Fördragskonform tolkning av MR-traktat

 

 

Av lektor MARIA GRAHN-FARLEY1

Begreppet fördragskonform tolkning har gäckat den svenska rättsvetaren en längre tid. Orsaken till den något tvetydiga relationen till denna ofta användbara tolkningsprincip visar sig vara att den i huvudsak har två olika betydelser: en stark form med koppling till Europarätten och en svag form kopplad till den allmänna folkrätten. Den här uppdelningen blir tydlig vid den studie av domstolspraxis som redovisas i denna artikel.

 


1 Inledning
Mänskliga rättigheter är en del av den vardagliga samhällsdebatten. I normalt talspråk är mänskliga rättigheter något naturligt och normalt. Mänskliga rättigheter ska belysas i skolan och myndigheter uppmanas att följa mänskliga rättigheter. I vanligt tal åberopas mänskliga rättigheter som en självklarhet. En fråga som uppstår är hur den allmänna uppfattningen om den relativt oproblematiska synen på mänskliga rättigheter stämmer överens med den rättsliga synen? Mänskliga rättigheter, så länge som vi menar rättigheter etablerade genom svensk rätt så som rättighetskatalogen i regeringsformen (RF) andra kapitlet eller våra yttrande- och tryckfrihetsgrundlagar, har sin naturliga plats och metod inom den svenska rätten. Till och med om vi vidgar vår vy till Europa så finns det en plats och metod för hur svensk rätt ska bemöta rättigheter i EU-rätten och Europakonventionen (EKMR)2. Betydligt svårare blir det när vi börjar tala om mänskliga rättigheter med hänsyftning till FN:s olika mänskliga rättighetskonventioner. Ett sätt för rätten att hantera icke inhemska rättigheter är genom fördragskonform tolkning.
    Fördragskonform tolkning är ett för svensk rätt besvärligt begrepp. Begreppet fördragskonform tolkning är lite som när man ber olika personer med förbundna ögon beskriva en elefant. En person beskriver elefanten som en orm (personen som hamnat vid snabeln),

 

1 Maria Grahn-Farley, lektor i offentlig rätt vid Uppsala Universitet. jur.kand. vid Göteborgs Universitet, LL.M. och S.J.D. Harvard Law School och docent 2008 vid Albany Law School. Den här artikeln är en till vissa delar omarbetad version av min del av en utredning om fördragskonform tolkning som gjordes vid Uppsala Universitet. Utredningen gjordes med professor Jane Reichels som ordförande. Lektor Patrik Bremdal skrev om myndighetsutövning. Jag utredde domstolspraxis, vilken presenteras i den här artikeln. Tack till professorerna Karin Åhman och Hans-Gunnar Axberger för värdefulla kommentarer på tidigare utkast. 2 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Rom, 4.XI. 1950.

SvJT 2018 Fördragskonform tolkning av MR-traktat 451 andra som en trädstam (personen vid ett av benen) osv. Bilden av fördragskonform tolkning är till stor del kontextuell; beroende på var man står placerad upplever man den som en viss form av rättsligt instrument. Den här artikeln försöker beskriva fördragskonform tolkning genom att ta några steg bakåt och försöka se en helhet. Slutsatsen blir att termen fördragskonform tolkning är förbehållen europarätten. Att termen är europarättslig blir tydligt när man studerar praxis. En studie av 263 rättsfall från Högsta domstolen (HD), Högsta förvaltningsdomstolen (HFD), hovrätterna, kammarrätterna, Mark och miljödomstolen, Migrationsöverdomstolen och Arbetsdomstolen visar att domstolar använder fördragskoform tolkning som term och som metod både enhetligt och systematiskt. Till skillnad från tydligheten i praxis är förarbeten betydligt mer glidande i sin användning av begreppet. Fördragskonform tolkning används där växelvis på europarätten och folkrätten utan tydliga gränser i terminologi eller metod. För att förstå varför fördragskonform tolkning är så besvärligt måste man hålla den dualistiska relationen mellan svensk och internationell rätt i åtanke. Fördragskonform tolkning utmanar den dualistiska systematiken till dess bristningsgräns.

2 Syfte
Syftet med artikeln är att förtydliga det rättsliga begreppet ”fördragskonform tolkning” i svensk rätt med särskilt fokus på folkrättsliga traktat som faller utanför europarätten. För att reda ut begreppet ställs tre frågor. För det första, vad är fördragskoform tolkning? För det andra, hur används det? För det tredje, vilken effekt har fördragskonform tolkning på svensk rätt?

3 Terminologi
Fördragskonform tolkning som term betyder att domstolen uttryckligen nämner att det är fördragskonform tolkning som den tillämpar. Fördragskonform tolkning som metod betyder att domstolen inte nödvändigtvis namnger sin tolkningsmetod som fördragskonform tolkning men att det utifrån en studie av domstolens resonemang blir tydligt att det är fördragskonform tolkningsmetod som används. För att tydliggöra att det finns två olika metoder av fördragskonform tolkning har den här artikeln skapat begreppet stark fördragskonform tolkning och svag fördragskonform tolkning. Stark fördragskonform tolkning är en europarättslig normharmoniseringsmekanism och svag fördragskonform tolkning är en av flera tolkningsprinciper rättstillämparen kan välja att använda vid tolkning av svensk rätt. Med europarätt menas här den icke inhemska rätten med sin grund inom EU-rätten eller EKMR. Med folkrätt menas i den här artikeln icke inhemskrätt som inte är EU-rätt eller EKMR.

 

452 Maria Grahn-Farley SvJT 2018 4 Metod
För att besvara frågorna har jag kartlagt förekomsten av begreppet fördragskonform tolkning i praxis. Det här har gjorts genom databassökningar i ”Rättsbanken” mellan den 1 september och den 31 oktober 2017 i två intervaller: Först mellan den 1 september och den 19 oktober (alla traktat utom ILO-konventionerna) och därefter mellan den 25 oktober och den 31 oktober (ILO-konventionerna och endast inom Arbetsdomstolen).

 

Traktat i studien:

 

1) Internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter 2) Internationella konventionen om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter 3) Konventionen om avskaffande av alla former av rasdiskriminering 4) Konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor 5) Konventionen mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning 6) Konvention om barnets rättigheter 7) Konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning 8) Europarådets konvention om nationella minoriteter, om landsdelseller minoritetsspråk 9) Istanbulkonventionen 10) Europeiska sociala stadgan 11) ILO-konventionerna 87 & 98 (föreningsfrihet), 29 & 105 (förbud mot tvångs-och straffarbete), 100 & 111 (diskriminering) och 138 & 182 (barnarbete)

Utöver de specifika traktaten gjordes även sökningar på den exakta termen ”fördragskonform tolkning” i praxis från alla ovan nämnda domstolar.

5 Vad är fördragskonform tolkning?
Fördragskonform tolkning förekommer på två olika sätt inom svensk rätt, som en rättsvetenskaplig term och som en rättsvetenskaplig metod. Den rättsvetenskapliga metoden finns i sin tur av två olika slag. Först som en harmoniseringsmekanism vid misstänkt normkonflikt och sedan som tolkningsmetod för domstolar för att undersöka en specifik regels innebörd.

 

5.1 Termen fördragskonform tolkning
Termen ”fördragskonform tolkning” som en del av domstolens motivering förekommer enbart i samband med EKMR och EU-rätten i praxis.3 Även om termen fördragskonform tolkning tillhör europa-

 

3 HD gav 16 resultat, alla EKMR eller EU relaterade; HovR gav 5 resultat samtliga EU-rätt; HFD gav 5 resultat — 1 EU-rättsligt, 4 EKMR; kammarrätterna gav inget resultat; Migrationsöverdomstolen gav inget resultat; Arbetsdomstolen gav 7 resultat varav 2 rörde andra rättsområden än europarätten — AD 70/2015 rör ILO:s konventioner nr. 87 och 98 samt Europeiskasociala stadgan och AD

 

SvJT 2018 Fördragskonform tolkning av MR-traktat 453 rättens domän återfinns en fördragskonform tolkningsmetod i praxis som sträcker sig vidare än europarätten. Det går att utskilja två varianter av fördragskonform tolkningsmetod i praxis. Jag har benämnt dem stark fördragskonform tolkning respektive svag fördragskonform tolkning.

 

5.2 Stark fördragskonform tolkning
Stark fördragskonform tolkning är imperativt frammanad av den europeiska rätten vid misstanke om en normkonflikt mellan den svenska rätten och europarätten. Stark fördragskonform tolkning har som syfte att vid en misstänkt normkonflikt anpassa och flytta den svenska rätten så att en direkt normkonflikt med europarätten undviks. Den svenska rättsregeln förflyttas och förändras genom stark fördragskonform tolkning tills normharmoni uppstår.
    Presumtionen om normharmoni mellan den svenska rätten och europarätten etablerar en undersökningsplikt vilket innebär att man vid misstänkt normkonflikt måste undersöka om konflikten är verklig. Det är främst två omständigheter som föranleder en stark fördragskonform tolkning. Den första är den konkreta lagprövningen sprungen ur förbudet att lagstifta i strid med EKMR i RF 2:19. Den andra är EU-rättens företräde och krav på harmonisering.

 

5.3 Svag fördragskonform tolkning
Svag fördragskonform tolkning används inte för att lösa en normkonflikt utan för att bättre förstå en rättsregels innebörd. Svag fördragskonform tolkning är inte imperativt frammanad av EU-rätten eller EKMR utan utgör ett av många alternativa tolkningsverktyg till domstolens förfogande i dess tolkning av den svenska rätten. Det är upp till domstolen att välja att använda sig av svag fördragskonform tolkning eller ej. Svag fördragskonform tolkning är ett sätt att använda sig av folkrätten för att belysa en svensk rättsregels betydelse; därav uttrycket att tolka en rättsregel ”i ljuset av” ett folkrättsligt åtagande. Det är möjligt eftersom det föreligger en presumtion vid tolkningen av en svensk rättsregel att det folkrättsliga åtagandet överensstämmer med svensk rätt. Presumtionen följer av att behovet av ändringar i svensk lag (transformering) övervägs i samband med Sveriges anslutning till folkrättsliga traktat; sker ingen ändring beror det på att svensk rätt bedömts vara i överensstämmelse med åtagandet.
    Skillnaden mellan inkorporering och transformering ligger just i de två sätten dualismen kommer till uttryck. Med inkorporering är det traktatstexten som ger uttryck för det folkrättsliga åtagandet och genom transformering är det den svenska rättsregeln som reflekterar det folkrättsliga åtagandet. Rättsregeln förändras inte i sitt innehåll

 

79/1994 rör ILO-konventionen 158, i båda fallen är det parterna som hänvisar till fördragskonform tolkning.

454 Maria Grahn-Farley SvJT 2018 av svag fördragskonform tolkning. Undantaget till den traditionella transformeringen är EKMR, som är inkorporerad i den svenska rätten. EKMR har även tilldelats ett utökat skydd genom RF 2:19. Förbudet mot att stifta svensk lag som står i strid med RF 2:19 visar fortfarande på huvudregeln att det är lagstiftaren som ska upprätthålla de internationella åtagandena. Det är just inkorporeringen av EKMR i kombination med RF 2:19 som skapar det imperativa momentet och föranleder en stark fördragskonform tolkning av EKMR. 4 Ett incitament som ytterligare förstärks genom EU-rättens relation till EKMR som allmän rättsprincip i Fördraget om Europeiska unionen artikel 6:3 och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.5

6 Hur används begreppet fördragskonform tolkning?
Nedan följer en redogörelse för hur fördragskonform tolkningsmetod tar sig uttryck i praxis.

 

6.1 Stark fördragskonform tolkning
I praxis används stark fördragskonform tolkning nästan uteslutande inom europarätten.6 Metoden för stark fördragskonform tolkning har sitt ursprung i propositionen Inkorporering av Europakonventionen och andra fri-och rättigheter (prop. 1993/94:117):7

1) Rättstillämparen måste först försäkra sig om att normkonflikten är verklig. 2) Det här gör hen genom att utreda konventionens innebörd med hjälp av bland annat Europadomstolens praxis. 3) Sedan ska hen utreda den svenska rättens innebörd. 4) En verklig normkonflikt fastställs genom en jämförelse mellan den svenska rätten och konventionen. 5) Vid en normkonflikt ska lagstiftaren enligt principen om fördragskonform tolkning ”överväga frågan om den svenska lagregeln tolkningsvis kan ges ett innehåll som svarar mot konventionens krav.”8

HD etablerar metoden för stark fördragskonform tolkning i fast praxis genom NJA 2012 s. 1038 p. 11–16 (kompensatoriskt rättsmedel), följt av NJA 2013 s. 502 (dubbel bestraffning) och NJA 2012 s. 746 (extraordinärt rättsmedel). De är alla EMKR-baserade rättsfall.

 

 

4 NJA 2012 s. 1038. PP. 11–15. 5 2010/C 83/02. 6 Två undantag har hittats, ett mål från hovrätten och ett annat mål från Arbetsdomstolen, där stark fördragskonform tolkning tillämpats på traktat utanför europarätten: RF 1996:87 angående begreppet “barn” I FN:s konvention om barnets rättigheter samt AD 51/2017 angående behandlingen av FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning och ändamålsenliga åtgärder. 7 Se för det följande prop. 1993/94:117, s. 37 ff. 8 A. prop. s. 37.

SvJT 2018 Fördragskonform tolkning av MR-traktat 455 6.2 Svag fördragskonform tolkning
Svag fördragskonform tolkning i praxis används på folkrättens traktat generellt och kan naturligtvis även användas på europarätten.9 Svag fördragskonform tolkning syftar inte till att normharmonisera utan är en tolkningsprincip som domstolar fritt kan välja att använda sig av.

 

6.3 Praxis
En sökning i domstolsavgöranden genererade totalt 263 rättsfall. Nedan presenteras fyra exempel på fördragskonform tolkning: a) väldigt svag; b) svag; c) kombinationen av en stark och en svag tolkning; och d) stark.

 

a) Väldigt svag fördragskonform tolkning återfinns exempelvis i NJA 2014 s. 499 där domstolen inte identifierar ett specifikt traktat utan gör en samlad bedömning av folkrätten och konstaterar att den svenska rätten är vidare än folkrätten.
    Frågan rör bedömningen av storleken på ideellt skadestånd:

 

Lagen är utformad med beaktande av olika diskrimineringsförbud i FN- och Europarådskonventioner, liksom i olika EU-instrument, bl.a. ett stort antal direktiv. Lagen har dock ett bredare tillämpningsområde än vad som följer av unionsrätten och konventionsåtaganden.

b) Svag fördragskonform tolkning återfinns exempelvis i NJA 2000 s. 622. Domstolen konstaterar att den svenska rätten reflekterar folkrätten för att definiera innebörden av RB 30:9:

 

Att en person inte får lagföras eller straffas för samma brott mer än en gång (ne bis in idem) brukar uppfattas inte endast som en grundläggande princip inom straffprocessrätten utan även som en sådan viktig rättsstatlig princip som har sin plats bland grundläggande mänskliga fri- och rättigheter. Principen finns således upptagen i bl.a. 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter och i Europakonventionen genom artikel 4 i dess sjunde tilläggsprotokoll.

 

I intern svensk rätt har principen kommit till uttryck i bestämmelsen i 30 kap. 9 § RB om brottmålsdomens rättskraft (res judicata). Enligt bestämmelsen får, sedan tiden för talan mot en dom gått ut, en fråga om en tilltalads ansvar för en gärning som prövats genom domen, inte tas upp till ny prövning.

 

9 NJA 2007 s. 557; NJA 1995 C 71 (SÖ 233); NJA 2000 s. 622; NJA 1984 s. 903; NJA 1986 s. 262; NJA 1973 s. 423 (NJA 1973:75); NJA 2006 s. 467; NJA 2006 s. 683; NJA 1999 s. 702; NJA 1985 s. 226; NJA 1978 s. 3; NJA 1979 s. 657; NJA 2013 s. 1143; NJA 2008 s. 963; NJA 2014 s. 307; NJA 1993 s. 666; NJA 2013 s. 1241; NJA 2006 s. 40; NJA 2006 s. 505; NJA 1998 s. 293; NJA 1996 s. 509; NJA 1997 s. 103; RH 1998:8; RH 1997:140; RH 1997:144; RH 1997:141; RH 2014:9; RH 1998:8; RÅ 2002 ref 79; RÅ 2008 ref 55; RÅ 1998 not 210; RÅ 1994 not 467; RÅ 2009 not 186; RÅ 1991 ref 41; MIG 2012:2; MIG 2010:21; MIG 2017:12; MIG 2010:18; MIG 2013:8; MIG 2012:2; MIG 2010:21; MIG 2012:3; MIG 2009:8; MIG 2008:3; MIG 2009:9.

 

456 Maria Grahn-Farley SvJT 2018 c) Stark fördragskonform tolkning i kombination med svag görs i NJA 2013 s. 1241.

 

Enligt artikel 8 i Europakonventionen har den enskilde rätt till respekt för sitt hem. Det innebär att det krävs starka skäl för att en bostad ska kunna tas i anspråk. Artikel 8 ska därför beaktas vid den intresseavvägning som ska göras enligt 4 kap. 3 § andra stycket UB. Av betydelse är då också det hänsynstagande till barnets bästa som följer av FN:s konvention år 1989 om barnets rättigheter.

I utmätningsordningen ligger således att — i den mån det är möjligt — annan tillgänglig egendom än bostad bör tas i anspråk för betalning av sökandens fordran.

 

Här tolkas artikel 8 i EKMR enligt en stark fördragskonform tolkning. FN:s konvention om barnets rättigheter utgör en del av proportionalitetsprövningen i artikel 8 genom svag fördragskonform tolkning. ”I ljuset av”-principen återfinns i NJA 2013 s. 1143 där man gör en svag fördragskonform tolkning av FN:s konvention om barnets rättigheter i proportionalitetsprövningen av artikel 8 i EKMR som tolkats enligt en stark fördragskonform tolkning:

 

En överflyttning kan, som framgått, även vägras om den inte skulle vara förenlig med grundläggande principer om skyddet för mänskliga fri- och rättigheter. Den enskildes rätt till familjeliv är skyddad av artikel 8 i Europakonventionen; rättigheten gäller i såväl barnets som båda föräldrarnas intresse. Rätten till familjeliv ska tolkas i ljuset av barnkonventionen och 1980 års Haagkonvention.

Med undantag för FN:s konvention om barnets rättigheter är domstolarna försiktiga med att tillämpa även svag fördragskonform tolkning. Praxis inom migrationsrätten och straffrätten visar på domstolarnas återhållsamhet. Även vid en såpass tydligt formulerad koppling till folkrätten som när Migrationsöverdomstolen tolkar att ”barnets bästa” i portalparagrafen 10:1 ska genomsyra synen på barnet förblir domstolen begränsad till svag fördragskonform tolkning, se MIG 2009:8:

 

När det gäller barn ska även 1 kap.10 §utlänningslagen beaktas. Enligt bestämmelsen ska i fall som rör ett barn särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver. Bestämmelsen motsvarar 1 kap. 1 § andra stycket andra meningen i 1989 års utlänningslag (1989:529) och har sin bakgrund i Sveriges anslutning till FNkonventionen om barnets rättigheter. I förarbetena till bestämmelsen anförs bl.a. att de humanitära skälen bör kunna vara av något mindre allvar och tyngd för att uppehållstillstånd ska beviljas när barn berörs. Prövningen av barnets bästa kan dock inte i förhållande till utlänningslagstiftningen

SvJT 2018 Fördragskonform tolkning av MR-traktat 457 ges en så långtgående innebörd att det nästan blir till ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn (prop. 1996/97:25 s. 247 f.).

 

d) Stark fördragskonform tolkning av ett folkrättsligt traktat förekommer endast i två fall i materialet. Det gäller dels ett mål från hovrätten, RH 1996:87, dels ett nyligen avgjort mål från Arbetsdomstolen, AD 51/2017.10

En stark fördragskonform tolkning av FN-traktat återfinns i målet AD 51/2017 som ställer vad som fram till nu har varit en enhetlig praxis i samtliga högsta instanser i en något osäker dager. Arbetsdomstolen signalerar med sin senaste dom en kursändring. Det verkar som att Arbetsdomstolen ger en FN-kommitté (vilken enligt traktatet inte har rättsligt bindande effekt) en likvärdig rättslig ställning som Europadomstolen, alltså både rättsligt bindande effekt och prejudicerande kompetens. För tydlighetens skull ska det påpekas att det är oklart hur man ska förstå domen på just den här punkten eftersom domstolen finner att det inte råder en verklig normkonflikt med det folkrättsliga åtagande och den svenska rätten. Man kan nog i alla fall dra slutsatsen att Arbetsdomstolen signalerat om en kursändring av något slag, från en ytterst restriktiv användning av folkrättsliga instrument till en mer inkluderande inställning och att det utgör en avvikelse från övriga högsta instansers praxis.

 

Sverige har tillträtt FN:s konvention om rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Genom konventionen erkänner konventionsstaterna rätten till arbete för personer med funktionsnedsättning på lika villkor som för andra och åtar sig att skydda och främja förverkligande av rätten till arbete genom att vidta ändamålsenliga åtgärder för att bl.a. säkerställa att skälig anpassning på arbetsplatsen erbjuds personer med funktionsnedsättning (artikel 27). Med skälig anpassning avses nödvändiga och ändamålsenliga ändringar och anpassningar, som inte innebär en oproportionerlig eller omotiverad börda när så behövs i ett enskilt fall för att säkerställa att personer med funktionsnedsättning på lika villkor som andra kan åtnjuta eller utöva alla mänskliga rättigheter och grundläggande friheter (artikel 2). Konventionens efterlevnad övervakas av Kommittén för rättigheter för personer med funktionsnedsättning. Enligt kommittén har konventionsstaterna ett visst utrymme för skönsmässiga bedömningar (margin of appreciation) när det gäller att bedöma vilka anpassningsåtgärder som är proportionerliga eller motiverade. Kommittén prövar om de nationella domstolarna gjort en grundlig och saklig bedömning av alla omständigheter som lagts fram, men ifrågasätter inte domstolars bedömningar i enskilda fall med mindre dessa är uppenbart godtyckliga eller innebär att

 

10 Det här målet publicerades efter att första intervallen av sökningar stängts den 19:e oktober 2017 men innan den andra intervallen av sökningar stängdes den 31 oktober. Målet hör tekniskt till den första intervallen av sökningar eftersom det gäller en FN konvention eftersom dessa faller inom den första intervallen. Den andra intervallen av sökningar rörde enbart ILO:s konventioner. Målet är ett sådant betydande brott mot tidigare AD-praxis att det är viktigt att inkludera i den här artikeln trots att det inte återfanns i en Rättsbankssökning innan den 19 oktober 2017.

458 Maria Grahn-Farley SvJT 2018 den berörda vägras rättsskydd. Se t.ex. kommitténs yttranden CRPD/C/ 13/D/9/2012 och CRPD/C/15/D/13/2013.11 Oavsett hur Arbetsdomstolen kommer att utveckla praxis i framtiden när det kommer till icke inhemska rättigheter måste det konstateras att AD 51/2017 är ett betydligt trendbrott. Petra Herzfeld Olsson beskriver Arbetsdomstolen som väldigt restriktivt i sin användning av icke inhemsk rätt överhuvudtaget.12 Hennes beskrivning av Arbetsdomstolens arbete har tydligt stöd i praxis. Som domstol har den fram till AD 51/2017 förhållit sig ytterst restriktivt till folkrätten.
    Som huvudregel använder domstolarna sig inte av folkrätten utanför europarätten vid lagprövning (undantag RH 1996:87 och möjligtvis AD 51/2017). I RH 1996:87 finner hovrätten att begreppet barn i brottsbalken 16:10(a) inte ska tolkas enligt dess könsmognad utan harmonisera med FN:s konvention om barnets rättigheter:

 

Mot den bakgrunden bör begreppet "barn" i 16 kap.10 a §brottsbalken enligt hovrättens mening ges en tolkning som harmonierar med den i konventionen angivna 18-årsregeln. I de fall där det måhända kan ifrågasättas om inte i vart fall den fysiska könsmognadsprocessen är avslutad men där den unges ålder uppenbart understiger 18 år, bör det således anses att det är fråga om ett barn i lagrummets mening.

 

Trots RH 1996:87 är slutsatsen att praxis ska tolkas i dess motsats, vilket NJA 2005 s. 80 visar. Tingsrätten i NJA 2005 s. 80 följde samma resonemang som RH 1996:87 med en stark fördragskonform tolkning:

 

Lagstiftarens intentioner med den aktuella bestämmelsen var att den skulle leda till att det inte skapades gränsdragningsproblem. I detta mål har förhållandet blivit det omvända. Enligt FN-konventionen om barnets rättigheter (artikel 1) avses med barn varje människa under 18 år. Som framgått gäller i Sverige i fråga om ansvar för barnpornografibrott den definitionen att med barn skall anses den vars pubertetsutveckling inte är fullbordad, eller den som, när det framgår av bilden och omständigheterna i övrigt, är under 18 år. Den faktiska åldern är således inte avgörande för bedömningen. Detta innebär att den som utnyttjar unga flickors ungdomliga oförstånd och mot betalning lockar dem att medverka i pornografiska filmer undgår ansvar då det inte går att av bilderna klart fastställa att någon av flickorna verkligen är under 18 år.

 

HD å sin sida använde över huvud taget inte en fördragskonform tolkning utan följde tydligt inhemsk rätt och könsmognadskriteriet vid bedömningen av barnkriteriet:

 

Av det anförda följer att den omständigheten att målsägandena var under 18 år och att L-O.F. kände till detta inte ensam kan läggas till grund för

 

11 AD 51/2017. 12 Petra Herzfeld Olsson, Folkrätten i arbetsrätten, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 214.

SvJT 2018 Fördragskonform tolkning av MR-traktat 459 straffansvar enligt det aktuella lagrummet. Under dessa förhållanden kan L-O.F. inte dömas för barnpornografibrott. Hovrättens dom skall därför fastställas.

Sammanfattningsvis är praxis förvånansvärt enhetlig och systematisk i sin distinktion mellan europarätt och folkrätt när det kommer till fördragskonform tolkning, både som terminologi och som metod. De två undantagen studien funnit i RH 1996:87 och AD 51/2017 ska behandlas med försiktighet och för stunden snarare ses som undantagen som bekräftar regeln än som bevis på en alternativ regel.

7 Förarbeten
Fördragskonform tolkning har i praxis utvecklats till två distinkta tolkningsmetoder, en europarättslig stark fördragskonform tolkningsmetod och en folkrättslig svag fördragskonform tolkningsmetod. Det finns en väl utvecklad doktrin runt europarätten som motsvarar fördragskonform tolkning i praxis. Främst Karin Åhman har undersökt just normkonflikten mellan svensk rätt och europarätten.13 Hans Danelius standardverk, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, beskriver den materiella rätten i EKMR mer allmänt men även eventuella normkonflikter.14 Slutligen belyser Ian Camerons arbete med normkonflikten mellan EKMR och svensk rätt den europarättsliga normkonflikten.15 Trots praxis gör inte förarbeten en lika tydlig distinktion mellan europarätten och folkrätten. Förarbeten behandlar stundtals EKMR som ett vanligt folkrättsligt traktat. Det går att skönja en liknande glidning reflekterad i doktrinen. Ove Bring beskriver användandet av fördragskonform tolkning som ett uttryck för en monistisk utveckling.16 Han beskriver fördagskonform tolkning som en tredje metod för införlivning av traktatsförpliktelser i svensk rätt (utöver transformering och inkorporering).17 Det Bring verkar beskriva är den starka formen av fördragskonform tolkning men även tillämplig på folkrätten. Anna-Sara Lind verkar å andra sidan beskriva en svag fördragskonform tolkning:

 

Fördagskonform tolkning är en av de möjligheter som står till buds för den domare som önskar använda sig av folkrätten som tolkningsunderlag.18

 

13 Karin Åhman, Normprövning, domstolskontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts juridik (2011). 14 Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Norstedts juridik (2015). 15 Ian Cameron, Normkonflikter och EKMR, SvJT 2007. 16 Ove Bring, Monism och dualism i går och idag, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 31. 17 Ove Bring, Monism och dualism i går och idag, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 31. 18 Anna-Sara Lind, Folkrätten i den svenska konstitutionen, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 158.

460 Maria Grahn-Farley SvJT 2018 Sammanblandningen i förarbeten mellan EKMR och övrig folkrätt bidrar till en förvirring på området. Detta sker främst genom att förarbeten inte alltid beaktar EKMR:s ställning som svensk lag och den konkreta lagprövningen motiverad av RF 2:19.19 Inte heller har dess europarättsliga status som allmän rättsprincip i 6:3 Fördraget om Europeiska unionen och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna alltid beaktats fullt ut. Det skapar förvirring att i förarbeten inkludera EKMR i den allmänna folkrätten utan att beakta dess särställning inom svensk rätt.
    Ett exempel på ett förarbete som lämnar det öppet för tolkning huruvida man hänvisar till mänskliga rättighetstraktat i allmänhet eller enbart till EKMR finns i propositionen Inkorporering av Europakonventionen och andra fri-och rättigheter, i samband med HD:s yttrande:

 

att konventionen om mänskliga rättigheter, även om den i den inhemska laghierarkin inte har högre rang än vanlig lag, ändå bör på grund av sin speciella karaktär ges en särskild vikt i fall av konflikt med inhemska lagbestämmelser.20 Det är bara EKMR som kan menas med ”inhemska laghierarkin.” Förvirring uppstår när propositionen inkluderar internationella överenskommelser i allmänhet:

 

Det synsätt som Högsta domstolens ledamöter har anlagt kan också sägas ansluta till principen om fördragskonform tolkning, även om den principen gäller i förhållande till internationella överenskommelser i allmänhet.

Man får tolka det här som att fördragskonform tolkning omfattar folkrättsliga traktat i allmänhet. Den här tvetydigheten fortsätter genom fler förarbeten, exempelvis En reformerad grundlag (prop. 2009/10:80) där man i samband med RF 2:19 (tidigare RF 2:23) skriver:

 

Ett tredje exempel rör frågor som har samband med Sveriges internationella åtaganden. Mot bakgrund av bestämmelsen i 2 kap. 23 § RF får detta särskild betydelse för frågor rörande svensk rätts förenlighet med Europakonventionen.

Trots att endast EKMR kan aktualiseras i RF 2:19 beskrivs den som ett allmänt internationellt åtagande. Propositionens uttalande i den här delen ska jämföras med dess uttalande i en efterföljande del:

 

Det finns inte skäl att, som Svenska FN-förbundet föreslår, i lagprövningsbestämmelsen ta in en erinran om att en domstol ska vara uppmärksam på om en lag eller annan föreskrift strider mot för Sverige bindande internat-

 

19 Praxis sedan 2012 gör en tydlig distinktion mellan EKMR som folkrättsligt traktat och EKMR som svensk rätt. Se NJA 2012 s. 1038 pp. 11–16 (kompensatoriskt rättsmedel), följt av NJA 2013 s. 502 (dubbel bestraffning) och NJA 2012 s. 746 (extraordinärt rättsmedel). 20 Prop. 1993/94:117 s. 38.

SvJT 2018 Fördragskonform tolkning av MR-traktat 461 ionell rätt. Enligt etablerade lagtolkningsprinciper ska svensk rätt i möjligaste mån tolkas på ett sätt som är förenligt med för Sverige bindande internationella överenskommelser (fördragskonform tolkning).21 Propositionen Internationell rättslig hjälp i brottmål (prop. 1999/200:61) hänvisar även den till fördragskonform tolkning. I det här fallet spänner man över både europarätten och folkrätten.22 Propositionen uttrycker huvudregeln att det åligger på lagstiftaren att genom transformering ombesörja den svenska rättens ”överensstämmelse med Sveriges internationella åtaganden.”23 Propositionen här menar dock att det inte är tillräckligt för åklagare och domare att förlita sig på den svenska transformerade lagtexten utan uttrycker att:

 

Samtidigt kan svenska åklagare och domstolar inte bortse från bestämmelser i olika konventioner. Av tradition tillämpas nämligen principen om fördragskonform tolkning.24

Vad som menas med fördagskonform tolkning förklaras i den här propositionen med hänvisningar till praxis.25 Samtliga rättsfall man hänvisar till rör EKMR före inkorporeringen. En stark fördragskonform tolkning används i de nämnda rättsfallen. I NJA 1988 s. 512 görs en direkt hänvisning till Europadomstolen vid slutsatsen att en tolkning av RB 51:21 ska göras restriktivt. I det här fallet betyder det att en huvudförhandling i hovrätten inte varit uppenbart obehövlig när en åtalad inte hörts i tingsrätten, därmed förelåg grovt rättegångsfel. Ett liknande resonemang används i NJA 1992 s. 532 där Europadomstolens praxis har avgörande betydelse för hur RB 35:14 ska tolkas när ett brottsoffer inte hörts i domstolen: ”Enligt Europadomstolens nämnda praxis (får uppteckning) inte ensam läggas till grund för en fällande dom.”26 Det mest illustrativa fallet är NJA 1991 s. 188, där en fördragskonform tolkning används vid en verklig normkonflikt:

 

Om Europakonventionens krav skall tillgodoses fullt ut, torde det i och för sig krävas en annan domstolsprövning än som kan ske inom ramen för ett verkställighetsförfarande (…) I avvaktan på en reform av detta slag finns det emellertid anledning att i görligaste mån utnyttja den möjlighet till domstolsprövning som föreligger på verkställighetsstadiet.27

 

21 Prop. 2009/10:80 s. 148. 22 Propositionen nämner bland annat: ”två konventioner mellan Sverige och Australien respektive Kanada” och ”ett förbättrat samarbete med de internationella tribunalerna för brott mot internationell humanitär rätt.” 23 Prop. 1999/2000:61 s. 72. 24 Prop. 1999/2000:61 s. 72. 25 NJA 1988 s. 572; Nja 1991 s. 532; och NJA 1992 s. 532 — samtliga mål innan inkorporeringen av Europakonventionen. 26 NJA 1992 s. 532. 27 NJA 1991 s. 188.

462 Maria Grahn-Farley SvJT 2018 Ännu ett exempel på sammanblandning av folkrätt och europarätt återfinns i propositionen Straffansvar för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser (prop. 2013/14:146). Här görs först en allmän hänvisning till den svenska traditionen om att tillämpa transformering genom att konstatera att:

 

avgöranden med utländskt ursprung normalt saknar formell betydelse för svensk lags tillämpning om inte annat föreskrivits.28 Propositionen likställer EKMR med allmänna folkrättsliga åtaganden:

 

Enligt allmänna principer ska nationella författningar vara förenliga med internationella åtaganden och de ska tolkas i fördragsvänlig anda, sk. fördragskonform tolkning. Således ska t.ex. vid tillämpning av Europakonventionen, som utgör svensk lag, praxis av Europadomstolen beaktas. Det samma gäller i frågan om EU-domstolens praxis.29 Förarbeten använder sig av imperativa kommandon som ”ska”30 och ”skall”31 eller passiv form utan att skilja mellan europarätt och folkrätt i allmänhet för att uppmana till fördragskonform tolkning.32 Det är lagtekniskt svårt att förklara vart ”ska” kommer ifrån när det gäller folkrättsliga traktat inom den dualistiska traditionen vi har i Sverige. Det imperativa elementet när det kommer till EKMR är just inkorporeringen och RF 2:19 i kombination som ålägger rättstillämparen att lösa misstänkta normkonflikter enligt stark fördragskonform tolkning, en motsvarande skyldighet finns inte när det kommer till folkrätten allmänt. Det dualistiska systemet kräver att lagstiftaren skapar ett sådant imperativ för att det ska finnas.

8 Vad är effekten av fördragskonform tolkning på rätten?
Stark fördragskonform tolkning är ett yttryck för den icke inhemska rättens harmoniseringskrav på den nationella rätten. På det sättet kan stark fördragskonform tolkning ses som ett uttryck för dualismens yttre gräns, i den mening att man tolkat den nationella rätten till dess maximala spänningsgräns för att uppnå normharmoni. Eftersom det genom stark fördragskonform tolkning inte är en rättsregels ursprung som nödvändigtvis avgör varken dess materiella innehåll eller dess status inom den svenska rätten måste man nog tillstå att stark fördragskonform tolkning trots sin formella dualism i substans är något annat — och utgör en del av en europarättslig metod. Effekterna av svag fördragskonform tolkning på den svenska rätten blir marginell eftersom det folkrättsliga traktatet redan förutsätts

 

28 Prop. 2013/14:146 s. 78. 29 Prop. 2013/14:146 s. 78. (understrykning tillagd av författaren). 30 Prop. 2009/10:80 s. 148. 31 Prop. 1993/94:117 s. 37. 32 ”Av tradition tillämpas nämligen principen om fördragskonform tolkning.” Prop. 1999/2000:61 s. 72.

SvJT 2018 Fördragskonform tolkning av MR-traktat 463 vara reflekterad i den svenska rättsregeln. Transformering används vid behov för att uppfylla de folkrättsliga åtagandena innan Sverige tillträder ett folkrättsligt traktat. En svag fördragskonform tolkning har inte som syfte att förändra rätten utan endast att förtydliga den.
    För det andra ställer fördragskonform tolkning, främst distinktionen mellan den starka och den svaga formen ett ökat krav på förståelsen och systematiseringen av den svenska rättens exteriör, dess yttre form och inre substans. Den dualistiska relationen till folkrätten är en förutsättning för att den svenska rätten i mötet med folkrätten ska kunna upprätthålla ett anspråk på enhetlighet och systematik. Utan en tydlig förståelse för den svenska rättens gränser går det inte att upprätthålla en enhetlighet och systematik av rätten. I stället framstår då den svenska rätten som fragmenterad och icke sammanhängande, vilket i sig är ett avkall på en grundläggande rättsvetenskaplig princip, där just strävan efter enhetlighet är normerande och i sig har föreskrivande effekt på specifika rättsregler.

9 Avslutande kommentar
Fördragskonform tolkning blir ett besvärligt begrepp om man inte ser begreppet genom den svenska rättens dualistiska förhållningssätt till icke inhemsk rätt.
    Fördragskonform tolkning har behandlats tydligast och med största enhetligt i praxis. Ett förslag är att upprätthålla den indelning praxis tillhandahåller mellan europarätten och allmän folkrätt. Fördragskonform tolkning skulle då bli en enhetligt tillämpad doktrin som på ett produktivt sätt rättsvetenskapligt skulle bidra med en utökad förståelse för folkrättens roll inom den svenska rätten och dess tillämpning.