Osolidariskt ansvar

 

 

Av professor TORBJÖRN INGVARSSON

När två eller flera tar ett lån gemensamt blir de ofta solidariskt ansvariga för hela skulden. Presumtionsregeln innebär att tidigare makar, sambor och vänner fortsatt svarar för varandras skulder även när den nära och tillitsfulla relationen som var orsaken till skuldsättningen tagit slut eller rent av förbytts i bitter ovänskap. Rättsreglerna om solidariskt ansvar är i stort utformade som om gäldenärerna saknade annan relation än den som skulden skapar och den interna tilliten tillmäts ingen egentlig betydelse i det yttre förhållandet till borgenären. Frågan är om detta är ett önskvärt tillstånd eller om det solidariska ansvaret bör omprövas.

 

Att tillitsfullt bära varandras bördor
Det är kanske inte nödvändigt att lita på andra människor, men det gör livet mycket lättare att leva. I stället för att ägna timmar, kanske dagar och år, åt att undersöka om något är riktigt, förlitar vi oss på att det som skrivits i böcker och artiklar och som personer vi litar på säger ger uttryck för något sant och riktigt. Få av oss har egentligen prövat påståendet att jorden är rund, vi bara litar på påståendet, ja så till den grad att vi kan kosta på oss att skratta åt dem som, på vad som verkar vara fullt allvar, påstår att jorden är platt. Tillit, förlitan och tilltro lyfter och bär oss, medan den som misstror andra och tvivlar på allt nog får bereda sig på att leva ett både mer mödosamt och ensamt liv. Det skulle rent av kunna sägas vara rationellt att inte pröva varje påstående, utan acceptera vad som sägs, förutsatt att det sagda uttalats av en person som vi litar på.
    Tyvärr är juridiken kring sådan tillit ofta ganska oförlåtande. Visst kan vi tala om avtal som uppkommer på grund av tillit till det som sagts eller på annat sätt uttryckts av en motpart, men lika tydlig är regeln att den som inte undersökt något får stå sitt kast. Den som inte undersökt godset trots säljarens anmaning före köpet kan inte göra invändningar om fel gällande senare, om de hade kunnat upptäckas vid undersökningen. Att köparen sagt sig lita på säljaren, kanske rent av upplevt det som en artighet att inte skärskåda hästen eller krypa ner under köksbänken för att se om rören till diskmaskinen var rätt dragna, spelar rättsligt liten roll. Den som inte läst texten i det långa kontraktet eller litat på påståendet att borgensåtagandet bara var ”en formalitet” kommer i de flesta fall ändå att vara fullt bunden av vad som står i kontraktet och måste vara beredd att infria sin förpliktelse.
    Det är detta möte mellan tillit och lojalitet i den privata sfären och rättsreglerna som är ämnet för detta bidrag. Som åskådningsexempel

har situationen valts då ett par som är gifta med varandra eller sambor skrivit under en skuldförbindelse eller annat åtagande. Traditionellt har det ofta varit kvinnor som skrivit under på detta sätt för lån som till största delen avsett finansiering av en verksamhet som mannen bedrivit. Inte sällan har kvinnan haft fördelar av att verksamheten bedrivits. Ofta är det fråga om ett mindre företag som genererat inkomster för paret. Men om paret går skilda vägar, fortsätter hon att vara potentiellt betalningsansvarig på grund av att ansvaret för skulden oftast är solidariskt med den tidigare maken eller sambon. Även om problemet ofta haft denna struktur, där kvinnan varit den med minst insikt och eget engagemang i rörelsen, är det bara ett exempel på hur ett agerande som stöds på förlitan i den privata sfären leder till ekonomiskt ansvar som vida överstiger gäldenärens egen nytta av att lånet upptogs.

Solidariskt ansvar
Bedömningsmönstren i juridiken tycks ofta förutsätta cyniska och misstrogna enstöringar, som inte litar på någon. Rättsreglerna rymmer mycket små möjligheter att ens ta hänsyn till att vi litat på någon som står oss nära. På det sättet är hustru, make, partner, sambo, bror, syster, mor, far eller barn inte mer att lita på än någon helt utomstående. Den sociala verkligheten, att vi litar på dem som står oss nära, har ingen given betydelse när väl den individuella förpliktelsens innehåll ska bestämmas och omsättas i betalningsansvar i kronor och ören. Vi förväntas läsa kontraktet och misstro vår nästa och vän lika mycket som vår motpart.
    Verkningarna av att inte ha satt sig in i vad som verkligen står i kontraktet kan förvärras ytterligare av att många förpliktelser följer av dispositiva rättsregler som blir del av avtalet, utan att parterna uttryckligen avtalat om att de ska vara gällande. En sådan regel som kan komma som en överraskning är bestämmelsen i 2 § skuldebrevslagen (1936:81). Enligt första stycket svarar personer som utfärdat ett skuldebrev solidariskt för gälden. Fastän regeln står i skuldebrevslagen, anses den vara analogiskt tillämplig för förpliktelser som grundas på avtal. En motsvarande regel om solidariskt ansvar för utomkontraktuella förpliktelser finns i 6 kap. 4 § skadeståndslagen (1972:207). Om två eller flera är ersättningsskyldiga för samma skada, är de solidariskt ansvariga i förhållande till den skadelidande. Man kunde med viss rätt tala om en allmän obligationsrättslig huvudregel, med vissa undantag. När det är fråga om inomkontraktuella förpliktelser, har dock möjligheten att välja någon form av delat ansvar lämnats öppen, medan sådan valmöjlighet inte står öppen vid utomkontraktuella förpliktelser.1 Av förarbetena till skuldebrevslagen framgår att

1 Det kan vara värt att notera att solidariskt ansvar även föreligger inom associations- och föreningsrätten bland annat för skada som tillfogats associationen eller föreningen. Se exempelvis regleringen i 29 kap. 6 § aktiebolagslagen (2005:551), 13 kap. 4 § 2 st. lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar, 2 kap. 14 § 2 st. la-

 

det inte är nödvändigt med ett uttryckligt förbehåll om att ansvaret ska vara delat, utan att detta även kan följa av omständigheterna då åtagandet görs.2 Finns inget sådant förbehåll, blir dock gäldenärerna normalt solidariskt ansvariga för åtagandet om de undertecknat samma förbindelse.
    Regeln att ansvaret blir solidariskt har dock gränser och även i fall då ansvaret visserligen är formellt solidariskt, kan exempelvis ogiltighetsreglerna göra att det blir delat i stället. Så bedömdes situationen i NJA 1980 s. 1 där ett företag och en privatperson skulle bebygga två fastigheter i ett område. Exploateringen var praktiskt uppdelad så att de två exploatörerna skulle bebygga varsin fastighet. Ett delat ansvar hade därmed legat nära till hands. Kommunen krävde dock att båda exploatörerna skulle skriva under kontraktet så att ansvaret skulle bli solidariskt. Om inte exploatörerna accepterade detta villkor, skulle byggnadslov inte medges. Om arbetet inte genomfördes på kontraktsenligt sätt, hade kommunen enligt exploateringsavtalet rätt att utföra arbetet på exploatörernas bekostnad. Vid försening hade exploatörerna enligt kontraktet dessutom skyldighet att erlägga vite. Det visade sig senare att privatpersonen inte förmådde fullgöra sin del av exploateringen medan företaget uppfyllde sin del av avtalet. Med grund i det solidariska ansvaret krävde emellertid kommunen företaget på ersättning för den del som inte utförts. Högsta domstolen gjorde bedömningen att påskriften tvingats fram på ett sådant sätt att det förelåg rättsstridigt tvång enligt 29 § avtalslagen (1915:218). På grund av ogiltigheten löstes den exploatören som utfört sin del från ansvaret för den andras ansvar. Ogiltighetsreglerna utgör alltså en form av yttersta skydd mot att personer tvingas in i ett solidariskt ansvar.
    Socialt tryck i den privata sfären kommer endast sällan att kunna åberopas som stöd för ogiltighet i förhållande till borgenären eftersom tröskeln för att anse något vara svikligt förledande enligt 30 § avtalslagen eller rättsstridigt tvång enligt 29 § är så hög.3 Skulle det

gen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag (gäller enligt 4 kap. 2 § även i förhållande till annan bolagsman i enkla bolag), stiftelselagen (1994:1220) 5 kap. 3 § 2 st. Samma regel om solidariskt ansvar bör gälla på motsvarande sätt även för ideella föreningar, se Stattin Skadeståndsansvar i ideella föreningar SvJT 2006 s. 470–485. 2 I betänkandet SOU 1935:14 hade 2 § en annan lydelse än den som kom att träda i kraft, så att om ett skuldebrev utfärdats av flera ”utan att delning av ansvarigheten kan anses förbehållen”, så inträdde det solidariska ansvaret. Ordalydelsen ändrades under riksdagsbehandlingen, utan att någon ändring i sak förefaller ha varit avsedd. Det som sägs i betänkandet på s. 47, nämligen att huruvida ”förbehållet är uttryckligt eller allenast följer av omständigheterna vid utfästelsens avgivande” torde därför fortsatt vara vägledande i frågan. 3 Här bortses helt från möjligheten att med stöd av 28 § avtalslagen ogiltigförklara sådana rättshandlingar som en person företagit på grund av att annan än motparten utövat våld eller hotat om att utöva våld som innebär trängande fara, dvs. under vad som ofta kallas råntvång. När så konkret tvång utövas som 28 § avtalslagen förutsätter för att den ska bli tillämplig, är det svårt att tala om ens en strimma av tillit som skäl till att rättshandlingen företogs och därmed gör sig andra hänsyn gällande som inte kan behandlas här.

sociala trycket att skriva på förstås som ett tvång utövat av den ena blivande gäldenären mot den andra kommer ogiltighetsreglerna i avtalslagen bara att kunna läggas till grund för ogiltighet om borgenären insett eller borde ha insett att underskriften tillkommit efter tvång. Samma krav på insikt hos borgenären om de förhållanden som kan grunda ogiltigheten föreligger även enligt 30 § om svikligt förledande eller 33 § om handlande som strider mot tro och heder. Ogiltighetsreglerna ger en begränsad möjlighet att komma ur ett solidariskt ansvar, men utgör i de flesta fall ingen egentlig lösning på problemet att en av gäldenärerna skrivit under i första hand på grund av tillit till den andra gäldenären i relationen.
    Ett exempel från rättspraxis som tydligt visar på konsekvenserna av att ansvaret blev solidariskt är NJA 1999 s. 408. Rättsfallet innehåller en hel del andra intressanta frågor, däribland allmänt om jämkning av borgensåtaganden, men i detta sammanhang ligger fokus på jämställdhetsaspekterna i fallet.4 Redan av första stycket av rättsfallsreferatet NJA 1999 s. 408 framgår att de två solidariskt ansvariga borgensmännen Leif och Ann-Christin var gifta när de gick i borgen och att de var frånskilda när de krävdes på betalning.
    I fallet hade borgensmännen skrivit på en proprieborgen utan beloppsbegränsning för ett företag. Leif och Ann-Christin var ägare till detta företag och borgensåtagandet skulle säkerställa ett lån som företaget tagit i en bank. I rättsfallsreferatet beskrivs Leif genomgående i aktiva ordalag: Det är han som är drivande i bolaget, det är han som har kontakterna med banken för att uppta lånet, det är han som efter samråd med banken lägger om lånet från ett byggnadskreditiv till ett utlandslån och det är han som bygger husen för de lånade pengarna. Medan Leif beskrivs som den drivande, sägs AnnChristin ha haft en underordnad och mer passiv roll i förloppet.5 Ann-Christin hade aldrig direktkontakt med banken, utan hon fick informationen om vad borgensåtagandet gick ut på av Leif. I domen återges också direkt hur Ann-Christin uppfattat situationen:

 

Hennes uppgifter i Ettan, liksom i Leif S:s ”mäklarbolag”, bestod i att skaffa hyresgäster till lägenheterna och att sköta en enkel bokföring samt andra kontorsgöromål. Visserligen visste hon vad som fanns på bolagens tillgångskonton, men hon kände inte till något om de ekonomiska förutsättningarna för rörelsen och tog inte del av några ekonomiska kalkyler. Hon skrev på borgensförbindelsen på kontoret. Dessförinnan hade hon reagerat på texten i förbindelsen och frågat Leif om detta. Han förklarade då, att förbindelsen bara skulle gälla under byggnadstiden och sedan tas

4 Se min kommentar till fallet Borgensåtagande för kommersiell kredit jämkat med stöd av 36 § Avtalslagen, JT 1999–2000 s. 415–420 och den bredare framställningen i Allmänna råd och jämkning av borgensåtaganden, SvJT 2008 s. 867– 876. 5 Se exempelvis TR:ns bakgrundsbeskrivning i NJA 1999 s. 408, alldeles i referatets inledning: ”Såväl byggnadsproduktion som fastighetsförvaltning inom dotterbolaget sköttes av Leif S ensam, medan Ann-Christin S hade en underordnad kontorsbefattning. Bolaget hade inga anställda i övrigt.”

bort. Hon lät sig nöja med detta besked, särskilt också som listan på hyresgäster till lägenheterna var fulltecknad. Då kände hon inte till vad ”generell borgen” var. Hade hon vetat vad borgensförbindelsen egentligen avsåg, hade hon inte skrivit på den.6

Det Ann-Christin beskriver stämmer i allt väsentligt överens med vad Leif berättar om händelseförloppet. Egentligen finns inget som talar för att Ann-Christin talar osanning. Hon hade inte själv satt sig in i vad borgensåtagandet innebar, vad det omfattade och vilket ansvar hon kunde åläggas på grund av att hon skrivit under. Hon kan tyckas ha suttit med hela faktaunderlaget framför sig, men hon valde att förlita sig på Leifs uppgifter och kontrollerade inte om de stämde. Egentligen känner vi alla till detta sätt att agera, för i nära relationer som i ett äktenskap eller i en familj är förhållandet inåt viktigare än det utåt. Relationen är informell och känslomässig. Inget av detta är fel eller negativt, förrän agerandet möter måttstocken utanför.
    Både tingsrätten och hovrätten fann att borgensåtagandena var bindande, men att de borde jämkas. Båda instanserna jämkade mer för Ann-Christin än för Leif. Tingsrätten motiverar denna skillnad mellan de två borgensmännen på följande sätt:

 

Den bristfälliga kreditprövningen skall emellertid, som följer av det tidigare sagda, leda till jämkning. Därvid anser TR:n att Ann-Christin S:s betalningsskyldighet bör — med hänsyn till hennes underordnade ställning i och ringa faktiska inflytande över skötseln av de inblandade bolagen — jämkas i högre grad än Leif S:s.7

Hovrätten jämkade åtagandet ytterligare nedåt för både Leif och Ann-Christin och angav samma skäl till skillnaden mellan de två som tingsrätten gjort. Även i Högsta domstolen jämkades borgensåtagandet, men till skillnad från i underinstanserna sattes betalningsskyldigheten lika till en miljon kronor solidariskt för Leif och AnnChristin. Majoriteten i Högsta domstolen angav skälen för att ansvaret sattes lika för de två borgensmännen på följande sätt:

 

Leif S och Ann-Christin S har haft samma möjligheter till insyn i och bestämmande över fastighetsbolagets verksamhet. Någon påtaglig skillnad i deras respektive betalningsförmåga vid tiden för borgensåtagandena och, såvitt nu kan bedömas, på sikt föreligger inte. Det finns därför inte anledning att göra någon åtskillnad mellan dem såvitt gäller deras betalningsansvar.8

Högsta domstolens ledamöter var inte eniga om domslutet, men i frågan om Leif och Ann-Christin skulle behandlas olika var de överens. Enligt de skiljaktigas mening förelåg ingen oskälighet som

 

6 NJA 1999 s. 408, TR:ns domskäl, referatet s. 413. 7 NJA 1999 s. 408, TR:ns domskäl, referatet s. 415. 8 NJA 1999 s. 408, Högsta domstolen, majoritetens domskäl, referatet s. 424.

kunde utgöra grund för jämkning. I denna del motiverade de skiljaktiga sin ståndpunkt på följande sätt:

 

Leif S hade full insyn i och information om det byggnadsprojekt som lånet avsåg, eftersom det var han som skötte det låntagande bolaget. Det kan antas att Ann-Christin S inte hade lika god kännedom om byggnadsprojektet och det låntagande bolaget. Detta kan emellertid inte tillåtas påverka bedömningen, eftersom hon som hälftendelägare hade möjlighet att få all information som hon ansåg sig behöva.9

De skiljaktiga noterade alltså att Ann-Christin förmodligen haft sämre kännedom om byggprojektet och finansieringslösningen, men betonade liksom majoriteten att hon i egenskap av hälftenägare haft möjlighet att skaffa sig nödvändig information. Inget spår finns av att hennes tillit till maken skulle ha kunnat vara av betydelse för bedömningen av hennes ansvar för åtagandet och frågan behandlades som om den enda relationen som fanns mellan de två borgensmännen var rent affärsmässig.
    Det finns ännu en aspekt av förhållandet mellan den privata sfären och den rättsliga som bör framhållas i anslutning till avgörandet. Fallet har kritiserats för att borgensmännen skyddades i för stor utsträckning, men samtidigt har banken genom att kräva att ägarna skriver under ett så långtgående borgensåtagande nästan helt satt principen att bolagets ägare inte ska svara för bolagets skulder ur spel. Borgensåtagandena som Leif och Ann-Christin skrev under innebar nämligen att bolagets skulder i bildlig bemärkelse hamnade i deras vardagsrum. Ser man fallet ur denna synvinkel, blir det svårare att betona det formella borgensansvaret på samma sätt.
    Medan det privata skymtar fram i NJA 1999 s. 408, så hålls den privata sfären helt utanför i referatet av målet i NJA 2016 s. 1176.10 Ingenstans i domsreferatet så som det publicerats i Nytt Juridiskt Arkiv går att utläsa vilken relation de två gäldenärerna EH och RH hade innan tvisten mellan RH och långivaren Seven Days hamnade i domstol. Av den anhållan om prövningstillstånd som RH:s ombud ingav framgår dock att EH och RH varit gifta vid tidpunkten då lånet upptogs och att de numera är frånskilda.11 Av ansökan om prövningstillstånd framgår att EH bestred betalningsföreläggandet på den grun-

 

9 NJA 1999 s. 408, Högsta domstolen, de skiljaktigas motivering, referatet s. 425. 10 NJA 2016 s. 1176 har kommenterats av Brolin Solidariskt gäldskap — Slut på funderingar? JT 2016–17 s. 939–948 ur mer strikt fordringsrättslig synvinkel. 11 Anhållan om prövningstillstånd daterad 20 december 2015 med utveckling av skälen för överklagandet i mål T 5911-15 [=NJA 2016 s. 1176], aktbilaga 3: ”[RH] har inte någon insyn i vad som avhandlats i de privata kontakterna mellan Seven Days och [EH] men jag vill anmärka att det av tingsrättens akt framgår att [EH], i anledning av att hon delges en ansökan om betalningsföreläggande, bestrider kronofogdens föreläggande under uppgivande av att hon lurats av sin make att underteckna skuldebrevet med Seven Days. Detta torde avse en tvistighet mellan de forna makarna men i handlingarna framgår inte annat än att [EH] gentemot Seven Days inte förnekar sin hand och förskrivning och därför heller inte framför några invändningar mot betalningsskyldigheten i sig.”

den att hon ansett sig ha blivit lurad av sin make RH att skriva under skuldebrevet, även om hon inte förnekade att hon i och för sig skrivit under lånehandlingarna.
    Av referatet som det står framgår att EH och RH upptog ett lån på 300 000 kronor i oktober 2009. Lånet skulle återbetalas på 60 månader. Av villkoren framgick att EH och RH svarade solidariskt för lånet, vilket de ändå skulle ha gjort i den beskrivna situationen på grund av regeln i 2 § skuldebrevslagen. Då lånet missköttes, sades det upp av långivaren i mars 2013. På grund av avtalsvillkoren hade låntagarna skyldighet att omedelbart betala tillbaka lånet och gällande ränta för utestående belopp med 12 procents tillägg. Låntagarna betalade inte lånet och kravet gick till inkasso. Inkassokravet tillställdes låntagarna i maj 2013. Talan väcktes mot EH och RH i augusti 2013.
    EH bestred betalningsskyldighet, då hon kommit överens med långivaren om att hon bara skulle betala drygt 100 000 kronor ”i ett för allt” till bolaget. Som tvisten slutligen kom att bestämmas, innebar denna överenskommelse att EH:s och Seven Days samtliga mellanhavanden var slutligt reglerade. RH hade inte fått någon information på förhand om förlikningen och hade heller inte medgivit att EH skulle lösas från delar av betalningsansvaret. Frågan i tvisten blev nu vilken verkan Seven Days eftergift till EH hade för RH:s betalningsskyldighet för det lån som EH och RH varit solidariskt ansvariga för. Seven Days var av uppfattningen att det solidariska ansvaret kvarstod och att RH därför utöver ”sin” halva av lånet dessutom skulle täcka den del som EH lösts från genom eftergiften. Högsta domstolen fann emellertid att eftergiften till EH innebar att ansvaret hade gått över från solidariskt till att vara delat. RH hade därför inte skyldighet att betala mer än hälften av den ursprungligen lånade summan med tillägg för en proportionell andel av den vid förlikningen med EH upplupna räntan, liksom avtalad ränta och hans del av avgifter och inkassokostnad.
    Det kanske inte är av omedelbar betydelse varför de två lånade pengar tillsammans och måhända förändras möjligheten att rätt bedöma om ansvaret ska gå över från att vara solidariskt till att bli delat av vetskapen att de två gäldenärerna varit gifta och numera skilda. Den vetskapen gör dock händelseförloppet mer förståeligt och gäldenärernas beteenden mer begripliga. Sättet att referera blir på detta sätt närmast en manifestation av tanken att det som händer i den privata sfären inte är och heller inte ska vara av betydelse för den förmögenhetsrättsliga bedömningen av fordringsförhållandet. Det enda vi får se av relationen mellan EH och RH är att de skrivit under samma skuldebrev och de reduceras till funktionen att vara solidariskt ansvariga gäldenärer. Det solidariska ansvaret är om man ska tro rättsfallsreferatet det enda band som håller dem samman. De är personer utan historia eller annan framtid än den som gäller betalningen av skulden. Utgången i just detta mål kanske inte påverkats av att

denna information om gäldenärernas tidigare äktenskap utelämnats. Ändå stannar en vag obehagskänsla kvar av att något saknas, även när man konstaterat att utgången att ansvaret efter eftergiften blev delat och att RH inte kunde åläggas att betala de 50 000 kronor som kreditgivaren eftergivit i förhållande till EH är riktigt ur ett fordringsrättsligt perspektiv.

Att bryta det (o-)solidariska ansvaret
Känslor av samhörighet, trygghet, tillit och förtroende kan säkert förklaras naturvetenskapligt, kemiskt, sociologiskt och filosofiskt, men i rätten verkar de inte höra hemma. Spår av mer moraliskt än rättsligt bindande normer finns ändå här och var. Föräldrarnas omsorg om de egna barnen är ofta så självklar, ett resultat av sammanvävda sociala normer och evolutionära beteenden, att det knappast skulle förändra något i verkligheten om påminnelsen i 6 kap. 1 § föräldrabalken om att barnet har rätt till omvårdnad, trygghet och en god fostran togs bort. Inte heller behöver väl det gifta paret påminnas om bestämmelsen i 1 kap. 2 § äktenskapsbalken om att makar ska visa varandra trohet och hänsyn och att de gemensamt ska vårda hem och barn och i samråd verka för familjens bästa. Den make som inför domstol gör gällande att den andra i äktenskapet inte varit hänsynsfull och lojal nog, lär för övrigt inte kunna utverka någon rättslig reaktion. Ändå står de båda etiska förmaningar där, som kvarlevor av en tidigare önskan att reglera äktenskapet och relationen mellan föräldrar och barn, men numera utan rättslig sanktion.12 Det är talande att sambolagen, som tillkommit långt senare än reglerna om giftermål, inte innehåller någon påminnelse om sambornas skyldighet att vara trogna, lojala och visa hänsyn till varandra, trots att känslan att ha sådana moraliska förpliktelser kan vara väl så stark i ett samboförhållande som i ett äktenskap.13 Även om cynisk kalkyl eller önskan om att manipulera kan ligga bakom handlandet i familjerelationer och inslag av altruism och osjälviskt tänkande kan förekomma i förhållande till främmande, tycks de underliggande drivkrafterna för att lita på människor man valt att leva med och ha som vänner vara till största delen andra än utanför sådana relationer. Med viss rätt skulle man kunna tala om två sfärer, där skälen för handlande är olika. Skälen till att en handling

 

12 Jämför ur inledningsorden till en kyrklig vigsel i den nu använda kyrkohandboken: ”Att leva som man och hustru är att leva i förtroende och kärlek, att ha ansvar för varandra och hemmet, (att tillsammans ta emot och fostra sina barn) och att troget stå vid varandras sida.” 13 Levt liv och rättslig reglering gick länge i otakt. Vår första sambolag kommer inte till förrän 1987, även om 1973 års lag om ogifta samboendes gemensamma bostad är en föregångare, och det var inte ens då en självklarhet att rättsregler om samboende skulle införas. Argumentet att samhället trots allt erbjöd den enkla möjligheten att gifta sig, om man ville få äktenskapets fördelar, återkommer och anförs ännu mot tanken att sambor skulle ha rätt att fullt ut ärva varandra även utan upprättande av testamente.

företagits värderas också olika i de båda världarna. Medan tillit kan göra det förståeligt, ja rent av förväntat, att någon förbinder sig till något i den privata sfären, för i den långsiktiga gemenskapen förväntas din med-part ha även ditt bästa för ögonen, är tilliten i den rättsliga sfären snarare ett vapen din mot-part kan använda mot dig, så att du blir bunden fastän du inte avsett att ingå något avtal.14 Tillit som grundas på skäl giltiga i vänskapssfären, räknas inte som en ursäkt för att ha skrivit under något i den rättsliga sfären. Ser man på NJA 1999 s. 408 och NJA 2016 s. 1176 är det tydligt att det solidariska ansvaret uppkommit som en följd av en tillit i den privata sfären mellan make och hustru. Problemet är bara att åtagandet inte avser förhållanden i den nära relationens sfär, utan är ett åtagande mot en part utanför denna. De två solidariskt ansvariga sluter inget avtal alls med varandra, utan med en utomstående. Den enas tillit till den andra, som hämtar sin kraft ur den närhet och det förtroende som ofta finns mellan makar, ger upphov till ett solidariskt ansvar som kommer att kvarstå även om makarna sedan skulle gå skilda vägar. Som en reflex av att de är solidariskt ansvariga, får de även regressrätt mot varandra, men inte heller detta rättsliga band är mer än en oavsiktlig följd av åtagandet mot den utomstående.15 Frågan som måste ställas är om det solidariska ansvaret verkligen ska uppkomma så lätt och vara så svårt att bryta. Presumtionen för solidariskt ansvar framför delat ansvar är inte så gammal i vårt rättssystem. Före 1936 var huvudregeln i svensk och även övrig nordisk rätt då två eller flera personer var ansvariga för samma skuld att ansvaret var delat och att var och en av de ansvariga bara svarade för sin del (pro rata parte). Först i samband med införandet av skuldebrevslagen med följdändringar, byttes principen till solidariskt ansvar.16 Det var heller inte en självklarhet att ansvaret skulle vara primärt. Det är rester av den ordning som rådde före införandet av skuldebrevslagen som ännu lever kvar i sättet att formulera borgensåtaganden och

 

14 Se som exempel på tillitsgrundad avtalsbundenhet NJA 1992 s. 243 och NJA 1995 s. 586. Båda är exempel på sammanblandning av personliga och rättsliga relationer. I NJA 1992 s. 243 betraktade mottagaren av ett råd en god vän till familjen som professionell rådgivare, medan den som givit rådet snarare betraktade det som ett vänskapligt råd, utan att ha avsett att ge professionell vägledning om juridiskt lämpliga handlingssätt. Situationen i NJA 1995 s. 586 är visserligen helt igenom kommersiell, men resonemangen som utfärdaren av stödbrevet anför och som återges på s. 597 i referatet om att man skulle ha ”presterat” i enlighet med de endast moraliskt förpliktande åtagandena, om man bara kunnat för att på så sätt undvika att man annars skulle vara ”ute ur lånemarknaden”, visar att det är fråga om en överbryggning mellan ett åtagande som har tillitsskapande värde utanför den juridiska sfären som sedan kom att bedömas som rättsligt bindande. 15 Gäldenärers inbördes regressrätt framgår av 2 § 2 st. skuldebrevslagen. Mellan solidariskt ansvariga borgensmän föreligger också enligt fast uppfattning regressrätt, även om principen har undantag. Se angående borgensmäns inbördes regressrätt Walin & Ingvarsson Borgen och tredjemanspant, 4 upplagan 2013, s. 212–216. 16 Jägerskiöld Handelsbalkens utländska källor, Lund 1967, s. 240–247 och Smith
Garantioppgjør (Garantirätt I), Oslo 1963, s. 300–304.

skuldebrev. I avtal ser man inte sällan att parterna ansvarar för skulden en för alla och alla för en, trots att detta är huvudregeln om inget annat sägs enligt 2 § skuldebrevslagen. Även den typiska formuleringen att borgensmännen går i borgen en för alla och alla för en, är en rest av ett tidigare rättstillstånd. Regeln om solidariskt ansvar följer numera av bestämmelsen i 10 kap. 11 § handelsbalken.

 

Den gällande rättens återvändsgränder
Den dispositiva rättens regel om solidariskt ansvar ger ibland resultat som inte är önskvärda. Det finns därmed anledning att undersöka hur långt på vägen det går att komma fram till en lösning med stöd av gällande regler. En första möjlighet vore att sänka tröskeln genom generös tolkning och anta att ansvaret ska vara delat. Den dispositiva huvudregeln skulle därmed få vika i fler fall. Innehåller avtalet uttrycket en för alla och alla för en eller likvärdiga formuleringar, står denna väg inte öppen, men i avsaknad av sådan avtalsreglering vore det kanske möjligt att tolka sig ur det solidariska ansvaret. Regeln i 2 § skuldebrevslagen är trots allt bara en presumtionsregel.
    Det vore emellertid närmast självmotsägande, att å ena sidan hävda att de som skrivit på åtagandet inte övervägt att ansvaret skulle kunna komma att bli solidariskt och å andra att de givit uttryck för en vilja att avtala sig ur det solidaransvar, som de inte varit medvetna om skulle inträda. Möjligen kunde man fästa sig vid uttrycket i förarbetena till lagen, att om omständigheterna visar att delat ansvar var avsett, så skulle presumtionen om solidariskt ansvar brytas. Ser förhållandena för borgenären ut så, att det framstår som om var gäldenär bara svarar för en del av skulden, så skulle alltså ansvaret bli delat. Frågan är dock vilka dessa omständigheter skulle vara som så säkert kan sägas bryta presumtionen.
    Tar man situationen i NJA 1999 s. 408 som exempel och antar att beskrivningen av vilka roller make och hustru hade i företaget återges riktigt i referatet, inställer sig frågan om banken borde ha gått in och ställt frågor till de två för att klargöra i vilken mån de verkligen tänkt sig att båda skulle vara primärt solidariskt ansvariga borgensmän för hela penningskulden. Inget i de uppgifter som finns allmänt tillgängliga skvallrade om att hustrun skulle ha haft någon ”underordnad ställning”, utan tvärtom var hon hälftenägare till bolaget och därtill ansvarig för bolagets bokföring. En statistisk sanning är heller inte nödvändigtvis något som utan undersökning kan läggas till grund för jämkningen, eftersom bedömningen av oskäligheten utgår från individen. Det vore ju för övrigt rent fördomsfullt att exempelvis utifrån de både gäldenärernas eller borgensmännens kön utgå från att den ena var överordnad den andra, för de verkliga förhållandena kan ju i just detta fall vara omvända eller ett så jämställt förhållande som över huvud taget är tänkbart. Egentligen har en utomstående ofta inget annat att gå på för att avgöra om styrkeförhållan-

dena mellan parterna i en relation är ojämna än deras egna uppgifter. Men är det inte otänkbart att ställa frågan till de två: ”Hur är styrkeförhållandena mellan er? Har ni verkligen samma möjligheter till insyn och att påverka verksamheten?” Och även om svaret skulle bli att styrkeförhållandena var olika och att den ena hade större möjligheter till insyn och att påverka bolagets utveckling, leder detta då nödvändigtvis till ett på visst sätt delat ansvar i stället för ett solidariskt? En andra möjlighet vore att det solidariska ansvaret under vissa förutsättningar övergick till att bli delat, även om det från början varit solidariskt. Som framgår av praxis kan en mängd orsaker läggas till grund för att ett ursprungligen solidariskt ansvar bryts och övergår till att bli delat. Kanske skulle en sådan princip ha störst möjlighet att få fäste i de situationer när borgenären inte kan antas få en reellt sämre rättsposition genom att det solidariska ansvaret bryts. Ett delat ansvar innebär ju inte att skulden försvinner, utan att borgenären endast kan kräva ut en viss del av skulden av var och en av gäldenärerna eller borgensmännen. Om den ena maken i realiteten är den som har hela betalningsförmågan och den andra mer för formens skull satts in som medlåntagare eller medborgensman, skulle en uppdelning av ansvaret inte nödvändigtvis innebära någon verklig förändring av borgenärens möjlighet att få fullt betalt.
    Det gemensamma problemet med båda nu framförda lösningar är att det inte framgår hur ansvaret ska vara delat. Strävan är att ansvaret för skuldförhållandet ska motsvara den verkliga vinsten internt mellan gäldenärerna. Ska en parts mindre möjligheter till insyn eller att påverka läggas till grund för ett minskat eller ojämnt delat ansvar, måste det gå att finna principer för hur skevdelningen ska ske. Skillnaden mot att i stället jämka förpliktelsen med stöd av 36 § avtalslagen är kanske i praktiken inte så stor, men principiellt är det en annan operation att fastställa ansvar efter nyttan som gäldenären haft av lånet och att jämka det på grund av att betalningsansvaret blivit för betungande för en av gäldenärerna.
    En tredje möjlighet vore att med stöd av 36 § avtalslagen jämka mer för den som haft lägre insikt om skuldförhållandet på det sätt som tingsrätt och hovrätt gör i NJA 1999 s. 408, även om Högsta domstolen i just det fallet satte ansvaret lika för de två. I teknisk mening måste dock en skev jämkning grundas i att oskäligheten var större för den ena gäldenären än den andra och förutsättningarna för att ansvaret sattes olika måste anges noga och inte grundas på ”ömkansvärde”.17 Det vore exempelvis möjligt att tänka sig att om bara den

 

17 Det största och allvarligaste missförståndet om när jämkning får ske är att bedömningen skulle grunda sig på enbart känslan att något är fel. Det måste emellertid framgå vari oskäligheten består och i domskälen ska anges vilka fakta som gör avtalsvillkoret oskäligt i det enskilda fallet. Med andra ord måste även jämkning på grund av oskälighet följa vissa regler. Detta är hela juridikens kärna och delvis roten till det problem som behandlas i denna uppsats.

ena gäldenären kreditprövats eller om information om villkoren för krediten bara lämnats till en av gäldenärerna, så skulle detta kunna utgöra mer objektiva skäl att jämka, givetvis under förutsättning att den bristande kreditprövningen eller att den uteblivna informationen medverkat till den uppkomna oskäligheten. Brister i skyldigheten att kreditpröva eller lämna viss information kunde därmed tänkas utgöra grund för jämkning.
    Enligt 6 § konsumentkreditlagen (2010:1846) ska kreditgivaren iaktta god kreditgivningssed i förhållande till kredittagaren och enligt 8 § lämna information om vilket slags kredit det är fråga om. Vad som avses med god sed fylls ut av Konsumentverkets allmänna råd om konsumentkrediter (KOVFS 2011:1) och Finansinspektionens allmänna råd om krediter i konsumentförhållanden (FFFS 2014:11). Under punkt 2.2.4 i KOVFS 2011:1 framgår bland annat att kredittagaren ska utforma informationen om krediten ”på sådant sätt att konsumenten genom att ta del av den ska ha möjlighet att förstå kreditavtalets innebörd, bedöma nyttan av att ingå kreditavtalet, jämföra olika alternativ och förstå de ekonomiska konsekvenser som kan följa av kreditavtalet”. Om det behövs, ska kreditgivaren dessutom ”förklara innebörden av informationen, besvara de frågor som konsumenten kan ha och försäkra sig om att konsumenten har förstått informationen”. Enligt 5 kapitlet i FFFS 2014:11 bör kreditgivaren skriftligen informera borgensmannen ”i vilken situation borgensmannen kan tvingas infria sitt borgensåtagande” och ”eventuell rätt för kreditgivaren att efter fritt val kräva hela betalningen av en eller flera av borgensmännen.”18 Uppfyller inte kreditgivaren denna informationsskyldighet, finns emellertid ingen civilrättslig rättsföljd angiven i konsumentkreditlagen. I stället hänvisar 11 § konsumentkreditlagen till marknadsföringslagen (2008:486), där rättsföljderna av brott mot informationsplikten finns. Reglerna i marknadsföringslagen ger emellertid inte gäldenären rätt ens till skadestånd förrän kreditgivaren ålagts av tillsynsmyndigheten att lämna informationen. Först då näringsidkaren bryter mot detta föreläggande, uppkommer en rätt till skadestånd. Rätten till skadestånd är också den enda sanktionen och marknadsföringslagen ger inget stöd för att förändra eller upphäva enskilda kreditvillkor i avtalet som att ansvaret ska vara solidariskt. Eftersom borgensåtaganden faller utanför konsumentkreditlagens reglering, finns ingen direkt koppling alls till marknadsföringslagen.

 

18 Det är något förvånande att de allmänna råden i FFFS 2014:11 tycks förutsätta att borgensåtagandet kan ingås med stöd av fullmakt. Det är givetvis helt i linje med allmänna fullmaktsregler, men konsumentskyddet blir minst sagt ihåligt. Nog kunde man ha tänkt sig att det åtminstone fanns en rekommendation om att ett borgensåtagande slöts i kreditgivarens lokaler eller med kreditgivarens representant närvarande för att på det sättet säkerställa att informationen om vad borgensåtagandet innebär kommer fram.

Konsumentkreditlagen innehåller även en förpliktelse att genomföra en kreditprövning.19 Den regel som uppställs i 12 § konsumentkreditlagen fylls ut av råd i KOVFS. Kreditprövningen kan ske på olika sätt, men om båda makar upptar lån tillsammans eller går i borgen för samma åtagande, kommer hushållets totala betalningsförmåga vara av betydelse. Det kan noteras att kreditprövningen enligt FFFS 2014:11 kapitel 2 bör ”grundas på ett skriftligt underlag eller på andra tillförlitliga uppgifter” och, underförstått, inte osäkra uppgifter eller rena gissningar. En kritisk reflektion till denna rekommendation är dock att den åter betonar det synliga och officiella och frågan är om gäldenärernas uppgifter om deras inre relation är en sådan tillförlitlig uppgift. I KOVFS 2011:1 sägs under 2.3.2 att om ”den kreditsökande ingår i ett hushåll med flera personer bör i lämplig utsträckning hela hushållets ekonomi beaktas.” När paret går i borgen, innehåller FFFS 2014:11 i 5 kapitlet rekommendationen att kreditgivaren ”bör pröva borgensmannens nuvarande och framtida återbetalningsförmåga och beakta hans eller hennes övriga ekonomiska förpliktelser”. Möjligen ligger i det sista även ett uttryck för att borgensmannens åtaganden mot make, sambo eller barn bör beaktas av kreditgivaren innan borgensåtagandet accepteras som säkerhet. I Konsumentverkets råd är det dock tydligt att makarna ses som en enhet och att intjänade pengar flyter mellan dem. Oförmåga hos den ena maken att betala kan förväntas bli kompenserad av den andra i den mån det är ekonomiskt möjligt. Detta är säkerligen en realistisk beskrivning av hur det fungerar i många hushåll men detta talar närmast för att se de båda makarna som solidariskt ansvariga och mot att se dem som individer med potentiellt olika ansvar.
    Även om dessa råd ser ut att ge grund för att justera ansvaret för en av två solidariskt ansvariga gäldenärer, kanske rent av låta det solidariska ansvaret falla, så är detta inte omedelbart bindande regler. Brister kreditgivaren i att uppfylla sin förpliktelse att lämna information eller avstår från att genomföra en kreditprövning, saknas egentlig rättsföljd som direkt påverkar kreditavtalet. Visserligen antyds en sådan möjlighet att jämka förpliktelsen på grund av bristande kreditprövning i NJA 1996 s. 3 som också upprepas i NJA 1999 s. 304, men i båda fallen med inskränkningen att jämkning bara kan komma ifråga i undantagsfall.20 Synsättet verkar därtill närmast ha skärpts i

19 Se för en mer detaljerad redogörelse för hur kreditgivaren förväntas fullgöra den skyldighet att kreditpröva som 12 § konsumentkreditlagen uppställer Henrikson Överskuldsatt och skyldig, Umeå 2016, s. 147–184 med vidare hänvisningar. 20 Se NJA 1999 s. 304, Högsta domstolens domskäl, referatet s. 324: ”HD har i rättsfallet NJA 1996 s. 3 uttalat att kreditprövningen har till främsta syfte att utreda om låntagaren har förmåga att uppfylla villkoren i kreditavtalet och utrymme i sin ekonomi för kreditåtagandet; något annat kan inte anses följa av 5 § konsumentkreditlagen [(1992:830)]. Om en bank har försummat sina skyldigheter i fråga om kreditprövningen, kan detta emellertid, enligt HD:s uttalande, endast i undantagsfall föranleda att låntagaren blir fri från sin betalningsskyldighet för lånet. Sådan befrielse kan i så fall närmast grundas på 36 § avtalslagen.” I nu

 

senare lagstiftning. I förarbetena till nu gällande konsumentkreditlag omtalas de två rättsfallen och möjligheterna att jämka på grund av bristande kreditprövning på följande sätt:

 

En utgångspunkt bör enligt regeringen vara att den som väljer att ingå ett kreditavtal sätter sig in i avtalets konsekvenser och överväger dess följder. Som Högsta domstolen konstaterat i rättsfallen NJA 1996 s. 3 och NJA 1999 s. 304 får man förutsätta att en lånesökande normalt är insatt i sina egna ekonomiska förhållanden och själv kan bedöma om han eller hon har förutsättningar att återbetala krediten. Det är också lånesökanden som själv bestämmer hur han eller hon vill använda sina ekonomiska resurser och vilka ekonomiska risker som kan tas. Det ligger därmed nära till hands att låta kredittagaren bära konsekvenserna av att övervägandena och bedömningarna inte infrias. Endast i mer sällsynta undantagsfall framstår det som befogat att, som i Högsta domstolens praxis, låta kreditgivaren drabbas av den bristande återbetalningsförmågan.21

Trots alla dessa rekommendationer och regelliknande råd från tillsynsmyndigheterna, erbjuder gällande rättsregler alltså knappast något egentligt skydd för gäldenären när kreditprövningen varit dålig, annat än i ”sällsynta undantagsfall”. Som framgår av NJA 1997 s. 524 och NJA 1999 s. 408 skyddas borgensmän när kreditprövningen av dem varit dålig, men borgensmännen kan inte påräkna sig jämkning bara på den grunden att det fanns brister i kreditprövningen av huvudgäldenären.22 Uttalandena av både majoriteten och minoriteten i NJA 1999 s. 408, att det var tillräckligt att det fanns möjlighet att skaffa sig information, talar för att styrkeförhållandena inte har en självständig betydelse vid avgörandet hur jämkningen konkret ska göras. Den formella möjligheten att ha insyn och påverka, inte den faktiska, utgör grunden för bedömningen om jämkningen bör vara större för den ena borgensmannen än den andra. Alla dörrar ut verkar stängda.

Den lilla världen och den stora
Om jag inte misstar mig beror det nu beskrivna rättsläget på att problemet, att en av två gäldenärer blir solidariskt ansvariga av ”fel” anledning, inte passar in i några hävdvunna rättsliga kategorier. Svå-

 

gällande lagstiftning finns motsvarande bestämmelse i 6 § 1 st. konsumentkreditlagen med i allt väsentligt samma innehåll som den bestämmelse i 1992 års lag som rättsfallet hänvisar till. 21 Proposition 2009/10:242 s. 57. Notera att Högsta domstolens uttryck ”endast i undantagsfall” i propositionen skärpts till ”mer sällsynta undantagsfall”. Henriksons sammanfattning av ändringen i Överskuldsatt och skyldig på s. 181 är träffande: ”Den konsument som skyddas genom regeln idag är en självständig individ som handlar rationellt och själv tar ansvar för sina förpliktelser. Den konsument som den äldre konsumentkreditlagen avsåg att skydda med kreditprövningskravet var i högre grad skyddsvärd och svag.” 22 Se angående skillnaden då borgensmännen anför dålig kreditprövning av gäldenären som grund för jämkning av borgensåtagandet och påstående om att kreditprövningen av borgensmännen just i egenskap av borgensmän brustit Ingvarsson SvJT 2008 s. 873–875.

righeterna att motverka de oönskade effekterna av det solidariska ansvaret i fall då den ena av två gäldenärer skrivit under i förlitan på den andra gäldenären utan att undersöka vad åtagandet egentligen innebar är på visst sätt en följd av rättens systematik och rättsreglernas konstruktion. I fordringsrätten får sådana omständigheter som tillit mellan gäldenärerna inte tillträde, eftersom gäldenärens undertecknande, med mycket snäva begränsningar, är nog för att definiera relationen mellan gäldenär och borgenär. Det konsumentskydd som utvecklats för framför allt upptagande av lån i bank, och som främst grundas på konsumentkreditlagens bestämmelser, låter därför inte det interna förhållandet mellan gäldenärerna påverka kredittagarnas skyldigheter mot borgenären. Egentligen innehåller nu gällande rätt bara en bestämmelse som ger möjlighet att beakta denna typ av faktorer, nämligen 36 § avtalslagen.23 Det mellanmänskliga undandrar sig hela tiden den rättsliga regleringen och det rationella ordnandet. Men om vi inte är nöjda med resultatet att ansvaret blir solidariskt och förblir solidariskt även när gäldenärsparet går skilda vägar i livet efter äktenskapsskillnad eller uppbrott från samboförhållandet, måste de juridiska instrumenten justeras därefter. Rättsregler kommer inte ur intet och det vore självklart möjligt att rätten förändrades så att gäldenärernas inre relation kunde läggas till grund för att det solidariska ansvaret inte uppkommer alls eller kunde brytas lättare. Emellertid smyger sig ett tvivel in när lösningarna på problemet granskas närmare. Kanske är rättslig reglering inte ens ett lämpligt verktyg för att komma tillrätta med det som i verkligheten är en svår avgränsning mellan det privata och det offentliga? En regel skulle om den utformades fel försvåra för par att kunna ta upp lån och leda till indiskreta frågor om privata angelägenheter. Uppdelningen kan nämligen från ett annat håll än skyddet efter en separation ses som ett skydd för det privata, en hövlighet och respekt för individen. Vi rotar inte i ditt privatliv. Det som den enskilda inte valt att visa utåt, gjort tillgängligt för att ingå i bedömningen, ska av respekt och hövlighet stanna där och nästintill medvetet rensas bort från den rättsliga bedömningen.
    Det vore möjligt att uttryckligen ålägga institutionella kreditgivare att lämna information till gäldenärerna direkt om att ett solidariskt ansvar uppkommer och vad detta ansvar innebär och möjligen ryms

 

23 Det är värt att notera, att även om 36 § avtalslagen kom till i en våg av konsumenträtt, så är jämkningsregeln konstruerad som ett skydd för svagare part och inte enbart som ett skydd för konsumenter. Se uttalandena i SOU 1974:83 s. 111: ”Även om delvis olika synpunkter gör sig gällande inom och utanför konsumentområdet, torde någon skarp gräns dock inte kunna dras för tillämpningen av de olika skälen för jämkning. Såsom nyss framhölls är även vid avtal mellan näringsidkare styrkeförhållandena ofta så olika att hänsyn bör tas därtill. Hänsyn till att en situation är ovanlig eller till ändrade förhållanden kan bli aktuell även vid jämkning till förmån för annan än konsument. Många av de skäl för jämkning som ska anföras i det följande är av den karaktär att de bör kunna få tillämpning även i förhållandet mellan jämställda näringsidkare.”

skyldigheten redan under formuleringarna i nu gällande allmänna råd. Knöts civilrättsliga verkningar till underlåtenhet att fullgöra denna informationsplikt, exempelvis att ansvaret blev delat eller sattes ned, vore kanske ändå något vunnet. Alltför stora förhoppningar ska man dock inte ha på att en sådan förändring skulle hjälpa. Få kommer att lyssna på den i och för sig riktiga informationen, att om ni två går skilda vägar, så fortsätter ni att vara sammanbundna ekonomiskt av detta lån och solidariskt ansvariga för hela den återstående skulden fram till dess att den är slutbetald med alla räntor och avgifter. För vem vill inte tro på den eviga kärleken och att vi ska dela bördor och glädje tills döden skiljer oss åt! Nej, det är nog bäst att skriva under och hoppas på det bästa. Så länge vi har varandra, löser sig allt till slut.