observera dock att den ”fullständiga” prövning som jag syftar på i flera högst väsentliga avseenden skiljer sig från den proportionalitetsprövning som sker enligt RF 2:21, bl.a. till följd av hur legalitetskravet vid myndigheters maktutövning begränsar de alternativ som kan övervägas och de särskilda begränsningar som följer med rättstillämparens roll i prövningen gentemot RF 2:21 — jfr med not 155 och 156 ovan och utvecklingen av stegen vid prövning mot proportionalitetskravet som följer i avsnitt 8 (del III). 163 Se Dworkin, R, Taking Rights Seriously, Harvard University Press 1978 och Påhlsson, R, Principer eller regler? Legalitet och likabehandling i beskattningen, Skattenytt 2014 s. 554, på s. 554–556. Vad gäller vidare acceptans i norden se även hur detta ”plockats upp” av Kaarlo Tuori i hans teori om rättens nivåer och dimensioner — Tuori, K, Rättens nivåer och dimensioner, 2:a uppl., Juridiska fakulteten vid Helsingfors universitet 2013, s. 46. 164 Dworkin 1978, s. 24. 165A.a. s. 27. För svenskt vidkommande är derogationssatserna som åsyftas (i kortform): lex superior, lex specialis respektive lex posterior. 166A.a. s. 26. 167 A.a. s. 26 f. 168 Jareborg, N, Vad är en princip? I: Festskrift till Åke Frändberg, Iustus förlag 2003, s. 142. 169 A.a. s. 141.

rättsregler”.170 Vidare uttalar han bl.a. att ”[e]n rättsprincip är alltid en böra-regel”171 och att de ”olikt de flesta andra rättsregler, gäller mer eller mindre, därför att de ger uttryck för värden av olika dignitet eller vikt”.172 För rättsprincipernas adressater, i en rättsordning normalt lagstiftare eller rättstillämpare, fungerar dessa enligt Jareborg ”som uttryck för etablerade [...] goda skäl för att göra eller inte göra något visst vid beslutsfattande”.173 Alltså ett synsätt snarlikt Dworkins. Strävan att få till en fullständig och teoretiskt hållbar definition av begreppet rättsprincip har lett till otaliga akademiska arbeten och är en minst sagt snårig fråga. För mig framstår de just redovisade slutsatserna från Dworkin och Jareborg dock som övertygande riktmärken fullt tillräckliga för mina syften. Framför allt tar jag fasta på Jareborgs uttalande om att rättsprinciper alltid är ”böra-regler”.174 Det är enligt min mening nämligen nyckeln till att ge stadga åt terminologin så att den sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen kan hållas isär från den proportionalitetsprövning som följer av RF 2:21, dessutom på ett sätt som speglar en central skillnad mellan de båda prövningarna. Utan att för den skull ta ställning i frågan huruvida rättsprinciper bör ses som en form av rättsregel eller inte så kommer jag vidare använda mig av Jareborgs terminologi genom att ställa böra-regler mot vad han benämner ska-regler.175 Utifrån den ovan redovisade beskrivningen av den subkonstitutionella proportionalitetsprövningen kan utläsas att behovsprincipen, proportionalitetsprincipen respektive principen om lindrigaste ingrepp aktualiserats i den mån behörig normgivare lämnat utrymme för fritt skön. Det viktiga att notera är då dels att behörig normgivares föreskrifter ges företräde, dels att de nämnda principerna trots det är aktuella i den mån utrymme för fritt skön lämnats.176 De har alltså, trots det definitiva sätt de ofta återges på, mycket riktigt behandlats som ”böra-regler”. De anses vara starka skäl för en utgång men behörig normgivares auktoritetsanspråk är en närmast oöverstiglig tröskel vid en eventuell ”konflikt”. Att tröskeln är ”närmast” oöverstiglig syftar då på att det vid författningstolkning kan upp-

 

170 A.a. s. 144. 171 A.a. s. 142. 172 A.a. s. 144. 173 A.a. s. 143. 174 Att rättsprinciper alltid är böra-regler betyder dock inte, som Jareborg framhåller, att alla böra-regler kan kallas principer — se a.a. s. 142 f. 175 Jareborg använder egentligen uttrycket ”skall-regler” (a.a. s. 143) men jag modifierar det som synes till den numera även i skriftspråk vedertagna ska-formen. Vad som skiljer det som här benämns böra-regler respektive ska-regler kommer framgå allteftersom i det följande. 176 Maktutövning kan alltså endast underlåtas i en viss tillämpningssituation om behörig normgivare lämnat fritt skön som ger utrymme för det, oavsett om situationen är sådan att maktutövningen vid en självständig bedömning utifrån t.ex. proportionalitetsprincipen skulle anses oproportionerlig. Se dock nedan hur reduktionsslut kan ses som ett begränsat undantag från detta.

komma undantagsfall där reduktionsslut är motiverat.177 Fall där tilllämpning av någon promulgerad ska-regel inte skulle bidra till bakomliggande ändamål eller detta bidrag skulle vara av så förhållandevis liten vikt att en tillämpning framstår som apart i ljuset av den vikt som rättsordningen i övrigt lägger vid något motstående intresse. Ett motstående intresse som då säkerligen kan sättas i samband med någon rättsprincip som — likt rättsprinciper gör — framträder ur ”väven” av andra ska-regler och befintlig rättspraxis, en maxim som inte kan trädas för när hur som helst ens av behörig normgivare.178 Dessa undantagsfall visar att rättstillämparens förpliktelse att hålla sig till en författningstolkning som är förenlig med ordalydelsen hos normgivarens maktbud i sig ”bara” är en princip/böraregel, om än en mycket stark sådan.179 Eller annorlunda uttryckt: Det ligger i rättstillämparens roll att i vissa fall ”läsa in” mer eller mindre underförstådda undantag till normgivarens ska-regler så att man inte följer ordalydelsen in i absurditeter.180 Därmed kan det sägas att avvikelser från behörig normgivares ska-regler faktiskt kan följa av rättsprinciper, även om det ska understrykas att det endast blir aktuellt i klart särpräglade tillämpningssituationer. Därtill torde vägen till sådana avvikelser nästan uteslutande kunna formuleras som resultatet av en form av proportionalitetsavvägning, mellan å ena sidan egenvärdet av en författningstolkning som är förenlig med ordalydelsen hos behörig normgivares maktbud (och eventuellt ett visst främjande av ändamålet bakom ska-regeln) och å andra sidan ett tungt vägande motstående intresse som omfamnas av rättsordningen i övrigt.
    Den sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen har i denna framställning hittills använts som ett enhetligt begrepp medan den rättsliga grunden för denna splittrats upp i tre rättsprinciper. Som vi sett har dessa principer dock samma ”tillämpningsområde”, syftar alla till att undvika omotiverad offentlig maktutövning mot enskilda och hamnar inte konflikt med varandra varför de bör kunna behandlas som emanerade från en och samma princip. I ett läge där det fria skönet är utsträckt till sitt maximum så upphör dessutom effekten av de två typerna av fritt skön. Utan att formulera en sådan norm som väl skulle likna uttrycket i RF 2:21 så går det enligt min mening alltså att, som bl.a. Helmius gör, tala om en proportionalitetsprincip för maktutövningen. I det fortsatta kommer jag använda termen pro-

 

177 Se Ekelöf, P.O m.fl. Rättegång. Första häftet. Wolters Kluwer nionde uppl. 2016, s. 85–115 för en relevant genomgång av författningstolkning och då särskilt s. 91 och 95 samt Samuelsson, J & Melander, J, Tolkning och tillämpning, 2:a uppl., Iustus 2003, s. 59–62. 178 Jfr gällande detta Dworkin 1978, s. 23–28. 179 Läs Dworkin 1978, s. 23–28 och 77 f. tillsammans med Simmonds, N, Central Issues in Jurisprudence, 3:e uppl., Sweet & Maxwell 2008, s. 200–202 och Alexy, R, A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press 2002 (i omtryck från 2010), s. 57 f. 180 Jfr Alexy 2002, s. 57 f.

portionalitetsprincipen på detta vis, alltså som innefattande alla tre principerna.
    Vidare är den enhetliga bild av den sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen som givits något förenklad, åtminstone i teorin. Jag har ovan några gånger refererat till lagar innehållande särskilda proportionalitetsbestämmelser eller prövningar enligt sådana, en typ av bestämmelser som vad jag förstår först dök upp i polislagen och rättegångsbalkens tvångsmedelskapitel under 1980-talet och som numera är vanliga.181 Dessa prövningar måste rimligen också betecknas sub-konstitutionella, men sker de verkligen direkt gentemot proportionalitetsprincipen? Om inte, hur påverkar det då prövningen? De bestämmelser det handlar om ges en undantagslös avfattning — någon viss maktutövning får inte ske om det inte råder proportionalitet. De är alltså promulgerade ska-regler.182 Jareborg menar att det är missvisande att kalla sådana definitivt avfattade promulgerade regler (ska-regler) för kodifieringar av någon viss rättsprincip och med de teoretiska utgångspunkter jag ovan anslutit mig till är det svårt att säga emot.183 Det är inte som med den ”oskrivna” proportionalitetsprincipen att karaktären av böra-regel ger behörig normgivares maktgrundande föreskrifter företräde ”rakt av” utan konflikt mellan promulgerade ska-regler avgörs genom derogationssatser.
    I första hand blir det därmed, åtminstone i teorin, viktigt på vilken konstitutionell nivå den proportionalitetsbestämmelse respektive de maktgrundande föreskrifter som aktualiseras i en viss situation är. Det går t.ex. att tänka sig en situation där en lagstadgad proportionalitetsbestämmelse är tillämplig vid maktutövning mot enskilda som vilar på föreskrifter meddelade av regeringen, vilket skulle ge en ”självständig” bedömning enligt proportionalitetsbestämmelsen företräde såsom lex superior. Detta verkar dock knappast förekomma i praktiken, istället tycks såväl de särskilda proportionalitetsbestämmelserna som de maktgrundande föreskrifter som aktualiseras i relation till dem regelmässigt vara meddelade i lag. Det finns nog flera förklaringar till det, men en viktig sådan lär vara att behovet av särskilda proportionalitetsbestämmelser framstått som störst vid mer ingripande maktutövning samtidigt som just sådan maktutövning i stor utsträckning måste, eller har ansetts böra, regleras i lag.184 Istället blir det enligt derogationssatsen lex specialis derogat legi generali som eventuella normkonflikter normalt får lösas. Eftersom proportionalitetsprincipen och de bestämmelser grundade på den som det här handlar om till sin ”natur” är väldigt generella så kommer proportionalitetsbestämmelsen då bli vad jag skulle kalla en

 

181 Se Helmius 2012, s. 138–144. 182 Se SOU 2010:29 s. 172–176 för en genomgång med en rad exempel. 183 Se Jareborg 2003, s. 143. 184 Se RF 2:20 respektive RF 8:2 första stycket 2 och RF 8:3.

ständig lex generalis. Aktuella maktgrundande föreskrifter av samma konstitutionella valör kommer så gott som alltid vara mer specifikt avpassade för tillämpningssituationen och därför vinna företräde vid en konflikt.185 När en proportionalitetsbestämmelse inleder en författning eller ett författningskapitel så handlar det alltså inte om någon form av lokal ”konstitutionell” bestämmelse utan föreskrifter på annat ställe i författningen gällande någon särskild situation kommer i egenskap av lex specialis att vara styrande oavsett vad en helt självständig proportionalitetsprövning skulle ge för resultat.186 Det teoretiskt stringenta synsättet torde här vara att aktuell proportionalitetsbestämmelse därmed ”slås ut” helt, det är ju så derogationssatser fungerar. Denna skulle därmed i praktiken ”bara” bli en erinran om den proportionalitetsprincip som alltid gäller vid offentlig maktutövning gentemot enskilda. Mitt intryck är dock att det ger en ganska dålig bild av hur dessa bestämmelser faktiskt kommit att behandlas i rättstillämpningen. I praktiken har man nog snarare sett det som att de maktgrundande bestämmelserna tillämpas tillsammans med de särskilda proportionalitetsbestämmelserna på ett sätt som inneburit att de sistnämnda fått genomslag i den mån utrymme för fritt skön lämnats, med andra ord som om det vore en kodifiering av en princip med en avfattning i ”böra-form”. Observera att det, oavsett synsätt, sällan blir av/på-situationer utan att proportionalitetsprövningen blir mer eller mindre styrd beroende på hur pass detaljerade de maktgrundande föreskrifterna är, eller annorlunda uttryckt hur pass mycket ”fritt” skön som lämnas.187 Sammanfattningsvis kan sägas att även promulgerade subkonstitutionella proportionalitetsregler av ”ska-typ” fungerar som böra-regler, åtminstone i praktiken. Prövningen gentemot dem fungerar i praktiken som prövningen gentemot proportionalitetsprincipen. Mot denna bakgrund kommer jag tillåta mig förenklingen att även fortsatt behandla den sub-konstitutionella proportionalitetsprövningen enhetligt.

 

185 För relevanta resonemang kring detta se SOU 1984:54, avsnitt 2.6 (s. 46 f.). 186 Se MÖD 2013:37 för ett tydligt exempel, se då även relevanta delar i underinstansens domskäl. Jfr även t.ex. RB 24:1 första stycket med RB 24:1 andra stycket & RB 24:2–3 samt se Ekelöf, P.O, m.fl. Rättegång, tredje häftet, Norstedts Juridik sjunde uppl. 2006, s. 53 f. Det som sades om reduktionsslut ovan gäller dock självklart även här och i övrigt bör också påminnas om det som uttalades i not 142 om att jag bortser från eventuell europarättslig inverkan. 187 Se not 155 ovan. Viktigt att notera i detta sammanhang är också att flera, om inte de flesta, av de lagar där särskilda proportionalitetsbestämmelser införts lämnar ett stort utrymme för fritt skön vid maktutövning (t.ex. vad gäller om ändamålet alls ska tillgodoses). Här är RB och Skatteförfarandelagen (2011:1244) bra exempel eftersom föreskrifter om maktutövning där i stor utsträckning blir beroende av rekvisitet ”får” — se 24–28 kap. RB respektive 41 kap. i Skatteförfarandelagen. Konsekvensen torde, en aning förenklat, bli att maktutövning i praktiken alltid kan (och ska) underlåtas om sådan i någon situation skulle strida mot en självständig/objektiv proportionalitetsbedömning. Enligt min mening måste rättsfall som NJA 2015 s. 631 (se särskilt p. 5–11) och HFD 2012 ref. 12 samt en lång rad förarbetsuttalanden läsas med det just anförda i åtanke.

4.3.3 Proportionalitetsprövningen som följer av RF 2:21
Om vi nu förflyttar oss till den intressekonflikt som uppkommer då korrekt tillämpning av ordinär lagstiftning begränsar en fri- eller rättighet som upptagits i regeringsformen så ställs ett konstitutionellt skyddat intresse mot ett intresse som kommer till uttryck på subkonstitutionell nivå. Utgångsläget måste då vara att skyddsområdet för fri- eller rättigheten ”fredas” helt med följd att den begränsande reglering som inkräktar på skyddsområdet alltså får vika rakt av.188 Beträffande de relativa fri- och rättigheterna så har det ju dock på konstitutionell nivå föreskrivits att begränsningar genom vanlig lag ska vara möjligt och därifrån finns det, när det gäller kravet på proportionalitet, enligt min mening två huvudsakliga synsätt.
    Det första alternativet är att kravet på proportionalitet här anses vara ett nödvändigt krav på att den ordinära lagstiftarens fri- eller rättighetsbegränsningar ska kunna rättfärdigas.189 Det konstitutionella fri- och rättighetsskyddet, eller i ett bredare perspektiv den normhierarkiska ordningen, skulle enligt detta resonemang vara närmast poänglöst om lagstiftaren tilläts besluta om sådana begränsningar helt efter eget tycke och proportionalitet anses i vår rättsordning sedan länge vara en måttstock för ett sådant rättfärdigande.190 Utifrån detta synsätt är kravet på proportionalitet vid fri- och rättighetsbegränsningar just vad 1973 års fri- och rättighetsutredning benämnde det som — ”en självklar grundsats”191, och kodifieringen av proportionalitetskravet i RF 2:21 behövs därmed egentligen inte som rättslig grund.
    Det andra alternativet är ett synsätt enligt vilket stadgandet av proportionalitetskravet i RF 2:21 utgör en nödvändig förutsättning för att ställa upp ett sådant krav i rättstillämpningen. Antingen för att man överhuvudtaget inte är lika benägen att uttolka sådana ”självkla– ra” grundsatser ur den konstitutionella regleringen eller för att man inte anser att det i detta fall finns/skulle ha funnits grund för det.
    Eftersom proportionalitetskravet faktiskt kommer till direkt uttryck i RF 2:21 så är valet mellan dessa två synsätt dock av liten betydelse192 och jag kommer inte här utveckla hur jag själv ser på frågan. Det relevanta att framhålla i detta sammanhang är istället att det handlar om ett krav samt att detta utgår från den konstitutionella ni-

 

188 Barak 2012, s. 149. Se mer specifikt för svenskt vidkommande RF 8:18, 11:14 och 12:10 samt prop. 2009/10:80 s. 141 f. 189 Se SOU 1975:75 s. 105 och 202, vad som uttalats i avsnitt 3.3 respektive 4.2 ovan gällande tydlighetskravet och jfr Barak 2012, s. 139–141 och 150 f. 190 Jfr Barak 2012, s. 137, 149–152 och 472 f. 191 SOU 1975:75 s. 105. Se även prop. 1975/76:209 s. 152. 192 Man kan dock tänka sig att det skulle kunna vara relevant för frågan om kravets tillämpningsområde. Alltså om det verkligen är begränsat till vissa begränsningsbara fri- och rättigheter (jfr RF 2:20). Här skulle man t.ex. kunna fundera över RF 2:15 och hur proportionalitetsprövningarna vid begränsningar av egendomsskyddet har gjorts och bör göras. Alltså huruvida de gjorts, och huruvida de bör göras, med hänsyn till behörig normgivares auktoritetsanspråk (subkonstitutionellt) eller konstitutionellt.

vån och är riktat mot den sub-konstitutionella,193 liksom att det i mötet med en fri- och rättighetsbegränsande reglering måste ges företräde och vara tillämpligt i sin helhet i egenskap av lex superior. Detta kan mot bakgrund av den reglering som faktiskt finns i RF 2:21 tyckas självklart, men här finns något mer djupgående — proportionalitetskravet har inte bara förlänats denna upphöjda position, utan måste till följd av sin funktion som instrument i kontrollen av den ordinära lagstiftarens fri- och rättighetsbegränsningar ha karaktären av överordnad ska-regel.194 Även om det ”bara” hade haft status som en ”självklar grundsats” enligt de utgångspunkter som beskrivits ovan, och alltså inte kommit till direkt uttryck i RF 2:21, så skulle den ordinära lagstiftarens auktoritetsanspråk som sådant inte ha kunnat visas någon hänsyn. En sådan grundsats skyddar konstitutionellt förankrade fri- och rättigheter och måste därmed själv vara av konstitutionell valör eller ses som en underförstådd förlängning av någon del av det konstitutionella fri- och rättighetsskyddet.195 Proportionalitetskravet är alltså inte en böra-regel och bör därmed inte ges benämningen proportionalitetsprincip. Normalt bör det i rättstillämpningen heller inte sägas att en proportionalitetsprincip ”kommer till uttryck” i RF 2:21 vilket det numera finns exempel på i praxis.196 Dessa förmaningar kan framstå som onödigt formalistiska och därtill alltför långtgående med tanke på att någon knivskarp självständig definition av begreppet rättsprincip inte presenterats här. Enligt min mening är en sådan hållning dock motiverad eftersom något annat riskerar att leda till en sammanblandning som sträcker sig längre än bara terminologi. Det finns ju ”redan” en proportionalitetsprincip inom den offentliga rätten och oklar terminologi öppnar för att den utan närmare eftertanke på olika sätt blandas samman med proportionalitetskravet. Det riskerar i sin tur att göra det oklart om en situation är sådan att behörig normgivares auktoritetsanspråk ska accepteras eller om det som ska göras är en konstitutionell proportionalitetsprövning. Annorlunda uttryckt — den

 

193 Jfr Barak 2012, s. 39–42, 131 och 150 f. 194 Att proportionalitetskravet i RF 2:21 är en ska-regel betyder inte i sig att det aldrig skulle kunna tillämpas utanför det område som anges i RF 2:20. Men i sådana fall skulle det handla om en analog tillämpning som beror på att regelns underliggande värden gör sig gällande med tillräcklig styrka eller, för den som antar synsättet om proportionalitetskravet som en självklar grundsats, som underförstått ingående i någon annan del av fri- och rättighetsskyddet. I fallet med analog tillämpning torde de underliggande värden som avses vara att lagstiftaren kan rättfärdiga fri- och rättighetsbegränsningar, eller ur ett annat perspektiv — att enskilda inte ska behöva utstå godtyckliga begränsningar av den typen (SOU 1975:75 s. 105 och 202 samt prop. 1975/76:209 s. 152 f.). 195 Se Barak 2012, s. 134–139, 150 och 211. 196 T.ex. HFD 2015 ref. 80 där HFD uttalade: ”Frågan om särskild avgift ska också bedömas mot bakgrund av den proportionalitetsprincip som kommer till uttryck i 2 kap. 21 § regeringsformen.” Jfr dock med hur HD uttryckte sig i NJA 2012 s. 400 p. 14, där domstolen efter att den aktuella delen av RF 2:21 citerats skrev ”(den s.k. proportionalitetsprincipen)” [min kursivering].

prövning som följer av en böra-regel riskerar att sammanblandas med den prövning som följer av en ska-regel.
    När det gäller uttrycket att en proportionalitetsprincip ”kommer till uttryck” i RF 2:21 så skulle vissa nog försvara det med ett påstående om att såväl proportionalitetsprincipen som proportionalitetskravet är uttryck för en bredare, djupare liggande, princip om att offentliga ingrepp gentemot enskilda — oavsett om de sker genom normgivning som begränsar fri- och rättigheter eller utgörs av direkt maktutövning — bör ske proportionerligt. Men även om det skulle stämma så är det enligt min mening svårt att se situationer där det vid domstols tillämpning av kravet i RF 2:21 finns behov av att framhålla det, samtidigt som det som sagt finns sammanblandningsrisker om det görs. I detta sammanhang är Kaarlo Tuoris slutsatser om att begreppet rättsprincip används i två olika betydelser intressant, som han skriver: ”Begreppet refererar nämligen både till normerna på rättsordningens ytnivå — som tillämpas till exempel i enskilda domstolsavgöranden — och till de normativa elementen på de under ytan liggande rättsliga nivåerna, dvs. i rättskulturen och i rättens djupstruktur.”197 4.3.4 Sammanfattande slutsatser
Sammanfattningsvis kan följande sägas. Sub-konstitutionella proportionalitetsprövningar görs inom ramen för en given myndighets uppdrag att utöva makt gentemot enskilda och då endast som ett verktyg för att hantera ofullständig reglering från behörig normgivare. En sådan kan alltså inte utgöra grund för att överpröva de direktiv från denne normgivare som faktiskt finns.198 Proportionalitetsprövningen enligt RF 2:21 är en prövning av den begränsning av en relativ fri- eller rättighet som lagstiftaren föreskrivit. Denna prövning har sin grund i ett konstitutionellt proportionalitetskrav som till skillnad från proportionalitetsprincipen och de särskilda lagstadgade proportionalitetsbestämmelser som ovan behandlats, har rollen av kategoriskt överordnad norm. En prövning gentemot det kravet handlar inte om hur rättstillämparen ska agera när normgivaren lämnat utrymme för fritt skön utan om en överprövning av subkonstitutionella normer, en situation där lagstiftarens auktoritetsanspråk i sig saknar betydelse.
    Avslutningsvis bör det klargöras vad allt detta innebär för ingången till proportionalitetsprövningen enligt RF 2:21. Vid tillämpning av lag som innebär offentlig maktutövning gentemot enskilda ska proportionalitetsprincipen beaktas och om lagen ger stöd för en

 

197 Tuori 2013, s. 37. 198 Med reservation för de undantagsfall där reduktionsslut vid tolkningen av dessa direktiv är motiverat utifrån proportionalitetshänsyn respektive den teoretiskt möjliga, men vad jag vet i praktiken inte förekommande, situationen att tilllämplig promulgerad sub-konstitutionell proportionalitetsregel är av högre konstitutionell valör än de maktgrundande föreskrifterna.

begränsning enligt RF 2:20 så ska proportionalitetskravet i RF 2:21 dessutom följas. Att beakta proportionalitetsprincipen är emellertid en del av den korrekta tolkningen och tillämpningen av en sådan reglering varför det måste ”avhandlas” innan det avgörs om lagprövning eller grundlagskonform lagtolkning utifrån proportionalitetskravet är nödvändigt. Mer exakt hur gränsdragningen mellan lagprövning och grundlagskonform lagtolkning ska göras i detta sammanhang och vad en sådan tolkning innebär behandlas närmare i avsnitt 7.3 (del III).