En enhetlig unionsrättslig prejudikatbildning i våra domstolar

 

 

Av rådgivaren MAGNUS SCHMAUCH1

 

Det har i olika sammanhang påpekats att prejudikat behövs när det gäller ”unionsrättsliga frågor”. Den här artikeln tittar på prejudikatdispens i våra högsta domstolar och hur den förhåller sig till några avgöranden från EU-domstolen angående skyldigheten att begära förhandsavgörande. Rättsutvecklingen visar att det inte längre är tillräckligt att bara tillämpa Cilfit-kriterierna när dispensfrågan prövas för att avgöra om målet ska hänskjutas till EU-domstolen. Slutsatsen är att det finns goda förutsättningar att bättre integrera europarättslig prejudikatbildning i domstolarnas löpande verksamhet, främst vid dispensprövning inför prövningstillstånd. En förutsättning för att detta ska ske är att lagstiftare, underrätter och överrätter ser EU-domstolen som den huvudsakliga prejudikatinstansen i dessa sammanhang, tillsammans med bl.a. Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen, som spelar en annan roll i vårt rättsväsende.

 

1 Inledning — behovet av en enhetlig unionsrättslig prejudikatbildning
Året 2017 inleddes och avslutades med diskussioner om prejudikatbildningen i svenska domstolar. I SvJT 2017 s. 1 väckte Fredrik Wersäll frågan om en gemensam högsta domstol för att säkerställa en enhetlig prejudikatbildning bl.a. inom det ”EU-rättsliga området”.2 Den 1 juli 2017 trädde en lagändring i kraft som tillåter korsvis tjänstgöring i de högsta domstolarna.3 Lagändringen syftar till att främja ett utbyte av sakkunskap och erfarenheter inom rättsområden som berör båda domstolsslagen, t.ex. ”europarättsliga frågor”.4 I SvJT 2017 s. 260 presenterade Johan Hirschfeldt en skiss på hur detta kan främja en ökad enhetlighet när det gäller utövandet av den högsta domsmakten.5 Lämplig måltyp för en sammansatt högsta instans vore enligt Hirschfeldt ”mål av konstitutionell betydelse som gäller våra grundlagar, EU-rätten och Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna”.6

 

1 Författaren är jur.dr och rådgivare vid Finansinspektionen. Artikeln uttrycker emellertid endast författarens personliga åsikter och reflektioner och kan inte tolkas som ett ställningstagande från Finansinspektionen. Tack till Hanna Pettersson för värdefulla synpunkter. 2 Wersäll, Ökad domarmakt och makten över domstolarna, SvJT 2017 s. 1. 3 Lag (2017:000) om ändring i rättegångsbalken och lag (2017:000) om ändring i lag (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. 4 Prop. 2016/17:174 s 15. 5 Hirschfeldt, En enda högsta domstol — ett första steg?, SvJT 2017 s. 257. 6 Hirschfeldt, a.a., s. 261.

Diskussionen kring behovet av ökad enhetlighet när det gäller prejudikatbildningen har dock hittills inte tagit någon större hänsyn till EU-domstolens plats i den svenska instansordningen.7 Det gäller även för Joakim Nergelius analys av rättsutvecklingen avseende ne bis in idem, som avrundade årgången 2017 i SvJT 2017 s. 783. Även om Nergelius delvis analyserar unionsrättens roll i prejudikatbildningen, fokuserar han på prejudikatbundenhet snarare än på prejudikatbildningsfrågan.8 Diskussionen om en enhetlig prejudikatbildning tangerar frågor om rättens koherens och hur rättsväsendet lämpligast bör organiseras för att säkerställa likheten inför lagen och för att minska risken för att rättstillämpningen framstår som godtycklig. Diskussionen i SvJT under 2017 utgjorde delvis en konkretisering av den mer abstrakta diskussion som fördes om koherens i dömandet i SvJT kort dessförinnan. Där efterlystes — om än i generella ordalag — en mer systematisk ansats i prejudikatbildningen i konstitutionella frågor, för att säkerställa normkontrollens legitimitet.9 Den 22 maj 2018 besökte representanter för EU-domstolen Stockholm. Domstolens ordförande Koen Lenaerts beskrev EU-domstolens prejudikatbildning som ett brobygge: ”en sten i taget”. Ofta utgörs grunden till dessa ”stenar” av en begäran om förhandsavgörande från en domstol i en medlemsstat. Syftet med den här artikeln är att bidra med en inledande analys av de unionsrättsliga aspekterna av prejudikatbildningen inom ramen för den befintliga svenska instansordningen. Först presenteras ramarna för EU-domstolens prejudikatbildning och rättsutvecklingen i korthet, främst vidareutvecklingen av de s.k. Cilfit-kriterierna i EU-domstolens rättspraxis. Därefter ges en kortfattad överblick över den svenska instansordningen och hur EU-domstolen som prejudikatinstans skulle kunna integreras i den svenska instansordningen på ett enhetligt sätt.

2 Rättsutvecklingen i EU-domstolens prejudikatbildning
2.1 Den rättsliga regleringen
EU-domstolens prejudikatbildning torde vara känd för de flesta, därför presenteras här endast huvuddragen inom ramen för begäran om

 

7 Wersäll, a.a., s. 4, Hirschfeldt, a.a., s. 260. 8 Nergelius, Prejudikat(o)bundenhet inom den konstitutionella rätten — var ne bis in idem ett unikum?, SvJT 2017 s. 783. 9 Josefsson, Domstolarna och demokratin, SvJT 2015 s. 40, Nergelius, Domare på vift?, SvJT 2015 s. 85, Schmauch, Demokratiskt förankrad normkontroll efter grundlagsreformen? — Koherens, gällande rätt och skapande dömande, SvJT 2015 s. 521, Josefsson, Vad gör domstolars normkontroll legitim? — Slutreplik, SvJT 2015 s. 539.

förhandsavgöranden från nationella domstolar.10 Andra måltyper och Tribunalens roll behandlas inte här.11 Det finns inga bestämmelser i EU-fördragen som föreskriver att det i medlemsstaterna ska bildas lokala ”EU-domstolar”.12 I stället finns i artikel 19.1 Fördraget om Europeiska unionen (FEU) en bestämmelse som föreskriver att medlemsstaterna ska tillhandahålla de rättsmedel som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten.13 I Yttrande 1/09 uttryckte EU-domstolen det som att EU-domstolen och medlemsstaternas domstolar ska ”vaka över” att unionsrätten och unionens system för domstolsprövning iakttas.14 En nationell domstol fullgör, i samverkan med EU-domstolen, en uppgift som ”tillerkänts dem gemensamt” för att säkra respekten för rättsordningen vid tolkningen och tillämpningen av unionsrätten.15 För att undvika att det uppkommer olika tolkningar av unionsrätten i de olika medlemsstaterna föreskrivs i artikel 267 Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF) ett förfarande genom vilket en enhetlig prejudikatbildning inom unionen ska säkerställas. Medan tolkningen av unionsrätten i viss mån sker både i EUdomstolen och de svenska domstolarna, är EU-domstolen ensam behörig att fastställa om en unionsrättsakt är giltig.16 Syftet med bestämmelsen är sålunda att å ena sidan ge nationella domstolar ett stöd i tolkningen av unionsrätten (tolkningsfrågor) och å andra sidan att göra det möjligt för domstolar att förhindra att en ogiltig rättsakt tillämpas (giltighetsfrågor). Bestämmelsen skapar även ett system för indirekt kontroll av om den inhemska rättstillämpningen är förenlig med unionsrätten.17 Enligt artikel 267 första stycket FEUF kan en domstol begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen om tolkningsfrågor och giltighetsfrågor. Om den nationella domstolens avgörande kan överklagas till högre rätt, får den hänskjuta en fråga till EU-domstolen.

 

10 För svenska förhållanden se Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, femte upplagan, s. 236 ff, Bernitz, Förhandsavgöranden av EU-domstolen — Svenska domstolars hållning och praxis (SIEPS 2010:2), s. 18 ff, och Bernitz, Förhandsavgöranden av
EU-domstolen: Utvecklingen av svenska domstolars hållning och praxis 2010-2015 (SIEPS 2016:9), s. 19 ff. 11 De tre viktigaste formerna av talan vid EU-domstolen är förhandsavgöranden från nationella domstolar, direkt talan vid EU-domstolen och överklaganden från Tribunalen. Prejudikatbildningen inom unionsrätten sker i samtliga dessa mål. Viss prejudikatbildning sker även i Tribunalen, t.ex. när det gäller varumärkesrätten och konkurrensrätten. 12 Lenaerts, Maselis och Gutman, EU Procedural Law, s. 13. 13 ”Medlemsstaterna ska fastställa de möjligheter till överklagande som behövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten.” 14 EU-domstolens Yttrande 1/09, EU:C:2011:123, p. 66. 15 Yttrande 1/09, p. 69. 16 Den s.k. Foto-Frost-doktrinen, efter EU-domstolens dom i mål 314/85, Foto-Frost mot Hauptzollamt Lübeck-Ost, EU:C:1987:452. Se Bernitz och Kjellgren, a.a., s. 234. 17 Lenaerts m.fl., a.a., s. 215.

Om ett avgörande inte får överklagas, finns i artikel 267 tredje stycket FEUF en skyldighet för domstolen i fråga att hänskjuta frågan till EU-domstolen.
    Inom unionsrätten gäller enligt fast rättspraxis att de processuella regler som gäller för den talan som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten varken får vara mindre förmånliga än de som avser liknande talan som grundar sig på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen).

 

2.2 Förhandsavgöranden som grundsten i prejudikatbildningen
Förhandsavgöranden utgör en hörnsten i den unionsrättsliga prejudikatbildningen. Det finns omfattande rättspraxis kring tillämpningen av artikel 267 FEUF. I det följande koncentreras dock framställningen till den rättspraxis som reglerar nationella domstolars hantering av frågan inom ramen för den nationella instansordningen. Ett centralt avgörande från senare tid är EU-domstolens dom Cartesio, där EU-domstolen hänvisade till att artikel 267 FEUF ger de nationella domstolarna en möjlighet, och i förekommande fall en skyldighet, att hänskjuta en fråga vidare så snart dessa, antingen ex officio eller på begäran av parterna i målet, finner att saken i målet rör en fråga som avses i första stycket i artikel 267 FEUF (dvs tolkning och giltighet av unionsrättsliga bestämmelser). Nationella domstolar har därför en mycket långtgående möjlighet att hänskjuta en fråga till EU-domstolen, om de bedömer att det i ett pågående mål uppkommit sådana frågor om tolkningen eller giltigheten av unionsbestämmelser som kräver ett avgörande.18 Samma resonemang återkommer i domen Åkerberg Fransson, där EU-domstolen slog fast att en tolkningsfråga kan — eller ska — hänskjutas till EU-domstolen om innebörden eller räckvidden för unionsrätten är oklar i målet.19 2.3 Skyldigheten att begära förhandsavgörande har utvecklats sedan Cilfit
Skyldigheten att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen gäller som nämnts för de domstolar vars avgöranden inte kan överklagas.20 I domen Lyckeskog konstaterade EU-domstolen att ett krav på prövningstillstånd i överinstansen inte skulle tolkas som att avgörandet inte kunde överklagas. Däremot har överinstansen i sådana fall en skyldighet att vid ett överklagande pröva frågan om ett förhandsavgörande ska begäras inom ramen för sin dispensprövning.21 I detta avseende är det värt att notera att EU-domstolen i domen Cartesio

 

18 EU-domstolens dom C-210/06 Cartesio, EU:C:2008:723, p. 88. 19 EU-domstolens dom C-617/10 Åkerberg Fransson, EU:C:2013/105, p. 47. 20 Se bl.a. EU-domstolens dom C-160/14 Ferreira da Silva e Brito m.fl., EU:C:2015:565, p. 37, och C-136/12, Consiglio Nazionale dei Geologi och Autorità garante della concorrenza e del mercato, EU:C:2013:489, p. 25. 21 EU-domstolens dom C-99/00 Lyckeskog, EU:C:2002:329, p. 16.

slog fast att även om ett överklagande av ett avgörande enligt nationell rätt endast får avse rättsfrågor, är avgörandet fortfarande ett sådant avgörande som kan överklagas i den mening som avses i artikel 267 FEUF.22 Det som avgör om skyldigheten att begära förhandsavgörande uppkommer följer inte av i vilken domstol i instansordningen målet handläggs, utan av frågan om en dom eller slutligt beslut kan överklagas. Om ett avgörande inte kan överklagas aktualiseras skyldigheten i artikel 267 tredje stycket FEUF alltså oberoende av om domstolen enligt nationell rätt är en under- eller överinstans.23 Alltsedan EU-domstolen meddelade dom i Cilfit gäller att en domstol vars avgöranden inte kan överklagas enligt nationell rätt endast kan underlåta att hänskjuta en fråga till EU-domstolen i följande tre situationer:24 om den uppkomna frågan saknar relevans; om den aktuella unionsbestämmelsen redan uttolkats av EU-domstolen (s.k. acte éclairé), eller; om den korrekta tolkningen av unionsrätten är så uppenbar att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel (s.k. acte clair). I Association France Nature Environnement har EU-domstolen förtydligat det sistnämnda kravet: Innan en nationell domstol i sista instans förklarar en fråga vara acte clair, måste domstolen vara ”övertygad” om att svaret på frågan är ”lika uppenbar” för domstolarna i de övriga medlemsstaterna och för EU-domstolen.25 Det är alltså den nationella domstolens uppgift att avgöra om tolkningen av en unionsrättslig fråga är så uppenbar att den är att anse som acte clair, men det åligger den en viss utredningsbörda innan en unionsrättslig fråga avfärdas. Bedömningen, eller utredningen, ska göras med beaktande av unionsrättens ”särdrag”, de särskilda svårigheter som dess tolkning medför samt risken för skillnader i rättspraxis inom unionen.26 Detta innebär att varje bestämmelse i unionsrätten, inbegripet EU-domstolens praxis på det aktuella området, ska bedömas i sitt rätta sammanhang och tolkas mot bakgrund av samtliga bestämmelser i unionsrätten, av dess syften och dess utveckling vid den tidpunkt då den aktuella bestämmelsen ska tillämpas.27 Det är samtidigt den nationella domstolens uppgift att bedöma om den korrekta tillämpningen av unionsrätten är så uppenbar att det saknas utrymme för rimligt tvivel och följaktligen för att besluta att i sådana fall avstå från att hänskjuta en tolkningsfråga till EUdomstolen.28

 

22 Cartesio, p. 75–79, med vidare hänvisningar till Lyckeskog, p. 76. 23 EU-domstolens dom C-3/16 Aquino, EU:C:2017:209, p. 42. 24 EU-domstolens dom 283/81 Cilfit, EU:C:1982:335. Se även Ferreira da Silva e
Brito m.fl., p. 38, och Åkerberg Fransson, p. 47. 25 EU-domstolens dom C-379/15 Association France Nature Environnement, EU:C:2016:603, p. 48. 26 Ferreira da Silva e Brito m.fl., p. 39, Association France Nature Environnement, p. 50, och EU-domstolens dom C-495/03 Intermodal Transports, EU:C:2005:552, p. 33. 27 Association France Nature Environnement, p. 49. 28 Ferreira da Silva e Brito m.fl., p. 40, och Intermodal Transports, p. 37.

Även om EU-domstolen uttalat sig kring tolkningen av en viss EUrättslig fråga kan en domstol vars avgöranden inte kan överklagas vara skyldig att hänskjuta frågan. Det gäller om en längre tid har gått sedan EU-domstolens avgörande och det rör en bestämmelse som endast tillämpas undantagsvis. Skyldigheten att hänskjuta gäller om den nationella domstolen hyser minsta tvivel om den korrekta tolkningen eller tillämpningen av unionsrätten.29 I Ferreira noterade EU-domstolen särskilt att endast den omständigheten att det finns motstridiga avgöranden som meddelats av andra nationella domstolar i detta hänseende inte ensamt är en avgörande omständighet som medför att den skyldighet som stadgas i artikel 267 tredje stycket FEUF aktualiseras. Den domstol som dömer i sista instans kan nämligen utan hinder av att de lägre domstolsinstanserna tolkat en unionsbestämmelse på ett visst sätt, finna att den tolkning som den domstolen avser att ge bestämmelsen — om den skiljer sig från den som de lägre domstolsinstanserna kommit fram till — utan rimligt tvivel är den påbjudna tolkningen.30 Skyldigheten att begära förhandsavgörande i den mening som avses i artikel 267 tredje stycket FEUF föreligger dock när det finns såväl motstridiga tolkningar i nationell rättspraxis avseende ett unionsrättsligt begrepp som återkommande svårigheter med tolkningen av begreppet i de olika medlemsstaterna.31 Det sistnämnda kan framgå t.ex. av återkommande begäran om förhandsavgöranden i frågan.
    EU-domstolens avgörande Ferreira kan kritiseras på den grunden att det framstår som självmotsägande. Varför ska nationella domstolar begära förhandsavgörande när andra domstolar redan har gjort det? Svaret ligger i det faktum att de tre Cilfit-kriterierna fortfarande är tillämpliga. Finns det inte något klargörande från EU-domstolen föreligger enligt de kriterierna fortfarande en skyldighet för en svensk domstol att hänskjuta ett mål dit, om det slutliga avgörandet inte kan överklagas. EU-domstolens utgångspunkt är att en tolkning av en unionsrättslig regel inte kan vara uppenbar om olika domstolar i flera länder ansett att frågan behöver hänskjutas till EU-domstolen. Under dessa förutsättningar sänks därför tröskeln för att skyldigheten att begära förhandsavgörande ska uppstå.32 Det finns även begränsningar i skyldigheten att begära förhandsavgöranden. Ett exempel i det avseendet är avgörandet Aquino. EUdomstolen konstaterar där att om ett mål inte kan tas upp till sakprövning enligt nationell rätt utan ska avvisas, kan en begäran om

 

29 Association France Nature Environnement, p. 51 30 Ferreira da Silva e Brito m.fl., p. 41–42. 31 Ferreira da Silva e Brito m.fl., p. 44. Målet gällde tolkningen av begreppet ”överlåtelse av verksamhet” i direktiv 2001/23/EG om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter. 32 En fråga som inte ska behandlas vidare här, är statens skadeståndsansvar när en domstol som dömer i sista instans underlåter att begära förhandsavgörande och därmed ger upphov till en ekonomisk skada eller förlust.

förhandsavgörande inte anses vara nödvändig och relevant för att domstolen ska kunna avgöra målet.33 Det förutsätter dock att talan avvisas på samma grunder som andra mål. Tillämpningen av artikel 267 FEUF kräver att likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen iakttas.34 Sammantaget kännetecknas således den unionsrättsliga prejudikatbildningen i första hand av en strävan att uppnå en enhetlig rättstillämpning inom EU. Tidigare var den allmänna uppfattningen att det helt överläts till de nationella domstolarna att själva avgöra när ett förhandsavgörande är nödvändigt. Av senare praxis, t.ex. domarna Ferreira, Association France Nature Environnement och, i viss mån, domen Åkerberg Fransson, framgår dock att det finns en bortre gräns för de nationella domstolarnas handlingsutrymme vid den bedömningen när unionsrättens enhetlighet hotas. Samtidigt är det tydligt att EU-domstolen är den primära prejudikatinstansen för materiella frågor inom unionsrätten. EU-domstolens resonemang om unionsrättens enhetliga tillämpning i Ferreira återspeglar därför på ett unionsrättsligt plan de tankar som uttryckts av Wersäll och Hirschfeldt i deras artiklar avseende en enhetlig rättstillämpning.

3 Hur EU-domstolens prejudikatbildning bättre kan integreras i den svenska instansordningen
3.1 Allmänt
Det finns olika synpunkter på vilken roll EU-domstolen ska spela i den allmänna prejudikatbildningen. I NJA 2009 s. 667 drog HD t.ex. slutsatsen att den ”närmare tillämpningen i ett enskilt fall inte är en fråga för EG-domstolen” och att ett förhandsavgörande inte behövdes eftersom den svenska lagstiftningen motsvarade ordalydelsen i det direktiv som aktualiserats i målet. Detta synsätt överensstämmer inte nödvändigtvis med hur EU-domstolen definierar sin roll. I domen Aquino slår EU-domstolen t.ex. fast att det är just enskilda fall som är av intresse: ”Det framgår av EU-domstolens fasta praxis att en begäran om förhandsavgörande motiveras av behovet av att finna en faktisk lösning på en tvist som rör unionsrätt”.35 Ett försök att förtydliga förutsättningarna för tillämpningen av artikel 267 FEUF i de högsta domstolarna är den motiveringsskyldighet när förhandsavgörande inte begärs som föreskrivs i förhandsavgörandelagen.36 Som framkommer i det följande finns det tecken på hur reglerna kring prejudikatdispens inte har fått den effekt som åsyftats. Det sagda innebär emellertid inte att det går att hävda att de svenska reglerna om prejudikatdispens strider mot unionsrätten.

 

33 Aquino, p. 44. 34 Aquino, p. 56. 35 Aquino, p. 45. 36 Lag (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol, som trädde i kraft den 1 juli 2007.

I det följande görs en schematisk uppställning av förutsättningarna för prövningstillstånd när det gäller de allmänna domstolarna, förvaltningsdomstolarna och specialdomstolarna. Fokus ligger på de högsta instanserna. Syftet med uppställningen är att undersöka i vilka situationer som prövningstillstånd inte kan beviljas och den underordnade domstolen därmed är en domstol vars avgöranden inte kan överklagas i den mening som avses i artikel 267 FEUF. I de fall där prövningstillstånd endast kan meddelas i form av prejudikatdispens, men inte på grund av synnerliga skäl, uppkommer frågan om hur skyldigheten att hänskjuta ett mål till EU-domstolen ska hanteras.

 

3.2 De allmänna domstolarna
När det gäller de allmänna domstolarna är Högsta domstolen (HD) primärt den instans vars avgöranden inte kan överklagas. För att HD ska pröva ett överklagande krävs dock prövningstillstånd.37 Enligt 54 kap. 10 § RB får prövningstillstånd endast meddelas i form av prejudikatdispens eller om det finns synnerliga skäl. Prövningstillstånd krävs även vid ett hänskjutande från tingsrätt enligt 56 kap. 14 § RB.
    Ur ett processrättsligt perspektiv kan man hävda att EU-domstolens prejudikatbildning efter domen Lyckeskog har integrerats som en del av den allmänna prejudikatbildningen i Sverige. I NJA 2004 s. 735 har HD lämnat vägledning för hur artikel 267 FEUF ska förstås inom ramen för den svenska instansordningen. Med hänvisning till Lyckeskog uttalade HD bl.a. följande:

 

Eftersom [artikel 267 FEUF] gäller som svensk rätt ska reglerna om prövningstillstånd i 54 kap. 10 § RB läsas tillsammans med innehållet i artikeln. I de fall skyldighet föreligger för HD att i ett mål begära förhandsavgörande av EU-domstolen bör det regelmässigt vara av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av domstolen. Även om det någon gång skulle kunna förekomma att 54 kap. 10 § RB inte direkt ger stöd för att meddela prövningstillstånd i ett mål där en EU-rättslig tolkningsfråga nödvändigtvis måste besvaras för att saken skall kunna avgöras ska HD ändå iaktta den skyldighet som följer av tredje stycket i [artikel 267 FEUF]. I ett sådant fall kan HD begära förhandsavgörande innan frågan om prövningstillstånd avgörs.

Vid tiden för avgörandet hade EU-domstolen ännu inte meddelat domen Ferreira. HD tog därför endast höjd för två av Cilfit-kriterierna. Av intresse är även att HD i avgörandet också öppnat för att bevilja prövningstillstånd i mål där det visserligen inte finns förutsättningar för att begära förhandsavgörande, men där hovrättens avgörande strider mot unionsrätten. HD utgick från en situation där en hovrätt genom en överklagad dom avgjort ett mål i strid med en unionsrättslig regel och detta framgår vid en jämförelse med EU-domstolens praxis eller av att den korrekta tillämpningen av regeln är uppenbar.

 

37 Undantag finns bl.a. i 54 kap. 9 § RB avseende justitiekanslern och justitieombudsmannen. Undantagen ska inte behandlas vidare här.

I ett sådant fall, ansåg HD, föreligger ingen skyldighet att begära förhandsavgörande av EU-domstolen eftersom det inte förekommer någon oklar tolkningsfråga. Trots det finns i ett sådant fall ändå grund för prövningstillstånd enligt 54 kap. 10 § första stycket 2 RB, eftersom det under dessa förhållanden måste anses föreligga synnerliga skäl för prövning i HD. Det innebär enligt Welamsson och Munck att bestämmelsen i p. 2 i dessa fall ska tillämpas mer liberalt än annars hade skett.38 Det finns två skäl att bevilja prövningstillstånd när en unionsrättslig fråga aktualiseras även om 54 kap. 10 § RB inte ger direkt stöd för det. Den första situationen är den då det saknas prejudikat även från EU-domstolen (då är HD enligt Lyckeskog-domen skyldiga att säkerställa att ett förhandsavgörande begärs). Den andra situationen är den där underinstansens avgörande (uppenbart) strider mot EUrätten och det därför finns synnerliga skäl för HD att pröva målet i sak. Efter domen i målet Ferreira är det inte längre lika tydligt att denna tolkning av rättsläget är hållbar. Förekomsten av en omfattande rättspraxis från EU-domstolen i en viss fråga kan vara ett tecken på att tolkningen av en bestämmelse — t.ex. begreppet ”överlåtelse av verksamhet” — inte ska anses vara uppenbar (dvs. varken acte éclairé eller acte clair). Det skulle innebära att prejudikatdispens ska beviljas inte bara när det saknas prejudikat från EU-domstolen utan även när det finns prejudikat därifrån, låt vara att de kanske täcker den specifika situationen.
    Efter att HD meddelade avgörandet NJA 2004 s. 735 har EUdomstolen i domarna Cartesio och Ferreira vidareutvecklat Lyckeskog- respektive Cilfit-doktrinen. Det innebär att det finns skäl att anse att såväl frågan om prejudikatdispens som dispens på grund av synnerliga skäl inte ska tolkas alltför strikt. Det finns dock inga tecken på att HD har tagit ställning till de krav som följer av Ferreira och Association
France Nature Environnement.
    Rättegångsbalkens regler om prejudikat får emellertid inte ges alltför stort genomslag på hur unionsrätten tolkas. I och med avgörandet Ferreira finns det ett objektivt mått på när det med HD:s ord i NJA 2004 s. 735 finns en unionsrättslig fråga som ”nödvändigtvis måste besvaras för att saken skall kunna avgöras”. Kriterierna för hur prejudikatintresset ska bedömas har sålunda även unionsrättsliga inslag. Det innebär att när unionsrättsliga frågor aktualiseras är HD:s avgörande NJA 2004 s. 735 inte den enda vägledande källan för att avgöra hur dispensreglerna i 54 kap. 10 § RB ska tillämpas.

 

3.3. Förvaltningsdomstolarna
Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) är enligt förvaltningsprocesslagen (1971:291) den instans vars avgöranden inte kan överklagas.

 

38 Welamson och Munck, Processen i hovrätt och Högsta domstolen — Rättegång VI, sjätte upplagan, s. 151.

Precis som i HD gäller att prövningstillstånd krävs vid överklagande till HFD. Enligt 36 § förvaltningsprocesslagen får prövningstillstånd endast meddelas i form av prejudikatdispens eller om det finns synnerliga skäl.
    Det saknas prejudikat från HFD om hur 36 § förvaltningsprocesslagen ska tillämpas när en unionsrättslig fråga aktualiserats.39 När 36 § förvaltningsprocesslagen läses tillsammans med artikel 267 FEUF och EU-domstolens rättspraxis blir det tydligt att 36 § förvaltningsprocesslagen, till skillnad från vad som hävdats i andra sammanhang, inte ska uppfattas som en renodlat fakultativ regel.40 Dispensgrunderna måste ha någon slags koppling till tillämpningen av unionsrätten i domstolen. Annars skulle HFD inte ha förutsättningar att på ett rättssäkert sätt fullgöra sin skyldighet enligt artikel 267 FEUF, såvida inte fördragets bestämmelse ska anses utgöra en alternativ, tredje dispensgrund. Den uppfattningen har dock inte framförts. Det finns således goda skäl att som utgångspunkt anta att de ställningstaganden som HD har gjort i NJA 2004 s. 735 skulle kunna finna motsvarande tillämpning i HFD. När en unionsrättslig fråga aktualiseras finns det därför anledning att inte tolka dispensgrunderna alltför strikt.
    Det finns inga tecken på att HFD har tagit ställning till de krav som följer av Ferreira och Association France Nature Environnement. I avsaknad av tydliga kriterier för prejudikatdispens i HFD finns det således en risk för att tillämpningen av 36 § förvaltningsprocesslagen genom godtycklighet strider mot de krav som följer av artikel 267 FEUF och EU-domstolens rättspraxis. En analog tillämpning av 36 § förvaltningsprocesslagen som motsvarar HD:s tolkning av 54 kap. 10 § RB skulle visserligen ha den fördelen att förutsättningarna för en enhetlig prejudikatbildning skulle främjas, men det gäller att ha i minnet att rättsutvecklingen sedan NJA 2004 s. 735 visar att det finns anledning till viss försiktighet och att HD:s avgörande inte ensamt kan lösa frågan.

 

3.4 Specialdomstolarna
3.4.1 Mark- och miljödomstolarna Mark- och miljödomstolarna handlägger bl.a. mål och ärenden enligt vad som föreskrivs i miljöbalken, fastighetsbildningslagen (1970:988) samt plan- och bygglagen (2010:900).41 Det finns i dag fem tingsrätter som är mark- och miljödomstolar.42 Enligt 1 kap. 1 § tredje stycket lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar är Svea hovrätt mark- och miljööverdomstol (MÖD). Enligt 5 kap. 5 § lagen om mark- och

 

39 von Essen, Förvaltningsprocesslagen (10 maj 2018, Zeteo), kommentaren till 36 §. Se dock kammarrättens resonemang i RÅ 2000 not. 177. 40 von Essen, a.a.. 41 3 § lag (2010:921) om mark- och miljödomstolar. 42 Umeå, Östersunds, Nacka, Växjö och Vänersborgs tingsrätter. Se 1 § förordning (2010:984) om mark- och miljödomstolarnas domsområden.

miljödomstolar får domar och beslut av MÖD i mål som har överklagats till mark- och miljödomstol inte överklagas. I avgörandet MÖD 2016:31 har MÖD tillämpat Cilfit-kriterierna i ett avgörande som inte kunde överklagas. MÖD får enligt 5 kap. 5 § i lagen tillåta att en dom eller ett beslut i annat mål än mål enligt miljöbalken överklagas till HD, om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av HD. Denna s.k. ventil gäller inte för mål enligt miljöbalken som har överklagats till mark- och miljödomstol från en myndighet. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att även efter att MÖD meddelat beslut om att tillåta överklagande gäller vanliga regler om prövningstillstånd i HD.43 Av 4 kap. 2 § samma lag följer att ett avgörande av MÖD i mål om vite enligt plan- och bygglagen får överklagas. Lagstiftningen förutser således att i mål som har överklagats till mark- och miljödomstol från en myndighet enligt miljöbalken är MÖD en domstol vars avgöranden inte kan överklagas i den mening som avses i artikel 267 FEUF. Det innebär att om en unionsrättslig fråga uppkommer i ett sådant mål är Svea hovrätt enligt artikel 267 FEUF skyldiga att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen enligt de kriterier som gäller enligt Cilfit och Ferreira-domarna. Lyckeskog-principen är inte tillämplig i Svea hovrätt i dessa mål eftersom det inte går att få någon prövning i högre instans.44 Det finns dock inga tecken på att MÖD i något avgörande uttryckligen har tagit ställning till de krav som följer av Ferreira och Association France Nature
Environnement.
    Det som är speciellt med ventilen är att det är MÖD som får till ”uppgift att gallra ut de mål som kan vara lämpade för en dispensprövning i Högsta domstolen”.45 Fullföljdsrätt ska kunna meddelas om hovrätten anser att målet är intressant ur prejudikatsynpunkt. Däremot behöver hovrätten inte vara övertygad om att HD delar denna uppfattning.46 Frågan i ventilsystemet är om det är MÖD eller HD som ska tillämpa Cilfit- och Ferreira-kriterierna. Om MÖD anser att det inte finns något prejudikatintresse, ska målet inte gå att överklaga. Då blir MÖD sista instans och domstolen måste enligt artikel 267 FEUF och praxis göra en andra prövning mot unionsrätten för att se om Cilfit- och Ferreira-kriterierna är uppfyllda. Om det inte finns förutsättningar för undantag måste MÖD enligt artikel 267 FEUF begära förhandsavgörande från EU-domstolen. Om MÖD emellertid ger tillstånd för ett överklagande, blir Lyckeskog-principen om fakultativ rätt att begära förhandsavgörande tillämplig. Då är det HD som i sin dispensprövning ska pröva om Cilfit- och Ferreirakriterierna är uppfyllda. Finns det då inga förutsättningar för undan-

 

43 Prop. 2009/10:215 s. 209. 44 MÖD 2016:31. 45 A. prop. s. 180. 46 A. prop. s. 180.

tag är det HD som är skyldiga att begära förhandsavgörande från EUdomstolen.
    Mot bakgrund av att en så stor del av den miljörättsliga regleringen har en koppling till unionsrätten är det anmärkningsvärt att frågan om den unionsrättsliga prejudikatbildningen inte diskuterades av lagstiftaren när dessa regler infördes. De prejudikatintressen som diskuteras är uteslutande nationella.47 Inom miljörätten gäller enligt fast rättspraxis både likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen.48 3.4.2 Patent- och marknadsdomstolarna Patent- och marknadsdomstolarna handlägger mål och ärenden avseende immaterialrätt, marknadsföringsrätt och konkurrensrätt.49 Enligt 1 kap. 2 § första stycket lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar är Stockholms tingsrätt patent- och marknadsdomstol. Enligt 1 kap. 2 § andra stycket samma lag är Svea hovrätt patent- och marknadsöverdomstol (PMÖD). Enligt 1 kap. 3 § andra stycket i lagen om patent- och marknadsdomstolar får PMÖD:s domar och beslut i brottmål överklagas till HD, om inte något annat är föreskrivet. En annan ordning gäller enligt 1 kap. 3 § andra stycket vid tvistemål (t.ex. konkurrensmål). PMÖD:s domar och beslut i tvistemål och ärenden får inte överklagas. PMÖD får dock, utom när det gäller företagskoncentrationer, tillåta att ett avgörande överklagas till HD om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av HD.
    Ett undantag från möjligheten att tillåta ett överklagande gäller i mål om förbud eller åläggande rörande företagskoncentrationer. Det innebär att PMÖD:s avgörande i dessa mål alltid är slutligt.50 Svea hovrätt är i sådana mål därför skyldiga enligt artikel 267 tredje stycket FEUF att begära förhandsavgörande med tillämpning av Cilfit- och Ferreira-kriterierna om det är fråga om tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser. Det finns dock inga tecken på att domstolen har tagit ställning till de krav som följer av Ferreira och Association France Nature
Environnement. Svea hovrätt omfattas i dessa fall för övrigt även av motiveringsskyldigheten enligt 1 § lagen (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol.
    Precis som när det gäller MÖD innebär tillämpningen av en ventil för överklaganden till HD i tvistemål och ärenden att frågan aktualiseras vilken domstol som ska anses vara sista instans enligt artikel 267 tredje stycket FEUF. Om PMÖD inte beslutar om att tillåta ett överklagande till HD är PMÖD sista instans och ska då tillämpa Cilfit- och

 

47 A. prop. s. 180 ff. 48 EU-domstolens dom C-470/16 North East Pylon Pressure Campaign och Sheehy, EU:C:2018:185, p. 55. 49 1 kap. 4 § lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar. 50 Prop. 2015/16:57 s. 290.

Ferreira-kriterierna för att avgöra om domstolen är skyldig att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Om PMÖD däremot beslutar att ett överklagande till HD får ske, ska HD göra den prövningen på sedvanligt vis. Även de vanliga reglerna om prövningstillstånd gäller då i HD.51 I propositionen till lagen om patent- och marknadsdomstolar betonas ofta de internationella och unionsrättsliga aspekterna av de aktuella rättsområdena.52 Ett ”tydligt behov” av prejudikat inom immaterialrätten, marknadsföringsrätten och konkurrensrätten lyfts fram som en viktig anledning till att patent- och marknadsdomstolarna bildades. Genom att koncentrera domstolsprövningen till särskilda domstolar i första och andra instans skulle förutsättningar för en mer enhetlig hantering av dessa mål och ärenden skapas.53 Inrättandet av patent- och marknadsdomstolarna grundades på överväganden rörande den mest ändamålsenliga utformningen av domstolsprövningen på de berörda rättsområdena ur ett nationellt perspektiv. Några generella regler på EU-nivå om hur domstolsprövningen på de aktuella områdena ska vara utformad fanns enligt regeringens mening emellertid inte.54 Förutom skyldigheten för en domstol som dömer i sista instans att begära förhandsavgöranden finns det andra, generella principer som kan ha betydelse för hur en domstolsprövning ska vara utformad.55 Effektivitets- och likvärdighetsprincipen har redan nämnts. De principerna är tillämpliga även på PMÖD:s rättsområden, även om de oftast rör materiella frågor. Enligt effektivitetsprincipen får t.ex. de nationella bestämmelserna om bevisvärdering och beviskrav inte göra det omöjligt eller orimligt svårt att genomföra unionens konkurrensregler och får ”i synnerhet” inte undergräva en effektiv tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF.56 3.4.3 Migrationsdomstolarna Mål enligt utlänningslagen (2005:716) handläggs i migrationsdomstolarna. Det finns fyra migrationsdomstolar.57 Av 16 kap. 1 § utlänningslagen framgår att Kammarrätten i Stockholm är migrationsöverdomstol. Enligt 16 kap. 9 § första stycket utlänningslagen överklagas migrationsdomstolens beslut till Migrationsöverdomstolen. Migrationsöverdomstolens beslut får enligt 16 kap. 9 § tredje stycket

 

51 A. prop. s. 290. 52 Se t.ex. a. prop. s. 115–117 (patent- och växtförädlingsrätten), s. 120 (konkurrensrätten) och s. 125 (upphandling). 53 A. prop. s. 159. 54 A. prop. s. 287. 55 Den mest grundläggande är rätten till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 19 FEU och artikel 47 i EU-stadgan. 56 EU-domstolens dom C-74/14 Eturas m.fl., EU:C:2016:42, p. 35. 57 Förvaltningsrätten i Stockholm, Förvaltningsrätten i Malmö, Förvaltningsrätten i Göteborg och Förvaltningsrätten i Luleå är migrationsdomstolar. Se 6 § förordning (1977:937) om allmänna förvaltningsdomstolars behörighet m.m.

inte överklagas. Prövningstillstånd krävs i Migrationsöverdomstolen. Prövningstillstånd ges enligt 16 kap. 12 § utlänningslagen för prejudikatdispens eller på grund av synnerliga skäl. I förarbetena betonades att kammarrätten i sin egenskap som Migrationsöverdomstol och högsta instans i den nya ordningen ska ha ansvaret för praxisbildningen.58 Det saknas en diskussion om unionsrättslig prejudikatbildning i förarbetena.
    Att Migrationsöverdomstolen dömer i sista instans och därmed omfattas av skyldigheten att begära förhandsavgörande är inte kontroversiellt. Det framgår av domstolens egen praxis. Kammarrättens beslut i egenskap av Migrationsöverdomstol att inte begära förhandsavgörande omfattas följaktligen av motiveringsskyldigheten enligt förhandsavgörandelagen.59 Liksom är fallet för HFD kvarstår frågan om Cilfit och Lyckeskog ska tolkas så att förutsättningarna för att meddela prövningstillstånd i utlänningslagen påverkas av om unionsrätten aktualiseras i ett mål. En möjlig lösning vore att dispensreglerna i utlänningslagen ges samma tolkning som HD ger motsvarande bestämmelser i 54 kap. 10 § RB i NJA 2004 s. 735. En enhetlig tillämpning av institutet prövningstillstånd i svensk rätt talar för det.
    Även när det gäller utlänningsrätten gäller att i avsaknad av unionsrättsliga bestämmelser på området ankommer det på varje medlemsstat att i sin rättsordning fastställa de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet av enskildas rättigheter, enligt principen om processuell autonomi. Dessa regler måste motsvara kraven i likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen.60 Även detta talar för en enhetlig tillämpning av dispensgrunderna för prövningstillstånd i Migrationsöverdomstolen.

 

3.4.4 Arbetsdomstolen Arbetsdomstolen (AD) ska enligt 2 kap. 1 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister som första domstol ta upp och avgöra tvist som väcks av arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation eller av arbetsgivare som själv slutit kollektivavtal. Enligt 2 kap. 2 § första stycket ska andra arbetstvister handläggas i tingsrätt. Mål som handlagts i tingsrätt överklagas enligt 2 kap. 3 § till AD. Mot AD:s dom eller beslut får talan inte föras, enligt 2 kap. 4 § i samma lag.
    Precis som när det gäller Migrationsöverdomstolen är instansordningen vid arbetstvister ”ren” i den meningen att det inte finns någon ventil, där AD kan besluta om en dom eller ett beslut får överklagas. En skillnad är dock att det inte krävs prövningstillstånd i AD. AD har i flera fall begärt förhandsavgöranden från EU-domstolen. När ett sådant yrkande framförs, tillämpar domstolen normalt Cilfit-

58 Prop. 2004/05:170. 59 MIG 2007:51. Det finns dock inga tecken på att domstolen har tagit ställning till de krav som följer av Ferreira och Association France Nature Environnement. 60 Aquino, p. 48.

kriterierna.61 Det finns dock inga tecken på att AD i dagsläget har tagit ställning till de krav som följer av Ferreira och Association France
Nature Environnement, inte heller i nyare avgöranden.

4 Avslutande diskussion
Det har i olika sammanhang påpekats att prejudikat behövs när det gäller ”unionsrättsliga frågor”. EU-domstolens prejudikatbildande roll har dock tonats ned både i lagstiftningsarbetet och i rättstilllämpningen. Det är särskilt intressant att lagstiftaren vid införandet av specialdomstolarna efterlyst prejudikat men samtidigt avstått från att ta ställning till hur de nya domstolsslagen kan integreras i den unionsrättsliga prejudikatbildningen. Det är därför inte förvånande att unionsrätten sedan försummas i den praktiska rättstillämpningen, eller upplevs som saknad eller bristfällig.
    Att ”skapa prejudikat” inom unionsrätten sker inte bara genom enstaka, väl valda och avvägda principfrågor. Det är något som sker fortlöpande i en pågående process, eller genom ett brobygge, sten för sten. EU-domstolen besvarar varje år flera hundra begäran om förhandsavgörande och skapar samtidigt viktiga bidrag till förståelsen även av förordningar och svensk genomförandelagstiftning. Domarna utgör en grundsten för svensk prejudikatbildning i dag och är en förutsättning för att denna ska kunna vidareutvecklas även i den svenska rättstillämpningen. EU-domstolens rättspraxis har därför en viktig funktion för vår inhemska rättsutveckling.
    Det finns goda förutsättningar att bättre integrera europarättslig prejudikatbildning i domstolarnas löpande verksamhet, främst vid dispensprövning inför prövningstillstånd. Det finns därför anledning att hoppas att den nya ordningen med växelvis tjänstgöring i de högsta domstolarna kan bidra till att undanröja det strukturella problemet med bristande kontakt med EU-domstolen i de lägre instanserna.
    I SvJT 2017 s. 260 föreslog Hirschfeldt som lämpliga mål för gemensam handläggning i HFD respektive HD mål ”av konstitutionell betydelse som gäller våra grundlagar, EU-rätten och Europakonventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna”. Det är dock inte säkert att alla viktiga frågor rörande våra grundlagar, EU-rätten och Europakonventionen kommer upp till HFD respektive HD. En betydligt viktigare roll spelar Svea hovrätt, som av lagstiftaren ålagts att driva prejudikatbildningen på rättsområden som präglas av unionsrätten. Motsvarande roll spelar Kammarrätten i Stockholm när det gäller migrationsrätten. Samtidigt måste dessa domstolar integreras horisontellt till EU-domstolen, snarare än vertikalt med HD eller HFD, om de ska bidra till en långsiktig prejudikatbildning.

 

61 AD 1997:69, AD 1999:103, AD 2002:15, AD 2005:59 (det s.k. Laval-målet), AD 2012:10, AD 2014:69 och AD 2016:38.

När det gäller Svea hovrätts och Kammarrätten i Stockholms roll i den nuvarande instansordningen finns även anledning att åter påminna om att domstolarna faktiskt kan vara både domstol som dömer i sista instans och domstol vars avgöranden kan överklagas. Till det kommer att Cilfit-kriterierna under senare år har förtydligats och förfinats. Rättsutvecklingen visar att det inte längre är tillräckligt att bara tillämpa Cilfit-kriterierna när dispensfrågan avgörs. I vissa fall innebär ventilen dessutom att domstolen själv kan välja om ett avgörande får överklagas. Det är dock tveksamt om domstolen därigenom väljer huruvida den ska omfattas av skyldigheten att begära förhandsavgörande eller inte. Snarare bör den då ses som en domstol som visserligen inte dömer i sista instans men som är skyldig att tillåta att unionsrättsliga frågor överklagas om förutsättningarna i domarna Cilfit, Ferreira och Association France Nature Environnement är uppfyllda.
    En annan intressant aspekt är frågan om hur de senaste årens reform med en modern rättegång påverkat tillämpningen av artikel 267 FEUF indirekt. Tanken är ju att den materiella prövningen ska ske så långt ned som möjligt i instansordningen. Lägre instansers oberoende behörighet att självständigt besluta om att begära förhandsavgörande fungerar fortfarande som en betydelsefull ventil som inte ska underskattas. Det finns flera exempel på självständigt beslutsfattande av svenska domstolar i lägre instans i detta avseende, där EU-domstolens avgörande Åkerberg Fransson är ett välkänt exempel.62 Därmed blir underinstansernas tillämpning av artikel 267 FEUF särskilt betydelsefull för den indirekta kontrollen av om den svenska rättstillämpningen är förenlig med unionsrätten.
    Som framgått av den här artikeln, efterlyser såväl lagstiftaren som domstolschefer en mer omfattande prejudikatbildning i frågor som regleras av unionsrätten. I båda fallen sker det med hänvisning till våra nationella rättsliga instanser, främst då HD, som förväntas identifiera relevanta rättsfrågor och bilda prejudikat. Men det är i EUdomstolen som den unionsrättsliga prejudikatbildningen sker. En förutsättning för att prejudikatutvecklingen ska utvecklas i den önskade riktningen är därför att lagstiftare, underrätter och överrätter ser EU-domstolen som den huvudsakliga prejudikatinstansen i dessa frågor, tillsammans med bl.a. HD och HFD, som spelar en annan roll i vårt rättsväsende. Om EU-domstolen skulle accepteras av lagstiftaren och domstolarna som en prejudikatinstans — bland flera — i Sverige skulle bristen på prejudikat som nämnts ovan till stor del kunna finna sin lösning. Det skulle även öka rättssäkerheten eftersom rättsbildningen nationellt skulle bli stabilare och mer förutsebar.

 

62 SIEPS 2016:9 s. 62.